Onderwerp: Bezoek-historie

Militair Rechtelijk Tijdschrift – Jaargang 115 – 2022 – aflevering 4

Dit onderwerp bevat de volgende rubrieken.

MRT 2022, editie 4

Inhoud

Bijdrage - Oratie
Titel: Athenes Algoritmes: Het recht tijdens militaire operaties in het licht van technologische ontwikkelingen
Auteur: prof. dr. M.C. Zwanenburg

Bijdrage - Beschouwing
Titel: Wijzigingen Politiewet 2012 van belang voor de krijgsmacht
Auteur: KTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink

Bijdrage - Opinie
Titel: Het Belgische en Nederlandse militair tucht- en strafrecht. Suggesties voor enkele noodzakelijke aanpassingen.
Auteurs: prof. mr. dr. R. Gerits en onderluitenant mr. R.P.J. Ritsema

Bijdrage - Boekbespreking
Titel: ‘Rules of Engagement and International Law of Military Operations’ (Oxford University Press, 2020) door Dr. J.F.R. (Hans) Boddens Hosang
Auteur: A. Vanheusden

Strafrechtspraak
Rechtbank Gelderland, 5 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5369
Titel: Niet opvolgen dienstvoorschrift juridisch niet verwijtbaar
Auteur naschrift: mr. A.F. Vink LL.Mgov

Strafrechtspraak
Rechtbank Gelderland, 4 juli 2022,
ECLI:NL:RBGEL:2022:3596
ECLI:NL:RBGEL:2022:3597
ECLI:NL:RBGEL:2022:3598
ECLI:NL:RBGEL:2022:3599
ECLI:NL:RBGEL:2022:3600
ECLI:NL:RBGEL:2022:3601
ECLI:NL:RBGEL:2022:3602
ECLI:NL:RBGEL:2022:3603
ECLI:NL:RBGEL:2022:3604
ECLI:NL:RBGEL:2022:3605
ECLI:NL:RBGEL:2022:3606
Titel: Zero tolerance. Beschouwingen naar aanleiding van de vonnissen van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland van 4 juli 2022.
Auteur naschrift: mr. dr. M.M. Dolman

Athenes Algoritmes: Het recht tijdens militaire operaties in het licht van technologische ontwikkelingen

Bijdrage – Oratie

Athenes Algoritmes: Het recht tijdens militaire operaties in het licht van technologische ontwikkelingen

Rede

uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar Militair Recht, in het bijzonder het recht tijdens militaire operaties aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam en het ambt van hoogleraar Militair Recht aan de Faculteit Militaire Wetenschappen van de Nederlandse Defensie Academie op woensdag 14 december 2022

Door Marten Zwanenburg

1. Inleiding

Meneer de Rector Magnificus, Meneer de Decaan (van de Rechtenfaculteit), Leden van het Curatorium van de leerstoel Militair Recht, Geacht bestuur van de Stichting Wetenschappelijk Onderwijs en Onderzoek van de Nederlandse Defensie Academie, Meneer de Decaan (van de Faculteit Militaire Wetenschappen), Geachte aanwezigen. Welkom en dank dat u vandaag aanwezig wilt zijn bij mijn oratie.

De titel van mijn oratie verwijst naar de Griekse godin Athene en naar algoritmes. De relatie tussen die twee ligt misschien niet direct voor de hand. Athene was de godin van de wijsheid en van de krijgskunst. Ze was ook nauw verbonden met het recht. In het toneelstuk de Eumeniden van Aeschylus is zij degene die aan de wieg staat van de rechtspraak in de stad Athene.1 Algoritmes zijn strikt genomen niet meer dan een eindige set instructies voor het bereiken van een doel. Maar in de praktijk worden ze meestal geassocieerd met computers, en de laatste tijd ook specifiek met kunstmatige intelligentie. Athene en algoritmes staan in de titel van mijn oratie dan ook symbool voor het recht respectievelijk voor technologische ontwikkelingen.

Mijn oratie gaat over het militair recht, en het recht tijdens militaire operaties in het bijzonder, in het licht van technologische ontwikkelingen.

Ik zou geen jurist zijn als ik niet eerst kort stil zou staan bij de definitie van de begrippen die ik gebruik. Ten eerste 'militair recht'. Militair recht is een verzameling van alle onderdelen van het recht die betrekking hebben op de militair en de militaire organisatie.2 Het militair recht is daarmee een 'hybride' combinatie van nationaal en internationaal recht. Het recht tijdens militaire operaties is een deel van het militair recht. Het omvat belangrijke onderwerpen zoals de rechtsgrondslagen voor militaire operaties en rechtsregimes die van toepassing zijn op de uitvoering van die operaties. Eerstgenoemde gaan over of een militaire operatie mag worden uitgevoerd, de tweede over hoe een militaire operatie wordt uitgevoerd. Belangrijke rechtsregimes zijn het humanitair oorlogsrecht (HOR) en de mensenrechten. Ik geef een voorbeeld. Rusland heeft geen rechtsgrondslag om Oekraïne binnen te vallen.3 De Russische zogenaamde 'speciale militaire operatie' is daarom in strijd met het internationaal recht inzake het gebruik van geweld, het zogenaamde ius ad bellum. Die conclusie staat grotendeels los van de vraag aan welke regels Rusland zich moet houden bij het uitvoeren van die operatie, oftewel de toepasselijke rechtsregimes. Het belangrijkste rechtsregime in dit geval is het HOR. Het HOR moet door zowel Oekraïne als Rusland worden nageleefd, onafhankelijk van de vraag of Rusland de agressor is of niet. Dat de al dan niet rechtmatigheid van geweld op basis van het ius ad bellum geen gevolgen heeft voor de toepasselijkheid en toepassing van het HOR is een belangrijk uitgangspunt. Dat uitgangspunt is ook vastgelegd in de preambule van het eerste Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève, dat bepaalt dat de Verdragen van Genève en het protocol moeten worden toegepast:

in alle omstandigheden op alle personen die door deze akten worden beschermd, zonder enig nadelig onderscheid gebaseerd op de aard of de oorsprong van het gewapende conflict of op de motieven van of toegeschreven aan de partijen bij het conflict.4

Dit betekent overigens niet dat het ius ad bellum geen invloed heeft op geweldgebruik waarop ook het HOR van toepassing is.5

Het recht tijdens militaire operaties omvat al het recht dat is gerelateerd aan militaire operaties. Het is dus een subonderdeel van het militair recht. Ik zal met name focussen op het internationaal recht dat van toepassing is op het plannen en uitvoeren van militaire operaties buiten het eigen grondgebied. Dat wordt met een Engelse term ook wel aangeduid als international law of military operations, kortweg ILMO. Het gebruik van een afkorting in dit verband is toepasselijk omdat militairen graag afkortingen gebruiken. ILMO heeft een tweeledige functie.6 De eerste is de zogenaamde horizontale functie. Deze functie bestaat uit het identificeren van het toepasselijke recht en het harmoniseren van verschillende toepasselijke rechtsgebieden. Kenmerk van ILMO is namelijk dat het regels uit verschillende rechtsgebieden bevat. Denk bijvoorbeeld aan het ius ad bellum, het humanitair oorlogsrecht, de mensenrechten, het zeerecht, het luchtrecht en het ruimterecht.

De tweede functie van ILMO is de zogenaamde verticale functie. Deze houdt het vertalen van abstracte rechtsregels naar concrete aanwijzingen in, die worden toegepast door diegenen die militaire operaties daadwerkelijk uitvoeren. Instrumenten die in dit kader onder andere van belang zijn, zijn operatieaanwijzingen en Rules of Engagement.

Ik heb er voor gekozen om vandaag een aantal technologische ontwikkelingen te bespreken die van belang zijn voor militaire operaties. Mijn doel is om te laten zien hoe het militair recht behulpzaam kan zijn bij het bepalen wat wel en niet mag bij het gebruik van die technologie.

Gezien de beschikbare tijd is het niet mogelijk om alle technologische ontwikkelingen die van belang zijn voor militaire operaties te behandelen. Ik heb daarom een keuze moeten maken. Een van mijn uitgangspunten daarbij is geweest welke technologieën worden genoemd in de Defensievisie 2035.7 De Defensievisie 2035 is een belangrijk beleidsdocument van het ministerie van Defensie. Het bevat een visie op welke veranderingen bij Defensie nodig zijn om de vrijheid, veiligheid en welvaart van Nederland te beschermen. De titel van het voorwoord luidt heel toepasselijk 'keuzes zijn nodig'. Ik heb ook keuzes gemaakt in deze oratie. Ik heb ervoor gekozen om drie technologieën behandelen. Dat zijn achtereenvolgens ruimtetechnologie, kunstmatige intelligentie, en biometrie.

2. Ruimtetechnologie

Hoewel we ons daar lang niet altijd van bewust zijn, speelt ruimtetechnologie een belangrijke rol in ons dagelijks leven. Bijvoorbeeld voor het navigatiesysteem in uw auto, voor de weersverwachting die u vanochtend heeft gecheckt, of simpelweg voor het gebruik van het internet.

Ruimtetechnologie is ook van wezenlijk belang voor militaire operaties. Dat belang werd al onderkend vanaf het begin van het ruimtetijdperk. Veel van de eerste satellieten waren spionagesatellieten die werden gebruikt voor het monitoren van de militaire activiteiten van andere landen.8 Sindsdien is het belang van de ruimte voor militaire operaties alleen maar toegenomen. Ruimtetechnologie, in het bijzonder satellieten, wordt onder andere gebruikt voor navigatie, geleiding van wapens, het lokaliseren van de tegenstander, communicatie, en voor kennis van de terrein- en weeromstandigheden. Als gevolg daarvan zijn veel krijgsmachten, waaronder de Nederlandse krijgsmacht, ook steeds meer afhankelijk geworden van satellieten. Dit wordt ook onderkend in beleidsdocumenten van het ministerie van Defensie zoals de Defensievisie 2035. Daarin staat dat we, zowel civiel als militair, afhankelijker zijn geworden van satellietsystemen.9 Dit wordt nog eens onderstreept in de Defensie Ruimte Agenda die recent is verschenen.10 De Defensie Ruimte Agenda is een beleidsdocument dat uiteen zet hoe Defensie de komende jaren haar behoefte aan het ontwikkelen van benodigde capaciteiten in het ruimtedomein gaat invullen. In de inleiding wordt gesteld dat toepassingen van ruimtevaart onmisbaar zijn geworden voor het functioneren van de Nederlandse strijdkrachten.11 De afhankelijkheid van veel krijgsmachten van de ruimte wordt door sommige landen ook als een kans gezien. Als ze de tegenstander toegang tot middelen in de ruimte kunnen ontzeggen, hebben ze een groot militair voordeel. Om die reden is een aantal landen bezig om middelen te ontwikkelen die satellieten kunnen aanvallen.

Het toegenomen belang van de ruimte voor militaire operaties maakt dat ook het toepasselijk recht aan belang wint. Dat recht bestaat in de eerste plaats uit het ruimterecht. Het ruimterecht omvat, naast regels van internationaal gewoonterecht, vijf verdragen. Het belangrijkste verdrag is het zogenaamde Ruimteverdrag uit 1967.12 Dat bevat een aantal kernregels van het ruimterecht. Enkele daarvan zijn relevant voor militaire operaties. Ik noem een paar voorbeelden. Ten eerste de bepaling dat de maan en andere hemellichamen uitsluitend voor vreedzame doeleinden mogen worden gebruikt. Ten tweede het verbod om massavernietigingswapens in een baan om de aarde te brengen of in de ruimte te stationeren. Ten derde de verplichting om bij gebruik van de ruimte rekening te houden met de belangen van alle andere partijen bij het verdrag. En tenslotte de absolute aansprakelijkheid die staten hebben voor nationale activiteiten in de ruimte die leiden tot schade op de aarde.

Maar in de ruimte is niet alleen het ruimterecht van toepassing. In beginsel is al het internationaal recht van toepassing voor zover de regels van specifieke rechtsgebieden daar niet aan in de weg staan. Dit volgt onder andere uit artikel III van het Ruimteverdrag, dat bepaalt dat partijen bij dat verdrag hun activiteiten in de ruimte verrichten 'in overeenstemming met het volkenrecht, met inbegrip van het Handvest van de Verenigde Naties.'13 De verwijzing naar het VN Handvest onderstreept dat het zogenaamde ius ad bellum ook in de ruimte van toepassing is. Een ander belangrijk rechtsgebied in de context van militaire operaties is het humanitair oorlogsrecht. Daarnaast is bijvoorbeeld ook het staatsaansprakelijkheidsrecht van toepassing.

Wat is de rol en het belang van ILMO in het licht van deze ontwikkelingen? Zoals ik eerder aangaf heeft ILMO een tweeledige functie. De eerste functie was de zogenaamde horizontale functie, die bestaat uit het identificeren van het toepasselijke recht en het harmoniseren van verschillende toepasselijke rechtsgebieden. Die functie is van groot belang bij militaire operaties naar, vanuit en in de ruimte, omdat er zoveel potentieel relevante rechtsgebieden zijn. Om dit te illustreren, kunnen we kijken naar een hypothetisch maar realistisch scenario.

Kort voor de inval van Rusland in Oekraïne in februari 2022 werden modems in Oekraïne die communiceren met een satelliet van het Amerikaanse bedrijf Viasat gehackt. Daardoor konden ze geen verbinding meer maken met de satelliet.14 Hierdoor werden onder andere communicatiesystemen van de Oekraïense strijdkrachten geraakt. Maar ook tienduizenden burgers in Oekraïne waren verstoken van toegang tot internet. En de gevolgen bleven niet beperkt tot Oekraïne: grote aantallen mensen en bedrijven buiten dat land werden ook geraakt. Onder andere kwamen 2000 windmolens in Duitsland stil te liggen. Stel dat Rusland zich niet had gericht op de modems maar op de satelliet zelf, en deze had uitgeschakeld door deze met een raket aan te vallen. Dat Rusland hiertoe in staat is, heeft het laten zien toen het eind 2021 een eigen satelliet in de ruimte vernietigde.15

Een eerste vraag bij dit scenario is welke rechtsregimes van toepassing zouden zijn geweest. In ieder geval zou het ruimterecht van toepassing zijn geweest. Een vraag is of ook het humanitair oorlogsrecht van toepassing zou zijn geweest. Dit was in ieder geval zo nadat Rusland op 24 februari 2022 Oekraïne binnenviel. Op dat moment was er zonder enige twijfel een internationaal gewapend conflict tussen Rusland en Oekraïne, als gevolg van het geweldgebruik dat daarmee gepaard ging. Immers, er is sprake van een internationaal gewapend conflict wanneer geweldgebruik plaatsvindt tussen staten. Maar zoals gezegd vond de hack plaats vóór de inval, zij het kort daarvoor. De vraag kan ook gesteld worden of de hack zelf kan worden gezien als dergelijk geweldgebruik. Die vraag hoeft echter niet beantwoord te worden, omdat beargumenteerd kan worden dat het HOR betreffende internationale gewapende conflicten al van toepassing was vanwege de bezetting van de Krim door Rusland sinds 2014.16 Daarnaast kan worden betoogd dat de controle die Rusland uitoefende over de separatisten in de Donbas het niet-internationale gewapende conflict tussen de separatisten en Oekraïne heeft geïnternationaliseerd. Hoewel het lastig is om duidelijkheid te krijgen over de feitelijke relatie tussen de separatisten en Rusland en het daarom moeilijk is de vraag te beantwoorden of inderdaad sprake was van internationalisering van het conflict, trok de rechtbank Den Haag in de rechtszaak tegen de verdachten van het neerhalen van vlucht MH17 in zijn vonnissen wel die conclusie.17

Als de satelliet gebruikt werd door de Oekraïense strijdkrachten, zou dat ertoe hebben kunnen leiden dat de satelliet een legitiem militair doelwit werd. In beginsel is een civiele satelliet een burgerobject dat volgens het HOR niet mag worden aangevallen. Maar wanneer deze gebruikt wordt voor militaire doeleinden kan dat gebruik ertoe leiden dat het alsnog een legitiem militair doelwit wordt. Dat is het geval wanneer voldaan is aan de definitie van een militair doelwit die is vastgelegd in Artikel 52 van het eerste Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève. Dat artikel vereist dat een object naar zijn aard, ligging, bestemming of gebruik een daadwerkelijke bijdrage tot de krijgsverrichtingen levert. Daarnaast moet de gehele of gedeeltelijke vernietiging, verovering of onbruikbaarmaking ervan onder de omstandigheden van dat moment een duidelijk militair voordeel opleveren.18 Als in ons scenario de satelliet aan die voorwaarden voldoet, is het aanvallen ervan niet in strijd met het oorlogsrechtelijk verbod op het aanvallen van burgerobjecten. Maar het zou wel in strijd kunnen zijn met andere regels van het oorlogsrecht, zoals het proportionaliteitsbeginsel. Dat beginsel houdt kort gezegd in dat een aanval op een legitiem militair doelwit niet is toegestaan wanneer de verwachte bijkomende nevenschade buitenproportioneel is ten opzichte van het verwachte militaire voordeel van de aanval. Bij de verwachte bijkomende nevenschade gaat het om de schade die voorzienbaar was. De schade hoeft niet een direct effect te zijn van de aanval.19 Hierbij moet ook rekening worden gehouden met het feit dat naar verwachting bij een aanval met een raket op een satelliet ruimtepuin zou ontstaan. Zo veroorzaakte volgens het US Space Command de Russische test in november 2021 bijvoorbeeld meer dan 1500 volgbare stukken puin en waarschijnlijk honderdduizenden kleinere stukken.20 Dergelijk ruimtepuin vormt een gevaar voor andere objecten in de ruimte zoals satellieten en ruimtestations. Wanneer te verwachten is dat zulk puin zal leiden tot bijkomend verlies van mensenlevens onder de burgerbevolking, verwonding van burgers, schade aan burgerobjecten of een combinatie daarvan, dan moet dit worden meegewogen bij de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel.

Hoe zit het met het ruimterecht? Betoogd kan worden dat de aanval in beginsel een schending zou vormen van artikel IX van het Ruimteverdrag. Dat artikel bepaalt onder andere dat wanneer een staat reden heeft om aan te nemen dat een door hem voorgenomen activiteit in de kosmische ruimte schadelijke gevolgen zou kunnen hebben voor activiteiten van andere staten die deelnemen aan het vreedzame onderzoek en gebruik van de kosmische ruimte, die staat op passende wijze internationaal overleg moet plegen alvorens tot een zodanige activiteit over te gaan. Het ruimtepuin dat naar verwachting zou ontstaan als gevolg van de Russische aanval op de satelliet kan worden gezien als schadelijke gevolgen hebbend voor de activiteiten van andere staten in de ruimte.21 Die andere staten moeten op z'n minst rekening houden met het puin, en het kan bijvoorbeeld nodig zijn om hun satelliet van koers te laten veranderen om het puin te vermijden. Zo moest anderhalve maand geleden het Internationaal Ruimtestation manoeuvreren om puin dat was ontstaan door de Russische test in november 2021 niet te raken.22 Nu in ons hypothetisch voorbeeld Rusland geen overleg heeft gepleegd, zoals wordt vereist door Artikel IX van het Ruimteverdrag, kan worden gesteld dat de aanval in beginsel een schending van het ruimerecht zou zijn. Maar de vraag is of de verplichting om te consulteren van toepassing blijft tijdens een gewapend conflict, en zo ja, ten opzichte van wie. Het zou vreemd zijn als een partij bij een conflict de tegenpartij zou moeten informeren voordat hij aanvalt. Er wordt dan ook betoogd dat deze verplichting niet geldt tussen partijen bij een gewapend conflict, en dat lijkt me een juiste conclusie.23 Het is echter minder evident dat deze verplichting tijdens een gewapend conflict niet meer geldt ten opzichte van staten die geen partij zijn bij een gewapend conflict. Er zijn daarom goede redenen om te concluderen dat de aanval ook in strijd met het ruimterecht zou zijn.

De tweede functie van ILMO is de zogenaamde verticale functie. Deze houdt in het vertalen van abstracte rechtsregels naar concrete aanwijzingen die kunnen worden toegepast door zij die militaire operaties daadwerkelijk uitvoeren. Een belangrijk instrument dat hiervoor ter beschikking staat zijn zogenaamde Rules of Engagement of ROE. ROE zijn volgens de Nederlandse defensie doctrine regels voor de commandant van een militaire operatie die de formele kaders ten aanzien van aard en wijze van gebruik van geweld bevatten.24 Op deze definitie is wel wat af te dingen, omdat ROE niet alleen zien op geweldgebruik, maar ook betrekking hebben op handelingen die als provocatief kunnen worden opgevat. Boddens Hosang heeft in zijn werk over ROE ook gewezen op het karakter van ROE als middel om escalatiedominantie te bereiken of handhaven.25 Dat omvat dus meer dan alleen geweldgebruik.

Voor mijn doel vandaag is van belang dat ROE concrete aanwijzingen vormen voor militairen waarin rechtsregels zijn verwerkt. Toepasselijk recht, beleidsmatige overwegingen en militair-operationele overwegingen spelen een rol bij het opstellen van ROE. Naarmate de ruimte een belangrijkere rol speelt in militaire operaties, neemt het belang toe om in ROE daarmee rekening te houden. Dit belang is weerspiegeld in een handboek dat door een aantal gezaghebbende praktijkjuristen en academici is opgesteld om militairen die ROE moeten opstellen te ondersteunen. Dit is het Newport Rules of Engagement Handbook, dat dit jaar is verschenen.26 Het bevat een apart hoofdstuk met ROE voor ruimteoperaties. Dit hoofdstuk benoemt enkele belangrijke juridische overwegingen bij het opstellen van ROE voor ruimteoperaties. Een daarvan is dat er internationaal geen overeenstemming is over waar het nationaal luchtruim van staten eindigt en waar de kosmische ruimte begint. Om militairen die ROE moeten toepassen duidelijkheid te bieden zal naar mijn mening in ROE toch moeten worden aangegeven waar de ruimte begint voor de toepassing van die ROE. Wanneer het gaat om multinationale ROE, bijvoorbeeld in het kader van een NAVO-operatie, zal hier waarschijnlijk een keuze moeten worden gemaakt. Immers, verschillende staten hebben verschillende standpunten over waar de ruimte begint. Er zijn verschillende technieken om hiermee om te gaan. Een daarvan is de mogelijkheid voor deelnemende landen om gebruik te maken van zogenaamde caveats bij de ROE. Caveats zijn nationale voorbehouden, die inhouden dat een of meerdere specifieke regels in de ROE-set in kwestie niet door de troepen van de betreffende staat kunnen worden toegepast, of alleen onder bepaalde voorwaarden.27 Concreet zou een toepassing van een caveat zijn dat multinationale ROE bepalen dat de ruimte en daarmee de specifieke regels daarin die betrekking hebben op de ruimte gelden vanaf een bepaalde hoogte, terwijl bepaalde staten die menen dat de ruimte op een hoger punt begint daarop een caveat aanbrengen door te stellen dat voor hun troepen die regels pas kunnen worden toegepast vanaf die hogere grens.

3. Kunstmatige intelligentie

Dames en heren, ik kom toe aan de tweede technologie die ik wil bespreken. Dat is kunstmatige intelligentie, ook wel AI genoemd, als afkorting van artificial intelligence. Kunstmatige intelligentie wordt gezien als een technologie die grote gevolgen zal hebben voor de manier waarop militaire operaties in de toekomst zullen worden gepland en uitgevoerd. Er is daarom veel aandacht van krijgsmachten voor dit onderwerp. Dit geldt ook voor de Nederlandse krijgsmacht. In de Strategische Kennis en Innovatie Agenda 2021 – 2025 stelt Defensie dat kunstmatige intelligentie in alle internationale trendrapporten wordt gezien als de belangrijkste disruptieve technologie van de komende jaren. Voor Defensie zal AI effect hebben op alle capaciteiten.28 In de Defensienota 2022 staat onder andere dat technologieën als data science en kunstmatige intelligentie worden geïntegreerd in de processen van Defensie en dat daarom versneld capaciteit wordt opgebouwd op deze onderwerpen.29

Veel aandacht gaat nationaal en internationaal uit naar het gebruik van AI in wapensystemen, in het bijzonder zogenaamde lethal autonomous weaponssystems, afgekort als LAWS. Maar AI kent veel andere toepassingen in het kader van militaire operaties. Denk bijvoorbeeld aan systemen die commandanten helpen om beslissingen te nemen, zogenaamde decision support systems.

Er is veel discussie over de vraag of nieuwe regels nodig zijn voor militair gebruik van AI. Er is geen consensus over het antwoord op die vraag. Voor wat betreft autonome wapensystemen variëren de opvattingen van het standpunt dat geen nieuwe regels nodig zijn aan de ene kant van het spectrum, tot een oproep om te komen tot een nieuw internationaal verbod op een groot aantal autonome wapensystemen en vergaande verplichtingen voor autonome wapensystemen die wel zijn toegestaan aan het andere eind van het spectrum.30 In dit verband wordt vaak onderscheid gemaakt tussen volledig autonome systemen en gedeeltelijk autonome systemen. Onder volledig autonome wapensystemen worden systemen verstaan die doelen selecteren en aanvallen op basis van de missiedoelen zoals gedefinieerd in de plannings- en activeringsfase, zonder verdere menselijke tussenkomst.31 Bij gedeeltelijk autonome wapensystemen gaat het om systemen die de voorgeprogrammeerde criteria voor inzet niet zelfstandig kunnen veranderen en waarbij een mens wel kan ingrijpen. In de discussie over de regulering van autonome wapensystemen speelt de uitdrukking 'betekenisvolle menselijke controle' een belangrijke rol. Deze term wordt gebruikt om duidelijk te maken dat uiteindelijk de mens een rol moet spelen in het besluit om een wapensysteem dodelijk geweld te laten gebruiken. Niet alleen moet een mens die rol spelen, maar die rol moet ook 'betekenisvol' zijn. Er is veel discussie over wat dit precies inhoudt.

Voor wat betreft andere militaire toepassingen van AI dan in autonome wapensystemen lijkt de discussie over regulering pas net op gang te komen. In tegenstelling tot wat het geval is voor LAWS, is er momenteel geen internationaal forum dat is gewijd aan bespreking van deze andere toepassingen. De Nederlandse overheid heeft hier wel aandacht voor. Dat blijkt onder andere uit het feit dat de ministeries van Buitenlandse Zaken en Defensie op 15 en 16 februari 2023 een top organiseren over verantwoordelijk gebruik van AI in het militaire domein. Deze conferentie besteedt expliciet aandacht aan de toepassing van AI bij bijvoorbeeld militaire besluitvorming. Eén van de hoofdthema's van de conferentie is het versterken van governance frameworks, waaronder de vraag wat de internationale juridische kaders zijn van toepassing van AI in het militaire domein.32

Zolang er geen nieuwe regels zijn overeengekomen voor militair gebruik van AI moeten we kijken naar het bestaande recht. Militair gebruik van AI roept veel vragen op over de toepassing van dat recht. ILMO kan een rol spelen bij het beantwoorden van die vragen. Een belangrijke rol van ILMO is zoals gezegd het identificeren van het toepasselijke recht en het harmoniseren van verschillende toepasselijke rechtsgebieden.

Een voorbeeld vormt het gebruik van AI bij het nemen van besluiten over het al dan niet vastnemen en detineren van personen tijdens een vredesoperatie. Tijdens vredesoperaties is het HOR meestal niet van toepassing, hoewel er geen twijfel is dat het wel van toepassing kan zijn.33 Mensenrechten kunnen ook van toepassing zijn. In dit verband is van belang dat belangrijke mensenrechtenverdragen zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) bepalen dat staten de rechten die daarin staan moeten garanderen aan personen die zich binnen hun rechtsmacht bevinden.34 Alleen personen die zich binnen die rechtsmacht bevinden kunnen dus een beroep doen op de rechten in het verdrag. Voor het gemak zal ik me voor nu beperken tot dat EVRM. Dat verdrag zelf definieert niet wanneer iemand zich binnen de rechtsmacht van een staat bevindt. Er is overeenstemming over het uitgangspunt dat iedereen die zich op het grondgebied van een staat bevindt binnen diens rechtsmacht valt. Zoveel is duidelijk uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Volgens die jurisprudentie wordt de rechtsmacht van een staat geacht te worden uitgeoefend op het gehele grondgebied van die staat.35

Het is ingewikkelder wanneer een persoon zich buiten de grenzen van de staat bevindt. Het EHRM heeft zich daar wel over uitgesproken in zijn jurisprudentie. Daaruit komt echter geen coherent beeld naar voren van wanneer precies sprake is van de uitoefening van rechtsmacht buiten de eigen grenzen.36 In grote lijnen heeft het Hof vastgesteld dat er in ieder geval sprake is van uitoefening van rechtsmacht wanneer iemand zich bevindt binnen een gebied waarover een staat controle uitoefent, en wanneer iemand zich onder gezag en controle van een vertegenwoordiger van de staat bevindt.37 Eén van de manieren waarop iemand onder gezag en controle van een vertegenwoordiger van een staat kan zijn is wanneer door die vertegenwoordiger geweld wordt gebruikt tegen de betreffende persoon. Het Hof is echter in jurisprudentie niet consequent geweest over wanneer daarvan precies sprake is. Recent heeft het Hof in het vonnis in de zaak Georgië v. Rusland (II) gesteld dat dit alleen aan de orde is in het geval van 'specific acts involving an element of proximity'.38 In ieder geval blijkt uit de jurisprudentie wel dat iemand die fysiek wordt vastgehouden door vertegenwoordigers van de staat zich binnen de rechtsmacht van die staat bevindt. Dat betekent dat wanneer AI wordt gebruikt bij het nemen van een besluit over het langer vasthouden van zo iemand, het EVRM van toepassing is op dat besluit en op het gebruik van AI om tot dat besluit te komen. Maar wat als de betreffende persoon bijvoorbeeld bij een checkpoint staat zonder dat hij fysiek wordt vastgehouden? En wat als een besluit wordt genomen in een hoofdkwartier om iemand later op de dag vast te nemen?

In die gevallen zou de zogenaamde 'functionele' benadering van rechtsmacht kunnen leiden tot de conclusie dat de persoon zich binnen de rechtsmacht van de staat bevindt. De functionele benadering houdt in dat een persoon binnen de rechtsmacht van een staat valt wanneer handelen van de staat buiten zijn eigen grenzen met een redelijke mate van voorzienbaarheid direct invloed heeft op de uitoefening van mensenrechten van een persoon. In de afgelopen paar jaar lijkt het EHRM kleine stapjes te hebben gezet richting deze benadering. Met name de uitspraak in de zaak Carter v. Verenigd Koninkrijk wijst voorzichtig in deze richting.39 Andere mensenrechtenorganen, waaronder het VN Mensenrechtencomité, zijn daar al veel verder in gegaan.40 Dit heeft potentieel grote gevolgen voor de reikwijdte van verplichtingen van vredesoperaties ten opzichte van personen in het missiegebied.

De tweede functie van ILMO speelt ook een belangrijke rol bij het militair gebruik van AI, met name bij de inzet van autonome wapens.41 ROE kunnen worden ingezet om te bepalen hoe zulke wapens kunnen worden ingezet in een specifieke operatie, rekening houdend met onder andere het toepasselijke rechtsregime. Een manier om dat te doen is door specifieke ROE op te nemen over gebruik van autonome wapens in een ROE-set gericht op militaire commandanten. Zo weet de commandant onder welke omstandigheden en voorwaarden hij of zij zo'n wapensysteem mag inzetten. Daarbij kan ook rekening worden gehouden met de interactie tussen de commandant en het systeem. Op deze manier kan invulling worden gegeven aan het vereiste van 'betekenisvolle menselijke controle'. Zo kan bijvoorbeeld worden vastgelegd hoe een commandant het systeem moet monitoren tijdens de inzet.42

Naast ROE voor het gebruik van een autonoom wapensysteem door een mens, is de vraag in hoeverre ROE kunnen worden geprogrammeerd in het systeem zelf. Een vraag die daaronder ligt is of het mogelijk is om rechtsregels te programmeren in een systeem dat gebruik maakt van kunstmatige intelligentie. Dit is de vraag die centraal staat in het DILEMA onderzoeksproject. DILEMA is een afkorting van 'designing international law and ethics into military artificial intelligence'.

Het project, waar ik deel van uitmaak, onderzoekt waarom het essentieel is dat menselijke 'agency' in bepaalde functies en activiteiten wordt uitgeoefend, waar de rol van mensen het meest kritiek is, en hoe technisch kan worden verzekerd dat militaire technologie wordt ontworpen en ingezet in overeenstemming met het recht en ethiek. Dit project is nog bezig en ik kan daarom niet teveel vooruitlopen op de uitkomsten ervan. Ik volsta met twee belangrijke punten die in dit project naar voren komen, zonder andere uit te sluiten.

Een punt betreft aansprakelijkheid voor schendingen van het recht als gevolg van het gebruik van AI. De nadruk bij discussies over dergelijke schendingen ligt vaak bij de strafrechtelijke aansprakelijkheid van individuen.43 Uit het project komt echter naar voren dat er ook, of misschien wel juist, een belangrijke rol is voor staatsaansprakelijkheid. Dergelijke aansprakelijkheid kan voortvloeien uit menselijk handelen bij de inzet van AI, maar ook uit beslissingen die worden genomen bij de ontwikkeling en aanschaf daarvan. Er lijkt geen sprake van een responsibility gap, zoals soms wel wordt beweerd.44

Een tweede punt betreft de noodzaak om aandacht te besteden aan de interactie tussen mens en machine. Een dergelijke focus kan helpen om te verduidelijken wat wordt bedoeld met betekenisvolle menselijke controle en is een manier om om te gaan met de beperkingen van dat begrip.45 Die focus onderstreept ook het belang van de fases van ontwikkeling en aanschaf van AI. Ook, of misschien wel juist, in die fases moet rekening worden gehouden met de manier waarop is voorzien dat mens en machine interacteren.46

4. Biometrie

Dames en heren, de derde en laatste technologie die ik wil bespreken is biometrie. U bent vandaag waarschijnlijk al in aanraking gekomen met biometrische technologie, ook al heeft u zich dat misschien niet gerealiseerd. Bijvoorbeeld toen u uw mobiele telefoon ontgrendelde met uw vingerafdruk.

Biometrie is de geautomatiseerde herkenning van individuen gebaseerd op hun gedrags- en biologische kenmerken.47 Hierbij gaat het bijvoorbeeld om vingerafdrukken, de iris, kenmerken van het gezicht, en de stem. Deze kenmerken zijn uniek, waardoor ze uiterst geschikt zijn voor herkenning van een individu.48

Biometrie wordt inmiddels op grote schaal gebruikt door bedrijven en door overheden voor civiele toepassingen. Maar het kan ook in militaire operaties worden ingezet.49 Tegenstanders in militaire operaties zullen vaak proberen hun identiteit en hun activiteiten anoniem te houden. Zo kunnen ze optreden zonder dat hun vijand daarvan op de hoogte is. Om dit tegen te gaan kan biometrie worden ingezet. Deze technologie kent veel militaire toepassingen. Een voorbeeld is het bestrijden van zogenaamde Improvised Explosive Devices (IEDs). Wanneer een IED wordt aangetroffen, kan deze worden onderzocht op vingerafdrukken. Wanneer een vingerafdruk wordt gevonden, kan deze worden gescand, opgeslagen, en vergeleken met vingerafdrukken die zijn opgenomen in een database. Wanneer er een match is met een vingerafdruk in de database, kan dit leiden tot de identificatie van degene die de IED heeft gelegd of gemaakt en mogelijk van het netwerk waar hij of zij deel van uitmaakt. Op deze manier heeft de Nederlandse krijgsmacht tijdens de ISAF-missie in Afghanistan biometrie ingezet.

Een tweede voorbeeld is het afnemen van biometrische kenmerken van krijgsgevangenen. Op deze manier kan de staat die hen vasthoudt goed bijhouden wie wordt vastgehouden. Zo stelt bijvoorbeeld de Amerikaanse militaire doctrine over vastgenomen personen dat zo snel mogelijk biometrische informatie moet worden afgenomen.50

Een derde voorbeeld vormt het gebruik van biometrie door Oekraïne in het conflict met Rusland. Oekraïne gebruikt apparatuur van het bedrijf Clearview AI om de gezichten van gesneuvelde Russische militairen te scannen.51 Het systeem vergelijkt deze gezichten vervolgens met afbeeldingen van gezichten op sociale media, waaronder het in Rusland populaire VKontakte. Wanneer er een match is, geeft het systeem dit aan. Op deze manier kunnen de gesneuvelde militairen worden geïdentificeerd als dat niet op een andere manier mogelijk is. Vervolgens neemt Oekraïne contact op met de familie van de betreffende militair.52 Op deze manier wordt de familie op de hoogte gesteld. Maar er lijkt daarnaast ook een propaganda-element aan verbonden te zijn van de kant van Oekraïne.53

Deze voorbeelden maken duidelijk dat het gebruik van biometrie in het kader van militaire operaties vragen oproept. Bij het beantwoorden daarvan kan ILMO een rol spelen. Eén van de vragen betreft het omgaan met biometrische gegevens. Ik neem het voorbeeld van de biometrische gegevens van krijgsgevangenen. Het HOR bevat in het derde verdrag van Genève een grote hoeveelheid regels over krijgsgevangenen. Het verdrag bevat een aantal regels dat expliciet of impliciet ervan uitgaat dat persoonlijke gegevens van krijgsgevangen worden verzameld. Het zegt echter nauwelijks iets over hoe met deze gegevens moet worden omgegaan. Het meest relevant is artikel 13 van het derde verdrag van Genève, dat bepaalt dat krijgsgevangen te allen tijde menslievend moeten worden behandeld, en dat krijgsgevangenen te allen tijde moeten worden beschermd, in het bijzonder tegen iedere daad van geweld of vreesaanjaging, beledigingen en tegen de nieuwsgierigheid van het publiek. Die bepaling biedt echter weinig concrete houvast waar het gaat om omgang met persoonsgegevens van krijgsgevangenen.54

Het regime van de internationale mensenrechten, in het bijzonder het recht op privacy, kent wel concrete regels. De vraag is wel of het recht op privacy van toepassing is op krijgsgevangenen tijdens een gewapend conflict. Dat lijkt op het eerste gezicht het geval, nu een krijgsgevangene zich onder fysieke controle van de detinerende mogendheid bevindt. Zoals ik eerder besprak is volgens de jurisprudentie van het EHRM in dat geval sprake van de uitoefening van rechtsmacht, en daarmee van toepasselijkheid van het EVRM.55 Daar zijn volgens die jurisprudentie ook weer uitzonderingen op. Een daarvan is relatief recent aangebracht door het EHRM. Dat is de beperking die ziet op een 'actieve fase van vijandelijkheden' tijdens een internationaal gewapend conflict. In de zaak Georgië v. Rusland (II) moest het EHRM oordelen over vermeende schendingen van het EVRM tijdens het gewapend conflict tussen Georgië en Rusland in 2008. Het Hof maakte daarbij een onderscheid tussen een relatief korte 'fase van actieve vijandelijkheden' waarin grootschalige gevechtshandelingen plaatsvonden enerzijds, en de fase daarna die volgde op het overeenkomen van een staakt-het-vuren anderzijds.56 Het oordeelde in het kader van een beoordeling van de klacht dat het recht op leven was geschonden, dat tijdens een 'fase van actieve vijandelijkheden' er per definitie geen sprake kan zijn van de uitoefening van rechtsmacht door een staat in de zin van artikel 1 van het EVRM.57 De reden was dat 'the very reality of armed confrontation and fighting between enemy military forces seeking to establish control over an area in a context of chaos means that there is no control over an area.'58 Dit is moeilijk te rijmen met het vonnis in de zaak Hassan v. Verenigd Koninkrijk, waarin het Hof het argument van het VK dat er geen rechtsmacht kan zijn tijdens een 'active-hostilities' fase van een internationaal gewapend conflict afwees.59 Hoe dan ook is de vraag of het Hof de uitsluiting van rechtsmacht tijdens een actieve fase van vijandelijkheden ziet als beperkt tot het recht op leven zoals vastgelegd in artikel 2 van het EVRM, of ook op andere rechten. Het Hof accepteert namelijk wel dat Rusland rechtsmacht uitoefende over gevangen genomen personen, ook degenen die tijdens de actieve fase van vijandelijkheden in Russische handen vielen. Het Hof geeft hier de weinig overtuigende reden voor dat deze personen 'voornamelijk' respectievelijk 'onder andere' na de actieve fase van vijandelijkheden waren vastgenomen.60 Het vonnis in de zaak Georgië v. Rusland (II) roept dus veel vragen op. Mogelijk dat het Hof hierover meer duidelijkheid zal bieden in de lopende zaken die ook een internationaal gewapend conflict betreffen, in het bijzonder de zaken tussen Oekraïne en Rusland, waarvan het Hof er twee heeft gevoegd bij de zaak die Nederland heeft aangespannen tegen Rusland in verband met het neerhalen van vlucht MH17.61

Hoewel de jurisprudentie van het Hof dus vragen oproept, is wel duidelijk dat in ieder geval in sommige situaties sprake kan zijn van de uitoefening van rechtsmacht in de zin van artikel 1 EVRM tijdens een gewapend conflict. In zo'n situatie zijn dus zowel het HOR als de mensenrechten van toepassing. Dit roept een tweede vraag op, namelijk hoe het HOR en de mensenrechten zich tot elkaar verhouden in die situatie. Over deze vraag is de afgelopen jaren veel gediscussieerd en geschreven in de juridische literatuur.62 Door sommigen is beargumenteerd dat waar het HOR van toepassing is, de mensenrechten dat niet zijn.63 De reden die daar vaak voor wordt aangevoerd is dat het HOR zogenaamd lex specialis vormt.64Lex specialisderogat legi generali is een leerstuk in het recht dat primair is ontwikkeld voor gevallen waarin twee regels elkaar tegenspreken.65 Volgens dit leerstuk gaat de regel die meer is toegesneden op de specifieke situatie, dat wil zeggen de lex specialis, dan voor op de meer algemene regel. Omdat dit leerstuk ziet op regels en niet op gehele rechtsregimes, moet de opvatting dat het HOR altijd voorgaat worden afgewezen.66 In plaats daarvan moet worden gekeken naar de interactie tussen specifieke normen van het HOR en mensenrechten. Uitgangspunt daarbij is zogenaamde harmonieuze toepassing. Dat betekent dat wordt geprobeerd om de twee normen met elkaar in overeenstemming te brengen zodat ze beide kunnen worden toegepast. In veel gevallen is dat eenvoudig. In andere gevallen vereist dat een bepaalde interpretatie van een of beide normen. Tenslotte zijn er gevallen waarin twee normen conflicteren zonder dat ze met elkaar in overeenstemming kunnen worden gebracht. Dat kan het geval zijn als de ene regel iets verbiedt en de ander het juist gebiedt. Maar zoals onder ander Floris Tan in zijn proefschrift heeft betoogd, kan dat ook het geval zijn wanneer de ene norm iets verbiedt en de andere norm iets toestaat zonder ertoe te verplichten.67 Wanneer er sprake is van zo'n conflict, kan het leerstuk van lex specialis een rol spelen bij het bepalen welke norm voorrang moet krijgen.

In het geval van de persoonsgegevens van krijgsgevangenen kan goed worden beargumenteerd dat het oorlogsrecht en het mensenrechtelijk recht op privacy naast elkaar kunnen worden toegepast. Als de detinerende mogendheid van mening is dat het recht op privacy te beperkend is tijdens een gewapend conflict, bestaat de mogelijkheid om te derogeren aan dat recht.68 Het EVRM biedt net als sommige andere mensenrechtenverdragen de mogelijkheid om tijdelijk af te wijken van bepaalde rechten.69 Die mogelijkheid is wel aan strikte voorwaarden gebonden. Het kan alleen 'in tijd van oorlog of in geval van enig andere algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt'. En ook kan het alleen 'voor zover de ernst van de situatie deze maatregelen strikt vereist en op voorwaarde dat deze niet in strijd zijn met andere verplichtingen die voortvloeien uit het internationale recht.' Er is discussie over de vraag of staten kunnen derogeren ten aanzien van militaire operaties in het buitenland. Het Britse House of Lords heeft dit bijvoorbeeld betwijfeld.70 Ik ben het daar niet mee eens en ben niet de enige, maar dit blijft een controversieel punt.71

Ook de verticale functie van ILMO speelt een rol bij het gebruik van biometrie tijdens gewapend conflict. Een voorbeeld hiervan zijn de afspraken die tussen landen zijn gemaakt over het delen van biometrische gegevens binnen de ISAF-operatie in Afghanistan. Die afspraken, die de vorm kregen van een zogenaamd Memorandum of Understanding (MoU), legden beperkingen op aan het delen van biometrische informatie die door de verschillende landen werd bijgedragen aan een gezamenlijke database.72 De beperkingen die zijn afgesproken in een dergelijk MoU vinden hun weerslag in aanwijzingen voor de militairen die betrokken zijn bij het delen van informatie.

Het gebruik van biometrie door Oekraïne om gedode Russische militairen te identificeren roept soortgelijke vragen op. Op dit gebruik is in ieder geval het HOR van toepassing. Het HOR verplicht partijen bij een internationaal gewapend conflict om gegevens te verzamelen waarmee de doden kunnen worden geïdentificeerd. Artikel 16 van het derde Verdrag van Genève bepaalt dat de partijen bij het conflict zo snel mogelijk alle gegevens moeten registreren die van nut kunnen zijn om de in haar handen gevallen doden van de tegenpartij te identificeren. Het artikel noemt enkele voorbeelden van nuttige gegevens, maar bevat geen limitatieve lijst daarvan. Het verzamelen van biometrische gegevens voor dit doel lijkt daardoor niet uitgesloten. Beargumenteerd kan wel worden dat het direct benaderen van familieleden van gedode militairen de procedure omzeilt die voorzien is in het eerste Verdrag van Genève voor het uitwisselen van informatie.73 Dat is namelijk via het zogenaamde nationaal informatiebureau dat alle partijen bij de Verdragen van Genève in het leven moeten roepen en via de zogenaamde Central Tracing Agency van het ICRC.74 Het niet doorgeven van de gegevens aan het nationaal informatiebureau zoals vereist door artikel 16 is een schending van het HOR. Maar er is geen regel van het HOR die het direct benaderen van familieleden verbiedt, zodat kan worden gesteld dat dit op zichzelf geen schending van het HOR is.75

Ook bij deze casus is de vraag of de mensenrechten van toepassing zijn, en zo ja hoe deze zich verhouden tot de relevante regels van het HOR. In de literatuur is beargumenteerd dat het delen van foto's met familieleden een schending van het recht op privéleven in artikel 8 van het EVRM vormt.76 Daarvoor moeten die familieleden dan wel een beroep kunnen doen op dat recht. Dat laatste lijkt niet het geval, nu die familieleden zich noch bevonden op grondgebied dat wordt gecontroleerd door Oekraïne noch onder gezag en controle van vertegenwoordigers van Oekraïne. Dat zou echter anders zijn wanneer een functionele benadering van het begrip rechtsmacht in de zin van Artikel 1 EVRM wordt gehanteerd.

5. Conclusie

Dames en heren, ik kom tot een conclusie. Ik hoop dat uit wat ik heb besproken duidelijk is geworden dat het militair recht relevant is voor militair gebruik van ruimtechnologie, kunstmatige intelligentie en biometrie. Ik durf de stelling aan dat dit ook geldt voor militair gebruik van andere technologieën dan de drie die specifiek in deze oratie aan bod zijn gekomen.

Het speelt ten eerste een rol in het identificeren van het toepasselijke recht en het harmoniseren van verschillende toepasselijke rechtsgebieden. Het 'vertalen' van bestaande regels naar nieuwe situaties die ontstaan door technologische ontwikkelingen is daar een belangrijk onderdeel van. Doordat het militair recht over de grenzen van specifieke rechtsgebieden en militaire domeinen heen kijkt, kan in een bepaald rechtsgebied of domein gebruik worden gemaakt van inzichten die binnen een ander rechtsgebied of domein zijn opgedaan.

Het militair recht speelt ook een rol bij het militair gebruik van nieuwe technologie door abstracte regels te vertalen naar concrete aanwijzingen die kunnen worden toegepast door zij die militaire operaties daadwerkelijk uitvoeren. Rules of Engagement zijn hier een voorbeeld van. Naast operationele en beleidsoverwegingen vormt het recht een belangrijk element bij het opstellen van Rules of Engagement en andere belangrijke instrumenten voor militairen zoals Operatieaanwijzingen en Targeting Directives. Met name dit aspect maakt dat het militair recht dicht bij de praktijk staat. Het brengt zogezegd het recht naar de pelotonscommandant in het veld.77

De relevantie van het militair recht voor militair gebruik van technologie betekent niet dat dit recht altijd een duidelijk antwoord biedt op elke vraag die zulk gebruik opwerpt. Soms zullen er meerdere antwoorden mogelijk zijn. In zulke gevallen kan het militair recht in ieder geval helpen bepalen welke mogelijke antwoorden er zijn. In sommige gevallen kan het zo zijn dat nieuwe regels nodig zijn om duidelijkheid te bieden. In dat geval kan het militair recht behulpzaam zijn door voorbeelden te bieden van hoe het reguleren van nieuwe technologie in het militaire domein eerder is aangepakt en uitgepakt.78

6. Dankwoord

Ik ben gekomen aan het einde van mijn oratie. Het is goed gebruik om dan een dankwoord uit te spreken, en dat doe ik dan ook graag.

In de eerste plaats wil ik het Ministerie van Defensie bedanken voor het sponsoren van de Leerstoel Militair Recht aan de Universiteit van Amsterdam. En dan met name Friso Versluijs en Generaal Aart Jan de Haan die daar een instrumentele rol in hebben gespeeld. In dit verband wil ik ook de Voorzitter en leden van het College van Bestuur van de Universiteit van Amsterdam en de decaan van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid bedanken voor het in mij gestelde vertrouwen, en voor hun bereidheid om het instituut van de Leerstoel militair recht te behouden.

Ook wil ik graag het Faculteitsbestuur van de Faculteit Militaire Wetenschappen (FMW) van de Nederlandse Defensie Academie, en in het bijzonder de decaan Patrick Oonincx en de oude en nieuwe voorzitters van de vakgroep krijgswetenschappen van de Faculteit, Frans Osinga, Paul Ducheine en Peter Pijpers, bedanken voor het vertrouwen dat ze in me hebben gesteld. Het is een voorrecht om deel uit te mogen maken van de FMW, een uniek instituut in Nederland. Ik heb het geluk om daar samen te mogen werken met de collega's van de sectie militair recht. Zij vormen een fantastische mix van praktische ervaring met militair recht en academische nieuwsgierigheid. Ik kijk ernaar uit om samen met hen de komende jaren de onderwerpen die ik vandaag heb aangestipt en andere onderwerpen verder te onderzoeken.

Ten derde wil ik graag mijn collega's van de departementen publiekrecht en internationaal publiekrecht van de UvA bedanken voor de manier waarop ik ben verwelkomd aan de UvA. Het is een genoegen om met jullie samen te werken, of dat nu op het gebied van onderwijs is of van onderzoek.

Ten vierde wil ik graag mijn promovendi en mijn studenten bedanken. Door de samenwerking met jullie leer ik minstens evenveel als jullie van mij, en ik kijk ernaar uit dat te blijven doen. De Amerikaanse auteur, ingenieur en marineofficier Robert Heinlein vatte het treffend samen met de woorden 'when one teaches, two learn.'

Ook wil ik graag mijn leermeesters op het gebied van het internationaal en militair recht bedanken. Daaronder reken ik in ieder geval Hein Schermers, Niels Blokker, mijn promotor Horst Fischer, Hans Boddens Hosang, die mij wegwijs heeft gemaakt in het militair recht, en natuurlijk Terry Gill.

Helaas heeft mijn moeder dit moment niet mee kunnen maken. Ik weet zeker dat ze tevreden toekijkt vanaf haar balkonnetje, zoals mijn vader pleegt te zeggen. Ik ben erg blij dat hij hier wel kon zijn om te zien hoe ik in zijn voetsporen treedt als hoogleraar, al is het in een heel ander vakgebied en aan andere wetenschappelijke instellingen.

Tot slot, Constantijn en Maria. Volgens Constantijn bestaat mijn werk vooral uit voorlezen. Ik zou het zelf niet zo omschrijven, maar er zit wel een kern van waarheid in. Wetenschappelijk onderwijs geven is tot op zekere hoogte voorlezen uit eigen en andermans werk. Maria, ik ben erg blij dat we elkaar inmiddels meer dan zes jaar geleden hebben ontmoet. Jij bent mijn Pallas Athene, wijs en strijdbaar aan mijn zijde. Ik hoop dat dit nog heel lang zo zal blijven.

Ik heb gezegd.

Wijzigingen Politiewet 2012 van belang voor de krijgsmacht

Bijdrage - Beschouwing

Wijzigingen Politiewet 2012 van belang voor de krijgsmacht

Door KTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink 1

Inleiding

Bij besluit van 5 juli 2022 is een aantal nieuwe wetswijzigingen van de Politiewet 2012 in werking getreden die ook betrekking hebben op de inzet van de krijgsmacht.2 Het volledige pakket van wijzigingen is bij wet van 18 mei 2022 aangenomen.3 Met het genoemde besluit treedt nu een deel daarvan in werking.4 Voor de krijgsmacht zijn twee5 wijzigingen in het bijzonder van belang voor de mogelijkheden van nationale inzet van de krijgsmacht in het kader van optreden op basis van de Politiewet. Dit betreft ten eerste een aanpassing van het takenartikel van de Koninklijke Marechaussee (KMar). Ten tweede gaat het om een aanpassing in de wijze waarop bijstand van andere onderdelen van de krijgsmacht kan worden aangevraagd ter ondersteuning van de KMar. Met het besluit is alleen de eerste aanpassing ingevoerd. Voor de tweede wordt een nader tijdstip bepaald. Deze bijdrage brengt beide wetswijzigingen kort onder de aandacht.

Bewaken en beveiligen van objecten, personen en diensten

De eerste wetswijziging van belang voor de krijgsmacht betreft een aanpassing van taken op het gebied van bewaken en beveiligen, één van de drie hoofdtaken van de Marechaussee.6 De politietaken opgedragen aan de KMar zijn opgenomen in artikel 4 van de Politiewet 2012.7 Dit artikel impliceert naast een opsomming van taken tevens een taakverdeling tussen de politie, Marechaussee en andere opsporingsambtenaren in de uitvoering van de taken die voortvloeien uit de Politiewet. In de wetswijziging ligt dus de onderliggende discussie over wie wat doet in de uitvoering van de Politiewet en de daarmee gepaard gaande veiligheidsbelangen, in dit geval op het gebied van het stelsel bewaken en beveiligen. De medeondertekening van de wet door de Minister van Defensie onderstreept in ieder geval dat defensie ook een rol heeft in de uitvoering van die wet.

Het nieuwe artikel 4, eerste lid onder d van de Politiewet 2012 luidt nu als volgt:

'de verlening van bijstand alsmede de samenwerking met de politie krachtens deze wet, daaronder begrepen de assistentieverlening aan de politie ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit en het bewaken en beveiligen van objecten, diensten en het waken over de veiligheid van aangewezen personen als bedoeld in artikel 42, eerste lid, onder c.'

Het algemene uitgangspunt is dat bewaken en beveiligen in het kader van de Politiewet in beginsel is opgedragen aan de politie. Het maakt onderdeel uit van de politietaak om zorg te dragen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde op grond van artikel 3 van de Politiewet 2012. Het stelsel bewaken en beveiligen kent bovendien een driedeling tussen objecten, personen en diensten.8 Andere veiligheidspartners kunnen ook worden aangewezen om delen van deze taak uit te voeren. Tot de huidige wijziging legde artikel 4 Politiewet 2012 een aantal specifiek aangewezen taken op het gebied van bewaken en beveiligen bij de Marechaussee. Tot de objecten behoren de paleizen van het Koninklijk Huis9 en de ambtswoning van de minister-president.10 Bovendien is bewaken en beveiligen onderdeel van de uitvoering van de politietaak ten behoeve van Nederlandse en andere strijdkrachten11 en internationale militaire hoofdkwartieren, de uitvoering van de politietaak op luchthaven Schiphol en andere aangewezen luchthavens en op verboden plaatsen die door de Wet bescherming staatsgeheimen ten behoeve van de landsverdediging zijn aangewezen. Voor wat betreft diensten gaat het om de beveiliging van De Nederlandsche Bank N.V. (DNB)12 en de burgerluchtvaart.13 Voor wat betreft personen wordt specifiek de beveiliging van de tot internationale hoofdkwartieren behorende personen genoemd.14 Op basis van hetzelfde lid wordt ook wel ingelezen dat de beveiliging van personen van de krijgsmacht tot een taak van de Marechaussee behoort. Buiten de specifieke aangewezen taken bestaat de mogelijkheid om objecten, personen of diensten op basis van bijstand te bewaken en beveiligen. Sinds de moord op advocaat Derk Wiersum in november 2019 is bijvoorbeeld advocaat Peter Schouten door de KMar beveiligd.15

Nieuw is dat de wetswijziging een algemene taak in assistentie voor het bewaken en beveiligen bij de Marechaussee neerlegt.16 De wijziging is ingegeven door de toegenomen terroristische dreigingen in Nederland, waarbij het kabinet in 2015 onder meer besloot een aantal objecten aan te wijzen met een hoog risicoprofiel waarvoor extra bewaking en beveiliging noodzakelijk werd geacht. Dit geldt bijvoorbeeld voor het parlementsgebouw in Den Haag of de bewaking van Joodse instelling in Amsterdam.17 Deze taak werd bij de KMar neergelegd, die er in 2016 het eskadron Hoog Risico Beveiliging (HRB) voor oprichtte en de taak sindsdien op basis van artikel 57 Politiewet 2012 in bijstand aan de politie uitvoert. Over de aard van de mogelijkheid tot bijstand onderstreept de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de nieuwe wijzigingen van de Politiewet 2012 dat: 'Bijstand heeft naar zijn aard een incidenteel karakter, ingegeven door een tekort aan een voor de taak noodzakelijk geachte kwaliteit of kwantiteit van personeel of materieel.' Inmiddels kan niet meer gesproken worden van incidentele bijstand aan de politie, maar is sprake van structurele inzet. Deze situatie faciliteerde de gang naar een wetswijziging voor een meer toegesneden juridische grondslag voor de huidige praktijk. In de memorie van toelichting en in de reactie op het rapport van de Evaluatiecommissie Politiewet is met betrekking tot objecten en diensten opgenomen dat:

'De afgelopen jaren is als gevolg van de geschetste ontwikkelingen door de politie een structureel beroep op bijstand door de Koninklijke marechaussee gedaan voor het bewaken en beveiligen van objecten en diensten. Om aan deze behoefte te kunnen voldoen is de capaciteit van de Koninklijke marechaussee sinds 2015 uitgebreid met zes pelotons, gericht op de bewaking en beveiliging van objecten en diensten.'18

'Nu deze bijstand van de KMar een structureel karakter heeft gekregen, is het, zoals de commissie aangeeft, denkbaar dat de bewaking en beveiliging van objecten in artikel 4 van de Politiewet 2012 wordt opgenomen. Uitgangspunt is dat de politie het aanspreekpunt voor het gezag blijft voor de bewaking en beveiliging van objecten zoals hierboven bedoeld en dat het gezag over deze taak ongewijzigd blijft.'19

Aan de conclusies van de Commissie Bos (oktober 2021), die ingaat op een toekomstbestendig stelsel van bewaken en beveiligen,20 is tijdens de behandeling van de wijziging van de Politiewet in de Tweede Kamer door middel van het amendement Knops verdere invulling gegeven door naast objecten en diensten ook het beveiligen van personen als taak voor de marechaussee op te nemen.21 Dit amendement geeft onder meer aan dat de KMar in de afgelopen jaren al veelvuldig en langdurig bijstand aan de politie geeft bij persoonsbeveiliging in het Rijksdomein. Daarnaast ligt het gezien de omvang en het belang van deze inzet in de rede deze taak ook bij de KMar te beleggen in de vorm van een assistentieverleningstaak aan de politie.

Effecten taakwijziging

De taakwijziging in artikel 4 Politiewet 2012 brengt ook een aantal andere effecten met zich mee. Ten eerste betekent de wijziging een verschuiving in de wijze waarop de politie en Marechaussee in juridische zin samenwerken op het gebied van bewaken en beveiligen. Volgens het nieuwe artikel 4 wordt de nieuwe taak van het bewaken en beveiligen van objecten, diensten en personen 'in assistentie' aan de politie verleend. De memorie van toelichting zegt hierover dat:

'Om de politie het primaire aanspreekpunt voor het gezag te laten zijn voor de bewaking en beveiliging van objecten en diensten wordt voorgesteld de nieuwe taak van de Koninklijke marechaussee niet vorm te geven als een zelfstandig uit te voeren taak …[…]… Hierdoor blijft het bewaken en beveiligen van objecten, diensten en personen primair een taak van de politie. De Koninklijke Marechaussee kan daarbij, al dan niet structureel, assistentie verlenen aan de politie.'22

Ondanks dat de politie in deze assistentieconstructie dus het primaire aanspreekpunt blijft, lijkt met deze specifiek opgenomen taakstelling het niet meer opportuun om die assistentie via de bijstandsconstructie van artikel 57 of 58 Politiewet 2012 te realiseren. Het concept van bijstand doelt namelijk op het creëren van een grondslag om de Marechaussee of andere delen van de krijgsmacht in te kunnen zetten in taken die niet tot hun eigenlijke taakstelling behoren en bovendien was het idee van de opname zoals gezegd om taken uit de bijstandsvorm te halen. Samenwerking in assistentie zal dus op een andere manier moeten plaatsvinden. Aangezien de wijze waarop onderlinge samenwerking in het stelsel bewaken en beveiligen tussen de verschillende ketenpartners (politie, Marechaussee, Nationale Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV)) plaatsvindt, is terug te vinden in de Circulaire met betrekking tot de bewaking en beveiliging van personen, objecten en diensten 2019 (Circulaire), kan een tweede effect zijn dat de nieuwe taakverdeling tot een herziening van de Circulaire noopt. Daarnaast zouden de details van de samenwerking verder kunnen worden opgenomen in samenwerkingsconvenanten tussen de politie en de Marechaussee.23 Een derde effect is dat het een rechtspositionele verschuiving meebrengt voor de uitvoerders van de taak. Wanneer inzet op basis van deze taak niet meer onder de bepaling van artikel 8 van de Inkomstenregeling militairen (toelage militaire bijstand) valt, bestaat daar immers geen aanspraak meer op.24

Bijstand van andere krijgsmachtdelen aan de Marechaussee

De tweede wetswijziging die effect heeft op de inzet van de krijgsmacht betreft de wijziging van de artikelen binnen de systematiek van de bijstand. Deze wijziging zal vermoedelijk geen grote verandering in het daadwerkelijk optreden met zich meebrengen omdat de aanpassing van het bijstandsstelsel heeft plaatsgevonden om de bijstandsbepalingen te vereenvoudigen, verhelderen en dichter bij een reeds bestaande praktijk te brengen. De bijstandssystematiek is nu nog opgenomen in de artikelen 56 t/m 64 van de Politiewet 2012. Deze artikelen vormen de basis op grond waarvan politie en krijgsmacht elkaar onderling steun kunnen verlenen ter handhaving van de openbare orde of strafrechtelijke rechtsorde.25 Naast artikel 56 (bijstand door politie onderling) is er een aantal artikelen waar de krijgsmacht bij betrokken is: artikel 57 betreft bijstand van de Marechaussee aan de politie, artikel 58 betreft bijstand van de krijgsmacht aan de politie, artikel 59 betreft de bijstand van bijzondere bijstandseenheden en de artikelen 61 t/m 64 gaat in op bijstand van de politie aan de Marechaussee. Op het moment dat de nieuwe bijstandsartikelen in werking zullen treden, zal de bijstand geregeld zijn in de artikelen 56 t/m 62.

Artikel 57 en 58 (bijstand KMar en andere delen krijgsmacht aan de politie)

Met betrekking tot artikel 57 is ten eerste aangescherpt wie het verzoek tot bijstand doet, namelijk het gezag.26 In geval van openbare orde handhaving is dit de burgermeester27 en ingeval van strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, dan wel taken ten dienst van de justitie, betreft dit de officier van justitie.28 Bovendien is nieuw opgenomen in het vierde lid dat wanneer de justitiële taak rechtstreeks onder de verantwoordelijkheid valt van de Minister van Justitie, deze in overeenstemming met de Minister van Defensie bepalen of en op welke wijze bijstand wordt verleend. Deze aanscherping is tevens nieuw opgenomen in artikel 58 Politiewet 2012 op grond waarvan, in bijzondere gevallen, bijstand door andere delen van de krijgsmacht (dan de KMar) kan worden verleend. Een recent voorbeeld is de ondersteuning van de bijstand in de bewaking van de extra beveiligde rechtbank in Amsterdam.29 Een andere aanpassing in artikel 57 Politiewet 2012 is dat de Minister van Justitie en Veiligheid, niet meer na overleg, maar na overeenstemming met de Minister van Defensie bepaalt of bijstand wordt verleend. Dit voorziet in een andere, sterkere, positie van de Minister van de Defensie ten aanzien van de inzet van KMar-militairen en vindt aansluiting bij wat reeds is bepaald voor wat betreft de bijstand van andere onderdelen van de krijgsmacht zoals opgenomen in artikel 58 Politiewet 2012.

Artikel 61en 62 (bijstand politie en andere krijgsmachtsdelen aan de KMar)

De nieuwe artikelen 61 en 62 vervangen de artikelen 61 t/m 64 in de Politiewet 2012. Artikel 61 heeft dezelfde opzet gekregen als artikel 57 en 58,30 maar voor deze bijdrage is met name het nieuwe artikel 62 Politiewet 2012 van interesse. Dit artikel luidt:

1. In bijzondere gevallen kunnen andere onderdelen van de krijgsmacht bijstand verlenen aan de Koninklijke marechaussee. Daarbij kunnen door Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Defensie, nadere regels of beleidsregels worden gegeven over de uitoefening van bevoegdheden krachtens deze wet.

2. Behoeft de Koninklijke marechaussee bijstand van andere onderdelen van de krijgsmacht, dan richt het gezag, bedoeld in artikel 14, eerste of tweede lid, een verzoek daartoe aan Onze Minister.

3. Onze Minister bepaalt, in overeenstemming met Onze Minister van Defensie, of en op welke wijze bijstand wordt verleend en stelt het gezag hiervan in kennis.

4. Behoeft de Koninklijke marechaussee bijstand van andere onderdelen van de krijgsmacht voor een onderdeel van de politietaak dat op grond van de wet rechtstreeks onder verantwoordelijkheid van Onze Minister wordt uitgevoerd, dan bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Defensie, of en op welke wijze de bijstand wordt verleend.

5. Onze Minister kan algemene en bijzondere aanwijzingen geven aan de betrokken militairen van de andere onderdelen van de krijgsmacht, voor zover die bijstand verlenen aan de Koninklijke marechaussee bij de taken als bedoeld in artikel 4, derde lid.

Wat in het eerder opgesomde rijtje van bijstandsmogelijkheden miste, was een expliciete mogelijkheid om andere onderdelen van de krijgsmacht bijstand te laten verlenen aan de Marechaussee. Dit nieuwe artikel geeft een expliciete grondslag voor deze mogelijkheid. In voorkomend geval werd in de praktijk bijstand aangevraagd door de politie om de marechaussee te kunnen (laten) ondersteunen (door andere onderdelen van de krijgsmacht). Om aan deze omslachtige werkwijze een eind te maken, is in de nieuwe wet het voor de Marechaussee mogelijk geworden rechtstreeks (althans, door tussenkomst van het gezag) bijstand te verzoeken aan andere onderdelen van de krijgsmacht. Omdat het hier gaat om de uitvoering van politietaken wordt het verzoek van de Marechaussee niet rechtstreeks aan de Minister van Defensie gericht, maar aan de Minister van Justitie en Veiligheid, die in overeenstemming met de Minister van Defensie bepaalt of en op welke wijze bijstand plaatsvindt.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel geeft aan dat bij een artikel 62-situatie sprake kan zijn wanneer 'de mankracht van de Koninklijke Marechaussee met inachtneming van de binnen deze organisatie te stellen prioriteiten niet toereikend is, terwijl het noodzakelijk is zeer snel over voldoende bijstandspotentieel te beschikken en onderdelen van de krijgsmacht daarvoor, gelet op hun specifieke deskundigheid of uitrusting, het meest in aanmerking komen.' Het kan, zo zegt de toelichting, echter ook gaan om specialistische bijstand in de vorm van bijvoorbeeld specialistische onderzoeksteams, spoorzoekers, duikers of onbemande vliegtuigen. De noodzakelijkheidseis van de inzet van de krijgsmacht wordt onderstreept door het criterium 'in bijzondere gevallen', opgenomen in het eerste lid.

Ten slotte

De nieuwe wijzigingen in de Politiewet 2012 voegen ten eerste een nieuwe taak toe aan het takenpakket van de Marechaussee op het gebied van bewaken en beveiligen en verhelderen ten tweede de wijze waarop de marechaussee en andere onderdelen van de krijgsmacht in onderlinge bijstand ingezet kunnen worden. Beide ontwikkelingen sluiten aan bij een gegroeide praktijk die met deze wijzigingen steviger in de wet wordt weggezet. De verankering betekent ook dat de krijgsmacht op het gebied van nationale inzet via de nieuwe taken van de Koninklijke Marechaussee een grotere rol toebedeeld heeft gekregen. Ongetwijfeld zal op het interdepartementale niveau verder gekeken moeten worden hoe deze wijzigingen hun bestek zullen krijgen. Wanneer het tijdstip van de inwerkingtreding van bijstand bepaald wordt is schrijver dezes onbekend. Tot slot, ofschoon in deze bijdrage niet behandeld, is het opportuun in het kader van wetswijzigingen van politieoptreden die effect hebben op de krijgsmacht hier nog voor de volledigheid op te merken dat een geactualiseerde ambtsinstructie voor de politie, Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren per 1 juli 2022 in werking is getreden.31

Het Belgische en Nederlandse militair tucht- en strafrecht. Suggesties voor enkele noodzakelijke aanpassingen.

Bijdrage – Opinie

Het Belgische en Nederlandse militair tucht- en strafrecht. Suggesties voor enkele noodzakelijke aanpassingen.

Door prof. mr. dr. R. Gerits en onderluitenant mr. R.P.J. Ritsema1

Op maandag 25 april 2022 vond het symposium '30 jaar militair tuchtrecht'2 plaats in Den Haag. Het doel was om de laatste ontwikkelingen op het gebied van het militair tuchtrecht te belichten en een discussie te starten over de daadwerkelijke toepassing ervan binnen de krijgsmacht. Met andere woorden, is het militair tuchtrecht nog steeds het geëigende instrument tot (eenvoudige) disciplinehandhaving door de commandant? Als aanvulling op deze gedachtewisseling wordt in dit artikel een korte situatieschets van het Belgische en Nederlandse militair tuchtrecht gemaakt, met ook aandacht voor het militaire strafrecht dat immers eveneens de handhaving van de regels van de militaire deontologie beoogt.

Een veelgehoorde uitspraak – die overigens ook geldt voor andere ambtelijke organisaties - is dat zonder tucht geen krijgsmacht kan bestaan. Uiteraard draagt enkel een effectief militair tucht- en strafrecht bij tot een daadwerkelijke verwezenlijking van de orde en discipline binnen de krijgsmacht. Een kritische blik op de wetgeving en de rechtspraktijk kan op dat vlak verhelderend zijn. Een vergelijking met het militair tucht- en strafrecht van een ander land is daarbij zeker dienstig. Een vergelijking met België ligt dan voor de hand: na een gezamenlijk start met de militaire tucht- en strafwetten van 1814 en 1815 gingen beide landen na de vechtscheiding van 1830 ieder hun eigen weg.3 In dit artikel zal blijken dat er zich in beide landen wellicht een aantal wijzigingen opdringen.

Beschouwingen bij het militair strafrecht

De val van de Berlijnse Muur in 1989 betekende een paradigmawisseling in de opvatting over de omvang en organisatie van de krijgsmacht. Dit had ook zijn weerslag op de toen bestaande zelfstandige militair rechterlijke organisatie.4 Door de opschorting van de dienstplicht in België en Nederland kwam er immers een einde aan de kwantitatieve dominantie van dienstplichtigen en ging de krijgsmacht uitsluitend bestaan uit burgers die vrijwillig kiezen voor een militaire loopbaan.5 Het gevolg was dat de militaire gerechten veel minder zaken te verwerken kregen. Logischerwijze werd de vraag gesteld of aparte militaire rechtbanken nog noodzakelijk waren. Ook andere vragen zijn denkbaar. Vragen zoals waarom zou een militair voor commune strafdelicten voor een militaire strafkamer moeten verschijnen, waarom zou een militair voor militaire tucht- of strafdelicten voor een militaire rechtbank moeten verschijnen en is een onderscheid tussen oorlogs- en vredestijd nuttig?

De Belgische militaire rechtscolleges zijn geregeld in de wet van 10 april 2003 tot regeling van de afschaffing van de militaire rechtscolleges in vredestijd alsmede van het behoud ervan in oorlogstijd.6 Deze wet was het gevolg van een in 2002 doorgevoerde wijziging van art. 157, lid 1 van de Grondwet.7 Vanaf 1 januari 2004 waren de militaire gerechten alleen nog werkzaam als de Koning de 'staat van oorlog' vaststelt.8 In vredestijd zijn de gewone strafrechtbanken dus bevoegd voor alle door de militairen gepleegde misdrijven, dus ook voor de militaire misdrijven. Wat de strafvordering betreft, bestaat er een onderscheid tussen misdrijven gepleegd in België en gepleegd tijdens buitenlandse operaties. Voor de eerste categorie zijn de gewone parketten bevoegd, voor de tweede is dat het Federaal parket of een door de federale procureur aangeduid procureur des Konings van een gewoon parket. Het Federaal parket wordt gesteund door een speciaal politiedetachement, namelijk de Federale gerechtelijke politie in het militair milieu, dat onder andere als taak heeft om de Belgische troepen in het buitenland te vergezellen. Dat detachement 'is cruciaal om objectieve en kwaliteitsvolle inlichtingen te [verstrekken] met betrekking tot eventuele strafbare feiten gepleegd in het buitenland' en vervult een 'belangrijke rol inzake preventie'.9 Wat de strafvordering betreft, lijkt het aangewezen om het Federaal parket eveneens bevoegd te maken voor de door militairen in België gepleegde militaire misdrijven. De volgende vragen rijzen vandaag immers: 1) bestaat er nog voldoende expertise bij de gewone parketten over de militaire misdrijven?, 2) geven zij nog voldoende prioriteit aan de militaire misdrijven? en 3) kan de informatiedoorstroming naar Defensie wat de veroordeling van militairen betreft en de tegen hen lopende gerechtelijke onderzoeken niet beter verzekerd worden door het Federaal parket dan door gedecentraliseerde parketten?10 Het militair tuchtrecht ontstond als instrument om door militair gepleegde strafbare feiten buitengerechtelijk af te doen.11 Voor België is dat duidelijk: de militaire tuchtvergrijpen die opgesomd zijn in de wet van 14 januari 1975 houdende het tuchtreglement van de Krijgsmacht – en daarvoor onder andere in het Reglement van krijgstucht voor het krijgsvolk te lande van 1815 dat van toepassing was in de Verenigde Provinciën12 - zijn eigenlijk gedepenaliseerde strafrechtelijke overtredingen (de laagste categorie van strafrechtelijke vergrijpen). Art 43 van die wet voorziet overigens dat de gerechtelijke instanties (o.a. de parketten) een strafzaak over een inbreuk op het militair strafwetboek (bv. desertie, insubordinatie) kunnen verwijzen naar de korpscommandant van de militair om tuchtrechtelijk te worden gestraft.

Ook in Nederland is de militaire gerechtelijke organisatie herzien, maar minder vergaand dan in België. Anders dan in België is in Nederland ook in vredestijd nog een rol weggelegd voor militairen bij de behandeling van militaire strafrechtelijke zaken en bij tuchtappelzaken en is er dus sprake van een specialisatie.13 Bij de herziening van de militaire gerechtelijke organisatie in 1991 zijn er bij de de rechtbank en het Gerechtshof in Arnhem militaire kamers opgericht: in de meervoudige militaire kamer zetelt een militair lid.14 Dit is bijzonder want geen enkele andere groep van Nederlandse ambtenaren kent een dergelijke regeling. Er zouden argumenten kunnen zijn die pleiten voor de verderzetting van deze uitzonderingspositie, zoals een grote hoeveelheid aan zaken die bovendien dermate complex zijn dat ze een bijzondere kennis van de rechters vergen. Tuchtappelzaken staan zelden op de rol - slechts maximaal drie keer per jaar sinds 2000 - en er zijn ook slechts weinig strafrechtelijke zaken die militaire delicten betreffen.15 Overtredingen en misdrijven gepleegd door oud-militairen (mits de pleegdatum na het verlaten van de dienst valt) of door militairen samen met burgers vallen overigens in de regel buiten de rechtsmacht van de militaire kamer.16 Dat is ook het geval voor bepaalde misdrijven die sterk militair georiënteerd zijn, zoals het in vreemde krijgsdienst treden ten tijde van oorlog door Nederlandse staatsburgers. Daarbij komt nog dat het Openbaar Ministerie bij militaire zaken inhoudelijk steun kan krijgen als het daar behoefte aan heeft van militaire juristen van het bureau verbindingsofficier krijgsmacht, die overigens geen strafrechtelijk advies uitbrengen.17 De verdachte kan zich bovendien laten bijstaan door een officier raadsman (art. 23 Wet militaire strafrechtspraak). Bijstand door een advocaat (eventueel gespecialiseerd in het militair tucht- en strafrecht) is uiteraard ook mogelijk. Ook zonder militair lid kan er in de zeer weinig voorkomende strikt militaire zaken dus worden teruggegrepen naar de noodzakelijke expertise. Is het dan nog nodig om deze militaire kamers te behouden? Temeer daar het verzekeren van de militaire expertise in 1991de hoofdreden was om militaire kamers in het leven te roepen.18

Beschouwingen bij het militair tuchtrecht

Een veelgehoorde karakterisering van het militair tuchtrecht is dat het snelrecht is dat ertoe strekt de goede werking van de krijgsmacht te vrijwaren of te herstellen. Het Belgische militaire tuchtrecht maakt wel een onderscheid tussen de 'operationele tucht' die als bedoeling heeft om de slagkracht van het leger snel te verzekeren en de 'rechtspositionele tucht' die als bedoeling heeft om te oordelen of de militair na een tuchtvergrijp nog in het leger kan blijven.19 Om de handhaving van de operationele militaire orde te garanderen is snel en effectief ingrijpen nodig. In België gebeurt dat dus via de operationele tucht. Naar Belgisch recht kan de goede orde van de (militaire) dienst nog worden verzekerd door twee andere soorten van beslissingen die geen tuchtbeslissingen zijn, namelijk de ordemaatregelen en de maatregelen van inwendige orde.20 Om te garanderen dat de operationele tuchtprocedure snel verloopt, zijn er korte proceduretermijnen nodig. Dat is ook nodig, omdat na verloop van tijd het belang van het tuchtrechtelijke corrigeren verdwijnt. Het Nederlands tuchtrecht stelt in art. 53 Wet militair tuchtrecht dat een beschuldiging in beginsel binnen de 21 dagen vanaf de pleegdatum van het tuchtvergrijp moet worden uitgereikt. Deze termijn wordt in de praktijk vaak miskend.21 In het Belgische operationele tuchtrecht is sprake van een verjaringstermijn van één jaar na het plegen van het tuchtvergrijp (art. 42 Wet van 14 januari 1975 houdende het tuchtreglement van de Krijgsmacht). Deze termijn is duidelijk te lang, omdat de bedoeling van de operationele tucht toch is om zo snel als nodig is te bestraffen.22 Een bestraffing is zelfs al mogelijk zes uur nadat de tot straffen bevoegde overheid kennis heeft genomen van de feiten (art. 10 Koninklijk besluit 19 juni 1980 betreffende de militaire tuchtrechtspleging). Voorop moet blijven staan dat het operationele tuchtrecht gediend is met korte termijnen. Om effectief te kunnen zijn, moeten de tuchtsancties overigens voldoende voelbaar zijn en moet de orde en discipline binnen de eenheid weer gehandhaafd zijn.23

De Belgische militaire tuchtoverheid beschikt over de straffen die voorzien zijn in de wet van 14 januari 1975 houdende het tuchtreglement van de Krijgsmacht. Het betreft louter morele straffen (de terechtwijzing en de vermaning), vrijheidsbeperkende straffen (het eenvoudig arrest van 1 tot 8 dagen24 en het consigne van 1 x 4 uur tot 4 x 4 uur dat enkel kan worden opgelegd aan militairen die na hun rekrutering een basisvorming volgen, de zogenaamde kandidaat-militairen) en zelfs een vrijheidsberovende straf (het zwaar arrest van 1 tot 4 dagen of van 1 tot 8 dagen wanneer er sprake is van recidive of het tuchtvergrijp begaan is tijdens een operatie). De vrijheidsberoving dient volgens de wet plaats te vinden door opsluiting in een gesloten lokaal in het militaire kwartier. Tijdens de diensturen neemt de gestrafte militair wel deel aan de dienstactiviteiten, tenzij zijn korpscommandant anders beslist. Wanneer de militair niet in operatie is, wordt het zwaar arrest volgens het door de minister van Defensie goedgekeurde tuchtreglement (gekend als DGHR-REG-CARDI-001) uitgevoerd als een huisarrest in de woonplaats van de betrokkene. Het zwaar arrest is in beide verschijningsvormen echter problematisch, omdat het een onwettige straf is. In de vorm van een opsluiting is het onwettig, omdat enkel een rechter volgens art. 5 EVRM en art. 12 Grondwet een vrijheidsberovende straf kan opleggen.25 In de vorm van een huisarrest is het onwettig, omdat het in strijd is met het rechtsbeginsel nulla poena sine lege.26 De bepaling van het tuchtreglement heeft immers geen enkele wettelijke basis. Bovendien is het maar de vraag of een huisarrest wel een voelbare straf is. Binnen het leger wordt het operationele tuchtrecht overigens als te weinig efficiënt beschouwd: de laatste 10 jaar heeft de staf van de krijgsmacht al vier keer aan de minister van Defensie gevraagd om de straffen te herzien (o.a. invoering van een geldboete en van een consigne voor alle militairen). Nooit hebben de bevoegde ministers hun zegen gegeven voor een wetgevend initiatief, klaarblijkelijk omdat de zaak zeer (wellicht te) gevoelig ligt bij de militaire vakbonden. Dat de tuchtstraffen - behalve wat het consigne voor de kandidaat-militairen betreft - weinig 'voelbaar' zijn, blijkt overduidelijk uit het feit dat de Raad van State zich de laatste 10 jaren slechts éénmaal heeft moeten uitspreken over de wettigheid van een aan een militair opgelegde tuchtstraf.27

Het Nederlandse strafscala van de Wet militair tuchtrecht is beperkt tot vier straffen: de berisping, de geldboete, de strafdienst en het uitgaansverbod.28 De tot straffen bevoegd commandant maakt een keuze uit een van deze straffen of komt volgens art. 74, lid 3 WMT tot een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf.29 Het (onwettige) zwaar arrest zoals dat in België bestaat, ontbreekt in dit gamma omdat, anders dan in België, de Nederlandse wetgever reeds gevolg heeft gegeven aan de constatering dat deze straf het EVRM miskent.30 De geldboete is een probate bestraffingsoptie, deze is in 2009 verhoogd om de straf doelmatig te laten zijn en kan oplopen tot € 350,- en tijdens een internationale operatie zelfs tot € 700,-per tuchtvergrijp.31 Hier betreft de problematiek niet de slagvaardigheid van het instrumentarium, maar vooral de vaststelling van de strafmaat. Bij de bepaling van de duur of hoogte van de straf beschikt de commandant niet over richtlijnen, zodat onwenselijke situaties kunnen ontstaan zoals verschillende bestraffingen van dezelfde tuchtvergrijpen gepleegd in vergelijkbare omstandigheden.32 De door de militaire kamers gehanteerde oriëntatiepunten bij de beoordeling van commune strafvergrijpen zouden nuttig kunnen zijn bij de opstelling van richtlijnen voor de commandanten.33 Het Belgische tuchtreglement voorziet wel in een richtlijn: 'Tijdens de beslissing over de eventuele straf van de betrokken Mil(itair), zal er onder andere rekening gehouden worden met: (a) zijn manier van dienen en zijn gedrag, (b) het oordeel van zijn onmiddellijke meerderen, (c) de duur van de dienst die hij reeds heeft volbracht en van zijn graad van Mil(itaire) opleiding, (d) de eventuele recidive (zes maanden), (e) de omstandigheden die de feiten omgeven, desgevallend de houding van de meerdere inbegrepen, die eventueel de oorzaak zou zijn van het vergrijp, (f) omwille van de billijkheid, de gelijkaardige gevallen die reeds beslecht werden.'34

De noodzaak van aanpassingen

Dat een adequaat tucht- en strafrecht onontbeerlijk is voor de goede werking van Defensie, zal niemand - en zeker geen militair - ontkennen. Uit de hiervoor gemaakte analyse blijkt dat de problematiek zich in België totaal anders aandient dan in Nederland. Wat België betreft, werd gewezen op de twee volgende belangrijke aandachtspunten: het Federaal parket zou ook bevoegd moeten worden voor de militaire misdrijven gepleegd in het binnenland en de tuchtstraffen die ter beschikking staan van de militaire chefs zijn inefficiënt en één tuchtstraf (het 'zwaar arrest' of het vervangende 'huisarrest') is zelfs onwettig. Wat Nederland betreft zijn er vraagtekens te plaatsen bij de huidige inrichting van de militair rechtelijke organisatie waarbij de noodzaak van een permanente militaire kamer in vredestijd kan worden heroverwogen en de invoering van richtlijnen omtrent de hoogte van de tuchtstraffen is aangewezen. Met deze wijzigingen zal de militaire ordehandhaving via het militaire straf- en tuchtrecht beter toegespitst kunnen worden op de huidige noden van de Belgische en Nederlandse krijgsmacht.

‘Rules of Engagement and International Law of Military Operations’ (Oxford University Press, 2020) door Dr. J.F.R. (Hans) Boddens Hosang

Bijdrage - Boekbespreking

'Rules of Engagement and International Law of Military Operations' (Oxford University Press, 2020) door Dr. J.F.R. (Hans) Boddens Hosang

Door A. (Alfons) Vanheusden 1

In de hedendaagse militaire operaties is het gebruik van inzetregels of 'rules of engagement' (ROE) in tal van landen ingeburgerd. Diverse landen maken – los van enige specifieke operatie – ook gebruik van 'standing ROE', om snel een antwoord te kunnen bieden op plotse bedreigingen. Ook in de specifieke internationale context van operaties opgezet door organisaties zoals de VN, de NAVO en de EU worden organisatie-eigen ROE-concepten toegepast om de respectievelijke operaties in goede banen te leiden. De bedoeling van ROE is immers om aan commandanten en hun troepen regels mee te geven over het gebruik van geweld en over acties die een invloed kunnen hebben op de escalatie van het geweld of de vijandelijkheden in het operatiegebied. Ze omschrijven daarom de omstandigheden en voorwaarden waarin gebruik van geweld of andere mogelijks provocerende acties toegelaten zijn en de mate waarin en manier waarop dat geweld of die actie in toegelaten gevallen mag plaatsvinden.

De materie van het gebruik van geweld - en dus ook van de ROE - is intrinsiek verbonden met het internationaal recht van de militaire operaties ('International Law of Military Operations' (ILMO)) enerzijds, en het nationaal strafrecht van de landen wiens troepen betrokken zijn anderzijds. In 2010 werd het ILMO met het 'Handbook of the International Law of Military Operations' (Oxford University Press, 2010), onder de redactie van Prof. (Em.) Dr. Terry D. Gill en Dr. Dieter Fleck omstandig beschreven. Het betreft de vele gebieden van het internationaal recht die van belang zijn voor de planning en het voeren van hedendaagse militaire operaties. Het Handboek geeft evenwel aan dat ILMO aangevuld wordt door nationale grondwetten, wetten en andere regelgeving. Daarom geeft het Handboek ook de scheidingslijn tussen internationaal recht en nationaal (straf-)recht aan wanneer de twee met elkaar in contact komen, en bespreekt het in diverse hoofdstukken in zekere mate ook de rol van ROE. Bij wijze van voorbeeld kan worden verwezen naar Hoofdstuk 23 (van de hand vanJ.F.R. (Hans) Boddens Hosang) over persoonlijke zelfverdediging (of 'wettige verdediging') en zijn relatie met ROE.

Het was evenwel wachten op de monografie 'Rules of Engagement and International Law of Military Operations' (Oxford University Press, 2020)van dezelfde auteur Boddens Hosang voor een alomvattend wetenschappelijk werk dat op systematische en gedetailleerde wijze de relatie en interactie beschrijft tussen ROE enerzijds en ILMO en (vergelijkend) nationaal strafrecht anderzijds. Deze publicatie kon de auteur realiseren na de verdediging van zijn doctoraal proefschrift over hetzelfde onderwerp. Hans Boddens Hosang is reeds geruime tijd hoofd van de afdeling Internationale Juridische Aangelegenheden van de Directie Juridische Zaken bij het Nederlandse Ministerie van Defensie. Zijn academisch onderzoek over ROE kon daarom gevoed worden met een rijk inzicht in de praktijk van de juridische aspecten van militaire operaties. Zo slaagt dit boek ook in zijn objectief om een brug te slaan tussen de academische wereld en de operationele wereld.

De monografie heeft een erg logische en overzichtelijke opbouw. Na een korte inleiding en een beknopte beschrijving van de geschiedenis van de ROE, gaat het eerste hoofdstuk in op de basisbeginselen van de ROE. In dat hoofdstuk komen hun functie en gebruik aan bod, net als het operationeel planningsproces, het schrijven van ROE en de basisbestanddelen van ROE. Wat dat laatste aspect betreft komen de militair-operationele, de juridische en de politieke overwegingen aan bod die specifieke ROE vormgeven. Vervolgens worden de zeven typische onderdelen binnen een set ROE summier beschreven: positionering van troepen; boarding, inbeslagname, recuperatie en redding; waarschuwingen; omleidingen; doelbestrijding; specifieke wapens en wapensystemen; en verdediging en aanval. Tot slot bespreekt het eerste hoofdstuk de afgeleide instructies over gebruik van geweld (aide-mémoires, 'soldier's cards'…) evenals speciale types van ROE, met name de zogenoemde slapende ROE ('dormant ROE'); ROE die nog ingehouden zijn en ROE die onderhevig zijn aan een 'Release Authority Matrix'; en het bijzondere geval van de zogenoemde bevestigende ROE ('confirmatory ROE').

In een tweede hoofdstuk gaat de auteur in op het jus ad bellum als juridische basis voor militaire operaties, om vervolgens het systeem van commando en controle voor militaire operaties te beschrijven. In het gedeelte over ius ad bellum schetst hij onder meer hoe de rechtsbasis van individuele of collectieve zelfverdediging (op Statelijk niveau) en de interpretatie bij de toepassing daarvan, invloed heeft op de inhoud van ROE. Er wordt ook gewezen op het feit dat een mandaat afgeleverd door de VN-Veiligheidsraad rechtstreekse input geeft voor de ROE door taken en doelstellingen te specifiëren, zoals de bescherming van burgers ('Protection of Civilians' (PoC)). Op het vlak van commando en controle worden de klassieke (strategische, operationele en tactische) commandoniveaus uitgelegd, evenals de specifieke commandoniveaus zoals die gelden bij de NAVO, de EU en de VN.

Het derde hoofdstuk behandelt de complexe verhouding tussen ROE en zelfverdediging, en het doet dit op een bredere manier dan in het reeds aangehaalde Hoofdstuk 23 van het 'Handbook of the International Law of Military Operations'. In Hoofdstuk 3 van zijn monografie heeft Hans Boddens Hosang het immers naast de persoonlijke zelfverdediging ook over zelfverdediging op Statelijk niveau (zij het kort, met verwijzing naar Hoofdstuk 2 van de monografie); over de zogenoemde uitgebreide zelfverdediging ('extended self-defence') en 'force protection'; over het bijzondere geval van de VN-troepenmachten dat 'self-defence' een specifieke invulling geeft; en over de zelfverdediging op niveau van een eenheid ('unit self-defence'). Na een beschrijving van die gevallen analyseert de auteur de uitdrukkelijke bevestiging die veelal in ROE vervat is of ze begeleidt dat niets in de ROE het inherente recht op zelfverdediging beperkt of ontzegt. Boddens Hosang wijst daarbij op de specificiteit van de militaire operationele omgeving, waarmee aspecten van het nationaal recht over wettige verdediging niet gemakkelijk verzoenbaar zijn. Om die reden pleit de auteur voor communicatie en begrip tussen politieke en militaire overheden, gecombineerd met adequate training en opleiding, zodat een zorgvuldige balans kan worden behouden tussen het inherente recht op zelfverdediging en de politieke controle over militaire operaties.

In het vierde hoofdstuk bespreekt het boek de verhouding tussen ROE en humanitair oorlogsrecht (HOR), in het bijzonder in de gevallen waar het HOR de jure toepasselijk is of de facto (bij wijze van beleidskeuze) toegepast wordt. Daarin wordt uitgelegd hoe het HOR een effect heeft op de ROE, in het bijzonder in het domein van het onderscheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, de voorzorgen bij de aanval, en de methoden en middelen van oorlogvoering. In dit onderdeel worden ook een aantal overwegingen meegegeven over hoe het beginsel van de militaire noodzaak en van de menselijkheid ROE in hun geheel beïnvloeden.

Het vijfde hoofdstuk betreft de verhouding tussen ROE en mensenrechten. In dit hoofdstuk wordt uiteraard stilgestaan bij de toepasselijkheid van mensenrechten op militaire operaties en ingegaan op de verhouding tussen het HOR en de mensenrechten. Vervolgens bespreekt het hoofdstuk elementen van mensenrechten in de ROE: het recht op leven; gevangenneming en detentie; en persoonlijke levenssfeer en familieleven. Daarna bespreekt het specifiek maar beknopt het gebruik van geweld binnen het paradigma van de rechtshandhaving ('law enforcement'), dat wordt beheerst door de mensenrechten.

In Hoofdstuk 6 wordt de relatie tussen ROE en strafrecht, met begrip van strafprocedures op nationaal en internationaal niveau, onderzocht, ook aan de hand van specifieke case law zoals de 'Eric O.'-zaak. De auteur beschrijft hoe ROE een rol kunnen spelen bij het vervolgen van strafrechtelijke feiten begaan door militair personeel onderworpen aan die ROE. Daarbij wordt o.a. specifiek ingegaan op het statuut van ROE. Ook wordt beschreven hoe ROE een rechtvaardigingsgrond kunnen zijn voor delictstypische gedragingen, en er wordt ingegaan op de vraag of ROE bij strafrechtelijke feiten eventueel ter verdediging kunnen worden ingeroepen als een uitgevoerd bevel van hogerhand.

In een laatste hoofdstuk (7) trekt het boek conclusies wat betreft de aangehaalde onderzoeksgebieden. Hoofdstuk 7 wordt gevolgd door 'sample ROE sets': één voor een hypothetische gemandateerde operatie en één voor een hypothetische situatie van gewapend conflict. De uitgebreide bibliografie en de 'table of cases' opgenomen in het boek, getuigen mee van een brede bronnenraadpleging.

Deze monumentale monografie is van groot belang omdat het praktijkjuristen van Defensie, maar ook de commandanten, 'red card holders' enz. die zij adviseren, een diepgaand conceptueel inzicht kan verschaffen in de materie van de ROE. Op die wijze kan het bijdragen tot de correcte toepassing van ROE op het terrein en meer algemeen tot de naleving van het recht en het vermijden van nefaste escalatie tijdens militaire operaties. Om dezelfde reden is het boek ook zeer sterk aanbevolen achtergrondliteratuur voor eenieder die lesgeeft over inzetregels aan officieren in opleiding, eenheden die zich voorbereiden op een operatie of oefening enz. Het boek kan voorts ook bijdragen tot algemene conceptuele klaarheid over ROE binnen de brede samenleving, daarin begrepen uiteraard beleidsmakers, leden van de wetgevende en rechterlijke macht enz. Zo kan het over een maatschappelijk belangrijke materie bijdragen tot de kwaliteit van de besluitvorming, de beoordelingen of evaluaties, en het democratisch debat.

Niet opvolgen dienstvoorschrift juridisch niet verwijtbaar

Strafrechtspraak

Rechtbank Gelderland

Uitspraak van 5 september 2022

ECLI:NL:RBGEL:2022:5369

Voorzitter: mr. Y.H.M. Marijs; leden: mr. M.S. de Vries en kolonel mr. C.E.W. van de Sande

Niet opvolgen dienstvoorschrift juridisch niet verwijtbaar

Een militair van de Koninklijke Landmacht bracht tijdens een terrorisme gevolg bestrijdingsoefening (TGB-oefening) een rookhandgranaat tot ontbranding in een geheel of gedeeltelijk afgesloten ruimte van het "Skillslab" op de Oranjekazerne. Tijdens de oefening werden ook twee rookmachines en een propaankanon gebruikt, werd er geschoten met 'blancs' en was de bodem van het 'Skillslab' bedenkt met (stuif)zand. Op enig moment gaf de koolstofmonoxidemeter van de brandweer een te hoge waarde aan en is de oefening stilgelegd. Tien personen lopen (ernstige) gezondheidsschade op als gevolg van de blootstelling aan diverse stoffen en tijdens de oefening ontstane gassen.

In het Handboek Militair staat dat rook- en traangashandgranaten niet in geheel of gedeeltelijk afgesloten ruimten gebruikt mogen worden. Dit handboek is vastgesteld als dienstvoorschrift. De militair wordt strafrechtelijk vervolgd voor primair het opzettelijk niet opvolgen van genoemd dienstvoorschrift waardoor gemeen gevaar voor personen te duchten is geweest. Subsidiair wordt de militair vervolgd voor het door zijn schuld niet opvolgen van dat dienstvoorschrift terwijl daardoor gevaar voor personen is ontstaan.

De militaire kamer spreekt de verdachte vrij van het opzettelijk niet opvolgen van het dienstvoorschrift, omdat aannemelijk is geworden dat de verdachte niet met de inhoud van dat voorschrift bekend was. De verdachte wordt ook vrijgesproken van het door zijn schuld niet opvolgen van het dienstvoorschrift, omdat er in de voorbereiding en tijdens de uitvoering van de TGB-oefening door diverse personen op diverse niveaus fouten zijn gemaakt waarvan overgrote deel niet aan de schuld van verdachte te wijten is. Gelet daarop is de militaire kamer van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte met het overtreden van het dienstvoorschrift ernstig nalatig heeft gehandeld.

(MSr, artikelen 135, 136 en 137, Uitvoeringsregeling militair straf- en tuchtrecht 2000, artikel 4)

Uitspraak

Vonnis op tegenspraak

van de meervoudige militaire kamer

in de zaak van

de officier van justitie

tegen

[verdachte]

geboren op [geboortejaar 1995] in [geboorteplaats],

wonende aan [adres],

Raadsman: mr. S.M. Diekstra, advocaat in Leiden.

Officier-raadsman: majoor der Grenadiers S. Straten.

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op openbare terechtzittingen.

1 DE INHOUD VAN DE TENLASTELEGGING

Aan verdachte is, na toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging, ten laste gelegd dat:

hij als militair, op of omstreeks 3 oktober 2019, te of nabij Schaarsbergen in de gemeente Arnhem, in elk geval in Nederland, tijdens een oefening (Terrorisme Gevolg Bestrijding) opzettelijk het dienstvoorschrift Handboek Militair Land-E&T-02.1 De KL Militair waarin in Deel II in Hoofdstuk 5 in paragraaf 5.6.2 (Algemene veiligheidsbepalingen) onder c was voorgeschreven dat:

Rook- en traangashandgranaten (waaronder de groene rookgranaat) niet in geheel of gedeeltelijk afgesloten ruimten gebruikt mogen worden, niet heeft opgevolgd, hierin bestaande dat hij toen aldaar in een geheel of gedeeltelijk afgesloten ruimte, te weten gebouw 80 op het kazerneterrein van de Oranjekazerne, zijnde een oefenruimte genaamd "Skillslab", een groene rookgranaat (Grenade Hand Smoke Green) tot ontbranding heeft gebracht terwijl daarvan/daardoor gemeen gevaar voor personen, te weten de zich in dat gebouw en/of die oefenruimte bevindende personen, waaronder de tijdens/bij die oefening als oefenslachtoffers fungerende [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] en/of [slachtoffer 9] en/of [slachtoffer 10] , in elk geval voor andere personen, te duchten is geweest;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij als militair, op of omstreeks 3 oktober 2019, te of nabij Schaarsbergen in de gemeente Arnhem, in elk geval in Nederland, in ernstige mate nalatig het dienstvoorschrift Handboek Militair Land-E&T-02.1 De KL Militair waarin in Deel II in Hoofdstuk 5 in paragraaf 5.6.2 (Algemene veiligheidsbepalingen) onder c was voorgeschreven dat:

Rook- en traangashandgranaten (waaronder de groene rookgranaat) niet in geheel of gedeeltelijk afgesloten ruimten gebruikt mogen worden, niet heeft opgevolgd, hierin bestaande dat hij toen aldaar in een geheel of gedeeltelijk afgesloten ruimte, te weten gebouw 80 op het kazerneterrein van de Oranjekazerne, zijnde een oefenruimte genaamd "Skillslab", een groene rookgranaat (Grenade Hand Smoke Green) tot ontbranding heeft gebracht terwijl daarvan/daardoor gemeen gevaar voor personen, te weten de zich in dat gebouw en/of die oefenruimte bevindende personen, waaronder de tijdens/bij die oefening als oefenslachtoffers fungerende [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] en/of [slachtoffer 9] en/of [slachtoffer 10] , in elk geval voor andere personen, is ontstaan.

2 DE STANDPUNTEN

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden en heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. De officier van justitie heeft daartoe aangevoerd dat hoewel verdachte heeft aangegeven niet te weten dat in het Handboek Militair Land-E&T-02.1 De KL Militair (hierna: HAMIL) staat dat een rookgranaat niet in afgesloten ruimten gebruikt mag worden, hij zijn 'boerenverstand' had moeten gebruiken en dus beter had na moeten denken en zich had moeten afvragen of hij op dat moment de rookgranaat mocht gebruiken, dan wel dat het op zijn weg had gelegen om iemand navraag hierover te doen. Nu verdachte dit verzuimd heeft, is de officier van justitie van mening dat verdachte ernstig nalatig is geweest en het overtreden van het dienstvoorschrift aan zijn schuld te wijten is.

De verdediging heeft voor vrijspraak gepleit en heeft daartoe aangevoerd dat het uiteindelijk een noodlottige samenloop van omstandigheden was die er toe heeft geleid dat dit incident zich heeft voltrokken. Binnen defensie zijn er die dag op organisatorisch vlak veel dingen misgegaan, waardoor het verdachte in redelijkheid niet kan worden verweten dat hij het dienstvoorschrift heeft geschonden. Er is geen sprake van opzet of schuld aan de zijde van verdachte. Verdachte wist niet dat wat hij deed in strijd was met een dienstvoorschrift en hoefde dit ook niet te weten.

3 OVERWEGINGEN TEN AANZIEN VAN HET BEWIJS

Opzet van het vonnis

Hieronder zal na enkele inleidende overwegingen worden ingegaan op de vraag of sprake is van een dienstvoorschrift als bedoeld in de Wet Militair Strafrecht en of verdachte dat al dan niet opzettelijk dan wel ernstig nalatig niet heeft opgevolgd. Daarbij bespreekt de militaire kamer voorafgaand aan de conclusie in de onderhavige zaak eerst het verloop van de TGB-oefening, enkele relevante getuigenverklaringen en de bevindingen van de Commissie van Onderzoek.

Inleiding

De militaire kamer stelt vast dat er op 3 oktober 2019 een zogenaamd terrorisme gevolg bestrijdingsoefening (hierna: TGB-oefening) is georganiseerd door een samenwerkingsverband van de Veiligheid- en gezondheidsregio's Gelderland-Midden, Gelderland-Zuid en het Ministerie van Defensie. Bij deze oefening waren ambulance-, brandweer-, politie-, KMar- en CLAS-personeel betrokken. Daarnaast werd er gebruik gemaakt van Lotusslachtoffers en VeVa-leerlingen die werden ingezet als oefenslachtoffers. De oefening vond plaats in een afgesloten niet geventileerde ruimte, te weten het Skillslab van de Oranjekazerne in Schaarsbergen, waar de aanval op het Bataclan geënsceneerd werd.

Er werd hierbij gebruik gemaakt van twee rookmachines en een propaankanon. De ruimte stond vol rook en de bodem was bedenkt met (stuif)zand. Er werd geschoten met 'blancs'. Verdachte heeft tijdens de oefening een rookgranaat afgestoken. Toen de koolstofmonoxidemeter van de brandweer vervolgens een te hoge waarde aangaf, is de oefening stilgelegd.

Na afloop bleek dat verschillende slachtoffers in eerste instantie last hadden van hoofdpijnklachten. Later zijn hier andere ernstigere gezondheidsklachten bij gekomen, zoals duizeligheid, extreme vermoeidheid, hoesten, overgeven, cognitieve stoornissen, spasmen, woordvindstoornissen en algehele lichamelijke zwakte. Verschillende slachtoffers hebben (langdurig) in het ziekenhuis gelegen en bij een aantal slachtoffers zijn deze klachten anno 2022 nog (dagelijks) aanwezig.

Defensie heeft een intern onderzoek ingesteld naar de directe en achterliggende oorzaken van het voorval op 3 oktober 2019 die hebben geleid tot de gezondheidsklachten. Het onderzoeksrapport van deze Commissie van Onderzoek vermeldt onder meer dat de meest aannemelijke oorzaak voor het ontstaan van de gezondheidsklachten is de blootstelling van de slachtoffers aan de combinatie van rook van de rookgranaat, rook van de rookmachine, schietgassen, kruitresten en stoffig zand dat zich in de oefenruimte bevond. Hoewel de commissie geen medische onderbouwing voor deze aanname heeft, acht ook arts-toxicoloog [naam 1] het aannemelijk dat het complexe mengsel en de hoge concentraties van alle tijdens de oefening gebruikte stoffen (w.o. de rookgranaat) mogelijk hebben geleid tot de gezondheidsklachten.

Dienstvoorschrift

De militaire kamer overweegt dat de tenlastelegging is toegesneden op de militaire delicten van artikel 136 en artikel 137 van het Wetboek van Militair Strafrecht. Deze militaire delicten komen, kort weergegeven, neer op het niet-opvolgen van een dienstvoorschrift als bedoeld in artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht.

Onder een dienstvoorschrift in de zin van artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht wordt verstaan een door een bevoegde instantie bij of krachtens algemene maatregel van Rijksbestuur of van bestuur dan wel een bij of krachtens landsverordening onderscheidenlijk landsbesluit, schriftelijk gegeven besluit van algemene strekking dat enig militair dienstbelang betreft en een tot de militair gericht ge- of verbod bevat. Bovendien is voor de verbindendheid van een dergelijk dienstvoorschrift vereist dat het ge- of verbod op adequate wijze is bekend gesteld.

In de tenlastelegging wordt telkens als dienstvoorschrift aangehaald het HAMIL

waarin in Deel II in Hoofdstuk 5 in paragraaf 5.6.2 (Algemene veiligheidsbepalingen) onder c was voorgeschreven dat Rook- en traangashandgranaten niet in geheel of gedeeltelijk afgesloten ruimten gebruikt mogen worden. De militaire kamer zal daarom allereerst de vraag beantwoorden of deze versie van het HAMIL kan worden aangemerkt als dienstvoorschrift als bedoeld in artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht.

De militaire kamer stelt vast dat het HAMIL door de Commandant Koninklijke Militaire School (hierna: C-KMS) op 22 februari 2016 is vastgesteld. De C-KMS heeft van de Commandant Opleidings- en Trainingscommando op 23 februari 2015 hiertoe het mandaat ontvangen. Laatstgenoemde Commandant ontleent zijn bevoegdheid hiertoe aan artikel 4, lid 1 onder c en lid 2 van de Uitvoeringsregeling militair straf- en tuchtrecht 2000.

De militaire kamer stelt voorts vast dat de bewuste passage van het HAMIL een duidelijk verbod inhoudt en stelt voorts vast dat het stellen van regels aan het gebruik van rookgranaten een dienstaangelegenheid is en dat er dus een dienstbelang aanwezig was.

De militaire kamer concludeert dat het HAMIL op de juiste wijze is vastgesteld door een daartoe bevoegde instantie, dat de bewuste passage enig militair dienstbelang heeft en een duidelijk verbod bevat en daarmee heeft te gelden als dienstvoorschrift als bedoeld in artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht. Voorts concludeert de militaire kamer dat het dienstvoorschrift adequaat is gepubliceerd via het publicatieportaal van het Ministerie van Defensie.

Opzet of schuld?

De vraag die de militaire kamer vervolgens dient te beantwoorden, is of verdachte opzettelijk, dan wel ernstig nalatig het dienstvoorschrift niet heeft opgevolgd.

Ten aanzien van het primair tenlastegelegde feit overweegt de militaire kamer dat uit het dossier en uit hetgeen ter terechtzitting is behandeld blijkt – zoals verdachte ook nadrukkelijk en consistent heeft verklaard – dat verdachte niet op de hoogte was van de bepaling in het handboek en dat hij hier ook niet op is gewezen voorafgaande aan de oefening, waardoor hij niet wist dat rookgranaten niet in een afgesloten ruimte mochten worden gebruikt. Hieraan doet niet af dat verdachte één of twee keer met een rookgranaat heeft geoefend, gelet op zijn verklaring dat hij geen specifieke instructie over de veiligheidsbepalingen rondom rookgranaten heeft gehad. Deze verklaring van verdachte is niet onaannemelijk temeer nu op grond van de verklaringen van Kapitein [getuige 1] en Korporaal [getuige 2] niet met (voldoende) zekerheid is vast te stellen dat verdachte tijdens zijn Algemene Militaire Opleiding Luchtmobiel dan wel voorafgaand aan oefeningen bij de parate eenheid wel afdoende over de veiligheidsrisico's van rookgranaten is geïnformeerd, nu zij beiden niet uitsluiten dat over dat specifieke punt inderdaad geen uitleg is gegeven. De militaire kamer is gelet op het voorgaande met de officier van justitie en de raadsman van oordeel dat het primaire feit niet bewezen kan worden, nu er geen sprake is geweest van opzet, ook niet in voorwaardelijke zin.

Ten aanzien van het subsidiaire feit zal de militaire kamer een aantal relevante omstandigheden bespreken, alvorens zij een conclusie trekt ten aanzien van de bewezenverklaring.

TGB-oefening

In het ochtendprogramma van de oefening werden verschillende onderwerpen behandeld die betrekking hadden op medisch handelen tijdens een crisissituatie. In het middagprogramma werden deze beoefende medische handelingen uitgevoerd maar dan onder stress verhogende omstandigheden. Deze omstandigheden werden gerealiseerd door gebruik te maken van rookmachines, licht- en geluidsinstallaties en het gebruik van oefenmunitie.

De opdracht voor de interventiegroep van Defensie, waartoe ook verdachte behoorde, was 'Train as you fight'. De interventiegroep is na een explosie aan het begin van de oefening het Skillslab binnengegaan om toegang te verschaffen voor de hulpdiensten. Eenmaal binnen is er een vuurgevecht ontstaan, nadat twee verscholen oefenvijanden vanaf de balustrade het vuur openden op de interventiegroep. Dit vuurgevecht hield erg lang aan, onrealistisch lang zelfs, volgens de interventiegroep.

Verdachte heeft verklaard dat hij hem niets bekend was van een meldingsinstructie. De eenheid van verdachte heeft van de logistieke man sergeant [getuige 3] (delta) een emmer met munitie gekregen, restanten van een eerdere oefening. Daar zaten naast blancs ook rookgranaten en Thunderflashes in. Verdachte heeft voorafgaand aan de oefening een rookgranaat uit de emmer met oefenmunitie gepakt en die voor anderen zichtbaar bij zich gestoken (in zijn vest). Verdachte is vanaf het moment dat de oefenmunitie is verstrekt tot aan de start van de oefening op geen enkel moment erop gewezen dat deze rookgranaat in het Skillslab niet gebruikt mocht worden. Volgens verdachte is wel verteld dat hij met 'veel agressie en veel vuur' naar binnen moest gaan. Toen tijdens de oefening de oefenvijand zich niet over wilde geven, besloot verdachte de 'Smoke Green' rookgranaat af te steken en op de balustrade te gooien, om de oefenvijand het zicht op hen te ontnemen. Het vuurgevecht duurde te lang. Er was volgens verdachte teveel munitie afgeschoten.

Relevante getuigenverklaringen

Korporaal [getuige 4] heeft verklaard dat collega [naam 2] point of contact (hierna: poc) voor de oefening was, maar dat hij op het laatste moment niet aanwezig kon zijn en aan [getuige 4] gevraagd had of hij het kon overnemen. [getuige 4] is hiermee akkoord gegaan, maar hij heeft vervolgens geen meldingsinstructie ontvangen. [getuige 4] heeft kort voor de oefening een aantal personen van de eenheid van verdachte gevraagd om ook mee te doen aan de oefening, waaronder verdachte. Verdachte had niet eerder deelgenomen aan een dergelijke oefening in het Skillslab. Uit de verklaringen van [getuige 4] , [getuige 2] en Sergeant-Majoor [getuige 5] (toenmalige beheerder van het Skillslab) blijkt dat er voorafgaand aan de oefening een briefing is geweest over het scenario, maar niet over de veiligheidsaspecten. Ook is er niet gesproken over welke wapens of welke munitie zou worden gebruikt en is er voorafgaand aan de oefening geen wapeninspectie uitgevoerd. Kapitein [getuige 1] heeft verklaard dat in een veiligheidsbriefing had moeten worden aangegeven welke munitie wel en niet had mogen worden gebruikt. De officier-raadsman heeft ter terechtzitting verklaard dat wanneer er conform regelgeving wel een wapeninspectie zou zijn uitgevoerd, de rookgranaat zonder meer van verdachte was afgenomen.

In de ochtend van 3 oktober 2019 heeft één van de soldaten die deelnam aan de oefening de oefenmunitie voor die dag opgehaald bij sergeant [getuige 3] . [getuige 3] heeft verklaard dat er een aanvraag voor oefenmunitie voor deze oefening was ingediend, maar dat hij – vanwege een chronisch tekort aan oefenmunitie – munitiestukken die terug waren gekomen na een andere oefening heeft meegegeven in een emmer. Deze emmer restantmunitie bevatte, ondanks dat de oefening plaats zou vinden in het Skillslab, ook rookgranaten en thunderflashes. Er is bij het verstrekken van de munitie niet aangegeven dat niet alle oefenmunitie geschikt was voor een oefening in het Skillslab. [getuige 3] heeft verklaard dat hij niet wist dat de oefening ook in het Skillslab zou plaatsvinden en heeft bij het overdragen van de emmer heeft gezegd 'pak wat je nodig hebt'. Sergeant-Majoor [getuige 5] heeft verklaard dat verdachte de rookgranaat logistiek technisch gezien niet had mogen hebben. Die had niet mogen worden verstrekt. Korporaals [getuige 4] en [getuige 2] hebben net als verdachte verklaard dat wanneer zij oefenmunitie verstrekt krijgen, zij er van uit gaan dat die (veilig) kan worden gebruikt. Kapitein [getuige 1] heeft verklaard dat van de soldaat die de munitie op komt halen, niet verwacht kan worden dat hij de aanvraag checkt en bekijkt of hij alles wat er is aangevraagd ook meegekregen heeft. De soldaat mag ervan uitgaan dat hij wat hij aan oefenmunitie meegekregen heeft, bestemd is voor de oefening.

Hetzelfde geldt naar het oordeel van de militaire kamer voor de soldaten die deelnemen aan de oefening; ook zij mogen ervan uitgaan dat de munitie die hen ter beschikking is gesteld, gebruikt mag worden. Dit is alleen anders in het geval dat er hieromtrent specifieke instructies (mee)gegeven zijn, hetgeen op 3 oktober 2019 niet het geval was.

Kapitein [getuige 1] heeft ook verklaard dat verdachte in de oefening gehandeld heeft zoals van hem mocht worden verwacht, te weten terugvuren als er op je gevuurd wordt met de middelen die je daartoe ter beschikking staan.

Gelet op het voorgaande gaat de militaire kamer niet mee in het standpunt van de officier van justitie dat verdachte beter had moeten nadenken of hij de rookgranaat wel had moeten gebruiken en zich af had moeten vragen of hij de rookgranaat mocht gebruiken tijdens de oefening, nu dit onder de gegeven specifieke omstandigheden niet van hem verwacht kon worden.

Bevindingen van de Commissie van Onderzoek

De Commissie van Onderzoek die is ingesteld om het voorval van 3 oktober 2019 te evalueren, heeft een rapportage opgesteld. De militaire kamer neemt de conclusies van de commissie over en maakt deze tot de hare. Het algemene beeld dat uit het onderzoek naar voren komt is dat er tijdens de oefening op organisatorisch en communicatief vlak veel is misgegaan, hetgeen verdachte niet te verwijten valt.

De militaire kamer overweegt dat aan de samenwerking tussen de veiligheidsregio's en Defensie, een raamovereenkomst ('Raamovereenkomst inzake praktische tewerkstellingen van militair (geneeskundig) personeel van de Koninklijke Landmacht (11 Luchtmobiele Brigade (AASLT) "7 December") en het gebruik van Skillslab 11 Luchtmobiele Brigade') ten grondslag lag. De Commissie van Onderzoek heeft geconcludeerd dat deze raamovereenkomst op één aspect, te weten het opstellen van een nadere uitvoeringsovereenkomst, niet is nageleefd. Een nadere uitvoeringsovereenkomst had ervoor kunnen – en naar het oordeel van de militaire kamer: moeten – zorgen dat taken en verantwoordelijkheden op het gebied van veiligheid, zoals het opmaken van een risicoanalyse, vastgelegd en nagekomen hadden kunnen worden. Dit is echter verzuimd, waardoor ook een geborgde risicoanalyse voor de oefening ontbrak.

Volgens de onderzoekscommissie betrof de TGB-oefening een complexe oefening waarbij de taakvolwassenheid van de deelnemende partijen sterk van elkaar verschilde. De leiding van de oefening lag in algemene zin bij de Veiligheidsregio's. CLAS had een faciliterende rol en had geen feitelijke controle over de oefening. Meerdere partijen bevonden zich in en rondom het Skillslab. Hierdoor was het lastig een compleet overzicht over alle deelnemende partijen te krijgen, zodoende werden trainende eenheden enkel door eigen personeel in de gaten gehouden. Er was daarnaast tijdens deze oefening geen sprake van zogenaamde LDO, oftewel een verantwoordelijke 'Leider der oefening' of intern toezicht in de vorm van een 'Red card holder'.

Op CLAS niveau ontbrak het aan richtinggevende beleidsdocumenten waarin aspecten als taakstelling, bemensing en nadere randvoorwaarden aan medische Skillslabs worden uitgewerkt. Toezicht vanuit de stafgroep Trainen- en Gereedstellen van 11 Geneeskundige Compagnie wordt gebrekkig geëffectueerd. Ondernemerschap van de beheerders van het Skillslab heeft geleid tot een geoutilleerd Skillslab. In feite komt de verantwoordelijkheid voor alles wat betrekking heeft op het Skillslab op het bord van de beheerders terecht. Hierdoor ontstaat naar het oordeel van de Commissie van Onderzoek een risicovolle situatie.

De commissie concludeert daarnaast dat er gemakkelijk toestemming is gegeven om oefenmunitie te gebruiken in daarvoor niet geschikte ruimtes. Het afschieten van oefenmunitie in niet geventileerde ruimtes is niet toegestaan omdat inademen van gassen die vrijkomen bij het afvuren van oefenmunitie gezondheidsklachten kan veroorzaken. Het toezicht hierop is aldus ondermaats. Omdat geen munitieverantwoording is opgemaakt, is niet te achterhalen hoeveel munitie is verschoten. De Onderzoekscommissie gaat op basis van verklaringen van de geïnterviewde personen vanuit dat er meer munitie is verschoten dan is aangevraagd. Geen van de ondervraagden weet te vertellen wat de veilige schietafstanden op grond van de MOG zijn.

Er is verder tegen het advies van BaseCo een zandlaag in de oefenruimte van het Skillslab aangebracht, waarvan de herkomst en staat nooit zijn onderzocht. Die zandlaag creëert een stoffige omgeving met eventueel risico voor de lichamelijke gezondheid en materiaal.

Omdat de rookmachine niet regulier is aangekocht, is er geen extern toezicht geweest op het gebruik en is de staat van onderhoud niet ingeregeld.

Conclusie

De militaire kamer concludeert dat bij de oefening op 3 oktober 2019 het toezicht zowel voorafgaand aan als tijdens de oefening ver onder de maat was en dat er onvoldoende controle is geweest op de beschikbare middelen. Zo is het Skillslab en de TGB-oefening opgezet zonder dat daar toezicht op is uitgeoefend. Aan voormelde raamovereenkomst is niet volledig uitvoering gegeven, zodat een risicoanalyse vooraf ontbrak. Er werd gebruik gemaakt van rookmachines, zonder dat de aanschaf en het juist gebruik daarvan is gecontroleerd, lag er (stuif)zand in het Skillslab zonder dat de effecten daarvan zijn onderzocht, is in deze niet geventileerde ruimte met blancs geschoten terwijl dit vanwege gezondheidsrisico's als gevolg van de kruitdampen niet is toegestaan.

Vervolgens is de meldingsinstructie niet aan de (opvolgend) poc verstrekt, zodat ook verdachte daarover niet is geïnformeerd, is niet de juiste de procedure betreffende de te verstrekken oefenmunitie gevolgd omdat de aanvraag betreffende de oefenmunitie terzijde is geschoven en een restant munitie van een eerdere oefening is verstrekt, inclusief rookgranaten. De delta bleek kennelijk niet op de hoogte dat de oefening in het Skillslab zou plaatsvinden. Geen van de betrokken militairen heeft gesignaleerd dat de rookgranaten niet in het Skillslab mochten worden gebruikt, terwijl het gebruik daarvan niet door middel van een veiligheidsbriefing of een wapeninspectie is voorkomen. Tot slot was er geen LDO die had kunnen ingrijpen bijvoorbeeld op het moment dat de het vuurgevecht onrealistisch lang duurde. Dit alles tezamen heeft tot ernstige gevolgen geleid, waar sommige slachtoffers tot op de dag van vandaag mee geconfronteerd worden.

De militaire kamer is van oordeel dat kennis van dienstvoorschriften en hiernaar handelen van essentieel belang is voor een goed functionerend Defensieapparaat. Dit is echter niet slechts de verantwoordelijkheid van degene die het dienstvoorschrift uitvoert, maar dit begint bij een goede opleiding en instructie over de veiligheidsrisico's van de in te zetten middelen, alsook een goede voorbereiding, voorlichting en wapeninspectie bij een oefening die niet op CLAS-niveau is goedgekeurd. Nu het hieraan heeft ontbroken, is de militaire kamer van oordeel dat het overtreden van het dienstvoorschrift in juridische zin niet aan verdachte te wijten is geweest. Gelet op alle hierboven genoemde omstandigheden, waarvan de militaire kamer concludeert dat het overgrote deel niet aan de schuld van verdachte te wijten is, is de militaire kamer van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte met het overtreden van het dienstvoorschrift ernstig nalatig gehandeld heeft.

De militaire kamer zal verdachte derhalve vrijspreken van de gehele tenlastelegging.

4 DE BESLISSING

De militaire kamer spreekt verdachte vrij van het tenlastegelegde.

Naschrift

  1. In deze strafzaak staat het begrip dienstvoorschrift centraal, omdat de verdachte werd vervolgd voor het opzettelijk dan wel door zijn schuld niet opvolgen van een dienstvoorschrift. In het naschrift bij deze uitspraak ga ik in op hoe het schenden van een dienstvoorschrift in het militaire recht zijn intrede deed (2 en 3). Daarna behandel ik de sinds 1 januari 1991 geldende wettelijke regeling op dit punt (4 tot en met 6). Vervolgens ga ik in op de gegeven vrijspraak van het eerste feit (7 tot en met 10) en of de onderbouwing van die vrijspraak niet meteen tot een vrijspraak van het tweede feit had moeten leiden (11). Tot slot bespreek ik de vrijspraak van het tweede feit (12) en sluit ik af met enkele opmerkingen over de beslissing om de verdachte in deze zaak strafrechtelijk te vervolgen (13 en 14).

  2. In de tot 1 januari 1923 geldende Criminele Wetboeken voor het krijgsvolk te lande en te water was in artikel 95 respectievelijk 97 strafbaar gesteld het uitdrukkelijk weigeren of opzettelijk nalaten de orders van een militair meerdere te gehoorzamen of na te komen. Een onderscheid tussen een dienstbevel en dienstvoorschrift werd er in de wet niet gemaakt. Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot het wetsontwerp MSr valt op te maken dat er in de rechtspraak wel een verschil was ontstaan. Waarin dat onderscheid tot uitdrukking kwam is me bij een kort onderzoek van de tussen 1905 en 1923 in dit tijdschrift gepubliceerde rechtspraak niet duidelijk geworden. De regering wilde evenwel van het onderscheid af, omdat zij eigenlijk geen goede reden zag om het niet opvolgen van een dienstbevel ernstiger te beschouwen dan het niet opvolgen van een dienstvoorschrift. 'Ook rechtens staan de beide gevallen gelijk: in het eene zoowel als in het andere is de schuldige door zijne plichtverzaking ongehoorzaam aan een bevel van een meerdere; alleen de vorm der bevelen verschilt.' (Kamerstukken II 1896-97, 195, nr. 3, p. 53.) In het wetsontwerp voor het MSr werd daarom in artikel 99 aanvankelijk strafbaar gesteld het weigeren, opzettelijk nalaten te gehoorzamen aan of het eigendunkelijk overschrijden van een dienstbevel of dienstvoorschrift. (Kamerstukken II 1896-97, 195, nr. 2, p. 8-9.) Het artikel werd ondergebracht in het tweede boek, titel IV: misdrijven tegen de ondergeschiktheid. Voor de parlementaire behandeling van het wetsontwerp stelde de Tweede Kamer een Commissie van Voorbereiding in en vanuit die commissie kwam verzet tegen (onder andere) dit onderdeel van het ontwerp. 'Niettemin wordt thans de strafbare ongehoorzaamheid uitgebreid tot „eenig dienstbevel of dienstvoorschrift". Daaronder vallen allerlei bepalingen van reglementen en instructies, die geen verband houden met de subordinatie – men denke bijv. aan de voorschriften omtrent de tenue – en waarvan de overtreding bezwaarlijk als misdrijf kan worden gequalificeerd.' (Kamerstukken II 1900-01, 27, nr. 1, p. 40.) Ook merkte de commissie op: 'Ongehoorzaamheid aan een bevel, al is dit in enkele gevallen in den vorm van een dienstvoorschrift gegeven, verraadt onwil; maar elk uit luiheid of luchthartigheid niet naleven van dienstvoorschriften als misdrijf te straffen, gaat te ver.' (Kamerstukken II 1900-01, 27, nr. 2, p. 74.) De regering hield voet bij stuk en wees er onder andere op dat er ook dienstvoorschriften waren die een veilig munitietransport moesten waarborgen en dat het niet opvolgen daarvan ernstige gevolgen met zich mee kon brengen waarop in voorkomend geval krijgstuchtelijke bestraffing niet volstond. Dat overtuigde de commissie echter niet; die vond dat in zo'n geval het vergrijp ook onder een andere strafbepaling te brengen was. (Kamerstukken II 1901-02, 42, nr. 1, p. 4.) De regering kwam na overleg met de commissie 'zooveel mogelijk' aan haar bezwaren tegemoet door uit het voorgestelde artikel 99 het bestanddeel dienstvoorschrift te halen en in een nieuw artikel 118a het opzettelijk nalaten 'eenig door Ons of van Onzentwege vastgesteld dienstvoorschrift op te volgen' of dat voorschrift eigendunkelijk te overschrijden. Het artikel werd ondergebracht in titel V van boek 2, schending van verschillende dienstplichten, en de strafmaxima kwamen lager te liggen voor het niet opvolgen van een dienstvoorschrift ten opzichte van het niet opvolgen van een dienstbevel. (Kamerstukken II 1901-02, 42, nr. 14, p. 39.) Een politiek compromis waarop tijdens de parlementaire behandeling niet meer werd teruggekomen. Uiteindelijk werd na vernummering het niet opvolgen van een dienstvoorschrift strafbaar gesteld in artikel 135 MSr; het niet opvolgen van een dienstbevel – bekend geworden onder de benaming 'opzettelijke ongehoorzaamheid' – in de artikelen 114 en 115 MSr. (De per 1 januari 1923 geldende wetteksten zijn bekendgemaakt door middel van het Besluit van 12 december 1921, Stb. 1921, 1352.)

  3. De goede lezer vraagt zich nu waarschijnlijk af: strafbaar was het om opzettelijk dienstbevelen en dienstvoorschriften niet op te volgen, maar hoe zat dat dan als het aan de schuld van een militair te wijten was dat hij een dienstvoorschrift niet opgevolgde? Dat leverde geen strafbaar feit, maar een krijgstuchtelijk vergrijp op. Meer precies het eigenlijke krijgstuchtelijke vergrijp van artikel 2, aanhef en onder 1°, van de Wet op de Krijgstucht (WK): 'Krijgstuchtelijke vergrijpen zijn alle niet in eenige strafwet omschreven feiten, strijdig met eenig dienstbevel of dienstvoorschrift, of onbestaanbaar met de militaire tucht of orde.' In het op de WK gebaseerde Reglement betreffende de Krijgstucht werd in artikel 11, eerste lid, nog opgenomen: 'De militair is verplicht de hem mondeling of schriftelijk gegeven dienstbevelen en de voor hem geldende dienstvoorschriften stipt op te volgen.' Overigens kon het opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift op grond van artikel 2, aanhef en onder 2°, WK als oneigenlijk krijgstuchtelijk vergrijp worden afgedaan als het feit naar het oordeel van de tot straffen bevoegd meerdere 'van zoo lichten aard is, dat de zaak buiten strafrechtelijke behandeling kan worden afgedaan'.

  4. Met het per 1 januari 1991 geldende militaire straf- en tuchtrecht heeft de wetgever zich onder andere tot doel gesteld om een scherpe scheiding tussen het straf- en tuchtrecht aan te brengen. (Voor recente publicaties over de scherpe scheiding en hoe het militaire straf- en tuchtrecht zich voordien tot elkaar verhielden, zie: J.J.M. van Hoek en M. Roorda, 'De scherpe scheiding tussen het militair tuchtrecht en het militair strafrecht', TvS 2022, p. 98-105, en A.F. Vink, 'Ontstaan en geschiedenis van het militaire tuchtrecht', MRT 2022, afl. 2.) Een gevolg van die scherpe scheiding was dat niet meer de ernst van het feit bepalend was of het schenden van een dienstvoorschrift strafrechtelijk of tuchtrechtelijk werd afgedaan, maar of voldaan werd aan door de wetgever vastgelegde criteria. In een nieuwe titel VI van boek 2 MSr, getiteld: schending van het dienstvoorschrift, werden de bepalingen over dat onderwerp opgenomen. In artikel 135 werd de wettelijke definitie van een dienstvoorschrift gegeven (die in deze uitspraak door de rechtbank ook wordt aangehaald onder het kopje 'Dienstvoorschrift'). Het opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift werd ondergebracht in artikel 136 MSr en het door schuld niet opvolgen van een dienstvoorschrift vond zijn ingang in het strafrecht in artikel 137 MSr. De parlementaire commissie die begin vorige eeuw opmerkte dat elk uit luiheid of luchthartigheid niet naleven van dienstvoorschriften als misdrijf te straffen te ver ging, had er met betrekking tot die laatste strafbaarstelling wellicht het hare van gevonden. Ook stond die laatste strafbaarstelling toch wat haaks op een ander doel dat de wetgever met het per 1 januari 1991 geldende militaire straf- en tuchtrecht had, te weten: decriminalisering. Voor 1 januari 1991 was het door schuld niet opvolgen van een dienstvoorschrift als zodanig nimmer een strafbaar feit, maar werd dat sindsdien onder omstandigheden wel. Onder omstandigheden, want het enkel door opzet of schuld niet opvolgen van een dienstvoorschrift werd niet strafbaar. In de wet werden vier gevallen genoemd waarin dat wel het geval zou zijn.

  5. Wat zijn die bijkomstige omstandigheden? Bij zowel het opzet- als het schulddelict vertonen ze grote gelijkenis, maar er zijn ook verschillen. Het door schuld niet opvolgen van een dienstvoorschrift is per 1 januari 1991 strafbaar indien:
    - daardoor gemeen gevaar voor personen of goederen ontstaat (onder 1°);
    - daardoor levensgevaar voor een ander ontstaat (onder 2°);
    - het feit iemands dood ten gevolge heeft (onder 3°);
    - als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade ontstaat aan of te duchten is voor de gereedheid tot het daadwerkelijk uitvoeren van een operatie of oefening van enig onderdeel van de krijgsmacht en het feit is gepleegd in tijd van oorlog (onder 4°).
    Het opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift is strafbaar indien:
    - als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade ontstaat aan of te duchten is voor de gereedheid tot het daadwerkelijk uitvoeren van een operatie of oefening van enig onderdeel van de krijgsmacht (eerste lid, aanhef en onder 1°);
    - daarvan gemeen gevaar voor personen of goederen te duchten is (eerste lid, aanhef en onder 2°);
    - daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is (eerste lid, aanhef en onder 3°);
    - daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft (eerste lid, aanhef en onder 4°).
    Wat opzetdelict betreft was dus formeel gezien wel sprake van een decriminalisering, omdat niet elk opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift meer binnen het bereik van het strafrecht kwam. Praktisch gezien vermoed ik dat het met die decriminalisering in dit verband wel meeviel. Immers, tot straffen bevoegde meerderen waren voor 1 januari 1991 bevoegd om deze schendingen van lichte aard krijgstuchtelijk af te doen waardoor het feit ook buiten de strafrechtelijke boeken bleef.

  6. Als sluitstuk van deze regeling staat in de per 1 januari 1991 geldende Wet militair tuchtrecht (Wmt) – de vervanger van de WK – in artikel 18 dat een militair zich in strijd met de militaire tucht gedraagt als hij een dienstvoorschrift niet opvolgt. Hiervoor is opzet noch schuld vereist; het enkele niet opvolgen van het dienstvoorschrift maakt dat de militair tuchtrechtelijk kan worden bestraft. Als gevolg van de onder 4. al genoemde 'scherpe scheiding' is het niet meer mogelijk om schendingen van het dienstvoorschrift die vallen onder de delictsomschrijvingen van de artikelen 136 en 137 MSr, maar die wel van lichte aard zijn, via het tuchtrecht af te doen. In artikel 79 Wmt is een limitatief aantal strafbare feiten genoemd die met toestemming van de officier van justitie tuchtrechtelijk kunnen worden afgedaan; de artikelen 136 en 137 MSr komen daarin niet voor.

  7. De verdachte in deze zaak werd vervolgd voor het opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift waardoor 'gemeen gevaar voor personen of goederen te duchten is' (artikel 136, eerste lid, aanhef en onder 2°, MSr) en het door zijn schuld niet opvolgen van een dienstvoorschrift waardoor 'gemeen gevaar voor personen of goederen ontstaat' (artikel 137, aanhef en onder 1°, MSr). De delicten werden tenlastegelegd in een zogenaamde primaire/subsidiaire variant. Dat wil zeggen dat de officier van justitie een veroordeling voor het primaire (eerste) feit vraagt. Als de rechter dat bewezen verklaart wordt het subsidiaire (tweede) feit niet meer beoordeeld. Spreekt de rechter van het primaire feit vrij, dan moet het subsidiaire feit wel worden beoordeeld. Wat een dienstvoorschrift is, staat in artikel 135 MSr. In de uitspraak somt de militaire kamer onder het kopje 'Dienstvoorschrift' de uit artikel 135 MSr afkomstige voorwaarden op waaraan moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een dienstvoorschrift en gaat stapsgewijs na of aan die voorwaarden is voldaan om in dit geval het Handboek militair (Handboek Militair Land-E&T-02.1 De KL Militair) te kunnen aanmerken als dienstvoorschrift. De militaire kamer noemt daarbij ook de voorwaarde dat het dienstvoorschrift op adequate wijze is bekend gesteld. Die eis staat echter niet in artikel 135 MSr.

  8. Bij de parlementaire behandeling van het huidige militaire straf- en tuchtrecht werd vanuit de Tweede Kamer gevraagd of het voor de bestraffing van een militair niet nodig is dat de betrokken militair met het voorschrift bekend is. De regering antwoordde daarop: 'Wij menen dat bekendheid met het overtreden dienstvoorschrift inderdaad niet altijd noodzakelijk is, al zal die bekendheid in de meeste gevallen wel aanwezig zijn, omdat tijdens de opleiding aan dienstvoorschriften ruime aandacht wordt geschonken en nieuwe dienstvoorschriften bekend gesteld worden. Indien de betrokken militair een dienstvoorschrift niet opvolgt omdat hij er niet mee bekend was en er redelijkerwijs ook niet bekend mee kon zijn, zal de commandant niet tot bestraffing overgaan daar de verwijtbaarheid alsdan ontbreekt.' (Kamerstukken II 1985-86, 16 813 (R 1165), nr. 8, p. 35.) Een goed voorbeeld van een geval waarin (persoonlijke) bekendheid met een dienstvoorschrift niet noodzakelijk zou zijn maar dat het de militair in beginsel toch kan worden tegengeworpen, kan mijns inziens enkel gelegen zijn in het feit dat het dienstvoorschrift wel adequaat is gepubliceerd en de militair er dus redelijkerwijs mee bekend kon zijn. In de Handleiding militair tuchtrecht (MP 11-56, punt 3540) staat (mijns inziens dan ook terecht) zonder voorbehoud dat het dienstvoorschrift op zodanige wijze onder de militairen waarvoor het bestemd is dient te worden verspreid dat zij geacht kunnen worden tijdig van de inhoud op de hoogte te zijn. Met verwijzing naar die regel werd al snel na de invoering van het nieuwe militaire straf(proces)- en tuchtrecht per 1 januari 1991 in de rechtspraak aanvaard dat ook een adequate bekendmaking noodzakelijk is om het schenden van een dienstvoorschrift in tuchtrechtelijke (en dus ook strafrechtelijke) zin tegen te kunnen werpen (ArrRb Arnhem 25 april 1991, MRT 1991, p. 198 e.v.). Wat van de herkomst van die voorwaarde ook zij, de militaire kamer oordeelt dat het Handboek militair voldoet aan de voorwaarden om aangemerkt te worden als dienstvoorschrift en ook dat het adequaat is gepubliceerd.

  9. Onder het kopje 'Opzet of schuld?' spreekt de militaire kamer met een korte overweging de verdachte vrij van het primaire feit: het opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift. Het argument wat daar volgens de militaire kamer voor moet gelden is dat de militair heeft gesteld dat hij onbekend was met het dienstvoorschrift en dat hij dit ook aannemelijk heeft weten te maken. De militaire kamer volgt hiermee de benadering in KRtV Oost 12 november 1948, MRT 1949, p. 518 e.v. m.nt. W.H.V. In die zaak werd een destijds vaandrig strafrechtelijk vervolgd voor het opzettelijk niet opvolgen van een in de Staatscourant gepubliceerd dienstvoorschrift met betrekking tot het militair verkeer. De krijgsraad overwoog 'dat beklaagde het hem ten laste gelegde [niet] opzettelijk heeft begaan, daar niet is komen vast te staan, dat beklaagde bekend was met het dienstvoorschrift (…)' of dat hem anderszins op zijn verplichtingen uit hoofde van dat voorschrift was gewezen. Annotator Vermeer vond de gronden voor die vrijspraak aanvechtbaar en zou daarin ook het Hoog Militair Gerechtshof (HMG) aan zijn zijde vinden, zo volgt uit KRtV West 25 juni 1952, MRT 1952, p. 701 e.v. en in hoger beroep daarop HMG 7 oktober 1952, MRT 1952, p. 705 e.v. In de gepubliceerde uitspraak van de krijgsraad is in verband met de lengte ervan een aantal overwegingen weggelaten, en ook net de kwestie over de bekendheid met het dienstvoorschrift. Van Overbeek, de secretaris van de KRtV West, lichtte het punt in een later artikel nog kort uit en toe (J.H. van Overbeek, Geen gekleurd opzet, MRT 1953, p. 568-569). Die krijgsraad kreeg verschillende strafzaken te behandelen van officieren-inkopers die steekpenningen hadden aangenomen. Zij werden onder andere vervolgd voor het opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift, te weten artikel 87 van het Reglement voor de Militaire Ambtenaren der Koninklijke Landmacht (RMAKL). Daarin stond in het eerste lid: 'Het is de militair in zijn functie als zodanig verboden, anders dan met goedvinden van de bevoegde militaire autoriteit, vergoedingen, beloningen, giften of beloften van derden te vorderen, te verzoeken of aan te nemen.' In het tweede lid stond: 'Het aannemen van steekpenningen is onvoorwaardelijk en ten strengste verboden.' Alle verdachten stelden met het voorschrift onbekend te zijn, zo ook de verdachte in de genoemde zaak. De krijgsraad overwoog 'dat van iedere Nederlandse officier in een administratieve functie verwacht mag worden, dat hij de voorschriften, en zeker die bepalingen, die inzonderheid in verband staan met de door hem beklede functie, in casu het RMAKL, terdege kent.' Het HMG bekrachtigde dit oordeel. Dat het RMAKL adequaat was gepubliceerd was geen discussie en kon dat ook niet zijn; het was immers in het Staatsblad gepubliceerd. Dienstvoorschriften werden indertijd daarnaast als boekwerkjes uitgegeven om zo de bekendheid daarmee te vergroten; het RMAKL werd uitgegeven als VS 2-1498.

  10. De benadering van de KRtV Oost en de militaire kamer in deze zaak heeft – nog afgezien van de door Vermeer geconstateerde juridische bezwaren – mijns inziens een aantal nadelen. Het hangt er allereerst maar vanaf of de verdachte aannemelijk kan maken dat hij het dienstvoorschrift niet kent. In deze zaak lukte dat, maar als de verdachte niets anders had gehad dan zijn eigen woord was het wellicht anders uitgepakt. Ook kunnen andere betrokkenen er een belang bij hebben om te verklaren dat men van niets wist, zoals zich voordeed in de hiervoor besproken strafzaak van de KRtV West. 'Als iedereen zich van de domme houdt, kan mogelijk ook iedereen de dans ontspringen', zo leek de redenering van de verdachten in die en de parallelle strafzaken. De benadering van de KRtV West en het HMG leidt mijns inziens tot een meer objectieve beoordeling. In die benadering wordt gekeken welk dienstvoorschrift is geschonden en of de verdachte, gelet op zijn rang en functie, geacht mag worden met de inhoud van dat voorschrift bekend te zijn. Toegepast op de uitspraak van de militaire kamer betekent dat het volgende. Mag van de verdachte, gelet op zijn rang en functie, verwacht worden dat hij het Handboek militair en de daarin opgenomen bepalingen over de rookhandgranaat kent? De uitspraak bevat helaas geen gegevens over de rang en functie van de verdachte, dus een sluitend antwoord op deze vraag is daarmee in dit geval niet te geven. Maar het voorschrift zelf betreft het Handboek militair wat bij iedere initiële opleiding bij de Landmacht – dus tot manschap, onderofficier of officier – bekend wordt gesteld en waaruit wordt onderwezen. Verder wordt iedere militair geacht jaarlijks zijn groene vaardigheden op pijl te houden waarbij ook wederom uit het Handboek militair wordt onderwezen. Dit alles met het doel dat de militair de inhoud kent. Al met al had het om de door de militaire kamer gegeven reden wellicht niet tot een vrijspraak hoeven leiden van het opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift. Overigens is toetsing aan het hiervoor genoemde criterium niet aan de orde als is vastgesteld dat de militair met de inhoud van het dienstvoorschrift bekend is geraakt, bijvoorbeeld omdat zijn commandant hem daarop heeft gewezen. Dan komt aan een gestelde onbekendheid van de verdachte met dat dienstvoorschrift überhaupt geen betekenis meer toe (vgl. ArrRb Arnhem 11 juli 1995, MRT 1995, p. 113 e.v. m.nt. A.M.v.G.).

  11. Verder vraag ik me af of de militaire kamer niet inconsequent is in de redenering om de verdachte alleen vrij te spreken van het opzettelijk niet opvolgen van een dienstvoorschrift vanwege de aangenomen onbekendheid met de inhoud daarvan. Die redenering kan namelijk net zo goed betrekking hebben op het subsidiair ten laste gelegde feit: het door zijn schuld niet opvolgen van een dienstvoorschrift. Hoe kan tot een bewezenverklaring worden gekomen van het onderdeel van de tenlastelegging waarin de verdachte wordt verweten dat hij 'in ernstige mate nalatig het dienstvoorschrift (…) niet heeft opgevolgd' als de militaire kamer al heeft geoordeeld dat de verdachte niet met de inhoud van het dienstvoorschrift bekend was? Of minder juridisch geformuleerd: hoe kan het je schuld zijn dat je niet volgens een dienstvoorschrift hebt gehandeld als je niet wist wat daarin stond?

  12. De militaire kamer volgt de verdediging in haar standpunt waarom de verdachte (ook) moet worden vrijgesproken van het door zijn schuld niet opvolgen van een dienstvoorschrift en motiveert dat vervolgens uitvoerig. Kort gezegd komt het erop neer dat er op meerdere niveaus van alles schortte aan de voorbereiding en uitvoering van de TGB-oefening. Er is geen risicoanalyse vooraf gemaakt. Er werd een niet regulier aangekochte rookmachine gebruikt, waarop dus geen extern toezicht is geweest wat betreft de geschiktheid voor dit soort oefeningen. Tegen het advies van BaseCo in werd een laag (stuif)zand in het Skillslab aangebracht zonder dat de effecten daarvan zijn onderzocht. Er werd in een niet geventileerde ruimte met blancs geschoten terwijl dit vanwege gezondheidsrisico's als gevolg van de kruitdampen niet is toegestaan. Vervolgens is de meldingsinstructie niet aan de (opvolgend) poc verstrekt, zodat ook verdachte daarover niet is geïnformeerd, is niet de juiste de procedure betreffende de te verstrekken oefenmunitie gevolgd omdat de aanvraag betreffende de oefenmunitie terzijde is geschoven en een restant munitie van een eerdere oefening is verstrekt, inclusief rookgranaten. Er is geen veiligheidsbriefing of een wapeninspectie gehouden waardoor het gebruik van de rookhandgranaat alsnog had kunnen worden voorkomen. Tot slot was er geen leider der oefening (LDO) die had kunnen ingrijpen bijvoorbeeld op het moment dat de het vuurgevecht onrealistisch lang duurde. Omdat het overgrote deel van deze omstandigheden niet aan de verdachte kan worden verweten, oordeelt de militaire kamer dat niet bewezen kan worden dat verdachte met het overtreden van het dienstvoorschrift ernstig nalatig gehandeld heeft. Als je het zo op een rij zet – en ik zie niet in hoe het anders zou moeten – dan lijkt mij dat een alleszins rechtvaardige uitkomst.

  13. Dat brengt mij bij mijn laatste vraag, en dat is waarom het openbaar ministerie besloten heeft om (alleen) de verdachte in deze zaak te vervolgen. In punt 2 van de uitspraak staat het standpunt van het openbaar ministerie waarin een mogelijk antwoord op die vraag is te vinden. Het lijkt erop dat het openbaar ministerie het gooien van de rookhandgranaat zo met kop en schouders boven de door anderen gemaakte fouten vond uitsteken, dat de verdachte – en ook alleen de verdachte – strafrechtelijk moest worden vervolgd. De militaire kamer deelt die opvatting echter niet. Integendeel, die oordeelt dat het overgrote deel van wat er is misgegaan juist niet aan de verdachte valt te verwijten. Dat grote verschil in de beoordeling van de feiten en de (militaire) omstandigheden waaronder die plaatsvonden, is opvallend te noemen.

  14. Nu is het ook wel te begrijpen dat als er in totaal tien mensen (ernstige) gezondheidsschade hebben opgelopen tijdens een oefening terwijl er door individuen aanwijsbare fouten zijn gemaakt, het voor een officier van justitie nogal lastig te verkopen is aan de slachtoffers (en de maatschappij) dat er geen strafvervolging wordt ingesteld. Een enkele keer gebeurt het dan ook dat het openbaar ministerie een zaak bij de strafrechter aanbrengt, omdat het vindt dat vanwege de ernst van het feit, de grote gevolgen daarvan of een andere maatschappelijk gewichtige reden uiteindelijk de rechter (en dus niet het openbaar ministerie) moet beslissen dat er geen strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Die vaststelling vindt dan niet plaats op het bureau van de officier van justitie waarna de verdachte en het slachtoffer van die beslissing op de hoogte worden gesteld, maar op een openbare terechtzitting waar het bewijs wordt besproken, partijen hun standpunten kunnen toelichten en er een onafhankelijk en gemotiveerd rechterlijk oordeel wordt gegeven. Of dat een argument is geweest om deze concrete zaak bij de strafrechter aan te brengen, is uit de uitspraak niet af te leiden.

A.F.V.

Zero tolerance. Beschouwingen naar aanleiding van de vonnissen van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland van 4 juli 2022.

Strafrechtspraak

Rechtbank Gelderland

Uitspraken van 4 juli 2022

ECLI:NL:RBGEL:2022:3596
ECLI:NL:RBGEL:2022:3597
ECLI:NL:RBGEL:2022:3598
ECLI:NL:RBGEL:2022:3599
ECLI:NL:RBGEL:2022:3600
ECLI:NL:RBGEL:2022:3601
ECLI:NL:RBGEL:2022:3602
ECLI:NL:RBGEL:2022:3603
ECLI:NL:RBGEL:2022:3604
ECLI:NL:RBGEL:2022:3605
ECLI:NL:RBGEL:2022:3606

Voorzitter: mr. Y.H.M. Marijs; leden: mr. Y. van Wezel en kolonel mr. C.E.W. van de Sande

Zero tolerance. Beschouwingen naar aanleiding van de vonnissen van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland van 4 juli 2022.

Op 4 juli j.l. wees de militaire kamer van de rechtbank Gelderland een elftal vonnissen betreffende het voorhanden hebben van, c.q. de handel in harddrugs door militairen die gelegerd waren in de Johannes Post-kazerne in Darp. In deze bijdrage worden deze vonnissen aan een nadere beschouwing onderworpen, en wordt bezien welk licht zij werpen op (de praktijk van) het zero tolerance-beleid inz. drugs bij de krijgsmacht.

Naschrift

Door mr. dr. M.M. Dolman 1

1. Inleiding

In de krijgsmacht wordt anders tegen het gebruik van drugs aangekeken dan in de burgersamenleving. In de burgersamenleving is het gebruik van zgn. softdrugs – cannabis – min of meer genormaliseerd. Sinds de herziening van de Opiumwet in 1976 en het daarop gebaseerde praktische onderscheid tussen softdrugs en harddrugs wordt de handel in en het bezit van gebruikshoeveelheden softdrugs gedoogd. 2 Nederland heeft in dit opzicht lange tijd een voortrekkersrol vervuld, die eerst de afgelopen jaren is overgenomen door jurisdicties waar de organisatie van legale verstrekking voor recreatief gebruik (de 'achterdeurproblematiek') op minder juridische en praktische bezwaren stuitte. 3 Handel in en gebruik van harddrugs werd en wordt minder lankmoedig beoordeeld, hoewel de gedachtenvorming daaromtrent volop gaande is. Enerzijds wordt – indachtig het veel gehoorde 'een pilletje moet kunnen' – gepleit voor reclassificatie van partydrugs 4 , anderzijds wordt gebruikers gewezen op de maatschappelijke impact van de industrie die zij in stand houden 5 . De fabricage van van die pilletjes gaat immers vergezeld van nietsontziend geweld onder degenen die zich daarmee bezighouden, levensgevaarlijke situaties bij de productie, milieuschade door het dumpen van afval en ondermijning doordat de enorme winsten die behaald worden hun weg naar de bovenwereld zoeken.

Omdat de krijgsmacht deel uitmaakt van de samenleving, is zij niet immuun voor de ontwikkelingen daarin – ook wat betreft drugsgebruik. Militairen wonen veelal buiten de kazerne, en staan buiten diensttijd aan dezelfde invloeden (en verleidingen) bloot als burgers: ook militairen gaan uit. 6 Daarmee zij echter niet gezegd dat aan de reactie op drugsgebruik door militairen dezelfde overwegingen (behoren te) liggen als aan het drugsbeleid in de burgersamenleving. Ten aanzien van militairen gelden twee overwegingen die niet, althans niet in dezelfde mate, gelden voor burgers. In de eerste plaats kan drugsgebruik het normale functioneren belemmeren. Dat is bij andere ambtenaren en werknemers in de private sector natuurlijk niet anders, maar het uitvallen van een militair kan gevolgen hebben voor de operationele gereedheid, c.q. de taakvervulling van defensie, waarmee vitale belangen gemoeid zijn. Bovendien hebben militairen de beschikking over (gewelds)middelen waarvan het gebruik onder invloed levensgevaarlijk is. 7 In de tweede plaats hebben militairen een voorbeeldfunctie. Als zij in uniform zijn, moet erop vertrouwd kunnen worden dat zij de moeilijkste omstandigheden het hoofd bieden. Op grond van deze overwegingen geldt een zero tolerance-beleid ten aanzien van drugsgebruik door militairen: overtreding van de Opiumwet leidt niet alleen tot strafvervolging maar heeft ook rechtspositionele consequenties: de militair die zich daaraan schuldig maakt, wordt in beginsel ontslagen. 8

Op 4 juli j.l. deed de militaire kamer van de rechtbank Gelderland uitspraak in de zaken van elf militairen die zich op de kazerne en daarbuiten met drugs hadden ingelaten. Deze vonnissen worden hieronder besproken; achtereenvolgens wordt ingegaan op tenlastelegging, bewijsvoering, bewezenverklaring en straftoemeting. Op de straftoemeting zal de nadruk liggen: met welke omstandigheden houdt de strafrechter rekening en welke betekenis kent hij toe aan het beleid dat drugsgebruik door militairen niet gedoogd wordt?

2. De tenlasteleggingen

De tenlasteleggingen in de elf berechte zaken zijn niet identiek; zij verschillen wat betreft pleegperiode, locaties (op de kazerne en/of daarbuiten), ten laste gelegde gedraging(en) en hoeveelheden en aard van de middelen. Deze verschillen kunnen als volgt worden samengevat:

Vindplaats

Wanneer?

Waar?

Hoe?

Wat en hoeveel?

ECLI:NL:RBGEL:2022:3596

10-02-2018/14-10-2019

Drachten/Darp/Meppel/Leeuwarden/Groningen

Ow art. 2.C

'hoeveelheden' cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3597

25-05-2019/20-07-2019

Assen/Darp/Groningen/Leeuwarden/Eersel

Ow art. 2.C

'hoeveelheden' cocaïne, MDMA (XTC-tabletten)/amfetamine

ECLI:NL:RBGEL:2022:3598

01-05-2018/14-10-2019

Bovensmilde/Darp/Leeuwarden/Groningen

Ow art. 2.C

0,1 gram cocaïne/'hoeveelheden' MDMA (XTC-tabletten)/'hoeveelheden' amfetamine

ECLI:NL:RBGEL:2022:3599

24-02-2018/14-10-2019

Buitenpost/Darp/Leeuwarden/Groningen

Ow art. 2.C

'hoeveelheden' cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3600

12-07-2019/14-10-2019

Groningen/Leeuwarden/Darp

Ow art. 2.C

'hoeveelheden' cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3601

1. 19-07-2017

2. 06-01-2018/19-7-2019

1. Meppel

2. Exloo/Havelte/Meppel/Groningen/Leeuwarden

1. Ow art. 2.C (jo. art. 47 Sr: medeplegen)

2. Ow art. 2.B/C (jo. art. 47 Sr: medeplegen)

1.4,3 gram cocaïne

2. 'hoeveelheden' cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3602

19-10-2017/14-10-2019

Valthermond/Darp/Groningen

Ow art. 2.B/C (jo. art. 47 Sr: medeplegen)

'hoeveelheden' cocaïne, MDMA (XTC-tabletten)/amfetamine

ECLI:NL:RBGEL:2022:3603

06-01-2018/14-10-2019

Buitenpost/Darp/Leeuwarden/Groningen

Ow art. 2.B/C (jo. art. 47 Sr: medeplegen)

'hoeveelheden' cocaïne, MDMA [?]9

ECLI:NL:RBGEL:2022:360410

1. 06-01-2018/14-10-2019

2. 19-10-2019

1. Coevorden/Darp/Groningen/Leeuwarden

2. Meppel

1. Ow art. 2.B/C (jo. art. 47 Sr: medeplegen)

2. Ow art. 2.C (jo. art. 47 Sr: medeplegen)

1. 'hoeveelheden' cocaïne

2. 0,2 gram cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3605

25-01-2018/14-10-2019

Leeuwarden/Darp/Groningen

Ow art. 2.B/C (jo. art. 47 Sr: medeplegen)

'hoeveelheden' cocaïne, MDMA (XTC-tabletten)

ECLI:NL:RBGEL:2022:3606

12-01-2018/14-10-2019

Enschede/Ermelo/Groningen/Leeuwarden

Ow art. 2.B/C (jo. art. 47 Sr: medeplegen)

'hoeveelheden' cocaïne

Uit dit overzicht worden alvast bepaalde patronen zichtbaar. De pleegperioden variëren van één dag (in het geval de verdachte was aangehouden in bezit van drugs) 11 tot een kleine twee jaar 12 . Veelal eindigt de ten laste gelegde periode op 14 oktober 2019, kennelijk de 'klapdag'. 13 De ten laste gelegde feiten zouden alle (op verschillende locaties) in het Noordoosten van het land begaan zijn, waarbij opvalt dat Darp – waar de Johannes Post-kazerne gelegen is – telkens een van die locaties is. 14 In het merendeel van de gevallen is alleen overtreding van art. 2 onder C ('aanwezig hebben') ten laste gelegd 15 ; waar overtreding van art. 2 onder B ('telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren') ten laste is gelegd, zou de verdachte dat al of niet in vereniging met (een) ander(en) hebben gedaan. Daarbij ging het in alle gevallen om cocaïne, hoewel ook MDMA (in de vorm van XTC-tabletten) en amfetamine ten laste gelegd zijn. 16

3. Bewijsvoering

Als herhaalde overtreding van de Opiumwet gedurende een zekere periode ten laste gelegd is – zoals bij alle verdachten het geval was – rijst de vraag of bewezen kan worden dat het telkens om een verboden middel ging. Tenzij de verdachte bekent – wat de meesten niet deden 17 – zal het bewijs indirect geleverd moeten worden, aangezien – behoudens het geval van constatering op heterdaad – de middelen geconsumeerd zullen zijn, althans niet meer ter beschikking van justitie staan. In de hier besproken zaken werd het bewijs geleverd door middel van laboratoriumonderzoeken van in beslag genomen middelen – bij constatering op heterdaad – en door middel van app-verkeer en de verklaringen van medeverdachten – voor zover de overtredingen in het verleden begaan waren.

Als het vermoeden rijst dat een bij de Opiumwet verboden middel in beslag genomen is, wordt dit veelal indicatief getest. Indicatieve tests van drugs worden uitgevoerd door (niet scheikundig geschoolde) opsporingsambtenaren, die gebruik maken van standaard-testkits: aan een monster van een in beslag genomen stof wordt een reagens toegevoegd dat bij reactie kleurt, en zodoende een indicatie geeft dat het monster het ene of andere verboden middel betreft. Die indicaties zijn niet heel precies: zij geven wel aan dat het bijv. om een opiaat of amfetamine-achtige gaat, maar bieden geen uitsluitsel omtrent de exacte aard van het middel. Dat is problematisch als verwante stoffen – die ook een positieve reactie geven – niet op een van de lijsten behorend bij de Opiumwet worden vermeld. 18 Daarom pleegt na een positieve indicatieve test een monster naar een forensisch laboratorium gezonden te worden, waar het aan een volwaardig onderzoek onderworpen wordt. Regelmatig wordt dit echter achterwege gelaten, doordat de noodzaak van zo'n onderzoek niet aanwezig geacht wordt (de op heterdaad aangehouden verdachte heeft het feit bekend) of vanwege capaciteitsgebrek. En dan kan ter zitting de vraag rijzen of het wel een verboden middel betrof.

In commune strafzaken is geoordeeld dat overtreding van de Opiumwet weliswaar door middel van een indicatieve test bewezen kan worden maar dat de uitslag daarvan in beginsel steun moet vinden in overig bewijs. 19 De wijze waarop en de mate waarin dat het testresultaat moet ondersteunen hangt af van de omstandigheden van het geval 20 , waarbij de aard van het desbetreffende middel relevant is 21 . Voor gevallen waarin herhaalde overtreding van de Opiumwet ten laste gelegd is, is voorts van belang dat het steunbewijs kan zien op een andere overtreding dan waarop de indicatieve test betrekking heeft. 22

Het merendeel van de verdachten die zich in de hier besproken zaken moesten verantwoorden was niet op heterdaad aangehouden; hun werd verweten dat zij in de periode voorafgaand aan hun aanhouding verboden middelen hadden verkocht/afgeleverd/verstrekt/vervoerd, althans aanwezig hadden gehad. 23 Daarom betoogden hun raadslieden dat het ten laste gelegde bij gebreke van zelfs maar een indicatieve test niet bewezen kon worden. 24 De militaire kamer verwerpt deze verweren, overwegende dat – ten eerste – een indicatieve test geen vereiste is om tot een bewezenverklaring te komen en – ten tweede – er niettemin voldoende bewijs was dat de verdachten de Opiumwet overtreden hadden: bij verscheidene verdachten en op een legeringskamer waren stoffen aangetroffen waarvan het NFI en het Douanelaboratorium hadden vastgesteld dat deze verboden middelen betroffen en sommige verdachten hadden verklaard dat zij zich samen met hun medeverdachten met dergelijke middelen hadden ingelaten.

De verdediging lijkt de rechtspraak inzake indicatieve tests, c.q. het gebruik daarvan tot het bewijs niet helemaal begrepen te hebben. Als geen stoffen in beslag zijn genomen, is onderzoek daarvan – indicatief of anderszins – immers niet aan de orde. Opmerkelijk is wel dat in de tweede overweging van de militaire kamer die rechtspraak weerklinkt, waar hij verwijst naar de uitslagen van laboratoriumonderzoeken en de verklaringen van medeverdachten. De militaire kamer lijkt zelfs nog iets verder te gaan, want hij ontleent zijn overtuiging mede aan bewijs dat ziet op overtredingen door anderen dan de verdachte. Dat geldt niet alleen voor de uitslagen van laboratoriumonderzoeken maar ook voor de verklaringen van medeverdachten, t.w. voor zover deze niet over de verdachte gaan. 25 De gedachte lijkt te zijn dat de verdachten een groep vormden die zich met handel in en gebruik van drugs bezighield, zodat bewijs dat het daadwerkelijk verboden middelen betrof in alle zaken kan meewerken.

Het onderzoek in de hier besproken zaken heeft een aanvang genomen met de aanhouding van twee verdachten die bekenden. 26 Kennelijk verleenden zij vervolgens hun medewerking door inzage te geven in hun telefoons, want in alle zaken wordt app-verkeer tot het bewijs gebezigd. 27 Dat app-verkeer is echter slechts het vertrekpunt voor beantwoording van de bewijsvraag: ook als het karakteristieke verhullende taalgebruik doorzien wordt 28 , kan daaruit niet zonder meer volgen dat de verdachte een verboden middel voorhanden heeft gehad. Voor het trekken van die conclusie was de militaire kamer aangewezen op de verklaringen van de aangehouden medeverdachten. Waar het app-verkeer geen steun vindt in hun verklaringen, spreekt de militaire kamer vrij. 29

De militaire kamer gelooft de aangehouden medeverdachten. Daartoe overweegt hij in het algemeen dat de medeverdachten niet alleen anderen maar ook henzelf belast hebben en dat hun verklaringen in hoge mate en op essentiële punten ondersteund worden door het app-verkeer en andere verklaringen in het dossier. 30 Vervolgens wijst de militaire kamer op onderdelen van hun verklaringen die ondersteuning vinden in het overige bewijs, meer in het bijzonder in app-verkeer (incl. 'tikkies' – betaalverzoeken) waaruit blijkt dat zij met de desbetreffende verdachte zaken gedaan gedaan hebben, c.q. dat hij in hun aanwezigheid gebruikt heeft. Daaruit leidt de militaire kamer af dat de verdachte daadwerkelijk een verboden middel aanwezig gehad heeft. 31

4. Bewezenverklaring

Met uitzondering van de twee verdachten die worden vrijgesproken omdat het app-verkeer waaraan zij deelnamen – dat mogelijk op overtreding van de Opiumwet duidde – geen steun vindt in de verklaringen van medeverdachten (zie hiervoor), worden alle verdachten veroordeeld. De bewezenverklaringen kunnen als volgt wordt samengevat:

Vindplaats

Wanneer?

Waar?

Hoe?

Wat en hoeveel?

ECLI:NL:RBGEL:2022:3596

10-02-2018/18-07-2019

Drachten/Darp//Leeuwarden

Ow art. 2.C

'hoeveelheden' cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3598

01-05-2018/14-10-2019

Bovensmilde/Darp/Groningen

Ow art. 2.C

0,1 gram cocaïne/'hoeveelheden' MDMA (XTC-tabletten)/'hoeveelheden' amfetamine

ECLI:NL:RBGEL:2022:3599

24-02-2018/11-10-2019

Buitenpost/Leeuwarden

Ow art. 2.C

'hoeveelheden' cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3601

1. 19-07-2017

2. 06-01-2018/19-7-2019

1. Meppel

2. Exloo/Havelte/Meppel/Groningen/Leeuwarden

1. Ow art. 2.C

2. Ow art. 2.B/C (verstrekken)

1.4,3 gram cocaïne

2. 'hoeveelheden' cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3602

19-10-2017/14-10-2019

Valthermond/Darp/Groningen

Ow art. 2.B/C (verstrekken)

'hoeveelheden' cocaïne, MDMA (XTC-tabletten)/amfetamine

ECLI:NL:RBGEL:2022:3603

06-01-2018/10-07-[2019]

Buitenpost/Darp/Leeuwarden/Groningen

Ow art. 2.B/C (verstrekken)

'hoeveelheden' cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3604

1. 06-01-2018/14-10-2019

2. 19-10-2019

1. Coevorden/Darp/Groningen/Leeuwarden

2. Meppel

1. Ow art. 2.B/C (verstrekken)

2. Ow art. 2.C

1. 'hoeveelheden' cocaïne

2. 0,2 gram cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3605

25-01-2018/14-10-2019

Leeuwarden/Darp/Groningen

Ow art. 2.B/C (verstrekken)

'hoeveelheden' cocaïne

ECLI:NL:RBGEL:2022:3606

12-01-2018/14-10-2019

Enschede/Ermelo/Groningen/Leeuwarden

Ow art. 2.B/C (verstrekken)

'hoeveelheden' cocaïne

Voor zover overtreding van de Opiumwet gedurende een zekere periode ten laste gelegd was, is telkens bewezen verklaard dat deze eindigde op 14 oktober 2019 (de 'klapdag'). 32 Veelal hadden de verdachten zich daaraan zowel op als buiten de kazerne schuldig gemaakt 33 ; in gevallen waarin medeplegen ten laste gelegd was, werd de verdachte vrijgesproken 34 . Dealen wordt door de militaire kamer niet aangenomen: hij overweegt dat dealerindicaties ontbreken, aangezien de medeverdachten elkaar binnen een vriendengroep of groep van collega's drugs verschaften, er geen winst werd gemaakt en er te sporadisch verstrekt werd om van daadwerkelijk dealen te kunnen spreken. 35 Dat is wat de verdachte in de zaak onder nummer ECLI:NL:RBGEL:2022:3601 betreft opmerkelijk, want die wordt door de militaire kamer 'de spil van het onderzoek' genoemd. Bovendien is er tegen deze gedachtegang wel wat in te brengen. 'Dealen' is geen wettelijke term, niettegenstaande die omstandigheid relevant is voor strafeis en straftoemeting. Dealen kan m.a.w. wel strafverzwarend maar niet strafverminderend werken. 36 Bovendien is niet zonder meer inzichtelijk dat niet gedeald is: uit de overwegingen van de militaire kamer komt immers het beeld naar voren van een groep militairen, collega's van elkaar, die een groepscultuur in stand hielden waarin drugsgebruik normaal was, zoals het normaal was dat zij drugs voor hun maten regelden. Zo sporadisch lijkt het allemaal niet te zijn geweest, en in dat perspectief kan ik meer begrip opbrengen voor de eis van de officier van justitie in de zaak onder nummer ECLI:NL:RBGEL:2022:3604 dan de militaire kamer had.

5. Straftoemeting

De militaire kamer verklaart aanwezig hebben en verstrekken van drugs dus wel bewezen, maar acht niet aannemelijk dat gedeald werd. Dealen is dus geen strafverzwarende omstandigheid, maar andere strafverzwarende omstandigheden waren er wel.

Eerst en vooral geldt ten aanzien van drugsgebruik in de krijgsmacht een zero tolerance-beleid. In alle zaken overweegt de militaire kamer dan ook – in bewoordingen die 'boos opzet' suggereren 37 – dat de verdachte op de hoogte was van dit beleid, maar zich er niets van aangetrokken heeft. Daardoor hebben de verdachten het imago van zowel de Koninklijke Landmacht als van Defensie als geheel schade toegebracht. In een enkel geval overweegt de militaire kamer bovendien dat het strikte beleid in groot contrast staat met de luchtigheid waarmee de verdachte over harddrugs praat, wat hij de verdachte extra aanrekent. 38 Opmerkelijk is dat overwegingen met betrekking tot de (maatschappelijke) schadelijkheid van drugs in het algemeen slechts zijn opgenomen waar naast aanwezig hebben daarvan verstrekken bewezen werd verklaard. 39 Daarmee heeft de militaire kamer kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de volksgezondheid in het bijzonder geschaad wordt door degenen die anderen schadelijke middelen verschaffen; dat gebruikers hun eigen gezondheid schaden, zal voor zich spreken.

De militaire kamer bespreekt het zero tolerance-beleid in samenhang met de functies van de verdachten. Zo overweegt hij dat de verdachte (korporaal en waarnemend groepscommandant) vanwege zijn positie 'dergelijke praktijken' een halt toe had moeten roepen zodra hij hiermee bekend was geworden in plaats van er zelf aan mee te doen 40 , dan wel dat de verdachte (rechterhand van de compagnies sergeant-majoor; waarnemend groepscommandant; groepscommandant; waarnemend groepscommandant; instructeur) een voorbeeldfunctie had en daarom drugsgebruik onder militairen vanwege zijn rang en functie had moeten tegengaan 41 . Daaruit spreekt dat hoger geplaatsten het strikte beleid ook moeten uitdragen: niet alleen hebben zij uit hoofde van hun functie een voorbeeldfunctie, van hen wordt ook verlangd dat zij optreden tegen drugsgebruik door hun minderen. In elk geval moeten zij niet meedoen aan een groepscultuur waarvan drugsgebruik deel uitmaakt. Minderen wordt een en ander minder zwaar aangerekend. 42

Aan strafverminderende omstandigheden besteedt de militaire kamer minstens zo veel aandacht als aan strafverzwarende, en deels hebben ook die met het zero tolerance-beleid te maken. Voor zover valt na te gaan zijn ten aanzien van de verdachten ook rechtspositionele maatregelen getroffen 43 : zij zijn geschorst en/of ontslagen. 44 Bovendien hebben zij ook hun preventieve detentie ervaren als straf. In drie gevallen waarin de verdachte werd veroordeeld blijkt uit het vonnis niet van rechtspositionele maatregelen. 45 Ik kan slechts gissen naar de reden waarom de militaire kamer daarover niet spreekt: de verdachte in een van de bedoelde gevallen had veelvuldiger contact over drugs en verstrekte deze vaker dan anderen 46 – zodat wellicht voor zich spreekt dat hij ontslagen zou worden, c.q. ontslag geen strafmatigende invloed heeft – de strafverzwarende omstandigheden die in de andere twee gevallen genoemd worden onderscheiden die niet.

Een tweede strafverminderende omstandigheid betreft het tijdsverloop in de zaken: na de 'klapdag' op 14 oktober 2019 duurde het tot 4 juli 2022 – bijna negen maanden later – voordat de militaire kamer uitspraak deed. Hoewel uit de vonnissen niet blijkt wanneer jegens de verdachten een handeling verricht is waaraan zij redelijkerwijs het vertrouwen konden ontlenen strafrechtelijk vervolgd te worden, vermelden die wel dat zij preventief gedetineerd zijn – wat kort na 14 oktober 2019 geweest zal zijn. De redelijke termijn was dus geschonden. 47 De militaire kamer zegt dat echter niet met zo veel woorden: hij overweegt dat er 'veel tijd verstreken' is tussen inverzekeringstelling en terechtzitting, waardoor de redelijke termijn 'in het geding' is. Meer woorden maakt de militaire kamer er niet aan vuil, in aanmerking genomen dat de officier van justitie er in zijn eis al rekening mee had gehouden. Dat is jammer, want wij beschikken niet over het requisitoir, dus weten wij niet hoe de officier van justitie de schending van de redelijke termijn in zijn eis verdisconteerde.

Ten aanzien van verscheidene verdachten worden ten slotte bijzondere persoonlijke omstandigheden gememoreerd waarmee de militaire kamer in strafmatigende zin rekening gehouden heeft. Voor allen geldt dat zij een blanco justitiële documentatie hadden, wat allicht niet verrast: als de verdachten eerder met de justitie in aanraking waren gekomen, zouden zij niet meer in dienst geweest zijn. 48 Maar bij sommigen waren persoonlijke omstandigheden aan de orde die naar het oordeel van de militaire kamer afdoen aan het verwijt dat de verdachte treft: psychische problematiek 49 , toevlucht tot drugsgebruik naar aanleiding van het overlijden van twee goede vrienden die tevens collega's waren 50 en groepsdruk 51 . Een enkeling bleek ook al lering te hebben getrokken uit zijn vervolging, door schuld te betuigen 52 , hulp te zoeken 53 of zijn ervaringen dienstbaar te maken aan zijn werk met jonge delinquenten 54 .

6. Ten slotte

De hier besproken uitspraken zijn typerend voor de wijze waarop met drugsgebruik in de krijgsmacht wordt omgegaan. Net als burgers gebruiken militairen drugs, om dezelfde redenen: de kick die de middelen geven, langer kunnen doorgaan maar ook het dempen van negatieve emoties. Van dat laatste bieden drie vonnissen voorbeelden: een van de verdachten kampte met niet nader gespecificeerde psychische problematiek, twee verdachten hadden hun toevlucht genomen tot drugs naar aanleiding van het overlijden van collega's. De vonnissen betreffende laatstbedoelde verdachten vermelden helaas niet of het overlijden van hun collega's dienstgerelateerd was. Het verwijt dat hun treft ter zake van hun drugsgebruik hangt immers mede af van de zorg die zij ontvangen hebben na het overlijden van hun collega's.

De realiteit van drugsgebruik door militairen ligt ten grondslag aan het beleid ter zake, dat vooralsnog als zero tolerance gekenschetst kan worden. Dit beleid is echter in ontwikkeling, zoals kan worden afgeleid uit berichtgeving op de website van het ministerie van Defensie. 55 Weliswaar waren incidenten met in de West gelegerde militairen daartoe aanleiding, er kunnen wel voorzichtige conclusies uit getrokken worden met betrekking tot het drugsbeleid in de toekomst. Dat zal berusten op drie pijlers: voorlichting, preventie en sanctionering. Hoe een en ander praktisch gestalte moet krijgen, is echter nog niet te overzien. Naar verwachting zal vooral de vormgeving van preventie voeten in de aarde hebben, want de vraag rijst welk doel met steekproefsgewijs testen gediend wordt: het waarborgen van de operationele gereedheid, c.q. de voorbeeldfunctie van de krijgsmacht dan wel het ontmoedigen van de individuele militair. 56 En die vraag is des te klemmender omdat bij preventief testen de privacy van de desbetreffende militairen in het geding is. 57 Daarom wordt overleg met de vakbonden van militairen aangekondigd. Niet bekend is of de huidige minister van Defensie er net zo over denkt als haar ambtsvoorganger; het aangekondigde overleg heeft nog niet tot besluitvorming geleid. Een kwestie die in dit verband zeker aandacht verdient betreft de rechtspositionele consequenties van drugsgebruik, in het bijzonder of onvoorwaardelijk ontslag wel in alle gevallen de meest passende sanctie is. Thans volgt in alle gevallen onvoorwaardelijk ontslag, waarmee de strafrechter – die in zoverre achter de feiten aanloopt – dan in strafmatigende zin rekening houdt. Er valt immers minder te vergelden en een eventuele voorwaardelijke veroordeling kan ook niet meer worden toegesneden op betrokkenes functioneren als militair. Als drugsgebruik gesanctioneerd wordt met voorwaardelijk ontslag, kan straf daarentegen dienstbaar worden gemaakt aan rehabilitatie van de militair, c.q. aan zijn behoud voor de dienst. 58 Daarmee is óók een publiek belang gemoeid.

MMD

Inhoudsopgave

Alles dichtklappenAlles openklappen
Naar boven