Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 117 - 2024 - aflevering 3

MRT 2024, editie 3

Inhoud

Bijdrage - Toespraak
Titel: Learning From Legal History to Prepare for the Future in the Domain of Technological Developments
Auteur: Brigadegeneraal prof. dr. P.A.L. Ducheine

Bijdrage - Toespraak
Titel: Protection of personal data in military operations, including peace operations
Auteur: Prof. dr. M.C. Zwanenburg

Bijdrage - Boekbespreking
Titel: ‘Militair ambtenarenrecht’ door mr. dr. N. Hummel en mr. P.M. van der Weijden
Auteur: Kolonel b.d. mr. J.F. Stinissen

Bijdrage - Beschouwing
Titel: Het maritiem staatsnoodrecht
Auteur: Kapitein ter zee (LD) mr. dr. M.D. Fink

Bijdrage - Beschouwing
Titel: Rules of engagement en commandovoering
Auteur: Majoor der mariniers mr. S.M.A. van Grotel

International Society for Military Law and the Law of War

International Society for Military Law and the Law of War

Van 21 tot 24 mei 2024 heeft in Vilnius, Litouwen, het 23e Congres van de International Society for Military Law and The Law of War plaatsgevonden. De titel van dit congres was 'Legal Contributions to International Peace and Security, and to Enhancing Resilience in Times of Increasing International Tensions'.

Het Congres werd ondersteund door het ministerie van Defensie van de Republiek Litouwen. De vice-minister van Defensie, Dr. Gabija Grigaite-Daugirde, onderstreepte de vastberaden steun van haar regering aan Oekraïne in haar toespraak A special tribunal for the crime of aggression against Ukraine: Why, how, and when?

Met 137 deelnemers uit 25 landen was het Congres prima bezocht; Nederland was met 10 deelnemers uitstekend vertegenwoordigd. Het driejaarlijkse Congres is altijd het moment voor (her)benoeming van bestuurders. Daarvan is hier vermeldenswaard dat prof. dr. Wolff Heintschel von Heinegg en brigade-generaal prof. dr. Paul Ducheine zijn herbenoemd als respectievelijk President en Vice-President van de Société. Brigade-generaal Aart Jan de Haan ontving veel lof voor de wijze waarop hij de functie van Director of the Seminar for Legal Advisors of the Armed Forces in de afgelopen zes jaren heeft vervuld. Hij heeft deze functie overgedragen aan de Ierse luitenant-kolonel Richard Brennan, Director of theIrish Defence Forces Legal Service.

Meerdere Nederlandse collega's waren actief bij het programma betrokken, als panelvoorzitter of spreker. Het doet de redactie veel genoegen in deze editie de bijdragen van 'onze' prof. dr. Marten Zwanenburg, Protection of personal data in military operations, including peace operations, en van brigade-generaal prof. dr. Paul Ducheine, The cyber perspective, te kunnen publiceren.

Brigadegeneraal mr. Jan Peter Spijk MA

Honorary President

International Society for Military Law and The Law of War

Learning From Legal History to Prepare for the Future in the Domain of Technological Developments

Bijdrage – toespraak

Learning From Legal History to Prepare for the Future in the Domain of Technological Developments

Brigadegeneraal prof. dr. P.A.L. Ducheine 1

 

Ladies and gentlemen, dear participants, I'd like to thank the organisers for having me here. As ever, it's great to participate in the Society's congresses. Back in 1999, as a young major in 1GNC, I was ordered by my chief, the then treasurer, to attend a seminar in Brussels. After that experience, I volunteered for the Lillehammer Congress (2003), and have only missed three since that time. Along the road, I met many colleagues, and some of them have become dear friends. So, I encourage the young lawyers to keep attending the events, and above all, I call upon the older lawyers, the chiefs, to follow my chief's policy: please stimulate the youngsters to join and participate in the society.

After this 'commercial', I'd like to start with two waivers. First of all: my mother tongue is Flemish, not English. Please bear with me.

Secondly, and more importantly, I must confess today I'm operating outside my comfort zone.

Despite my initial education in civil engineering, and as lawyer trained by inter alia professor Terry Gill, I presume I'm supposed to feel comfortable with the present topic. However, history is not my speciality. Neither is the history of IHL. Those who know me, will say that I'm a pragmatic lawyer, but above all a military scholar.

Hence, I feel uncomfortable.

Actually, and here the presentation starts, this is the second time in two years time that this actually happened. The second time in relation to cyber warfare that is. Two times uneasiness in relation to history and cyber warfare.

How is that? The explanation, and actually today's presentation, centres around going back and forth in time. Let me explain.

Let's go back to early March 2022. About a week or two after the Russian Federations (RF)'s invasion of Ukraine, I received a phone call from a journalist who worked for the Dutch journal 'Kijk'. The journalist asked me to reflect on my earlier interview to the same journal, back in 2017 (related to my chair in cyber warfare at the Netherlands Defence Academy). The journalist asked me explicitly to reflect on the title of the 2017 interview: 'the next war will take place in cyberspace (too)'. Initially they proposed it without the 'too'. But lawyer-ish, I forced them to add the 'too'. In retrospect, that proved fruitful.

Because the journalist asked me whether the 2017 prediction had materialised. It had not. That is: not at first glance. I had to admit that. It was the start of two surveys.

The first survey: was it valid, in 2017, to come up with a prediction of this kind at all?

And the second survey, if yes, where was the cyber side of the war? Was the prediction wrong, were cyber-attacks absent? Or was it just that we couldn't 'see' them? If so, why was that?

Together with my research group, we concluded that the prediction was a valid one. We came up with three arguments.

• By 2017 States had already demonstrated their willingness to use cyber-attacks in wartime: especially the RF had launched hacks in December 2015 and 2016 causing massive blackouts in UKR. Moreover, it also launched NonPetya against Ukraine's (VAT) taxation services, causing massive collateral damage to inter alia the shipping company Maersk, with massive financial losses as a result. By the way, also Russian companies like Gazprom and Rosneft suffered from the attack.

• In addition, by 2017, some 30 other states had started to set up cyber commands within or adjacent to their armed forces.

• But most importantly, once societies become an informational one, and social interactions increasingly become digital, eventually, the 'niche' social interaction called war will become digitalised as well. So: cyberwar will inevitably come.

So survey one was concluded: the prediction was a valid one.2

Survey two commenced.

After intense research over more than a year, and like many others, we made four observations.3 The spoiler is: There was indeed a cyberwar going on 'too', but it looked different than we anticipated: less hacking (at least visible or notable), and much more soft-cyber or cyber-enabled influence operations.

Looking back on this research and actually, looking back on this war: These facts are now history. Even today's events have become history as of tomorrow. History, so the past, but nevertheless very relevant. For various reasons. Operationally as well as legally.

Operationally (relevant as we lawyers should understand what we're advising about).

Each and every time (yesterday's) history reveals new methods or means of warfare, we can learn from them. Learn from the ingenuity and creativity of engineers designing new techniques. And learn from commanders employing these newly invented means (AI, malware, drones) and use them in a new fashion. In this way new means (tools/instruments/weapons) of warfare have been developed, new addressees (targets) came to the fore, new vectors to deliver the weapons on target were used, and above all new concepts of warfare were conceptualised. Think of drone warfare, but of course also of cyber warfare.

Legally (as this is our bread and butter) new techniques, enabling new means and methods of warfare, are even more relevant.

There are various elements to that notion. Let me cover two of them. One short, one more in depth.

Short: The use of means and methods often resulted in subsequent additions to IHL. Often after the horrific effects of the weaponry became clear and the costs of the suffering proved too high (you can think of the ban on the use of chemical weapons after WWI, the ban on antipersonnel mines after the wars in Africa and Afghanistan (in the last century), and cluster munition.

However, and more in depth, the use of new technologies such as cyber capabilities require instant deliberation. First of all, because article 36 of the first Additional Protocol to the four Geneva Conventions (AP I) requires a review. Secondly, because it is in the overarching interest of legitimacy as a principle of western military conduct to ascertain the legitimate use of the new technology once it is vetted (after the article 36 AP I review just mentioned). For that reason, each and every time, the application of new means and methods has to be (re)considered in light of existing IHL.

The latter enterprise can be extremely difficult. Difficult, but nevertheless necessary. The sometimes heard call for new protocols or additions because new technology is being used, is – in my view – premature and probably unnecessary. At least premature as long as we haven't done our job as legal advisors properly. In that respect it would be wise to read the law first, or the manuals, before proposing additional rules.4

Admittedly, going through the endeavour to check how new technology aligns with IHL is a stressful job when time is scarce. Thankfully, this was foreseen by people like professor Mike Schmitt in the field of cyber warfare, or others in the area of space operations. Thanks to their efforts, we can fall back on Manuals that have been prepared to support practitioners: operators, policymakers, and lawyers when time is sparse.

However, we're not there yet. Even with the Tallinn Manual at our disposal, there's still work to be done.

Therefor, I'd like to take you back to my 2017 prediction: the next war will take place in cyberspace. The next war is today. And yesterday too. It is history. And it is the future.

With the aid of the Tallinn Manual and the statements of various States afterwards, we have to learn from recent history and continue to do our homework on the application of IHL in the light of recent observations.

Let me name five observations (and I'm pretty sure some people in the room will have an idea on the answers to these questions). Or perhaps, I should start reading the Tallinn Manual too (again). And just as a reminder: there's more legal issues at stake than IHL's alone.

1. What to make of the thousands of participants in the war and in the wider conflict from all over the world: the hackers who answered Ukraine's call to join its IT Army. What is their status? Are they directly participating in hostilities? What about the orders they follow: who is accountable for the targeting decision made upon which they act? How about their (domestic) criminal responsibility? What if their action drags a state into the war? How about neutrality (as if that is not an issue in itself).

2. And what about the people in the combat zones that hand in information that is used in subsequent targeting? Or the ones that develop the app to enable this? Do we consider this a war sustaining effort? And what are our – shared views on that in multinational operations?

3. What about IT firms? I'm not just talking about the firms and services that follow sanction regimes (by the way: as we learned yesterday, it's an addition to the work of legal advisors (legads), at least in Ukraine). And I'm not specifically referring to those companies and services that have been forced by Russian legislation to stall operations. I'm particularly worried by the crucial role the firms proved to play in enabling communication in general, Command & Control (C2) in particular, in delivering Cyber Threat Intelligence, in enabling modern days conduct of business.

4. Fourth: how to deal with the vast amount of influence operations. Not just the legitimate ones (in our western view), but also the malicious ones directed at our home countries? Are they – together with acts of sabotage – the frontrunner of the grey zone war that some of our policymakers like to see?

5. And finally: where are we now. In 2024. Seven years after I thought that we would be moving into an information society. In which data is the new oil, the holy grail? Do we continue to take the conservative view as laid down as a black letter rule in the Tallinn Manual? Where the majority of the international group of experts considered an object to be something tangible (see article 52(2) AP1)? And where damage for some was only at stake when hardware had to be replaced (after an attack)? And how about the principal issue of what constitutes an attack (as defined in article 49 AP1) in itself?

Yesterday we learned from dr. Gurmendi Dunkelberg, that the constructs we use, 'were built today'. I'd like to add: 'today, based on yesterday's knowledge, experience and interpretations'.

With this in mind, I'd like to conclude be referring to the recent dissertation by Mrs. Raissa van den Essen. She accepted the challenge to look into the relationship of targeting non-tangible items (data) by researching the relationship between attack, object-military objective and (collateral) damage. Although cyber operations are here today and tomorrow, she looked at yesterday's concepts. She researched and analysed the background and development over time of the three concepts.5

Thus she learned from history of IHL in order to understand today's and tomorrow's war. And she learned it whilst there was plenty of time. The luxury we're missing right now.

Auf Deutsch: es gibt viel zo tun, fangen wir an (in English: there's a lot of work to be done, let's get started).

Protection of personal data in military operations, including peace operations

Bijdrage – toespraak

Protection of personal data in military operations, including peace operations

Prof. dr. M.C. Zwanenburg 1

1 Introduction

Ladies and gentlemen, dear colleagues,

It is a truism that information plays an increasingly important role in military operations. This information is often in digital form, and is then referred to as data. Some of this data may be so-called personal data. There is not one uniform definition of personal data in international law. However, the General Data Protection Regulation of the European Union, commonly referred to as the GDPR, provides an authoritative definition. This directive states in Article 4 (1) that personal data means:

any information relating to an identified or identifiable natural person; an identifiable natural person is one who can be identified, directly or indirectly, in particular by reference to an identifier such as a name, an identification number, location data, an online identifier or to one or more factors specific to the physical, physiological, genetic, mental, economic, cultural or social identity of that natural person.

The adoption of the GDPR in 2016 underlined the importance that member States of the EU attach to the protection of personal data. But it is not only EU member States which consider personal data protection to be important. Protection of such data is considered an important issue across the globe. This is illustrated by the fact that several resolutions of the UN General Assembly have stressed the need for personal data protection. One particularly important resolution in this regard is UNGA resolution 45/95 adopted already in 1995.

Personal data protection is considered important because it safeguards personal integrity, promotes trust in digital interactions, and upholds the fundamental rights of individuals in an increasingly data-driven world. This statement links such protection to the human right to privacy, a point to which I will return later.

Because of the importance attached to personal data, many if not all states have domestic legislation protecting such data. Personal data is also protected under international law, in at least two ways. First, personal data is part of a person's privacy. As such, it is covered by the right to privacy in international human rights instruments. Second, there are international instruments that specifically deal with the protection of personal data. Two of these deserve particular mention. The first is the EU GDPR. The second is the Council of Europe Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data, also known as Convention 108. In 2018, a protocol amending the convention was adopted, modernising the convention. This modernised version of the convention is referred to as convention 108+ and is expected to enter into force in the near future.

What all this means for the protection of data during military operations has only started to receive attention relatively recently. This concerns questions such as: 'Do military operations have to protect the personal data of persons they come into contact with?'; 'If so, what does this require of them?'; and 'Does the military personnel taking part in such an operation have the right to have their personal data protected?'.

In this presentation, I will discuss the question of protection of personal data in military operations. I will start by focusing on the two legal frameworks I mentioned before, the right to privacy and data protection law. I will then discuss whether and how the situation is different during an armed conflict. I will conclude by saying a few words about protection of personal data in peace operations.

In the time available for this presentation, it is impossible to deal with this topic in any detail. I will therefore focus on setting out some key issues and open questions.

2 The right to privacy

The right to privacy is set out in a number of human rights instruments, including Article 17 of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) and Article 8 of the European Convention on Human Rights (ECHR). It may be noted that different treaties use different terms. Whereas the ICCPR refers to 'privacy', the ECHR uses the expression 'private life'. These terms are however understood to refer to the same right.

Although the right to privacy is thus firmly entrenched in human rights treaties, there is no agreement on the exact scope and content of the right. What is clear is that there are different aspects, or types, of privacy that each are part of the right to privacy. There is by now general agreement that so-called 'informational privacy' is one of those aspects. Informational privacy has been described as 'typified by the interest in preventing information about one-self to be collected and in controlling information about one-self that others have legitimate access to.'

One open question regarding the right to privacy concerns to what extent armed forces operating outside their own territory are bound by the human rights obligations of their State. In other words, does the right to privacy also apply extraterritorially? The starting point in answering that question is that the ICCPR and the ECHR provide that a State must provide human rights protection to persons 'within their jurisdiction'. There is broad support for the view that a State exercises jurisdiction extraterritorially in two cases. The first is when it exercises effective control over an area. The second is when it exercises authority and control over an individual through its agents. A typical example of the latter is when a person is detained in the context of a military operation.

There is also a view that a person falls within the jurisdiction of a State when conduct of that State has a direct and reasonably foreseeable effect on human rights. This view, which has been adopted by the UN Human Rights Committee, looks at control over the exercise of rights, rather than control over territory or an individual. This approach is however contested, and was rejected by the European Court of Human Rights (ECtHR) recently in its admissibility decision in the case of Augusto Duarte and others v. Portugal and others.

Another way to approach this is to look at where the personal data is processed. The ECtHR has held in its judgment in the case of Wieder and Guarnieri v UK that is it important where effects are produced by the act in question rather than the place where the alleged victim is present for the purposes of determining whether jurisdiction is exercised.

In cases where the right to privacy does apply extraterritorially, there are various open questions concerning the application of that right in the context of a military operation. One of these concerns the legal basis for the interference with privacy. The right to privacy is not absolute: it may be interfered with if several conditions have been met. One of these conditions is that there must be a basis in law for the interference. Can a United Nations Security Council (UNSC) resolution form such a legal basis? The case law of human rights monitoring bodies on the right to privacy only refers to domestic legislation, but it does not exclude the possibility that a UNSC resolution can constitute a legal basis. That case law, however, also suggests that the resolution will have to meet certain substantive conditions. Specifically, it needs to be publicly accessible, clear, precise, comprehensive, and non-discriminatory.

3 Data protection

As mentioned above, the two main international instruments concerning protection of personal data are the EU's GDPR and Convention 108+.

The GDPR according to Article 2 does not apply to activities which fall outside the scope of EU law, such as activities concerning national security. It also does not apply when carrying out activities in relation to the common foreign and security policy of the EU. This effectively means the GDPR does not apply to military operations. However, certain States, such as the Netherlands, have adopted domestic legislation expanding its application to military operations unilaterally.

Convention 108 provided for the possibility to exclude from the scope of application of the convention certain categories of automated personal data files. Convention 108+ however no longer makes this possible. In principle therefore, it applies to military operations, including outside of EU member States. This follows from the Convention's scope of application set out in Article 1. That article provides that the Convention protects every individual, whatever his or her nationality or residence, with regard to the processing of their personal data.

Article 11 of the updated convention does provide for certain exceptions from a number of the convention's provisions when this constitutes a necessary and proportionate measure in a democratic society for the protection of, among others, national security and defense. Further exceptions are allowed with reference to processing activities for national security and defense purposes. But these exceptions are subject to strict limits. For example, they must be provided by law. They are also subject to the requirement that processing activities for national security and defense purposes are subject to independent and effective review and supervision under the domestic legislation of the respective party.

It follows that even where the exceptions to Convention 108+ can be invoked, certain basic principles of data protection apply to military operations under that convention. States carrying out such operations will need to determine whether their domestic legal framework meets the requirements of the Convention.

4 Protection during armed conflict

An important question is whether the applicable legal framework for protection of personal data changes when there is an armed conflict making international humanitarian law (IHL) applicable.

As a starting point, IHL itself does not contain rules that explicitly address the protection of personal data. Such protection can however be read into certain rules of IHL. One example is the protection of medical data. Under IHL, medical services and infrastructure enjoy specific protection. Civilian hospitals for example must 'at all times be respected and protected by the Parties to the conflict.' It has been argued that, based on the broad and unqualified scope of such protection, it includes medical data. This would include patient records for example.

In addition to IHL, human rights law and Convention 108+ will continue to apply. There is nowadays broad support for the view that human rights, including the right to privacy, continue to apply during armed conflict in principle. Human rights treaties provide for the possibility to derogate from the right to privacy, for example in article 4 of the ICCPR. Such derogation is however subject to strict limitations. The same applies to the exceptions provided for in Article 11 of Convention 108+.

5 Protection in peace operations

In peace operations, personnel of troop contributing States come to the operation with their own legal framework for personal data protection. This may lead to issues of interoperability, because those frameworks will not always be the same. For example, some sending States may be bound by Convention 108+ and others not.

In the case of peace operations led by international organizations, there is broad support for the view that the organizations themselves also have relevant obligations. For example, the UN accepts that it is bound by human rights. The main argument for this appears to be that based on its international legal personality, it is bound by customary international human rights. This however raises the question of the exact scope of the right to privacy under customary international law. For example, it is has been questioned whether the right extends to online privacy.

If the operation is led by an international organization, that organization could put in place a policy that mitigates such issues. This does not appear to be the case at present, however. To the best of my knowledge, the UN for example does not have an overarching policy on data protection for UN peace operations. The 2023 updated UN policy on the protection of civilians in UN peacekeeping does state that 'confidentiality must be respected for any information that could be used to identify sources.' This is however the only sentence in that document that refers to protection of personal data. The 2011 Policy on human rights in UN peace operations only refers to protection of personal data in the context of activities by the human rights component of a peace operation.

In 2018, the UN High Level Committee on Management (HLCM) formally adopted 'Principles on Personal Data Protection and Privacy'. These principles set out a basic framework for the processing of 'personal data' by, or on behalf of, the United Nations System Organizations in carrying out their mandated activities. The principles are however not binding, and it is unclear if they are applied in the context of peace operations.

In principle, peace operations are bound by the domestic law of the host State in which they operate. This domestic law may include provisions on protection of personal data. However, these provisions will in most cases not be enforceable in relation to the peace operation because of the immunity from jurisdiction that the operation enjoys under a Status of Forces Agreement or similar agreement.

6 Conclusion

Ladies and gentlemen, this brings me to a number of final remarks. In this presentation, I have attempted to provide an overview of the protection of personal data in military operations. Because of the limited time available, this overview has been very broad-brush. Nevertheless, it is possible to conclude that military operations are not a legal vacuum when it comes to the protection of personal data.

The right to privacy in international human rights law provides for such protection, a protection that does not cease entirely even when this right is derogated from. For States parties to Convention 108+, this instrument also provides certain limits to interference with personal data. Finally, in the context of an armed conflict certain rules of IHL can be interpreted as providing a measure of protection for personal data.

The application of these legal frameworks to the protection of personal data also raises many questions however. This presentation has highlighted some of them. Going forward, it will be important to address these questions.

Many States are doing so at the domestic level. It is logical that states do this because they all have their own unique legal system and political sensitivities to take into account. At the same time, I think it would be very useful for States to exchange views on these questions and to share best practices. This could avoid duplication of work and contribute to interoperability between armed forces. The International Society for Military Law and the Law of War in my view could play a useful role in this context, for example by distributing a questionnaire on this topic leading up to its next Congress, as has been done in the past on other topics.

Thank you for your attention.

Boekbespreking ‘Militair ambtenarenrecht’ door mr. dr. N. Hummel en mr. P.M. van der Weijden

Bijdrage – boekbespreking

'Militair ambtenarenrecht' door mr. dr. N. Hummel en mr. P.M. van der Weijden

Kolonel b.d. mr. J.F. Stinissen

In 2020 is de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren in werking getreden, waardoor de arbeidsrelatie van ambtenaren niet meer wordt geregeld door het publiekrecht, maar door het privaatrecht: een ambtenaar heeft nu een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in plaats van een publiekrechtelijke aanstelling. Voor militaire ambtenaren is dit anders: zij hebben de eenzijdige publiekrechtelijke aanstelling behouden. Dit geldt tevens voor de politie en de rechterlijke macht alsook voor burgerambtenaren bij Defensie. De uitzondering voor militairen werd nodig geacht vanwege de positie en taakstelling van de krijgsmacht en de daarmee samenhangende bijzondere elementen in de militaire rechtspositie. Burgerambtenaren bij Defensie zijn vervolgens om pragmatische redenen uitgezonderd: de wetgever vond twee verschillende rechtsposities binnen één departement niet wenselijk. Nataschja Hummel behandelt in haar proefschrift, De bijzondere rechtspositie van de militair (2020), de bijzonderheden van de militaire rechtspositie en stelt de vraag of het mogelijk – of zelfs wenselijk – zou zijn ook militaire ambtenaren over te brengen naar het civiele arbeidsrecht. Hummel heeft, samen met Paul van der Weijden, dit proefschrift bewerkt en aangevuld tot het onlangs verschenen handboek Militair ambtenarenrecht, het onderwerp van deze boekbespreking.

 

Korte schets van de inhoud

De auteurs beogen met dit boek een grondig overzicht te geven van alle relevante deelonderwerpen van het militair ambtenarenrecht. Het beslaat twaalf hoofdstukken, waarin eerst de context en voorgeschiedenis van het militair ambtenarenrecht worden beschreven, vervolgens komen de materiële rechtspositie, het formele recht en het collectieve ambtenarenrecht aan de orde en er wordt afgesloten met een hoofdstuk over de bijzondere aspecten van de militaire rechtspositie. Het boek is bedoeld voor (militaire) studenten, juridische professionals en onderzoekers.

In het inleidende hoofdstuk 1 wordt allereerst ingegaan op Defensie als werkgever en op de 'bijzondere positie' van de militair. Die bijzondere positie hangt samen met de eis van voortdurende beschikbaarheid en inzetbaarheid van de militair en de verplichtingen en beperkingen die daaruit voortvloeien. Dan komen de taken van de krijgsmacht, de organisatie van Defensie en het personeelsbeleid aan de orde. Het hoofdstuk sluit af met het benoemen van de belangrijkste voorschriften van het militair ambtenarenrecht, waarvan de kern bestaat uit de Wet ambtenaren defensie – voorheen de Militaire ambtenarenwet 1931 – en het Algemeen militair ambtenarenreglement. De rechtspositie van de beroepsmilitair wordt als uitgangspunt genomen, maar in hoofdstuk 2 wordt een korte omschrijving gegeven van de rechtspositie van de overige categorieën defensiepersoneel: dienstplichtigen, reservisten en burgerambtenaren. Een reservist heeft overigens ook de status van militair ambtenaar en een groot deel van de in het boek beschreven rechtspositionele bepalingen gelden ook voor de reservist, met name wanneer hij of zij in werkelijke dienst verblijft. In het derde hoofdstuk worden de geschiedenis en ontwikkeling van het militaire ambtenarenrecht besproken. Een belangrijke ontwikkeling van de laatste decennia is de stapsgewijze centralisatie van rechtspositionele regelingen en bevoegdheden. Lange tijd hadden de krijgsmachtdelen eigen regelingen; in aanvang waren dat de marine en de landmacht, later kwam daar de luchtmacht bij. De marechaussee heeft voor hun rechtspositie lange tijd geleund op de landmacht. Nu zijn de regelingen grotendeels samengevoegd en gelijkgeschakeld. Dezelfde ontwikkeling is te zien bij de rechtspositie van officieren enerzijds en van onderofficieren en manschappen anderzijds: vroeger gescheiden voorschriften, nu vallen alle militairen onder dezelfde regelgeving.

In de volgende hoofdstukken wordt het materiële recht behandeld, te beginnen met hoofdstuk 4 over de aanstelling van de militair en de voorwaarden die daarvoor gelden. In hoofdstuk 5 komen uiteenlopende onderwerpen aan de orde: zaken die met loopbaanontwikkeling te maken hebben, zoals functietoewijzing en bevordering, maar ook aangelegenheden van dagelijkse bedrijfsvoering; denk aan werk- en rusttijden en verlof. Hoofdstuk 6 over ontslag bevat een handzaam overzicht van alle mogelijke ontslaggronden, van ontslag op aanvraag tot leeftijdsontslag. Ook ontslaggronden die zelden worden toegepast komen aan bod, zoals het ontslag van de 'niet ten volle geschikte vijftiger' of het ontslag wegens lidmaatschap van de Tweede Kamer of het Europees Parlement. Hoofdstuk 7 geeft een overzicht van de beperkingen die voor militairen zijn gesteld aan grondrechten, bijvoorbeeld het opleggen van een dienverplichting, waarmee de vrije keuze van arbeid wordt beperkt, of de beperking van de vrijheid van meningsuiting waar dit de goede vervulling van de dienst belemmert. In hoofdstuk 8 over nazorg worden de voorzieningen besproken voor militairen die gewond raken tijdens missies. De bijzondere zorgplicht voor militairen die in oorlogsgebieden zijn ingezet komt ook tot uitdrukking in de Veteranenwet, die aan het eind van dit hoofdstuk kort wordt behandeld. Het volgende citaat uit de Kamerstukken van de behandeling van de wet typeert treffend de bijzondere taak en positie van de militair: 'dat alleen voor militairen kenmerkend is dat zij door tegenstanders actief naar het leven worden gestaan en zij actief geweld moeten gebruiken om tegenstanders buiten gevecht te stellen of te doden.'

Het formele recht is vervat in hoofdstuk 9 – Rechtsbescherming. Het geeft een overzicht van het bestuursrechtelijk kader op basis van de Algemene wet bestuursrecht. Het gaat over bevoegdheid, besluitvorming, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en over bezwaar en beroep; er is aandacht voor de praktische toepassing en er wordt een aantal afwijkende regels voor militairen uitgelicht, zoals een langere bezwaartermijn voor militairen die zich om dienstredenen in het buitenland bevinden, of de organisatie van de militaire ambtenarenrechtspraak, waarbij militaire leden deel uitmaken van de rechtbank.

De volgende twee hoofdstukken gaan over collectief ambtenarenrecht. Hoofdstuk 10 behandelt de totstandkoming van de arbeidsvoorwaarden en het overleg daarover met de vakbonden: het 'georganiseerd overleg'. In dit kader wordt het onderwerp collectieve actie besproken en meer in het bijzonder het stakingsrecht – of juist het ontbreken daarvan. Het stakingsverbod is een belangrijk argument geweest om militairen uit te zonderen van de 'normalisering' van de rechtspositie van ambtenaren en niet over te brengen naar het civiele arbeidsrecht. Zij missen immers het ultieme instrument dat andere werknemers wel hebben – de staking – om onderhandelingen over een tweezijdige arbeidsovereenkomst kracht bij te zetten. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een paragraaf over de bevoegdheid van de Minister van Defensie om in buitengewone omstandigheden af te wijken van bepalingen van het militaire ambtenarenrecht als dat voor de goede uitvoering van de operationele taken van de krijgsmacht noodzakelijk is – een ingrijpende, maar essentiële bevoegdheid. Hoofdstuk 11 gaat over werknemersparticipatie. Voor Defensie geldt niet de Wet op de ondernemingsraden, maar het Besluit medezeggenschap defensie. Er wordt op een rijtje gezet hoe de medezeggenschap werkt en welke onderwerpen in het overleg aan de orde kunnen komen.

Slothoofdstuk 12 grijpt terug op het centrale onderwerp van Hummels proefschrift: de bijzondere rechtspositie van de militair. Het hoofdstuk start met een korte toelichting op de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren en de uitzonderingspositie voor militaire ambtenaren. Wat volgt is een overzicht van bijzondere verplichtingen en beperkingen voor militairen die met die uitzonderingspositie verband houden: onvoorwaardelijke inzetbaarheid en beschikbaarheid, beperking van grondrechten, inconveniënten, zoals uitzendingen en regelmatige functie- en standplaatswijzigingen, het militair straf- en tuchtrecht, veteranenzorg en bijzondere voorzieningen bij invaliditeit, bijzondere rechtspraak, beperking van het recht op collectieve actie en het stakingsverbod. Ook de bevoegdheid van de Minister om in buitengewone omstandigheden af te wijken van de rechtspositie wordt hiertoe gerekend. Het hoofdstuk sluit af met een overzicht van de discussie in de literatuur over de normalisering en over de uitzondering voor militairen. Argumenten vóór en tegen normalisering van de militaire rechtspositie worden benoemd. In haar proefschrift geeft Hummel als belangrijkste argument vóór dat daarmee een uniforme regeling van arbeidsverhoudingen zou worden bereikt en daarmee een goede aansluiting bij nieuwe ontwikkelingen in het arbeidsrecht. Daartegenover staat de zorg, die onder meer leeft bij de defensiebonden, dat de bijzondere verplichtingen en beperkingen niet voldoende zouden kunnen worden geborgd in het civiele arbeidsrecht. Ook zou de regie over de bijzondere rechtspositie in handen komen te liggen van de burgerlijke rechter die wellicht onvoldoende oog heeft voor de bijzondere aspecten van het militaire bedrijf. Voor wie dit vraagstuk verder wil bestuderen verwijs ik graag naar Hummels proefschrift.

 

Beoordeling en belang voor de praktijk

Militair ambtenarenrecht van Hummel en Van der Weijden voorziet in een leemte, nadat in 2016 de laatste druk verscheen van de studiepocket Hoofdzaken van het militaire ambtenarenrecht van prof. mr. G.L. Coolen, bewerkt door mr. G.F. Walgemoed en mr. dr. N. Hummel. Meer dan dat: het is een zeer geslaagd overzichtswerk van de militaire rechtspositie, verplichte kost voor studenten militair recht, voor stafjuristen bij de defensieonderdelen, beleidsmakers op het Ministerie en anderen die zich binnen Defensie bezig houden met het militair ambtenarenrecht. Mij passen slechts enkele opmerkingen.

Het boek is goed geschreven en inhoudelijk sterk. De onderwerpen zijn grondig uitgediept en voorzien van achtergronden en historische context. Bepalingen zijn 'ingekleurd' met jurisprudentie, waarmee de praktische toepassing en de grenzen aan die toepassing duidelijker worden. De auteurs laten zien dat ze een goede kennis van de defensieorganisatie hebben, onontbeerlijk om de juiste accenten te leggen wat betreft inhoud en toepassing. Het boek heeft een heldere opzet en structuur, en er worden de juiste verbanden gelegd tussen de verschillende onderwerpen. De hoofdstukindeling is overzichtelijk, hoewel het iets minder logisch is dat hoofdstuk 5 de titel Materiële rechtspositie draagt, terwijl de hoofdstukken 4 tot en met 8 alle in hoofdzaak gaan over materieel recht. De toegankelijkheid van het boek zou nog verbeterd kunnen worden door het opnemen van een trefwoordenregister en een register van wetsartikelen.

De beschreven voorgeschiedenis geeft meer inzicht in het ontstaan en het 'waarom' van bepaalde regelingen. Er zijn bovendien een paar aardige vergelijkingen met het heden te trekken. Neem het initiatief voor een wettelijke ontslagregeling voor officieren, medio 19e eeuw. Deze regeling was gericht op het – voor het eerst – bieden van enige vorm van ontslagbescherming aan de officier, waarbij de wetgever als argumenten gebruikte de 'toewijding aan het vaderland', maar ook de 'onbruikbaarheid in de burgermaatschappij'. Ook toen dus al zorg voor de arbeidsmarktpositie van de (ex-)militair, die ook in het huidige personeelsbeleid een belangrijke rol speelt. Een opmerkelijk verschil met het heden is te zien bij de loopbaan- en bevorderingsmogelijkheden: in genoemd tijdsgewricht was voor veel officieren de eindrang kapitein; anno 2024 is dat de rang van de beginnend militair jurist op zijn of haar startfunctie.

Alle relevante deelonderwerpen van het militair ambtenarenrecht komen aan de orde. Het boek is daarmee buitengewoon compleet en zeer bruikbaar als naslagwerk voor bijvoorbeeld de stafjurist bij een militaire eenheid, die in de regel geconfronteerd wordt met een grote variëteit aan rechtspositionele onderwerpen. Er zijn wel accenten gelegd. De nadruk ligt logischerwijze op de bijzondere aspecten binnen de rechtspositie, zaken die anders zijn dan bij andere beroepsgroepen. Die bijzondere aspecten komen onder meer tot uitdrukking in de hoofdstukken over het materiële recht, waarbij er veel aandacht is voor aanstelling, loopbaanontwikkeling, ontslag en grondrechten, maar ook voor nazorg en de daarbij behorende voorzieningen na operationele inzet. Een aantal onderdelen van de materiële rechtspositie krijgt in het boek minder aandacht. Zo wordt de financiële rechtspositie, waaronder bezoldiging, premies en toelagen en reis- en verplaatsingskosten, slechts kort aangestipt. Ook pensioenen en sociale zekerheid worden maar kort besproken, behalve waar deze onderwerpen direct samenhangen met militaire inzet – een keuze die goed is te verdedigen. Hoofdstuk 9 over het formele recht is een essentieel onderdeel van het boek. De titel is Rechtsbescherming, maar dat moet ruim worden opgevat: het hoofdstuk gaat over het bredere bestuursrechtelijke kader. Het is van groot belang voor een goed begrip van de werking van het bestuursrecht in de arbeidsverhouding van de militair.

Militair ambtenarenrecht behandelt veel onderwerpen en is gedetailleerd. Nu is het de uitdaging om het actueel te houden. Wijzigingen in de omvang en samenstelling van de krijgsmacht, wijzigingen op de arbeidsmarkt, maatschappelijke veranderingen, ontwikkelingen in het civiele arbeidsrecht, dat alles heeft gevolgen voor het personeelsbeleid van Defensie en de rechtspositie van militairen. Op een aantal plaatsen in het boek wordt ingegaan op mogelijke toekomstige ontwikkelingen. In het inleidende hoofdstuk worden bijvoorbeeld de Defensievisie 2035 en de plannen voor een adaptieve krijgsmacht genoemd, waarbij voorzien is in een uitwisseling van personeel met de civiele arbeidsmarkt en een grotere rol voor reservisten. Er staan daarnaast verschillende andere veranderingen op stapel: het zogeheten Flexibel Personeelssysteem voor militairen, ingevoerd in 2009-2010, wordt herzien en er wordt nagedacht over nieuwe aanstellingsvormen, voorzieningen ter verbetering van de werk-privébalans, zoals deeltijdwerken, worden verruimd en de financiële voorzieningen voor deelname aan militaire operaties worden aangepast, om maar een paar te noemen. Genoeg werk aan de winkel dus voor de auteurs voor een eventuele volgende druk. Voorlopig ligt er echter een zeer waardevolle bron van kennis van het militair ambtenarenrecht waar we geruime tijd mee vooruit kunnen.

Het Maritiem Staatsnoodrecht

Bijdrage – beschouwing

Het maritiem staatsnoodrecht

Kapitein ter zee (LD) mr. dr. M.D. Fink1

'Britain mobilised civilian resources on an emergency basis, including the requisition of merchant ships…[…]… Within seven weeks, a task force of 28.000 men and over 100 ships in total had been assembled, and sent to the Falklands.'2

Introductie

Op dit moment vindt een modernisering van het staatsnoodrecht plaats.3 Onderdeel van het staatsnoodrecht zijn de wetten die het maritiem staatsnoodrecht vormen. Dit betreft dat gedeelte waarin de regering in geval van buitengewone omstandigheden controle over schepen, scheepsruimte, bemanning, maritieme kustgebieden of havens kan uitoefenen. Hoewel het gezag met betrekking tot het inroepen van de bevoegdheden van de maritieme staatsnoodrechtwetten bij de minister van infrastructuur en waterstaat (I&W) ligt, is defensie ook betrokken bij deze wetgeving. Naast handhaver, is vooral het inroepen van bepaalde bevoegdheden uit deze wetten van belang voor de inzet van de krijgsmacht, met name in de eerste hoofdtaak. De minister van defensie is vaak ook medeondertekenaar van betrokken wetten. Deze bijdrage stipt vanuit defensieperspectief enkele aspecten aan van de - zelden belichte4 - staatsnoodrechtwetgeving ter zee.

Aard en doel van maritiem staatsnoodrecht

Het staatsnoodrecht reikt niet alleen over het Nederlandse territoir, maar strekt zich - via het vlagbeginsel - ook uit over schepen op zee die zich buiten de Nederlandse territoriale zee bevinden. Het vlagbeginsel, dat stelt dat de vlaggenstaat uitsluitende rechtsmacht heeft over een schip dat onder diens vlag vaart,5 leidt tegelijkertijd tot de beperking dat dit staatsnoodrecht alleen van toepassing is op schepen die buiten de territoriale zee onder de vlag van het Koninkrijk varen.6 De uitkijk naar zee maakt dat het karakter van maritiem staatsnoodrecht minder georiënteerd is op de actuele vraagstukken van staatsnoodrecht betreffende de besturing van crises op verschillende niveaus binnen Nederland en het kunnen nemen van maatregelen die zich richten op het handhaven van de Nederlandse openbare orde en interne veiligheid.7 Bezien vanuit het perspectief van het gebruik van crisis- en staatsnoodrecht tijdens de Corona pandemie, liggen deze vraagstukken logischerwijs mede ten grondslag aan de huidige oproep tot herziening van het staatsnoodrecht. Het maritieme gedeelte van het staatsnoodrecht ziet vooral toe op de externe verdediging van de staat en ondersteuning van de bevolking in extreme noodtoestanden, zoals situaties van een internationaal gewapend conflict, waarbij Nederland betrokken is, of gewapende conflicten waar Nederland niet bij betrokken is maar die wel een ontwrichtend effect hebben op het ongestoord functioneren van de vitale belangen van Nederland. Desalniettemin zijn vraagstukken van crisiscoördinatie ook hier aan de orde. Het belang, het gezag en de uitvoering liggen namelijk bij verschillende ministeries.

Uitgedrukt in termen van nationale vitale veiligheidsbelangen behartigt het maritiem staatsnoodrecht zowel economische als territoriale belangen.8 In de context van het economisch belang beoogt maritiem staatsnoodrecht te garanderen dat economische activiteiten in buitengewone omstandigheden zo veel als mogelijk zonder verstoring doorgang kunnen blijven vinden door controle uit te oefenen over schepen, scheepsruimte en bemanning van Nederlands gevlagde schepen. De controle over schepen kan strekken van het geven van aanwijzingen over scheepsbewegingen,9 wat en wie Nederlands gevlagde schepen mogen vervoeren, tot en met verschillende vormen van beschikking over en inzet van scheepsruimte, schepen en bemanning. Zo zag de regering in 1917 - tijdens de Eerste Wereldoorlog - redenen om de Schepenwet te wijzigen in de Schepenvorderingswet teneinde de voedselvoorziening naar Nederland te kunnen blijvengaranderen.10 Eerder al in deze crisis verbood de Schepenuitvoerwet Nederlands gevlagde schepen zonder toestemming van de minister van landbouw, nijverheid en handel bepaalde reizen te ondernemen of schepen aan het buitenland of niet-Nederlanders te verhuren of te verkopen.11 Na het uitbreken van de Tweede Wereldoorlog werd spoedig een vaarplicht opgelegd aan Nederlandse zeevarenden zodat de koopvaardijvloot haar overheidstaak, waaronder inzet in militaire operaties, volledig kon blijven vervullen.12 Interessant daarbij is dat eerst de minister van defensie werd gemachtigd regels te stellen voor de vaarplicht, en later de minister van handel, nijverheid en scheepvaart.

Territoriale belangen: een schaalbare maritieme capaciteit

Naast een economisch belang faciliteert het maritiem staatsnoodrecht ook een territoriaal belang. Dit is voor defensie een belangrijk thema. Bij territoriale belangen gaat het om het ongestoord functioneren van Nederland als onafhankelijke staat, en meer specifiek het behoud van (ofdreigingen tegen) de Nederlandse territoriale integriteit. In deze context past de discussie over de schaalbare capaciteit van defensie en, van belang voor deze bijdrage, het commando zeestrijdkrachten in het bijzonder. Voor de schaalbaarheid van de maritieme strijdkrachten waarin het volledig maritiem potentieel van de Nederlandse scheepvaart - zowel civiel als militair - benut wordt, bestaan verschillende mogelijkheden. In vredesomstandigheden kunnen civiele en militaire scheepvaart samenwerken waarbij de marine bijvoorbeeld, naast zelf aanschaffen, via huur capaciteit aan zich kan binden. Recent zijn twee civiele schepen door middel van een huurovereenkomst geworven voor de duur van tien jaar ter ondersteuning van gegarandeerde strategische zeetransportcapaciteit.13 De Nederlandse Maritieme Strategie 2021-2025, dat de veiligheidsdreigingen voor de stabiliteit op zee aanstipt, geeft de zeestrijdkrachten een ondersteunende rol aan de civiele scheepvaart door onder meer de sealines of communication (SLOC) veilig te houden en zich in te zetten voor het handhaven van de internationale rechtsorde op zee teneinde de goede handel op zee te faciliteren.14 De inzet van de marine in de Rode Zee, de Perzische Golf, in anti-piraterij operaties, of het onderstrepen van de vrijheid van navigatie in betwiste gebieden in de Zuid-Chinese Zee zijn hier voorbeelden van. Wanneer sprake is van buitengewone omstandigheden, kunnen de rollen omdraaien en kan de overheid een grotere rol in de aansturing van civiele scheepvaart spelen, waarbij het civiele potentieel van het Nederlandse maritieme vermogen de (zee)strijdkrachten kan ondersteunen. Het maritieme staatsnoodrecht stelt de overheid in staat om naast aanschaf en huur ook gebruik of bezit te vorderen. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om het integreren van schepen als transport- of medische capaciteit bij de zeestrijdkrachten, of het transformeren van koopvaardijschepen naar oorlogsschepen. Drie operaties uit de Tweede Wereldoorlog ter illustratie: aan het begin van de oorlog moesten honderdduizenden Britse en Franse troepen uit het door Duitsers omsingelde Duinkerken worden geëvacueerd. De planning van deze operatie (Dynamo) lag in handen van de Britse admiraliteit en het Britse ministerie van Transport, waarbij honderden schepen nodig waren om het expeditieleger te ontzetten. Ook Nederlandse kustvaarders namen eraan deel.15 Tijdens operatie Torch (1942) werden verschillende Nederlandse koopvaardijschepen ingezet als troepentransport om troepen in Noord-Afrika af te zetten.16 En aan Operatie Neptune, het maritieme gedeelte van D-day, om de geallieerden op de Franse stranden van Normandië te krijgen, waren ook duizenden schepen nodig. Zowel Nederlandse oorlogsschepen als koopvaardijschepen hadden een rol.17 Toegegeven dat deTweede Wereldoorlog een extreem geval is, bestaan er ook voorbeelden van conflicten die minder extreem zijn maar waarin het integreren van civiele scheepvaart voor militaire operaties ook noodzakelijk is geweest. Tijdens de Falkland/Malvinas-oorlog (1982) vorderde het Verenigd Koninkrijk koopvaardijschepen ter ondersteuning van militaire operaties.

Feit is dat geen enkel militair vlootbouwplan tegen dit soort in meer of mindere mate extreme situaties op kan, of dat instandhouding daarvan in vredestijd realistisch is. Een oplossing in buitengewone omstandigheden heeft altijd gelegen in de samenwerking tussen de civiele en militaire scheepvaart, waarbij door middel van bevoegdheden uit het maritiem staatsnoodrecht het aansturen daarvan door de overheid gerealiseerd kan worden. In deze context bevatte het Schepenbesluit 1965 ter voorbereiding daarop nog het hoofdstuk XII, 'Voorschriften met betrekking tot oorlog en oorlogsgevaar' waarin aan bepaalde koopvaardijschepen de eis werd gesteld om de constructie en inrichting van schepen onder meer te laten voldoen aan de eisen 'ten aanzien van de plaatsing van de defensieve uitrusting, de bergplaatsen van de bijbehorende munitie, de kanonniersaccommodatie, alsmede de inrichting voor de demagnetisering,' die (tevens) door de Chef van de Marinestaf werden vastgesteld.18 Het geldende Schepenbesluit (2004) kent een dergelijk hoofdstuk of regels niet meer.19

In deze context van civiel-militaire integratie is het ook interessant te noteren dat het aantal schepen dat onder Nederlandse vlag vaart20 de afgelopen jaren langzaam daalt.21 In 2022 waren er zo'n 1.150 schepen onder Nederlandse vlag.22 Dalingen in de civiele scheepvaartsector hebben dan ook mogelijk effect op het potentieel dat in buitengewone omstandigheden kan worden ingezet. Dat effect is afhankelijk van het beschikbare soort schepen en tonnage dat bijvoorbeeld voor militaire inzet nodig zou moeten zijn. En dan is er daarnaast ook nog personeelscapaciteit nodig om het schip te bemensen. Daarover zegt de Koninklijke Vereniging van Nederlandse Reders (KVNR):

'Op de vloot onder Nederlandse vlag (ca. 1.200 schepen) zijn ongeveer 4.400 zeevarenden werkzaam. Het overgrote deel van hun collega's heeft niet de Nederlandse nationaliteit. Op de schepen in Nederlands beheer werken namelijk zo'n 29.000 buitenlandse zeevarenden. Dat moet ook wel, want er zijn bijvoorbeeld niet voldoende Nederlandse kapiteins om al die schepen altijd van een kapitein te kunnen voorzien.'23

Ook dit kan invloed hebben op zowel de potentiële reserves die Nederland kan aanboren en, afhankelijk van de landen waarmee Nederland in oorlog raakt of relaties mee verbreekt, op de mogelijkheid om buitenlandse zeevarenden aan boord van Nederlandse schepen te willen houden.

Relatie maritiem staatsnoodrecht en zeeoorlogsrecht

De relatie tussen de civiele en militaire scheepvaart, waarin tijdens buitengewone omstandigheden ten behoeve van het staatsbelang nauwe integratie van het volledige Nederlandse maritieme potentieel nodig kan zijn, is ook moeilijk los te zien van de juridische gevolgen voor de civiele scheepvaart vanuit een internationaalrechtelijk perspectief. Het zeeoorlogsrecht, en het prijsrecht in het bijzonder, geeft belligerente partijen de mogelijkheid elkaars koopvaardijschepen (koopvaardijschepen met een vijandelijk karakter24) in beslag te nemen. Inbeslagname draagt onder meer bij aan het beperken van het economisch en militair potentieel, waarmee het voortzettingsvermogen van een staat wordt aangetast. Tegen deze internationaalrechtelijke achtergrond waarin tijdens een internationaal gewapend conflict op zee bevoegdheden bestaan om privaateigendom in te nemen en de vrije handel voor de civiele vloot van de oorlogvoerende partijen te beperken, is het ook voorstelbaar dat de koopvaardij op een andere manier beschermd25 en gecontroleerd moet worden. Overigens hebben we tijdens het huidige Russisch-Oekraïense conflict structurele inzet van de bevoegdheden uit het prijsrecht tot nu toe nauwelijks gezien. Tegelijkertijd zien we overigens ook verschillende wetenschappers de verenigbaarheid van het contrabanderecht in tegenwoordige conflicten in twijfel trekken.26

Maritiem crisisrecht

Naast het staatsnoodrecht bestaat ook generiek nood- en crisisrecht dat voor verschillende publiekrechtelijke bestuursniveaus in de wetgeving is ingebed.27 Regels die niet binnen het staatsnoodrecht, maar wel als een soort maritiem crisisrecht kunnen worden gekarakteriseerd, zijn mogelijk aan te wijzen. Ik noem drie voorbeelden. Op basis van de Rijkswet Nationaliteit Zeeschepen kan de vlagregistratie van een Nederlands gevlagd schip worden doorgehaald wanneer door het schip 'enig vanwege de regering van het Koninkrijk gegeven en bekendgemaakt voorschrift tot het niet deelnemen aan een gewapend conflict opzettelijk wordt overtreden', of het schip 'zodanig wordt gebruikt dat het Koninkrijk in een gewapend conflict wordt of kan worden betrokken.'28 Voor zo'n doorhaling is geen buitengewone toestand nodig, maar zorgt wel voor instrumentaria ten behoeve van crisismanagement. Een tweede voorbeeld is het recht op opschorting van het recht op onschuldige doorvaart door de Nederlandse territoriale zee op basis van artikel 25, derde lid VN-Zeerechtverdrag, waarover later meer. Een derde voorbeeld is het aanwijzen van havens of schepen als tijdelijk te bewaken en beveiligen object.29 Zo is de haven van Vlissingen in 2023 als tijdelijk te bewaken en beveiligen object aangewezen geweest voor het transport van Amerikaanse tanks, op weg naar Polen en Litouwen.30

De noodwetten

De huidige structuur voor de inwerkingstelling van noodwetten begint bij artikel 103 van de Grondwet. Dit artikel bepaalt dat: 'De wet bepaalt in welke gevallen ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid bij koninklijk besluit een door de wet als zodanig aan te wijzen uitzonderingstoestand kan worden afgekondigd; zij regelt de gevolgen.' Artikel 103 Grondwet is verder uitgewerkt in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden (CWU). Aangezien het moderniseringstraject de structuur van inwerkingtreding van noodwetgeving beoogt te wijzigen, heeft het geen zin hier verder in te gaan op de huidige systematiek. Onder de voorwaarden opgenomen in de CWU kunnen bepaalde wetsbepalingen van wetten in werking treden die ook te maken hebben met activiteiten op zee of in de havens. De wetten die zijn opgenomen in de CWU zijn de Vaarplichtwet, de Wet behoud scheepsruimte 1939, de Havennoodwet, de Loodsenwet, de Scheepvaartverkeerswet en de Binnenvaartwet. Daarnaast bestaat maritieme noodwetgeving die niet via de CWU verloopt. Hiervan is sprake bij de Rijkswet Noodvoorzieningen Scheepvaart.31

Gezag en bevoegdheden

Het gezag over het inroepen van de bevoegdheden van de huidige (nood)scheepvaartwetten ligt bij de minister van I&W. Enkele bevoegdheden die op basis van die noodwetgeving kunnen worden uitgeoefend liggen, of kunnen liggen, bij het personeel van de marine (niet: Defensie). Zo zijn met betrekking tot de Vaarplichtwet, de Wet behoud scheepsruimte en de Rijkswet Noodvoorzieningen Scheepvaart de opsporing van de strafbaar gestelde feiten, naast de opsporingsambtenaren uit artikel 141 van het Wetboek van strafvordering32 ook de (reserve-) officieren van de Koninklijke Marine belast.33 Interessant is dat, net als bij de Wet behoud scheepsruimte 1939, deze bevoegdheid in de eerste plaats ligt bij het korps zeedienst, en in geval van de Vaarplichtwet en Rijkswet Noodvoorzieningen Scheepvaart op aanwijzing van de minister van defensie ook bij andere korpsen van de zeestrijdkrachten kan liggen.34 In het algemeen gezegd, is het weigeren, het opzettelijk beletten of belemmeren van genomen overheidsbesluiten die onder de respectievelijke wetten genomen mogen worden een strafbaar feit. De logica van het aanwijzen van officieren van de Koninklijke marine zal zijn dat de marine een rol kan hebben in de handhaving ten aanzien van Nederlands gevlagde schepen op zee. Op zichzelf is de strafvorderlijke rol van de commandant van een oorlogsschip (altijd een officier van de zeedienst) geen bijzonderheid en bestaat deze rol ook buiten het staatsnoodrecht, bijvoorbeeld ter bestrijding van zeeroof.35 Het is natuurlijk aannemelijk dat deze rechtshandhavingsrol onder gezag van het openbaar ministerie zal plaatsvinden. Dat betekent dat er in zo'n geval drie departementen betrokken zijn: I&W die gezag heeft over te nemen besluiten ten aanzien van de scheepvaart; defensie die onderdeel kan zijn voor een gedeelte van de handhaving, bijvoorbeeld voor zover dat op volle zee plaatsvindt, en Justitie en Veiligheid, via het openbaar ministerie, ten aanzien van de vervolging van strafbare feiten gepleegd op basis van deze noodwetten.36

Rijkswet Noodvoorzieningen Scheepvaart

Vlak voordat de Tweede Wereldoorlog uitbrak, werd in 1939 de Zeeschepenvorderingswet37 en de Wet behoud scheepsruimte 1939 (die tegenwoordig alleen toeziet op binnenschepen, ter onderscheid van zeeschepen)38 aangenomen. Hierin werd een bevoegdheid vastgelegd voor de minister van defensie ten behoeve van de landsverdediging, en de minister van economische zaken ten behoeve van de volkshuishouding om Nederlands gevlagde koopvaardijschepen voor de gebruikmaking te kunnen vorderen. Het Zeeschepenbesluit 194239 bood vervolgens de mogelijkheid schepen niet alleen in gebruik, maar ook in bezit te vorderen.40 Daartoe ging de Nederlandse regering ook over, waarbij het 'de gehele buiten de bezette gebieden van het Koninkrijk aanwezige koopvaardijvloot' vorderde.41 In 1972 is de Rijkswet Noodvoorzieningen Scheepvaart aangenomen,42 (in 1974 in werking getreden,43 medeondertekend door de minister van defensie), waarmee de Zeeschepenvorderingswet en onderliggende besluiten zijn ingetrokken.44 Het gezag over de bevoegdheden in de Rijkswet liggen bij I&W, en niet mede of gedeeltelijk bij defensie.45 De Memorie van Toelichting bij de Rijkswet stelt over de aanwijzing van het gezag dat:

'De Zeeschepenvorderingswet van 1939 onderscheidde vordering ten behoeve van volkshuishouding en van de landsverdediging en verleende op laatstgenoemd terrein aan de Minister van Defensie. Het is evenwel gewenst gebleken de vordering van de zeegaande vloot en het beheer van de gevorderde scheepsruimte in een punt te centraliseren en wel bij de met de zaken van zeeschepen belaste bewindsman.'46

De Rijkswet Noodvoorzieningen Scheepvaart geeft de mogelijkheid reders en kapiteins van Nederlands gevlagde schepen aanwijzingen te geven met betrekking tot de bestemming van de reis, het aandoen of het vermijden van bepaalde havens en wateren en de te vervoeren goederen of personen.47 De minister kan ook verbieden dat schepen zonder overheidsvergunning bepaalde reizen ondernemen. Voorts kan scheepruimte of het hele schip in gebruik48 of in eigendom worden gevorderd.49

Inzet in militaire operaties

Gevorderde zeeschepen kunnen worden ingezet voor de ondersteuning van militaire operaties. Zeeschepen kunnen bijvoorbeeld worden ingezet als troepentransport of hospitaalschepen.50 En de Memorie van Toelichting bij de Rijkswet Noodvoorzieningen scheepvaart beschrijft bij de bevoegdheid tot vordering in eigendom ook het – niet meteen tot de verbeelding sprekende - geval dat schepen ten dienste van de krijgsverrichtingen opzettelijk tot zinken worden gebracht.

Gevorderde schepen kunnen getransformeerd worden naar oorlogsschepen. Hoewel het logische is dat dit alleen gebeurt in bijzondere omstandigheden, is dit geen daad of bevoegdheid die vastzit aan de afkondiging van buitengewone omstandigheden, maar kan dit onder elke omstandigheid plaatsvinden. Er hoeft ook geen vordering aan vooraf te gaan. Volgens het Besluit kentekenen Nederlands oorlogsvaartuig wordt onder een Nederlands oorlogsschip verstaan: 'elk vaartuig, behorende aan of in dienst van het Koninkrijk der Nederlanden, dat staat onder bevel van een militair der zeemacht en waarvan de bemanning is onderworpen aan de krijgstucht.'51 Bovendien dient het ter onderscheid een wimpel, standaard of commandovlag te voeren. Dit besluit wordt momenteel geactualiseerd, waarbij wordt aangesloten aan de huidige algemeen geaccepteerde definitie van oorlogsschip in artikel 29 van het VN-Zeerechtverdrag. Gezien de vereisten is het relatief eenvoudig om een koopvaardijschip te transformeren tot oorlogsschip. Schepen die getransformeerd zijn naar oorlogsschepen krijgen belligerente rechten en kunnen deelnemen aan de vijandelijkheden en mogen regels van het prijsrecht uitoefenen. Schepen die niet zijn getransformeerd, maar wel zijn ingezet voor militaire operaties, worden geen oorlogsschepen door inzet, maar verliezen hun oorlogsrechtelijke bescherming.

Bemanning

Naast scheepsruimte en schepen is ook bemanning nodig. De Rijkswet Vaarplicht en de Vaarplichtwet voorzien in geval van buitengewone omstandigheden om zeelieden een vaarplicht op te kunnen leggen. Aan zeelieden of gewezen zeelieden kan daarmee worden opgelegd hun diensten beschikbaar te stellen en te houden voor het verrichten van werkzaamheden aan boord of ten behoeve van schepen onder de vlag van het Koninkrijk.52 De Rijkswet Vaarplicht stelt het kader voor het Koninkrijk, de Vaarplichtwet bepaalt de wijze waarop de vaarplicht in Nederland is geregeld. Ook deze wet komt voort uit de Tweede Wereldoorlog.53 Wie zich toen onttrok aan de vaarplicht, kon gestraft worden door een gerecht dat speciaal daarvoor in Londen was opgericht.54 Volgens Smit werden door dit gerecht in totaal 562 zeelieden veroordeeld.55

De zeescheepvaart is een internationale sector. Zoals eerder aangegeven, werken er veel zeevarenden met verschillende nationaliteiten werken aan boord van schepen met weer een andere nationaliteit. Aan boord van Nederlands gevlagd schepen geldt voor de kapitein de Nederlandse nationaliteitseis als uitgangspunt.56 Deze eis geldt ook met het oog op de publiekrechtelijke taken die een kapitein aan boord uitoefent, zoals de handhaving van de openbare orde aan boord of de uitoefening van bepaalde strafvorderlijke bevoegdheden.57 In het kader van het staatsnoodrecht geeft dit verder de mogelijkheid om in buitengewone omstandigheden kapiteins de behartiging van de Nederlandse belangen op te kunnen leggen. De Vrijstellingsregeling buitenlandse kapiteins voor de sector koopvaardij58 bepaalt dat vrijstelling van de eis kan worden verleend voor kapiteins uit een, overigens beperkt aantal andere landen.59 De minister van I&W kan de regeling wijzigen, bijvoorbeeld om de reikwijdte van de vrijstelling te verkleinen.

Met betrekking tot de bemanning stelt de Vaarplichtwet dat de vaarplicht kan worden opgelegd aan Nederlandse onderdanen.60 Die verplichting geldt dus niet voor buitenlandse zeevarenden die werken aan boord van Nederlandse schepen. Terwijl de Vaarplichtwet dus een vaarplicht aan Nederlanders kan opleggen, maar niet aan buitenlandse zeevarenden aan boord van Nederlandse zeeschepen. Een tegenovergestelde vraag is of Nederland niet alleen kan verplichten, maar ook kan weigeren of bepaalde nationaliteiten aan boord van Nederlands gevlagde schepen werkzaam zijn. Er wordt wel gezegd dat er bijvoorbeeld zo'n 3.000 Russische zeevarenden aan boord van Nederlands gevlagde schepen varen.61 Het uitsluiten daarvan heeft waarschijnlijk impact op de sector. Tegelijkertijd leidt het aan boord laten doorwerken mogelijk tot spanningen wanneer schepen in opdracht van de staat worden ingezet.

Controle over de Nederlandse territoriale zee en havens

Het is voorstelbaar dat in buitengewone omstandigheden de toegang tot (delen van) de territoriale zee of havens ontzegd wordt of dat bepaalde schepen niet meer binnen het Nederlands grondgebied mogen komen. Tijdens zowel de Eerste als de Tweede Wereldoorlog besloot62 de regering de Nederlandse territoriale zee te sluiten voor buitenlandse oorlogsschepen en daarmee gelijkgestelde vaartuigen,63 waarbij de normale toegangsvereisten voor het ontvangen van buitenlandse oorlogsschepen in de Nederlandse havens buiten werking werd gesteld.64 Onschuldige doorvaart bleef echter toegestaan. Na de Russische hervatting van vijandelijkheden op Oekraïense grondgebied in februari 2022 is door middel van een Europees besluit een maatregel aangenomen die de toegang tot de Nederlandse (Europese) havens ontzegd voor Russisch gevlagde schepen.65

Sluiten territoriale zee

Nederland heeft volledige rechtsmacht over de Nederlandse territoriale zee. Buitenlands gevlagde schepen hebben in deze zone het recht van onschuldige doorvaart.66 Dit kan ook inhouden dat een schip richting een haven kan varen. Oorlogsschepen van buitenlandse mogendheden bezitten dit recht ook. Artikel 25 derde lid van het VN-Zeerechtverdrag geeft aan dat dit recht, zonder onderscheid te maken in nationaliteit van vreemde schepen, kan worden opgeschort indien dit noodzakelijk is voor bescherming van de veiligheid van de kuststaat, met inbegrip van wapenoefeningen. Zoals eerder vermeldt, is het opschortingsrecht geen staatsnoodrecht in strikte zin, en kan het zowel binnen als buiten buitengewone omstandigheden worden toegepast. Maar wel met de vereisten dat dit a) noodzakelijk is voor de veiligheid van de kuststaat en b) onwillekeurig wordt toegepast. Voor het weigeren van toegang tot havens van buitenlandse oorlogsschepen kan de regering overgaan tot het niet toekennen van diplomatieke klaringen. De Wet havenstaatcontrole geeft aan wanneer andere schepen dan oorlogsschepen kunnen worden geweigerd.

Een staatsnoodrechtelijke bevoegdheid de territoriale zee en havens te sluiten zou gelezen kunnen worden in de Scheepvaartverkeerswet. Deze wet dient onder meer voor de implementatie van verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties die betrekking hebben op de ordening van het scheepvaartverkeer. De wet is naast de binnenlandse waterwegen ook toepasselijk in de Nederlandse territoriale zee.67 Artikel 37a van de Scheepvaartverkeerswet stelt dat in geval van buitengewone omstandigheden 'In afwijking van het bij of krachtens deze wet bepaalde kan Onze Minister de maatregelen treffen die hij nodig acht in het belang van een ordelijk verloop van het scheepvaartverkeer.' Het brede 'maatregelen treffen die hij nodig acht' zou kunnen inhouden dat de toegang van bepaalde scheepvaart kan worden gestopt. Bijvoorbeeld om schepen of oorlogsschepen van bepaalde staten de toegang tot de territoriale zee te verbieden. Hoewel het vanzelfsprekend is dat vijandelijke schepen in geval van gewapend conflict met die staat de toegang tot de territoriale zee ontzegt moet kunnen worden, is er ook een scenario realistisch dat er een fase is waarin geen gewapend conflict bestaat, maar bepaalde schepen of oorlogsschepen waarmee een crisisrelatie bestaat of waarmee diplomatieke betrekkingen zijn afgebroken, niet welkom zijn. Aangezien artikel 94 Grondwet bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien dit niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, is het daarmee de vraag in hoeverre onschuldige doorvaart voor bepaalde aangewezen buitenlandse oorlogsschepen dan kan worden opgeschort via de Scheepvaartverkeerswet. Artikel 94 Grondwet lijkt namelijk te dwingen dat Nederland in de overweging om de territoriale zee te sluiten tijdens crisisomstandigheden niet om de volkenrechtelijke regels van het zeerecht heen kan.68

Nog even terug naar de Nederlandse praktijk uit de Tweede Wereldoorlog. Voor het uitbreken van de oorlog bestond er een besluit 'houdende vaststelling van nieuwe regelen ten aanzien van de toelating van oorlogsschepen van vreemde mogendheden…' in de territoriale zee en binnenwateren.69 Dit besluit werd even voor het uitbreken van de oorlog gewijzigd.70 Bepaald werd dat (behoudens uitzonderingen) buitenlands oorlogsschepen niet meer in de Nederlandse territoriale wateren mochten komen, maar (in artikel 2) werd wel het recht op 'vrije doorvaart, voor zover deze in het volkenrecht is erkend', toegekend. Ook deze praktijk impliceert dat het sluiten van de territoriale zee dus langs de weg van (tegenwoordig) artikel 25 VN-Zeerechtverdrag zou moeten gaan. Mij is overigens geen huidig besluit bekend met regels ten aanzien van het bezoekrecht van buitenlandse oorlogsschepen aan Nederlandse havens.

Havens

Het is ook voorstelbaar dat niet alleen de toegang naar, maar ook de havens zelf op één of andere wijze gecontroleerd dienen te worden. Ten aanzien van havens stelt de Havennoodwet dat de minister van I&W 'met betrekking tot het gebruik van havens die aanwijzingen kan geven, 'welke hij in 's Lands belang nodig oordeelt.'71 Bovendien is de minister 'bevoegd de toegang tot-, het verkeer binnen- en het verlaten van havens te regelen, te beperken of te verbieden; hij kan hiervan mandaat verlenen.'72 Artikel 3 Havennoodwet geeft in bepaalde gevallen medegezag aan de minister van defensie: 'De in deze wet aan Onze Minister toegekende bevoegdheden worden ter zake van de uitvoering van de militaire taak uitgeoefend door Onze Minister en Onze Minister van Defensie gezamenlijk.' Dit artikel spreekt niet meteen voor zich. Aangezien de Havennoodwet geen onderscheid maakt tussen civiel en militair gebruik van havens, maakt dit vermoedelijk mogelijk dat ten aanzien van havens die ten dienste staan van militaire activiteiten de minister van defensie de bevoegdheden (mede) kan uitoefenen. Het tweede lid van artikel 3 van de Havennoodwet voorziet erin de minister van defensie doorslag te geven wanneer er geen overeenstemming bestaat tussen beide bewindspersonen.73

Ten slotte

Dit artikel heeft in zeer algemene trekken enkele onderwerpen van het maritiem staatsnoodrecht vanuit een defensieperspectief belicht. Zoals ik in het begin aangaf, is dit gedeelte van het staatsnoodrecht geen onderwerp dat vanzelfsprekend aan de orde is in discussies rondom het moderniseringstraject staatsnoodrecht. Het is desondanks van belang dit onderwerp vanuit een defensieperspectief niet uit het oog te verliezen in het kader van de actuele focus op het moeten voorbereiden op de eerste hoofdtaak. Ik heb de term 'maritiem staatsnoodrecht' geïntroduceerd om het cluster van crisis- en staatsnoodrechtswetten ter zee als begrip meer in het licht te zetten, vatbaar te maken en het een plaats te geven binnen het corpus van staatsnoodrecht. Naast dat voor de Nederlandse praktijk, zoals uit de voorbeelden blijkt, voor de inzet van deze wetten moet worden teruggevallen op de Tweede Wereldoorlog, is de praktische hoofdconclusie die ik, tot slot, trek voor het heden dat de inzet van de mogelijkheden uit het maritiem staatsnoodrecht een interdepartementaal beeld vereist, in uitvoering, maar vooral ook in voorbereiding voor het geval dat dit aan de orde moet komen.

Rules of engagement en commandovoering

Bijdrage – beschouwing

Rules of engagement en commandovoering

Majoor der mariniers mr. S.M.A. van Grotel

1 Inleiding

Rules of Engagement (ROE) vormen een belangrijk onderdeel van het contemporaine militair optreden. De nadruk op ROE en het belang ervan is terug te zien in militaire operaties, oefeningen en opleidingen. Zowel binnen de Nederlandse krijgsmacht als in internationaal verband.

Paradoxaal genoeg, worden ROE vaak slecht begrepen.1 De vraag is waar dit verkeerd begrip nu in zit. Het gaat hier niet zozeer over het begrip van ROE in abstracte zin, de betekenis voor bepaalde rechtsgebieden daarvan of de kwalificatie ervan binnen het strafrecht. Het probleem zit echt in de toepassing van ROE, in de praktijk. Dus in het juist bezien van de functie en rol van ROE, specifiek op het gebruik ervan in het plannen en uitvoeren van militaire operaties op het tactisch en lager tactisch niveau2. Ook deze praktijk is van juridisch belang. Niet alleen op de eerste plaats omdat militair juristen als juridisch adviseur van de commandant in de praktijk onder meer belast zijn met het informeren en adviseren over de juiste toepassing van de ROE (en geweldgebruik in bredere zin) op dat tactisch niveau, maar ook omdat het niet juist toepassen van ROE bijvoorbeeld strafrechtelijke consequenties kan hebben voor de commandant of diens militairen.3

Het is ook niet zo dat een verkeerd begrip van ROE louter ten deel valt aan de militair die de ROE toe moet passen in de planning en uitvoering van een militaire operatie. Ook de militair die moet adviseren over de ROE, de militair jurist, is hiervoor niet altijd voldoende geëquipeerd. Voor dat laatste lijkt binnen de Nederlandse krijgsmacht steeds meer aandacht te komen, mede door de hernieuwde focus op het (conventioneel) optreden in een gewapend conflict in het hogere geweldsspectrum. Zo organiseerde afgelopen jaar het Commando Landstrijdkrachten (CLAS) voor diens militair juristen een 'ROE combat dag', waarin onder meer gesproken werd over wat de rol zou moeten zijn van ROE in een gewapend conflict. Een goed initiatief en een interessante dag, waarin wellicht vooral duidelijk werd dat ook onder de militair juristen veel onduidelijk is over de functie en het gebruik van ROE, en meer specifiek over het gebruik ervan in een gewapend conflict. Ook bij het Commando Zeestrijdkrachten (CZSK) is dit geconstateerd. De ervaringen van afgelopen jaren in CZSK-opleidingen en verschillende maritieme internationale oefeningen leidde tot een groeiend besef dat er veel onduidelijkheid, verwarring en soms ook simpelweg verkeerd begrip is over ROE en de toepassing ervan in de praktijk. 4

2 Opzet

Dit artikel poogt een bijdrage te leveren aan een beter en gedeeld begrip van ROE binnen de Nederlandse krijgsmacht, door zich specifiek te richten op de koppeling met de praktijk, namelijk op ROE in de commandovoering op het (lagere) tactisch niveau. Het poogt een antwoord te geven op de vraag welke functie ROE hebben voor de commandant op het tactisch niveau en hoe de commandant ROE moet gebruiken in het plannen en uitvoeren van operaties, waaronder in diens orderuitgiftes.

Dit artikel begint allereerst met het duiden van de functie van ROE. Hier zal het ook ingaan op de betekenis van retained ROE en de verhouding van ROE tot de andere middelen van commandovoering. Vervolgens zal het artikel uitwerken wat retained ROE betekenen voor de commandant, dus voor het gebruik ervan in de commandovoering. Dit door eerst te wijzen op het verschil tussen release en delegation, om vervolgens de release in de orderuitgifte nader te bezien. Ook zal kort stilgestaan worden bij de request.

Hoewel een strikt onderscheid moeilijk is te maken, met name doordat in dit artikel gekeken wordt naar de invloed van de ROE op commandovoering op het (lagere) tactisch niveau, wordt in dit artikel met ROE gerefereerd aan de enge definitie van ROE, tenzij anders aangegeven.5 In dit artikel wordt daarmee onder ROE verstaan de 'ROE-set' in de zin van (meestal) annex E van een orderuitgifte. Met andere woorden, de daadwerkelijke set ROE die is opgesteld voor een bepaalde missie.

3 De functie van Rules of Engagement

3.1 Definities

De belangrijkste publicatie binnen de NAVO inzake de totstandkoming en gebruik van ROE is de MC 362/2.6 Deze publicatie, door sommigen ook wel als doctrine aangemerkt, wordt als leidend beschouwd voor de totstandkoming en gebruik van ROE.7 Het kent gestandaardiseerde ROE-series, de catalogus, die gebruikt kan worden in het ontwikkelen van ROE voor (NAVO) operaties en oefeningen.8 Nationale ROE zijn soms sterk beïnvloed door of gebaseerd op de MC 362/2.9

Binnen de NAVO worden ROE als volgt gedefinieerd: 'directives to military forces (including individuals) that define the circumstances, conditions, degree, and manner in which force, or actions which might be construed as provocative, may be applied.'10 De EU definitie is grotendeels hieraan gelijk, nu de EU doctrine ook sterk beïnvloed is door de NAVO ROE.11 Ook academische handboeken kennen vergelijkbare definities, zie bijvoorbeeld het San Remo Handbook on the Rules of Engagement12 en de Newport Rules of Engagement Handbook.13

Binnen de Nederlandse krijgsmacht wordt momenteel geen eenduidige definitie gehanteerd, maar kennen de verschillende omschrijvingen wel veel overeenkomsten. Zo definieert de Nederlandse Defensie Doctrine (NDD) ROE als 'regels voor de commandant van een militaire operatie die de formele kaders ten aanzien van de aard en wijze van gebruik van geweld bevatten. (…) ROE zijn geen middel om specifieke taken toe te wijzen.'14 De doctrine binnen CZSK, de Grondslagen Maritiem Optreden, definieert ROE als 'de formele kaders waarbinnen een commandant zijn activiteiten uitvoert. ROE geven aan welke mate van beperking of welke toegestane vrijheid een commandant en zijn ondergeschikten hebben bij het uitvoeren van hun toegewezen taken. (…) ROE zijn geen middel om specifieke taken toe te wijzen: ze geven alleen de beperkingen en vrijheden aan waar de militairen zich aan dienen te houden.'15

Deze internationale en nationale definities zijn indicatief voor welke functie of doel toegekend wordt aan ROE in het militair optreden op tactisch niveau.16 Zo valt allereerst op dat meerdere definities expliciet de commandant benoemen. ROE zijn weliswaar bepalend voor de (gewelds)bevoegdheden van een eenheid, maar dienen primair de commandant, als degene die het bevel voert over de eenheid of eenheden en dus in beginsel controle heeft over de uitoefening van geweld.17 Ten tweede zien de definities toe op de toekenning van bevoegdheden (aan die commandant). Deze volgen uit de toestemmingen en beperkingen zoals neergelegd in de ROE: de 'circumstances, conditions, degree and manner'. Hierbij is het opvallend dat sommige definities lijken te benadrukken dat de ROE de grens van de bevoegdheden aangeven.18 Met dien verstande dat de uiterste grens gevormd wordt door het juridisch kader, dus het toepasselijke internationaal, (en nationaal) recht. Ten derde is van belang dat sommige definities ook verwijzen naar de toegekende opdracht en taken. Tot slot is van belang dat gesteld wordt dat ROE niet gebruikt moeten worden als toebedeling van specifieke taken of tactische instructies. Hiervoor dienen de normale middelen van commandovoering gebruikt te worden.19 Dat ROE niet als taakbedeling dienen is zeer opvallend, omdat hiermee erkend wordt dat ROE gebruikt kunnen worden als middel van commandovoering, maar dat ROE tegelijkertijd niet een (leidend) middel daarin dienen te zijn.20

De functie van ROE wordt in academische publicaties verschillend uitgelegd, afhankelijk van de zienswijze of gebruikte invalshoek van de desbetreffende auteur. De gekozen invalshoek daargelaten, is de essentie of notie van de functie van ROE veelal niet zo heel verschillend. Zo concludeert Boddens Hosang dat het duidelijk is dat ROE een middel vormen om escalatiedominantie te bereiken of te behouden.21 Hierbij doelende op de mogelijkheid om de ontwikkeling van de intensiteit van het geweldgebruik in een gegeven 'area of operations' te controleren.22 Cooper ziet ROE primair als een 'command and control tool', hetgeen in het verlengde ligt van ROE als middel voor escalatiedominantie. Cooper stelt daarbij dat ROE meer toezien op 'control' dan op 'command', hoewel ze erkent dat beide concepten moeilijk van elkaar los te halen zijn.23

Bovengenoemde functie van ROE als middel om controle uit te oefenen over het geweldgebruik is met name gericht op het (politiek-)strategische en operationele niveau en ziet daarmee nog niet noodzakelijkerwijs toe op het tactische niveau.24 Desondanks is deze functie niet irrelevant voor het tactisch niveau. De verschillende niveaus werken immers in elkaar door en er bestaat een zekere mate van overlap.25 Neem de idee van de 'strategic corporal'26, wat erkent dat handelingen op het tactisch niveau gevolgen kunnen hebben op het hogere operationele niveau, of zelfs het politiek- of militair-strategische niveau.27 Dit idee is ook terug te zien in de ROE.28

3.2 ROE op het tactisch niveau

Dat ROE op het tactische niveau een aanvullende of enigszins andere functie hebben, volgt prima facie uit de constatering dat ROE naast politieke controle ook militaire controle over het geweldgebruik dienen. ROE kunnen namelijk ook gebruikt worden voor de 'ontwikkeling van en prioritering in de missie'.29 Of sterker, kunnen daarin een kritische functie vervullen.30 Dit kan geschieden op het operationeel niveau, maar ook op het tactisch niveau. Maar, met alleen de erkenning dat ROE ook militaire controle dienen zijn we er niet. Voor een volledig begrip van de functie van ROE op het tactisch niveau, is namelijk de mogelijkheid tot het niet verder implementeren van ROE, het retainen, cruciaal.

Zoals in de definities van ROE al naar voren komt, zien ROE toe op de toekenning van bevoegdheden aan de commandant. Deze toekenning wordt prima facie gezien in de ROE zelf (dus, als de 'circumstances, conditions, degree and manner') en wellicht minder in de systematiek van autorisatie en implementatie. Dit terwijl het niveau van implementatie de bepalende voorwaarde is voor de (verdere) toekenning van de bevoegdheden.

Om dit goed te begrijpen is het goed om eerst te bezien wat deze 'ROE-systematiek' nu inhoudt. Nadat de ROE voor een operatie geautoriseerd zijn door het politiek-strategische niveau, bij de NAVO de Noord Atlantische Raad (NAC) middels een formeel autorisatiebericht (ROEAUTH), worden de ROE via de commandostructuur, de 'chain-of-command', geïmplementeerd. Implementatie geschiedt middels een formeel implementatiebericht (ROEIMPL).31 Het militair-strategisch niveau, bij de NAVO is dat SACEUR, verstuurt dus een ROEIMPL naar het operationeel-niveau, bij de NAVO de aangewezen commandant voor de operatie, ook wel de 'Joint Force Commander' genoemd.32 Vervolgens worden de ROE via de voor die operatie vastgestelde commandostructuur verder geïmplementeerd.

ROE worden in de regel niet geïmplementeerd beneden het niveau van een schip of compagnie.33 Onder dat niveau worden ROE (annex E bij de orderuitgifte) in de regel niet als zodanig gebruikt in de commandovoering, hoewel zij nog steeds bepalend zijn voor de uit te oefenen bevoegdheden. De geweldsinstructies waar de commandanten en de individuele militair zich aan moet houden, worden hier versimpeld weergegeven in documenten als de geweldsinstructiekaarten.34 De commandant zal in beginsel dan ook slechts gebruik maken van diens reguliere middelen voor commandovoering, zoals een operatieorder (OPORD).35

Implementatie tot het laagste niveau, dus het schip of compagnie, is echter geen gegeven. Elk niveau is namelijk in beginsel bevoegd tot het niet verder implementeren van ROE, ofwel het behouden (retainen) van ROE op zijn niveau.36 Ook als een ROE wel al is geïmplementeerd, behoudt de hogere commandant de bevoegdheid tot het annuleren van de toegekende bevoegdheid. Het gebruik van het behouden (dan wel intrekken) van ROE op een bepaald niveau verschilt per operatie en kan afhankelijk zijn van de mate waarin de commandant controle wilt uitoefenen over het geweldgebruik door zijn eenheden.37

Omdat lagere commandanten wel op de hoogte moeten zijn van het bestaan van de niet verder geïmplementeerde ROE, worden deze wel opgenomen in het formeel implementatiebericht, zij het dat de niet-geïmplementeerde ROE een 'amplification' toegevoegd krijgt waarin het niveau staat waar de ROE is retained.38 Een lagere commandant kan door middel van een formeel verzoekbericht (ROEREQ) de commandant die de ROE op zijn niveau behoudt, de retaining commandant, alsnog verzoeken tot implementatie. In dat geval wordt, in tegenstelling tot een ROEREQ die een nieuwe (niet-geautoriseerde) ROE aanvraagt, het politiek-strategische niveau niet bereikt.39

Waar binnen deze 'ROE-systematiek' de betekenis van autorisatie en implementatie wellicht evident oogt, is de betekenis en het gevolg van niet-implementatieminder breed bekend. Het retainen van bepaalde ROE houdt in dat lagere commandanten een bevoegdheid niet toegekend en dus ontzegd wordt door de retaining commandant. Van belang om te begrijpen is dat het hier specifiek gaat om de beslissingsbevoegdheid. Ofwel, de bevoegdheid tot het zelfstandig beslissen over het gebruik van de bevoegdheden zoals weergegeven in de ROE. Het ontbreken van beslissingsbevoegdheid dwingt de commandant om toestemming te vragen aan de commandant die wel beslissingsbevoegd is (de retaining commandant), indien hij de bevoegdheden zoals belegd in de retained ROE (alsnog) wilt uitoefenen.40

Het is deze mogelijkheid tot het retainen die de nadere functie van ROE op het tactisch niveau met zich mee brengt. ROE vormen een middel van commandovoering die de tactische commandant in staat stelt om het geweldgebruik te controleren en aan te sturen op hoe de opdracht en taak uitgevoerd moet worden.41 Met andere woorden, ROE als sturings- en controlemiddel. Dat ROE deze functie kunnen vervullen volgt doctrinair uit het vereiste dat elk geweldgebruik geautoriseerd moet zijn door de ROE dan wel een uitoefening moet zijn van het recht op zelfverdediging.

3.3 ROE en 'mission command'

Door het op tactisch niveau middels de ROE uitoefenen van controle kan het lijken dat de (tactische) commandovoering een meer gecentraliseerd karakter krijgt. Binnen de Nederlandse krijgsmacht wordt, in lijn met de NAVO, echter een gedecentraliseerde commandovoering, mission command (opdrachtgerichte commandovoering), gehanteerd.42 Binnen deze algemene benadering van commandovoering staat de 'commander's intent' (het oogmerk van de commandant) centraal. Hierbij is de commandovoering niet gericht op hoe of op welke wijze de opdracht behaald moet worden, maar op wat de commandant wil bereiken, en waarom.43 De intent richt zich op de 'context waarin de opdracht moet worden uitgevoerd en op de te bereiken resultaten en effecten', waarbij de lagere commandanten de plicht hebben om de intent daadwerkelijk na te streven.44Mission command streeft maximale vrijheid van handelen na bij lagere commandanten, zodat deze ook bij onvoorziene situaties de bevoegdheid hebben om het initiatief te nemen en beslissingen te nemen om daadwerkelijk de intent te kunnen behalen.45 ROE die de commandanten deze benodigde ruimte geven, dus die voorzien in de benodigde beslissingsbevoegdheid, verdienen gelet op mission command dan ook de voorkeur.

Maar, maximale vrijheid van handelen moet hier niet verward worden met ongelimiteerde vrijheid. Mission command erkent dat ingrijpen door de commandant benodigd kan zijn, mede om 'kansen te benutten of risico's te verminderen', met dien verstande dat de nagestreefde vrijheid van handelen 'zo min mogelijk', en niet onnodig, beperkt dient te worden door deze uitoefening van controle.46 Het vergt van de commandant een afweging tussen decentralisatie en centralisatie (uitoefenen controle), maar sluit centralisatie niet uit.

Dat het retainen van ROE weliswaar meer centralisatie betekent, draagt daarmee nog niet de conclusie dat ROE op zichzelf strijdig zijn met de binnen de Nederlandse krijgsmacht gehanteerde algemene benadering van commandovoering.47 Maar, daar staat tegenover dat overmatig of onnodig gebruik van de bevoegdheid tot retainen wel afbreuk aan die stelling doet. Een commandant moet zich ervan bewust zijn dat het retainen van ROE een zwaar middel is. Met name bij ROE die dicht tegen de uitoefening van het recht op zelfverdediging liggen, dient een commandant heel terughoudend te zijn in het gebruik van diens bevoegdheid daartoe.48Desondanks kan een commandant voor het retainen van ROE willen kiezen, nu het ontzeggen van bepaalde bevoegdheden de commandant simpelweg de meeste zekerheid biedt dat in bepaalde situaties geen acties (die onder de retained ROE vallen) worden uitgevoerd zonder diens toestemming.49 Hierbij kan de commandant niet volstaan met het louter retainen, maar dient ook duidelijk gemaakt te worden aan de lagere commandanten en eenheden waarom en hoe het retainen van de ROE zich verhoudt tot de uit te voeren opdracht en taken.50

3.4 Verhouding tot andere middelen

De verhouding tussen (retained) ROE en de uit te voeren opdracht en taken is van invloed op welke bevoegdheden de commandant heeft. Wanneer gekeken wordt naar de bevoegdheden, geven ROE de regels (ofwel het in de NDD genoemde 'formele kader') weer voor de commandant. Desondanks geven de ROE nog niet álle bevoegdheden weer. Allereerst, en wellicht evident, kunnen ROE niet meer toestaan dan het internationaal en nationaal recht toestaat. ROE dienen ook mede om in overeenstemming daarmee toegepast te worden.51 Dit betekent ook dat in het gebruik van ROE voldaan moet worden aan de beginselen van noodzakelijkheid en proportionaliteit, waarbij de betekenis van deze beginselen afhankelijk is van het toepasselijke juridisch kader.52

Of, zoals Ducheine het stelt, ROE vormen de 'binnengrens' binnen dit toepasselijke juridisch kader (de 'buitengrens').53 Hierbij moeten ROE echter niet als dé binnengrens beschouwd worden. Dit zou miskennen dat ook andere documenten deze binnengrens kunnen tekenen.54 En hierin zit de verhouding met de opdracht en taken. ROE werken niet separaat. Volgens Boddens Hosang vormen ROE weliswaar het 'leidende en voornaamste' document die toezien op de bevoegdheden van een commandant, maar is dit niet het enige document.55 Ook Cooper benadrukt dat, gelet op het feit dat ROE in de regel niet erg gedetailleerd zijn, andere documenten een rol hebben in het (nader) duiden van de bevoegdheden inzake het geweldgebruik.56 Ook deze documenten dienen opgevolgd te worden.

Overigens geeft het gebruik van het woord 'documenten' hier wellicht een verkeerd beeld, want uiteindelijk gaat het niet zozeer om de documenten, maar ook om de eventueel mondelinge uitoefening van het commando door het hogere niveau. Het gaat om alle gebruikte middelen in de commandovoering, op zowel het operationele niveau als het (lagere) tactische niveau, waaronder dus ook de orderuitgifte met daarin het oogmerk van de commandant, de opdracht en taken.57

Met betrekking tot de hiërarchische verhouding tussen ROE en andere documenten kan gezegd worden dat, hoewel ROE vanuit doctrinair oogpunt als meest bepalend gezien moeten worden, het geen vanzelfsprekendheid is dat ROE daadwerkelijk het 'superieure' document vormen.58 De verhouding tussen ROE enerzijds en de andere operationele documenten anderzijds hangt in grote mate af van welke organisatie (bijvoorbeeld de VN of NAVO) de ROE autoriseert, welke algemene benadering van commandovoering gehanteerd wordt en van het geldende nationaal recht. Binnen de Nederlandse krijgsmacht is het ook maar de vraag of hard gemaakt kan worden dat sprake is van een hiërarchische verhouding en, in het verlengde daarvan, of andere operationele documenten de binnengrens louter kunnen verkleinen of dat ze die grens ook kunnen vergroten.59 Zo gelden ROE weliswaar in beginsel als een dienstvoorschrift, maar ook andere operationele documenten kunnen deze status hebben.60 Ook is in de verhouding tot de andere operationele documenten er meer onderscheid te maken dan alleen dienstvoorschriften en dienstbevelen. Zo kunnen er in multinationale operaties ook documenten afkomstig zijn van buitenlandse commandanten die opgevolgd moeten worden.61 Bovendien gelden de andere operationele documenten net als de ROE, of beter: in samenhang met de ROE, als 'regels die voor de uitoefening van die taak zijn vastgesteld' of die de 'grenzen zijner bevoegdheid' aangeven.62

Los van de vraag of andere documenten ook een vergrotende werkingen kunnen hebben op de uitoefening van de toegekende bevoegdheden, is in elk geval duidelijk dat ze naast een duidende ook een beperkende werking kunnen hebben.63 Een goed voorbeeld hiervan is de 'Targeting Directive'.64 In deze Targeting Directive kan een 'Target Engagement Authority' vastgesteld worden, die onder de in dat document bepaalde condities het gebruik van een (aanvals-)ROE kan beperken, ook al is die ROE geïmplementeerd op het niveau van een commandant.65 De orderuitgifte van een hogere commandant kan het gebruik van ROE zelfs volledig uitsluiten. Het gebruik van ROE kan uitgesloten worden op basis van een direct bevel (tot het niet gebruiken van een bepaalde ROE), maar ook indien de bovenliggende opdrachten en taken het gebruik van de ROE niet rechtvaardigen. Dit laatste volgt uit wat hiervoor al genoemd werd, namelijk dat ook andere documenten en orderuitgiftes de binnengrens tekenen. Om hier een Amerikaans voorbeeld uit de lessons learned van Irak en Afghanistan te gebruiken: 'The problem often is that while the tactical level commander may indeed want to do x, without being assigned a mission or given an EXORD to do x, the commander has no authority to do x, regardless of any ROE provisions.'66

ROE hebben dan ook alleen relevantie in het kader van de (eventueel mondeling gegeven) operationele bevelen en opdrachten, waaronder de 'commander's intent', en dienen in samenhang daarmee gelezen te worden.67

4 Het gebruik van Rules of Engagement

4.1 De 'release' vs. 'delegation'

Door het retainen van ROE kan de commandant dus (verregaande) controle uitoefenen over het geweldgebruik van diens eenheden. Andersom is het zo dat ook de orderuitgifte van invloed kan zijn op het gebruik van ROE, waaronder de retained ROE. De vraag die dan resteert is hoe ROE gebruikt moeten worden in de commandovoering, specifiek in het geval waarin sprake is van retained ROE.

Hoe om te gaan met retained ROE in de commandovoering is in de praktijk, met name in (internationale) oefeningen, hét onderwerp waar de onduidelijkheid, verwarring en verkeerd begrip van ROE naar boven komt. Zo gebeurt het in oefeningen niet zelden dat om toestemming voor specifieke acties gevraagd wordt aan de retaining commandant via een formeel verzoekbericht, de ROEREQ, compleet met 'justification' en 'military penalty'.68 Eventueel gebeurt dit achteraf, indien de situatie dermate urgent was dat direct antwoord ('byvoice') van de hogere commandant vereist was. De toestemmingsverlening gebeurt ook, eventueel achteraf, via een formeel bericht, de ROEIMPL, met daarin gespecificeerd (als amplifications) de specifieke omstandigheden, tijdsperiode of voorwaarden waaronder de ROE gebruikt kunnen worden. Na het uitvoeren van de actie of het verlopen van de omstandigheden waaronder de actie uitgevoerd kan worden vervalt de implementatie van de ROE, automatisch of eventueel door het intrekken van de ROE.

Deze werkwijze is verkeerd.

In de eerste plaats omdat ROE hier gebruikt worden voor het verstrekken van tactische instructies of taken, terwijl, zoals ook de definities laten zien, ROE hiervoor niet bedoeld zijn.69 Hiervoor zijn ze ook in de regel te algemeen opgesteld.70 Het gebruik van zogenoemde amplifications kan dat laatste probleem weliswaar enigszins oplossen, maar is dus contrair aan de doctrines en maakt de commandovoering, waaronder de samenhang van ROE met de andere middelen van commandovoering, onnodig complex.

Een retained ROE dient in de tweede plaats om te verzekeren dat de beslissingsbevoegdheid blijft liggen bij de retaining commandant. De beslissingsbevoegdheid wordt teruggevonden in de 'release authority'. Veelal in de vorm van een ROERAM (ROE Release Authority Matrix), ook wel de ROE-Matrix genoemd. De retaining commandant kan beslissen tot de release van de ROE, ofwel de toestemming tot gebruik van de ROE voor de commandant op wiens niveau de ROE niet is geïmplementeerd. Afhankelijk van de mate van controle die de retaining commandant wil uitoefenen, kan de release gelden voor een op dat moment ontstane (onmiddellijke) situatie of voor de duur van een bepaalde tijdsperiode, voor een specifieke opdracht of taak, in een vooraf geïdentificeerde en gespecificeerde situaties, of onder andere bepaalde voorwaarden.71 Een dergelijke release vereist echter nog niet een implementatie van de ROE naar het lagere niveau.72 Nogmaals, ook niet met de hiervoor genoemde eventueel aanvullende amplifications. Om Cooper hier te citeren: 'The use of a retained ROE may be authorised without delegating the release authority.'73

Het is belangrijk om dit verschil te zien tussen release (toestemming) en delegation (implementatie).

De genoemde notie van ROE als beslissingsbevoegdheid helpt hierin. In tegenstelling tot het louter verlenen van toestemming, ofwel de release van een ROE, brengt het daadwerkelijk implementeren van de ROE naar het lagere niveau, de delegation van een ROE, ook de beslissingsbevoegdheid met zich mee. Van het toekennen van beslissingsbevoegdheid aan de lagere commandant is bij release geen sprake, omdat de retaining commandant degene is die beslist over de voorwaarden waaronder de ROE gebruikt mogen worden. Denk hierbij aan het hierboven genoemde gebruik van de retained ROE in slechts een vooraf gespecificeerde situatie. De lagere commandant is met de release daarmee slechts een beperkte bevoegdheid toegekend.74 Zo heeft deze commandant, voor wat betreft zijn eigen bevoegdheid tot release, slechts de mogelijkheid tot het (door)verlenen van toestemming voor het gebruik van de ROE in zoverre deze te verlenen toestemming niet toeziet op gebruik buiten de door de retaining commandant bepaalde voorwaarden. Met andere woorden, de ROE 'ligt' nog steeds op het niveau van de retaining commandant. Dit betekent dat bij het verlenen van toestemming tot gebruik van de ROE (de release) er geen wijziging is in het niveau van implementatie (de delegation). In de ROERAM verandert er dan ook niets: het ROE-profiel blijft hetzelfde. Sterker nog, er wordt juíst gehandeld conform de ROE.

4.2 De 'release' in de orderuitgifte

Een consequentie van het retainen van ROE in de commandovoering is dat de retaining commandant rekening moet houden met de beperkte bevoegdheden van lagere commandanten en eenheden. In aanvulling op hetgeen hiervoor gesteld is over het gebruik van retained ROE, zal de commandant in het plannen van operaties ook een keuze moeten maken in de mate van controle die hij wil behouden, door te bepalen op welke wijze een release zal geschieden.

Wanneer de commandant een strikte controle wil hanteren, zal hij moeten verzekeren dat hij in staat is om toestemming te verlenen op het moment dat een, eventueel dringende, situatie zich voordoet die het gebruik van de retained ROE vereist.75 Hierbij moet allereerst worden bezien de praktische mogelijkheid tot het ontvangen van een dergelijk verzoek vanuit de verzoekende commandant. Communicatie kan immers door de afstand, het weer, terrein, vijandelijke aanwezigheid, vijandelijk contact, of de manier van optreden moeilijk zijn. Zo zal een verkenningseenheid maar op beperkte momenten om instructies of toestemming kunnen vragen. Daarnaast moet de commandant ook rekening houden met het feit dat hij in specifieke situaties om een beslissing wordt gevraagd, zonder dat de situatie op het tactisch of technisch niveau ('op de grond') altijd even duidelijk is. Tot slot geldt dat een commandant ook rekening moet houden met de commandostructuur. Een request gaat immers in beginsel via de bevelslijn, de chain of command, naar de retaining commandant, tenzij de commandant anders bepaalt.76 Ook tussenliggende commandanten zullen in beginsel een verzoek tot release van de ROE beoordelen. Wanneer er veel schakels zijn tussen het niveau dat de ROE wil gebruiken en de retaining commandant, zal dit leiden tot een extra vertraging.

De commandant kan daarentegen, eventueel gelet op bovenstaande onmogelijkheden voor een strikte controle, ook kiezen voor een minder strikte controle door op voorhand al toestemming te verlenen tot gebruik van de ROE die benodigd zijn voor de operatie. Dus, die ROE die benodigd zijn voor een succesvolle uitvoering van de opgedragen opdracht en taken. In dat geval wordt in de planning van de operatie, bij het ontwikkelen van de 'concept of operations' (CONOPS), al rekening gehouden met de ROE.77 Uit de voor die specifieke operatie uitgegeven orders dient dan te blijken welke ROE 'released' zijn voor de duur en succesvolle invulling van die operatie.

Welke keuze de retaining commandant maakt, heeft gevolgen voor diens lagere commandanten in de wijze waarop toestemming verkregen of gegeven kan worden voor het gebruik van retained ROE. De vraag is hoe de commandant hiermee om moet gaan in het voeren van het commando.

Een antwoord op bovenstaande vraag is echter niet eenduidig en gemakkelijk te geven. Voor een deel komt dit doordat het in de Nederlandse krijgsmacht dus ontbreekt aan een nationale doctrine en instructie in het gebruik van ROE in de commandovoering, alsook het eerder genoemde ontbreken aan een nationale standaard voor het trainen van eenheden in het gebruik van ROE.78 Bovendien, binnen de Nederlandse krijgsmacht verschilt de manier van commandovoering.79 Er is niet één wijze waarop een orderuitgifte plaatsvindt, noch is er sprake van één militair besluitvormingsmodel dat tot die orderuitgifte zou moeten leiden. Zo valt voor wat betreft dat laatste allereerst op dat de verschillende niveaus verschillende modellen hanteren.80 Op het operationeel niveau wordt het NAVO operationeel planningsproces (OPP) gebruikt.81 Het tactisch niveau hanteert niet ditzelfde besluitvormingsmodel, maar kenmerkt zich voorts door het bestaan van meerdere verschillende besluitvormingsmodellen.82 Zo gebruikt het CLAS het tactisch besluitvormingsmodel (TBM, ook wel 'tactical estimate' genoemd) en op lagere tactische niveaus het OATDOEM-model als besluitvormingsmodellen.83 Binnen CZSK geldt er geen eenduidig besluitvormingsmodel, maar zijn de desalniettemin gebruikte besluitvormingsmodellen gebaseerd op het Britse '7-Questions'-model (ook wel de 'combat estimate' genoemd).84 In zowel het TBM als het 7-Questions model worden ROE weliswaar benoemd als een factor waar rekening mee gehouden moet worden, maar wordt niet specifiek of duidelijk uiteengezet hoe deze factor uitgewerkt moet worden.85 Denk aan welke mate van controle de commandant hanteert of dient te hanteren en de wijze waarop een release dient te geschieden. Naast verschillende militaire besluitvormingsmodellen, worden door verschillende eenheden ook verschillende vormen van orderuitgiftes gebruikt. Voor wat betreft de orderuitgiftes valt op te merken dat ROE in algemene zin onder de coördinerende bepalingen vallen. Maar, ze zijn daartoe niet beperkt.86 Ook in de orderuitgiftes is de opname van released ROE zeker geen gegeven. Zo kennen de varende eenheden de OPGEN en OPTASK, en hier komt de release van ROE niet specifiek naar voren. Bij de vliegende eenheden is het deels een ander verhaal, nu hier in bijvoorbeeld de SPINS wel de ROE (samenvattend) genoemd worden.87

Door het ontbreken van een doctrine en instructie in het gebruik van (retained) ROE, alsook door de verschillende vormen van orderuitgiftes en besluitvormingsmodellen in de commandovoering, ontstaat het gevaar dat het de lagere commandant niet altijd duidelijk is over welke bevoegdheden hij beschikt. Zo is het in de praktijk geen gegeven dat de commandant in diens 'direction and guidance' uiteenzet of hij een strikte controle wil hanteren, of juist kiest voor de minder strikte controle. Bovendien is in het laatste geval alsnog niet duidelijk of voorafgaande toestemming alleen gegeven is ingeval de released ROE specifiek genoemd worden in de orderuitgifte of dat op basis van de opdracht en taken (ook) sprake kan zijn van impliciete toestemming.

Voor wat betreft het specifiek benoemen van released ROE in de orderuitgifte kan allereerst opgemerkt worden dat hoewel dit prima facie de meeste duidelijkheid zou bieden, de huidige wijze van commandovoering niet voorziet in een duidelijke, algemene eis daartoe. Dit komt niet alleen door het genoemde ontbreken van doctrine of een instructie. Wanneer het gaat over het gebruik van ROE in commandovoering, wordt veelal gedacht aan de schriftelijke orderuitgifte, nu de ROE daar in beginsel ook in een aparte bijlage worden opgenomen. Maar toestemmingsverlening gebeurt in de praktijk ook, en indien sprake is van strikte controle wellicht juist met name, mondeling ('by voice'). Als het een eis is dat released ROE specifiek benoemd moeten worden, zal dit dus ook in het mondeling bevel naar voren moeten komen. Aangezien soms meerdere ROE van toepassing kunnen zijn op een bepaalde handeling, is het de vraag of dit de (mondelinge) orderuitgifte niet onnodig complex maakt. Voorts geldt dat wanneer geen released ROE specifiek zijn opgenomen in de orderuitgifte, in dat geval de lagere commandant ervan uit zou moeten gaan dat er geen toestemming is verleend. Dit verhoudt zich echter niet goed tot de wijze waarop de orders uitgegeven worden, alsook met de algemene benadering van commandovoering, zijnde mission command. Een commandant die een opdracht geeft, doet dat door onder meer het benoemen van te bereiken effecten en te vervullen taken.88 Een in de orderuitgifte genoemd effect of taak kan op zichzelf al het gebruik van een bepaalde ROE impliceren. Neem het voorbeeld waarin een aanvals-ROE retained is. De (al dan niet retaining) commandant geeft vervolgens de opdracht om een vijandelijke eenheid aan te vallen. Hierbij kan in de orderuitgifte bijvoorbeeld als effect 'destroy' of als taak 'attack' gebruikt worden. In dat geval zal het redelijk vanzelfsprekend zijn dat de opdracht tot aanvallen ook de release van de daarvoor vereiste aanvals-ROE inhoudt, ook al wordt dit niet specifiek benoemd. Een andere uitleg zal onlogisch zijn, nu in dat geval de lagere commandant dan vervolgens weer om toestemming moet vragen voor iets waartoe hij al is opgedragen.

Impliciete toestemming zou daarom ook beter passen in de huidige wijze van commandovoering. Wel is het zo dat bij andere effecten of taken het minder evident kan zijn welke ROE hiervoor benodigd zijn. Dit kan komen doordat de genoemde effecten of taken op verschillende wijze bereikt kunnen worden of meerdere taken in kunnen houden. Zo kan vervulling van de taak 'screen' het gebruik van meerdere ROE beslaan, denk aan de ROE die toezien op geografische positionering of onderzeebootbestrijding. Dat de retaining commandant een release beoogt voor beide ROE, hoeft niet altijd het geval te zijn. Mission command vergt bovendien van de lagere commandant dat hij de opdracht van de hogere commandant 'vertaalt' naar een eigen opdracht en taken, waaronder dus de opdrachten voor de subeenheden. De lagere commandant zal in dienst besluitvorming, onder meer de missie-analyse, moeten kijken naar welke effecten en taken vervuld moeten worden (implied tasks en mission essential tasks) om te kunnen komen tot de in de orderuitgifte genoemde opdracht en taken (mission en specifiedtasks).89 Hier kunnen dus ook taken uit volgen die niet als zodanig geïdentificeerd zijn door de hogere commandant. Zeker bij impliedtasks bestaat het gevaar dat van een door de hogere commandant beoogde release geen sprake is.90

Een van de manieren om hierover (eventuele) onduidelijkheden weg te nemen is de 'commander's backbrief'. Een backbrief biedt de commandant de mogelijkheid om inzicht te krijgen in de plannen van de lagere commandant, en andersom. Hierdoor wordt onder meer duidelijk of de plannen van de lagere commandanten passen binnen het oogmerk van de commandant en de gestelde randvoorwaarden.91 Wel dient rekening gehouden te worden met het feit dat de backbrief, als correctief middel, niet in alle situaties geschikt is om de benodigde duidelijkheid te verschaffen. Allereerst is de backbrief niet een verplicht onderdeel, maar wordt deze gehouden op initiatief van de hogere commandant.92 Daarbij is het ook niet altijd mogelijk om deze te houden, aangezien het veelal het (fysiek of op afstand) bijeenkomen van de verschillende commandanten vergt.93 Voorts is het zo dat als er besloten wordt tot het houden van een backbrief, ROE dan alsnog niet als een verplicht onderwerp gelden.

Dus, wat is nu gelet op bovenstaande de wijze waarop een commandant toestemming zou moeten verlenen voor gebruik van retained ROE in de orderuitgifte? Vooropgesteld, het is initieel aan de retaining commandant die de opdracht geeft, om duidelijkheid te creëren of de bevoegdheden benodigd voor de uitvoering van die opdracht en taken toegekend zijn aan de lagere commandant. Wanneer vanuit de retaining commandant niets over het gebruik van retained ROE is aangegeven, zal gelet op 'mission command' ervan uit gegaan moeten worden dat sprake zal zijn van de minder strikte controle en dat daarmee de lagere commandanten toestemming verleend wordt voor het gebruik van retained ROE die benodigd zijn voor het vervullen van de opgedragen opdracht en taken. Deze release kan ook impliciet gebeuren.

4.3 De 'request'

Het initiatief tot de toestemmingsverlening voor het gebruik van de retained ROE kan ook bij de lagere commandant liggen. Dit gebeurt met de request. Deze request kan toezien op het verkrijgen van een delegation of op een release van de ROE. In het eerste geval zal dus om beslissingsbevoegdheid gevraagd worden die in beginsel voor onbepaalde duur zal gelden. In het andere geval zal het zoals gezegd gaan om een beperkte bevoegdheid die voor een bepaalde duur of onder andere bepaalde voorwaarden zal gelden.

Alleen ingeval een lagere commandant beslissingsbevoegdheid wil verkrijgen, zal hij dit moeten doen middels een formeel verzoekbericht, de ROEREQ.94 Het verzochte resulteert immers in een delegation, zijnde de implementatie van de ROE op het niveau van de lagere commandant(en) en brengt daarmee een wijziging met zich mee in de ROERAM. In andere gevallen zal sprake zijn van een verzoek tot toestemming, de release, waarvoor geen formeel verzoekbericht benodigd is.95 Los van het feit dat deze toestemming voor het gebruik van de retained ROE zelf dus ook via de normale wijze van communicatie en commandovoering verloopt, is het gebruik van de ROEREQ ook gelet op de inhoud van dat bericht overbodig. Immers, in veel gevallen zal de orderuitgifte, waaronder de opdracht en opgedragen taken, hier te gelden hebben als de 'justification'.96

5 Conclusie

Voor veel militairen, waaronder militair juristen, bestaat nog veel onduidelijkheid, verwarring dan wel onbegrip over de functie en het gebruik van ROE in de commandovoering op het (lagere) tactisch niveau. Dat doet zich met name voor bij retained ROE, ofwel wanneer ROE niet tot het laagste niveau geïmplementeerd zijn, en hoe vervolgens (alsnog) deze ROE gebruikt kunnen of moeten worden in de orderuitgiftes.

Met dit artikel is gepoogd om hier meer duidelijkheid in te verkrijgen. Hierbij zijn twee naar voren gebrachte inzichten van bijzonder belang. Ten eerste het inzicht dat met het retainen vanROE bewerkstelligd wordt dat lagere commandanten de beslissingsbevoegdheid, ofwel de bevoegdheid tot het zelfstandig beslissen tot geweldgebruik of andere handelingen die als provocerend ervaren kunnen worden vallende onder die ROE, wordt ontzegd. Ten tweede, en wat hier ook mede uit volgt, dat er een belangrijk verschil is tussen een release en een delegation. Verder is in dit artikel ingegaan op hoe vervolgens de release en request in de commandovoering terug dient te komen, gelet op de gehanteerde algemene benadering van commandovoering en de (verschillende) militaire besluitvormingsmodellen alsook orderuitgiftes.

Maar, het blijft dat zonder een nationale ROE-doctrine het wegnemen van de bestaande onduidelijkheid en onbegrip binnen de Nederlandse krijgsmacht maar moeilijk te bereiken is. Ook voor de militair juristen. Hoewel een aanzienlijk gedeelte van de geconstateerde onduidelijkheid voor de militair jurist weliswaar op te lossen is door zich te wenden tot de bestaande militaire doctrines en handboeken, en academische publicaties, zal bij het uitblijven van een eerder genoemde nationale ROE-doctrine de koppeling met de praktijk, dus met de commandovoering op het (lagere) tactisch niveau, door de militair jurist zelf ingevuld moeten worden. Vandaar dat niet alleen een nationale ROE-doctrine, maar ook juist op die doctrine gebaseerde gedragen instructies en een gedeelde trainingsstandaard, zowel voor de militairen als militair juristen van belang is. Gelet op het belang van ROE in huidige en toekomstige operaties, waaronder wellicht grootschalige conflicten, is echter een goed en breed gedeeld begrip van ROE hard nodig.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Extern
• Identificatie: PUC_773262_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 30-08-2024
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 30-08-2024
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 117 - 2024 - aflevering 3
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Documentnummer: MRT 2024/3
• Thema: Jaargang 2024