Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 109 - 2016 - aflevering 4

Inleiding

Per 1 januari 1991 werd de militaire straf- en tuchtrechtspraak ingrijpend gewijzigd. Bij de lezers van het MRT mogen de hoofdlijnen van deze herziening wel bekend worden verondersteld:

er werd een scherpe scheiding aangebracht tussen strafbare feiten en tuchtvergrijpen; en
het overheersende militaire element bij de vervolging en berechting van strafbare feiten verkeerde in zijn tegendeel: voortaan was de civiele inbreng het omvangrijkst.

Normaliter zou een 25-jarig jubileum een gepaste gelegenheid zijn om terug te blikken, maar in dit geval is in 2011 al uitgebreid stilgestaan bij 20 jaar herziening militaire strafrechtspraak. Op 3 november 2011 vond in het Huis van de Provincie Gelderland een symposium plaats, waar vanuit diverse invalshoeken de herziene militaire strafrechtspraak werd belicht. Om het bipolaire karakter van deze oervorm van CIMIC te benadrukken spraken zowel de minister van Veiligheid en Justitie als de minister van Defensie en kwamen ook verder zowel militairen als burgers aan het woord.

Over dit symposium heeft het MRT een themanummer uitgebracht, waar ik graag naar verwijs^.2

Nu, vijf jaar later, kan daarom worden volstaan met een in omvang beperkte update, zonder vlagvertoon of tromgeroffel. Maar wel – vooral op het gebied van de wetgeving – met een zeker gevoel van tevredenheid.

relaties6

Ontwikkelingen in de wetgeving

Op 1 juli 2013 trad eindelijk3 de “Rijkswet van 13 december 2012 tot aanpassing van de Wet militaire strafrechtspraak, het Wetboek van Militair Strafrecht en de Wet militair tuchtrecht in verband met gewijzigde regelgeving en herstel van technische onvolkomenheden” in werking.4

Daarna5 is art. 37 van de Wet militaire strafrechtspraak nog aangepast aan de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele, maar verder is het rustig aan dit front6.

De “gewijzigde regelgeving” waar in de titel van de rijkswet op wordt gedoeld betreft vooral de modernisering van de rechterlijke organisatie per 1 januari 2002 (!), de herziening van de wettelijke strafmaxima per 1 februari 2006 (!) en de herziening van de gerechtelijke kaart per 1 januari 2013 en 1 april 2013.

Steeds stond het karakter van rijkswet, waarin het militaire straf(proces)- en tuchtrecht nu eenmaal moet worden geregeld, in de weg aan het gelijk oplopen met de in “gewone” wetten voorziene wijzigingen. Dat zal nooit helemaal uitgebannen kunnen worden, maar doordat nu in de Wet militaire strafrechtspraak vaker wordt verwezen naar de commune wetgeving in plaats van daaruit te citeren, wordt dat euvel wel kleiner.

Een aantal van de in de rafelige wetgeving ontstane klitten waren in de jurisprudentie al weggeborsteld – zoals de toch niet onbelangrijke vraag wie bevoegd is om in hoger beroep te oordelen over vonnissen van de militaire kantonrechter -, maar het is toch wel prettig als het antwoord op dergelijke vragen gewoon in de wet staat.

Het “herstel van technische onvolkomenheden” is naar zijn aard niet spectaculair. Het vervangen van het woord “wet” door “rijkswet” komt nog het meest voor. Evenwel niet onbelangrijk en wellicht een rem op de soms – vooral bij amendement - opduikende neiging om óók de militaire strafwetgeving bij gewone wet te willen wijzigen.

Tenslotte is een aantal wensen vanuit de praktijk gehonoreerd, zoals verlenging van de maximale zittingsduur van de militaire leden van rechtbank en hof. Die is van tweemaal vier jaar naar driemaal vier jaar gegaan.

relaties2

Jurisprudentie

De militaire strafrechtspleging is een klein specialisme, een niche. Dat kan ook niet anders, met een kleine groep potentiële daders, die – door de bank genomen – gezagsgetrouw, plichtsgetrouw, full employed en redelijk tot goed betaald zijn.

Het aantal door de militaire kamer van het gerechtshof afgedane zaken schommelt al jaren ergens tussen de dertig en de veertig. De rechtbank, met niet alleen een meervoudige kamer, maar met ook de militaire politierechter en de militaire kantonrechter, doet er natuurlijk veel meer af.

Bij een aantal van die zaken staat het militaire aspect op de voorgrond. En dan wordt ook direct duidelijk waarom de aanwezigheid van een militair lid belangrijk is. Parate kennis van het militaire vak, gemakkelijke toegang tot achtergrondinformatie en regelingen en directe inbreng van dat alles bij de discussie in raadkamer. Inmiddels worden er ook al twintig jaar geen dienstplichtigen meer opgeroepen, dus eigen en zeker actuele kennis bij de burgerleden wordt steeds zeldzamer.

Bij vrijwel alle wat serieuzer zaken speelt de problematiek van de VGB, de op de Wet veiligheidsonderzoeken gebaseerde verklaring van geen bezwaar, die iedere militair moet hebben. Ingevolge de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie7, meer in het bijzonder de toelichting daarop, zal in het algemeen tenminste 20 dagen vrijheidsstraf, danwel 40 uur taakstraf of € 1.000,- geldboete als voldoende zwaar worden aangemerkt om een weigering of intrekking van de verklaring te rechtvaardigen. En leden van de KMar kunnen zich in principe helemaal geen veroordeling wegens misdrijf permitteren.

De bestuursrechter schaaft zonodig wel wat scherpe kantjes van dit beleid af8, maar dan is het kalf al zowat half verdronken. De militaire kamer van het gerechtshof doet er in grensgevallen liever zelf al wat af, om het automatisme van ontslag te voorkomen en een rechtspositionele beoordeling op zijn eigen merites mogelijk te maken.

Een paar zaken uit de verslagperiode zijn het waard om genoemd te worden.

Met het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 20149 kwam er een definitief einde aan het strafrechtelijke staartje van de draadaanvaring van een Apache op 12 december 2007. Dat arrest zelf is niet bijzonder informatief (de HR paste art. 81, eerste lid, RO toe); wel de conclusie van advocaat-generaal Aben10. En uiteraard de vonnissen van de rechtbank van 7 juni 201111 en de arresten van het hof van 1 juni 2012.12 Het hof gebruikte in de ene zaak de bevindingen van de Onderzoeksraad voor Veiligheid wel in het voordeel van de verdachte, maar in de andere niet in het nadeel van zijn collega. Dat vergt enige juridische balanceerkunst.

Géén militaire strafzaken, maar wel vermeldenswaard zijn de arresten van de Hoge Raad van 22 december 2015 over de piraterijmissie bij Somalië.13 De zaken maken duidelijk dat de commandanten van Nederlandse oorlogsschepen en (dus) hun LEGAD’s goed voorbereid moeten zijn op hun justitiële taken. Het ging in dit geval (nèt) goed, in tegenstelling tot de zaak Hassan e.a. tegen Frankrijk, waarin het EHRM in zijn arrest van 4 december 2014 een schending van het EVRM aannam^.14

Interessanter in het laatste lustrum zijn de zaken waren het Openbaar Ministerie juist niet tot vervolging is overgegaan en waarin bij de militaire kamer van het hof op basis van artikel 12 Sv. is geklaagd over die niet-vervolging.

In de beschikking van 7 april 200815 wees het hof de klacht af, die was ingediend wegens het niet vervolgen van een Nederlandse luitenant die op 21 april 2004 bij een roadblock in Irak een Irakese burger zou hebben doodgeschoten. In zijn uitspraak van 20 november 201416oordeelde het EHRM dat het slachtoffer binnen de Nederlandse jurisdictie viel en dat de procedurele waarborgen van artikel 2 EVRM (het recht op leven) waren geschonden. Het EHRM viel er over dat niet alle relevante stukken aan de beklagkamer ter beschikking waren gesteld (die kwamen niet via Justitie maar via Buitenlandse Zaken in Straatsburg terecht) en dat er tekortkomingen waren aan te wijzen in het onderzoek ter plaatse van de gebeurtenissen. Een positief aspect was dat het EHRM (weer eens17) een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid bij (het militaire lid van) de militaire kamer van de hand wees.18

Op 29 april 2015 gaf het hof zijn eindbeschikking in de beklagzaak Srebrenica.19Daaraan waren een beslissing van de wrakingskamer20 en een tussenbeschikking21 vooraf gegaan. Het beklag werd in al zijn onderdelen afgewezen.

Inmiddels hebben de raadslieden van klagers een klacht in Straatsburg ingediend. We zullen moeten afwachten of daarop binnen de eerstkomende vijf jaar een beslissing van het EHRM valt.

relaties11

Uitleiding

Meestal is het business as usual, maar soms poppen er onverwacht uitzonderlijke zaken op met vèrgaande complicaties en implicaties. Daarom blijft het militaire strafrecht een vak apart en moet het als specialisme behouden blijven. Op naar de honderd!

Bijdrage II - praktijk

Het LEGAD-project in Oeganda: een vliegende start

Bijdrage II

Het LEGAD-project in Oeganda: een vliegende start

Door luitenant-kolonel mr. A.C. te Lintelo en majoor mr. R. Zegers1

Inleiding

Nederland is al vele jaren actief in het Afrikaanse Grote Merengebied. Middels verschillende hulprogramma’s en projecten probeert het een positieve bijdrage te leveren aan zaken die de kern vormen van het Nederlandse buitenlands- en veiligheidsbeleid. Daarbij valt te denken aan armoedebestrijding en humanitaire hulp aan vluchtelingen, maar ook aan het bevorderen van internationale veiligheid en stabiliteit en mensenrechten.2 Hiertoe worden ook militairen van de Nederlandse krijgsmacht ingezet, waaronder militair-juristen. Dit artikel gaat in op de opleiding van een honderdtal Oegandese militair-juristen in het in 2015 nieuw opgerichte Legal Training Centre in Jinja, Oeganda.

Achtergrond

De Republiek Oeganda (hoofdstad Kampala) ligt in Oost-Afrika aan weerszijden van de evenaar. Het land wordt geheel ingesloten door de Democratische Republiek Congo, Kenia, Rwanda, Zuid-Sudan en Tanzania. Oeganda is met zijn oppervlakte van 241.038 km2 ongeveer zes keer zo groot als Nederland. De grens met Tanzania loopt gedeeltelijk door het 34.500 km2 grote Victoriameer, dat ongeveer voor de helft van Oeganda is. Het landschap bestaat voornamelijk uit plateaus en bergen. Oeganda heeft een tropisch klimaat. Er valt dus het hele jaar neerslag met uitzondering van twee droge periodes: van december tot februari en van juni tot augustus. De gemiddelde jaartemperatuur ligt rond de 26 °C. Het land telt 37,1 miljoen inwoners en kent elf verschillende inheemse bevolkingsgroepen die voornamelijk het christelijk geloof aanhangen. Een relatief klein deel is islamitisch.3 De officiële talen in Oeganda zijn Engels en Swahili.4

Over de oorspronkelijke bewoners van Oeganda is weinig bekend. In de 18^e eeuw waren op het huidige Oegandese grondgebied twee etnische groepen woonachtig: Bantu-volkeren in het zuiden en Nilotische volkeren in het noorden. In het zuiden woonden voornamelijk landbouwers georganiseerd in koninkrijken, waarvan Buganda het belangrijkste rijk was. De Niloten waren voor het merendeel veehouders. De geschreven geschiedenis van Oeganda gaat niet verder terug dan zo’n 150 jaar, toen rond 1860 de Britse kolonisatie begon. De grootste veranderingen speelden zich af in de vorige eeuw. In 1962 verkreeg Oeganda zijn onafhankelijkheid. Dit betekende het begin een politiek onrustige periode die werd gekenmerkt door staatsgrepen en dictatoriale regimes. De bekendste dictator is Idi Amin, die als commandant van het Oegandese leger in 1971 president Obote had verdreven. Geschat wordt dat alleen al tijdens Amins achtjarig regime 100 duizend tot een half miljoen mensen zijn vermoord, verkracht of gemarteld.5 In oktober 1978 viel Amin buurland Tanzania binnen. Tanzaniaanse troepen, gesteund door Ugandese nationalisten die zich hadden verenigd in de Uganda National Liberation Front (UNLF), zetten de tegenaanval in. Toen deze coalitie in april 1979 de hoofdstad Kampala naderde, vluchtte Amin naar Libië. De periode die volgde werd gekenmerkt door een machtsstrijd tussen verschillende groeperingen die elkaars politieke of etnische rivalen waren. De Militaire Commissie, een machtig orgaan van de UNLF onder leiding van Paulo Muwanga en Yoweri Museveni, greep in mei 1980 in en installeerde een presidentiële commissie die het land moest leiden tot de verkiezingen in december 1980. Muwanga was een aanhanger van Obote, die na de vlucht van Amin uit ballingschap naar Oeganda was teruggekeerd en wederom partijleider van de UPC was geworden. De UPC ondervond politieke tegenstand van de Uganda Patriotic Movement (UPM), welke partij werd geleid door Museveni. De UPC won de verkiezingen en Obote werd opnieuw president. De verkiezingsuitslag werd echter hevig betwist. Museveni beschuldigde Obote van verkiezingsfraude en zwoer zijn regering met geweld omver te werpen. Hij trok zich terug in het zuidwesten van Oeganda en richtte de National Resistance Army (NRA) op, waarmee hij een guerrillaoorlog voerde tegen Obote’s troepen. In de poging om de steun voor Museveni’s NRA te beteugelen vonden onder Obote’s tweede bewind ernstige mensenrechtenschendingen plaats, en kwamen naar schatting 100 duizend tot 200 duizend burgers om.6 In juli 1985 werd Obote na een staatsgreep door generaal Tito Okello verbannen. Okello’s troepen werden in januari 1986 echter verslagen door de NRA. De politieke tak van de NRA, de National Resistance Movement (NRM), vestigde daarop een nieuwe regering met Museveni als president.7

Onder Museveni zou het land herstellen van de eerdere dictaturen en oorlogen. Hij bevorderde de economische groei en verbeterde de infrastructuur. Omdat Museveni vond dat het land tijd nodig had om te herstellen zou het zo’n tien jaar duren voordat er verkiezingen werden gehouden. In mei 1996 vonden de eerste democratische verkiezingen plaats sinds het aantreden van Museveni. Hij werd met grote meerderheid gekozen tot president. Dat gebeurde opnieuw in 2001. Na een referendum in 2005 werd het maximum aantal presidentstermijnen opgeheven. Museveni werd daarna herkozen in 2006 en 2011.8 Hoewel Museveni en zijn partij door veel Oegandezen nog steeds worden beschouwd als brengers van vrede, stabiliteit en economische groei wint de oppositie steeds meer terrein. Het overgrote deel van de bevolking is jonger dan 20 jaar en is geboren na de revolutie van de jaren ’80. Voor hen is de stabiliteit een vanzelfsprekendheid. Als gevolg van de enorme bevolkingsgroei en de stagnerende economie maken veel jonge kiesgerechtigden zich zorgen over het gebrek aan werkgelegenheid, de slechte gezondheidszorg en de corruptie binnen de overheid. Zij vinden dat de rol van Museveni is uitgespeeld.9 Een groot deel van hen ziet in dr. Kizza Besigye de aangewezen opvolger van Museveni. Besigye was lijfarts van Museveni en militair officier voordat hij zich in 2001 afscheidde van de NRM. In dat jaar als ook in 2006 en 2011 nam hij het als presidentskandidaat tevergeefs op tegen Museveni. Op 18 februari 2016 zijn in Oeganda de jongste presidents- en parlementsverkiezingen gehouden. De oppositie kwam dit keer dichter bij dan ooit. Met zijn Forum for Democratic Change (FDC) wist Besigye 35,4% van de stemmen te bemachtigen, maar met 60,8% van de stemmen werd Museveni wederom tot president gekozen.10

Oeganda en Nederland

Nederland heeft op het terrein van buitenlandse handel en ontwikkelingssamenwerking op dit moment met vijftien landen een bijzondere relatie. Eén van die landen is Oeganda. Nederland ondersteunt dit partnerland met armoedebestrijding en economische groei. Daarnaast zijn er programma’s die zich richten op de vier belangrijke thema’s van het Nederlandse ontwikkelingsbeleid: veiligheid en rechtsorde, water, voedselzekerheid en seksuele en reproductieve gezondheid en rechten.11Deze inspanningen zijn door het Ministerie van Buitenlandse Zaken vastgelegd in meerjarige strategische plannen. Zo ook voor het Grote Merengebied, waar Oeganda deel van uit maakt.

Defensie in Oeganda

Het meerjarig strategisch plan voor 2014-2017 geeft rekenschap van het feit dat Oeganda veel militairen levert voor internationale vredesoperaties in de regio, zoals de African Union Mission in Somalia (AMISOM) die terreurorganisatie Al-Shabaab bestrijdt. Oeganda is daarnaast in het noorden van het land met steun van de Verenigde Staten verwikkeld in de strijd tegen de Lord’s Resistance Army (LRA),een gewapende groepering die met een leger van onder meer kindsoldaten een verzetsoorlog voert tegen de Oegandese centrale regering. Om de kwaliteit van de Oegandese militaire bijdrage aan de verschillende (vredes)operaties te verbeteren neemt Nederland, samen met de Verenigde Staten, al een aantal jaren deel aan het African Contingency Operations and Assistance-programma (ACOTA).12Nederlandse militaire trainers richten zich in dit programma op het naar een hoger niveau brengen van de tactische vaardigheden van hun Oegandese collega’s.

De rol van de Militair Juridische Dienst

Sinds januari 2015 zijn ook militair juristen, onder verantwoordelijkheid van het hoofd van de Militair Juridische Dienst Krijgsmacht (MJDK), actief in Oeganda.13Dit doen zij samen met Britse militair juristen van de Army Legal Services (ALS). De ALS bleek reeds eerder erg geïnteresseerd in dit Nederlandse project, dat daarom ook op Britse steun kan rekenen. Het voornaamste doel van het project is om het kennisniveau van de Oegandese militair juristen te verhogen als het gaat om humanitair oorlogsrecht en militair operationeel recht. Daarnaast worden inspanningen verricht om de inbedding van de militair juristen in de Uganda’s People Defense Forces (UPDF) te verbeteren, omdat zij tot op heden nagenoeg alleen worden ingezet ten behoeve van de krijgsraad of disciplinaire zaken maar niet als juridisch adviseur van de commandant tijdens operaties.

Start van het Legal Training Centre (LTC) in Jinja, Oeganda

Na voorbereidende inspanningen van Nederland en Oeganda op ministerieel niveau, markeerde de aanwijzing van een commandant en zijn plaatsvervanger in januari 2015 de start van het LTC. De locatie van de school op de Gadaffi Barracks in Jinja was toen ook reeds bepaald, maar het gebouw diende nog te worden gerenoveerd. Om het project momentum te geven is diezelfde maand een team bestaande uit twee militair juristen van de Koninklijke Landmacht en hun twee Britse collega’s van de ALS afgereisd naar Oeganda. Het team had als belangrijkste opdracht om een curriculum voor een vierweekse cursus voor Oegandese militair juristen te ontwikkelen.Voorts diende het team te inventariseren welke randvoorwaarden nog zouden moeten worden ingevuld om succesvol een eerste cursus te kunnen verzorgen. Daarnaast had het team de opdracht te bezien of bestaande lokale trainingscentra van de UPDF, de Oegandese politie of lokale dependances van internationale of non-gouvernementele organisaties zoalsde VN en de ICRC de cursussen aan het LTC zouden kunnen ondersteunen.

Na aankomst in Jinja is het team tezamen met de staf van het LTC, die voor deze gelegenheid was versterkt met militair juristen van naburige UPDF-eenheden, aan de slag gegaan. Omdat het LTC op het moment van dit eerste bezoek nog niet beschikte over een eigen gebouw is gebruik gemaakt van een werkruimte in één van de bestaande opleidingscentra op de Gadaffi Barracks. De Nederlandse Ambassade in Kampala had door zorg van de Defensie Attaché voor deze voorbereidende werkzaamheden reeds een aantal computers en printers aan het LTC gedoneerd. In twee weken tijd heeft het team een volledig curriculum ontwikkeld voor een vierweekse cursus, bestaande uit een tweeweeks nationaalrechtelijk deel en een tweeweeks internationaalrechtelijk deel. Het nationale deel zou door de UPDF volledig zelfstandig worden verzorgd. Het internationale deel, gebaseerd op de Britse Brigade Legal Officers Course (BLOC), zou een gezamenlijke inspanning worden van zowel Oegandese instructeurs en het Brits-Nederlands team van militair juristen. Tevens heeft het team samen met de LTC-staf Oegandese instructeurs geselecteerd, selectiecriteria voor toekomstige studenten ontwikkeld en cursusdata vastgesteld. Daarnaast werd het eerste contact gelegd met de ICRC in Kampala voor toekomstige bijdragen aan de cursus. Tijdens dit eerste bezoek heeft het team ook een goede indruk kunnen krijgen van de kennis en ervaring van de LTC-staf. Hieruit vloeide de aanbeveling voort om, voorafgaand aan de eerste officiële cursus aan het LTC, een train-de-trainer programma te verzorgen voor de LTC-staf. Enerzijds om de internationaalrechtelijke kennis en de plannings- en instructievaardigheden bij de stafleden te vergroten, anderzijds om het cursusprogramma te testen. Deze aanbeveling werd door het Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht (HMJDK) als opdrachtgever overgenomen. Het inmiddels uit Oeganda teruggekeerde team heeft daarop de nodige initiatieven ontplooid.

Train-de-Trainer

Eén van die initiatieven betrof het aanbieden van de cursus Methods of Instruction aan alle stafleden. In deze door de Britse ambassade aangeboden en door Britse instructeurs lokaal verzorgde cursus zijn de LTC-stafleden instructievaardigheden bijgebracht, variërend van het maken van een PowerPointpresentatie tot didactische technieken. Daarnaast hebben twee stafleden de Britse BLOC te Warminster in Engeland mogen volgen. Vervolgens is in mei 2015 een tweede team van militair juristen afgereisd naar Oeganda. Aanvankelijk had het team de bedoeling om daar middels het train-de-trainer programma de stafleden van het LTC zodanig op te leiden dat zij, op weg naar totale zelfstandigheid, in staat zouden zijn in de nabije toekomst de eerste cursus nagenoeg eigenhandig te verzorgen, hierbij slechts ondersteund door een Nederlands-Brits team van militair juristen. Al snel bleek deze doelstelling te ambitieus. Ten eerste kreeg het team totaal onverwacht vlak na aankomst in Jinja te horen dat er de volgende dag naast de stafleden ook nog twintig cursisten in het – net opgeleverde – klaslokaal aanwezig zouden zijn. Van het team werd verwacht dat het een volledige cursus zou verzorgen. Hoewel het curriculum eerder al ontwikkeld was, was dit echter met het lesmateriaal allerminst het geval. Met enige improvisatie is het team er desondanks in geslaagd vanaf de eerste dag les te geven, waarbij het voor de opvolgende dagen het lesmateriaal steeds in de avonduren diende te ontwikkelen. Hierdoor bleef de bijdrage van de LTC-staf aan de cursus echter beperkt en was van een zuiver train-de-trainer programma geen sprake meer. Ten tweede bleek het niveau van het oorspronkelijk ontwikkelde curriculum te hoog te zijn en ontdekte het team voor het eerst dat Afrikanisering van het lesmateriaal noodzakelijk was. Europese casuïstiek, jurisprudentie en praktijkvoorbeelden bleken vaak geen goed referentiekader te bieden om de juridische theorie begrijpelijk te maken. Tijdens deze cursus is dan ook het idee ontstaan om het oorspronkelijk curriculum te verdelen over een basiscursus en een gevorderden cursus. Om de inbedding van de Oegandese militair juristen als operationeel adviseur te bevorderen ontstond tevens het idee een commandantencursus te ontwikkelen. In deze cursus zou aan commandanten vanaf bataljonsniveau inzicht worden gegeven in de juridische aspecten van militaire operaties en de bijdrage die de militair jurist daaraan kan leveren. Hoewel het team de initiële verwachtingen meermalen heeft moeten bijstellen, was een belangrijk resultaat van dit tweede bezoek dat er een goed inzicht was ontstaan hoe de basiscursus er uit zou moeten zien.

Brigade Legal Officers Course (BLOC)

Met gebruikmaking van dit verworven inzicht werd op het LTC een kleine maand later de eerste basiscursus gegeven aan een vijfentwintigtal cursisten. Gericht op het bekwamen van militair juristen om op te treden als operationeel adviseur op brigadeniveau werd deze cursus, naar zijn Britse tegenhanger, tot BLOC gedoopt. Door de korte tijdspanne tussen het laatste bezoek en deze eerste BLOC, was het niet mogelijk geweest een nieuw lesprogramma te maken. Ook dit keer had het team dus de handen vol aan het ontwikkelen en geven van lessen. Omdat al was voorzien dat dit het geval zou zijn en omdat tijdens vorige bezoeken was onderkend dat ook de organisatie achter de schermen aandacht behoefde, was een adjudant-onderofficier als para legal aan het team toegevoegd. Deze hield zich overdag bezig met het opleiden en coachen van dat deel van de LTC-staf belast met ondersteunende en logistieke taken. In de avonduren leverde de adjudant administratieve ondersteuning aan het Nederlands-Britse instructieteam. De cursisten bleken weinig kennis van internationaal recht te hebben. Kennis van militair operationeel recht ontbrak nagenoeg volledig. Wederom bleek de aangeboden lesstof voor de cursisten soms dan ook te lastig of teveel om te bevatten. Daardoor dienden lessen op basis van hun feedback vrijwel dagelijks te worden aangepast. Om de cursisten actief met de lesstof bezig te laten zijn heeft het team diverse alternatieve onderwijsvormen geïntroduceerd. Waar in de UPDF doorgaans alleen frontaal onderwijs wordt gegeven, werden de cursisten nu uitgedaagd met groepsopdrachten, cursistenpresentaties, het voeren van een debat en een paneldiscussie. Daarnaast heeft een delegatie van de ICRC middels een briefing en een mini-exercise bijgedragen aan de cursus. Het interactieve onderwijs werd door de cursisten goed ontvangen. Een andere uitdaging was het kunnen raadplegen van rechtsbronnen. Hoewel de ICRC het LTC voorafgaand aan de cursus van voldoende exemplaren van de Geneefse Conventies en Aanvullende Protocollen had voorzien, onderkende het team de dringende behoefte van het LTC om de beschikking te krijgen over juridische handboeken en internet voor de cursisten. Een belangrijk resultaat van deze eerste BLOC was dat er na twee weken een volledig op maat gemaakte cursus voor de UPDF op de plank lag, waarin aan alle aspecten rondom de legitimiteit van militair optreden aandacht wordt besteed. Naar het oordeel van het team dienden die aspecten in de tweede BLOC wel in een logischer volgorde te worden weggezet. Om die reden is het team in oktober 2015 de cursus begonnen met internationaalrechtelijke rechtsgrondslagen voor militaire inzet, om vervolgens uitvoerig in te gaan op de rechtsregimes die toepasselijk kunnen zijn tijdens militaire operaties. Daarbij valt te denken aan het Humanitair Oorlogsrecht en Rules of Engagement. Als laatste aspect is de (juridische) verantwoording van het militair optreden behandeld. Hier is aandacht besteed aan internationaal strafrecht, tribunalen en het Internationaal Strafhof. Wederom is hierna de focus verlegd naar het Militair Operationeel Recht. Naast theorielessen over onder andere de rol van de legal advisor,is middels verschillende werkvormen gewerkt aan de vaardigheid om de opgedane juridische kennis te ‘vertalen’ naar praktisch advies dat bruikbaar is in een operationele omgeving.Verder heeft het team zich ingespannen de verdere Afrikanisering van de cursus voort te zetten door Westerse voorbeelden waar mogelijk te vervangen door Afrikaanse context, casuïstiek en rechtspraak. Daarbij is ook dankbaar gebruik gemaakt van hetgeen door de cursisten werd aangedragen.

Een belangrijk verschil met de eerste BLOC was dat dit keer een aantal lessen door de instructeurs van het LTC zelf werd gegeven. In de eerste cursus bleek dit nog niet mogelijk omdat onder enorme tijdsdruk alle lessen in de avonduren nog dienden te worden ontwikkeld. In de praktijk betekende dit onvermijdelijk dat het team die lessen ook zelf moest geven. Voor aanvang van de tweede BLOC had de LTC-staf echter de beschikking over al het lesmateriaal. Zo ontstond de gelegenheid omeen deel van de cursus aan de LTC-staf over te dragen. In de lesvoorbereiding en voor coaching konden de Oegandese instructeurs terugvallen op hun Nederlandse en Britse collega’s. Niet in alle gevallen had dit echter het gewenste effect, omdat er regelmatig onverwacht werd afgeweken van de bestaande lesstof en door plotselinge veranderingen in het tijdschema de voor de cursus ontwikkelde structuur werd doorbroken. Desondanks was de groeiende betrokkenheid van de LTC-staf bij de uitvoering van de cursus een positieve stap in de richting van een zelfstandig LTC.

Commander Legad Course (CLC)

Zoals eerder vermeld heeft het project ook de doelstelling de inbedding van de Oegandese militair juristen als operationeel adviseur te bevorderen. Om dat mogelijk te maken was in het beginstadium al de behoefte vastgesteld om een cursus te ontwikkelen voor commandanten op bataljonsniveau en hoger. 14 In deze cursus zou commandanten kennis worden bijgebracht over juridische aspecten van militaire operaties. In het bijzonder zou het team zich daarbij ook inspannen om de commandanten bewust te maken van de positieve bijdrage die hun militair jurist tijdens operaties kan leveren, om zo binnen de UPDF draagvlak te creëren voor een toekomstige inzet van de UPDF-juristen als operationeel adviseur. Zo ontstond in samenspraak met de UPDF het idee om commandanten, en militair juristen die ten minste de BLOC hadden gevolgd in het LTC samen te brengen in een cursus. Deze cursus zou uiteindelijk de Commanders Legad Course gaan heten. Met gebruikmaking van casuïstiek, niet zelden gebaseerd op operationele ervaringen van de commandanten zelf, trainen in deze cursus juristen en commandanten om samen te werken in het proces van militaire besluitvorming en bevelvoering. Niet in de laatste plaats blijkt dit voor de juristen vaak een uitdaging te zijn door het gebrek aan operationele ervaring, waarover de commandanten wel ruim beschikken. Dat maakt het lastig voor de juristen om, zo nodig onder tijdsdruk, hun juridische theoretische kennis te vertalen naar praktisch advies. Daar komt bij dat de meeste militair juristen van de UPDF, variërend van de rang van onderofficier tot en met majoor, nog geen Staff College15heeft gevolgd en daarom nauwelijks kennis heeft van het in de UPDF gehanteerde militair besluitvormingsproces. Voor commandanten blijkt de cursus vooral een openbaring te zijn als het gaat om de hoeveelheid juridische aspecten die spelen tijdens militaire inzet en de impact, positief en negatief, die ze kunnen hebben op het welslagen van een missie. De cursus vormt aldus een mix van een deel juridische opleiding en het uitwisselen van kennis en ervaringen met daarbij veel aandacht voor praktisch handelen, zodat beide groepen elkaars rol en expertise kunnen leren kennen en waarderen. Ondanks alle ruimte voor doorontwikkeling van de CLC, blijkt de cursus door zowel commandanten als juristen zonder uitzondering zeer goed te worden ontvangen. Dit is een hoopvol teken voor een verdere operationele integratie van de UPDF-juristen in de toekomst.

2016 en het vervolg van het project in Oeganda

In 2016 zullen in het LTC wederom de nodige cursussen worden verzorgd. Naast een tweetal BLOC’s en CLC’s zal voor het eerst ook een Advanced Course als vervolg op een BLOC worden gegeven. Daarnaast staat speciaal voor de Oegandese luchtmacht een Air Force Commanders and Legads Course op de cursusagenda. De oprichting van het LTC in Oeganda maakt deel uit van een legal project dat het gehele Grote Merengebied behelst. Wegens – niet zelden politieke – omstandigheden zijn soortgelijke initiatieven in andere landen in de regio nog niet of nauwelijks van de grond gekomen. Om die reden zullen, in lijn met de ambitie zoals die ook door de commandant van de Oegandese landstrijdkrachten is uitgesproken, militair juristen uit andere Oost-Afrikaanse landen door de UPDF worden uitgenodigd om deel te nemen aan de LTC-cursussen in Oeganda. Hoewel initieel niet voorzien, bestaat aldus de reële mogelijkheid dat het LTC in Oeganda tevens een regionale functie gaat vervullen. In dat verband is onlangs een Nederlands team genisten naar Oeganda afgereisd om te verkennen of de thans beperkte ruimte die de school nu heeft op termijn kan worden uitgebreid. 2016 zal ook het jaar zijn waarin inspanningen zullen worden geleverd om het LTC zelfstandiger te maken en verder te professionaliseren.16Hierbij wordt vooral de mogelijkheid bezien om zo veel als mogelijk de betere oud-cursisten, waarvan een aantal in de gelegenheid is gesteld het afgelopen jaar een masterprogramma internationaal recht te doorlopen aan de Universiteit van Amsterdam, te verbinden aan het LTC. Met een dergelijke kwaliteitsimpuls zouden alle lessen door Oegandese instructeurs kunnen worden verzorgd en zou het Nederlands-Britse team van juristen een zuiver coachende rol kunnen aannemen. Niet in de laatste plaats zal achter de schermen hard worden gewerkt om het LTC op te laten nemen in de begroting van de UPDF, zodat het als zelfstandige eenheid jaarlijks kan rekenen op het noodzakelijke budget. Volgens de huidige planning zal het einde van 2017 ook het einde van het project in Uganda markeren. Vanaf dat moment zal het LTC als onderdeel van de UPDF op eigen benen moet staan. Tot die tijd wordt er hard gewerkt om dat mogelijk te maken.Voor nu kan terecht worden geconcludeerd dat mede dankzij de inspanningen van de Militair Juridische Dienst krijgsmacht en de ALS het Grote Meren-project in Oeganda een vliegende start heeft gemaakt.

Bijdrage III - column

Storing of oorlogsdaad?

Bijdrage III

Storing of oorlogsdaad?

Door Brigade-generaal prof. dr. P.A.L. Ducheine1

Precies op de dag dat ik aan mijn eerste column voor het MRT begin, dat wil zeggen, mijn gedachten op ‘papier’ wil zetten, heeft KPN een omvangrijke internetstoring. Vervelend, want in mijn UvA-account zat een mail aan mezelf waarin ik ideeën had genoteerd. Gelukkig kan ik met mijn smartphone wel bij die email. Waar redundantie al niet goed voor is. Kost wat, maar dan heb je ook wat (als back-up). De storing past trouwens perfect bij mijn idee voor deze eerste column, namelijk: de kwalificatie van digitale incidenten.

Ik kwam hierop toen Vice.com mij interviewde over ‘oorlogsdaden in cyberspace’.2 De journalist, Wester van Gaal, begon het gesprek met de vraag: “wat is een digitale oorlogsdaad”? ‘Goede vraag’, dacht ik toen, en ik vroeg hem wat hij er zelf onder verstond. Hij had zich ingelezen en we zaten dicht bij elkaar!3

Niet ieder digitaal incident is namelijk een ‘hack’, laat staan een ‘aanval’ of een ‘oorlogsdaad’. Met incidenten bedoel ik een voorval dat de gewenste beschikbaarheid, vertrouwelijkheid of integriteit van ICT verstoort.4 Dat voorval kan een technische of menselijke oorzaak hebben.

Soms gaat het gewoon om een storing, zoals vandaag dus. Althans dat is wat ik er nu van merk: mijn internet is niet beschikbaar. Wellicht wordt snel duidelijk wat er mankeert: een fysiek technisch mankement, een software probleem, een Hollandse hacker die KPN op de korrel neemt om zijn/haar vaardigheden te testen, een afleidingsmanoeuvre van een criminele groep die ondertussen elders zijn slag slaat, of een niet-bevriende dienst die KPN’s beveiliging of (publieke) reacties test. Maar voor hetzelfde geld bestaat er wel een relatie met een oorlog en zit ISIS, een tegenstander in een gewapend conflict, hier achter.5 Daar ziet het overigens nu gelukkig niet naar uit.

Ik bedoel maar: een incident is niet zo maar een ‘oorlogsdaad’. In het Vice-interview bleek dat Wester van Gaal het begrip voor twee verschillende situaties gebruikte. Ten eerste of “Operatie Olympic Games, de inzet van Stuxnet tegen Iran, als een oorlogsdaad moest worden gezien (A)” en “of het oorlogsrecht wel toegesneden was op deze digitale oorlogsdaden (B)”. U herkent in deze tweeslag achterliggende kwesties van rechtsbases en rechtsregimes, van ius ad bellum en ius in bello.

De kwestie Stuxnet (A) raakt het ius ad bellum. Moet je Olympic Games kwalificeren als een inbreuk op het geweldsverbod van art. 2(4) VN-Handvest? Heeft de auteur van Stuxnet met dit ‘geweld’ het interstatelijke geweldsverbod overtreden? En vervolgens: kan Iran Stuxnet aanmerken als een “gewapende aanval” uit artikel 51 VN-Handvest en zich vervolgens beroepen op zelfverdediging als rechtsbasis voor een reactie?6

De internationale experts achter de Tallinn Manual waren het eens dat Stuxnet een vorm van “geweldgebruik” (art. 2(4) VN-Handvest) was.7 De vervolgvraag verdeelde de groep: een minderheid typeerde de inzet van Stuxnet die tot fysieke schade aan de Iraanse nucleaire opwerkingsfaciliteiten leidde, als een “gewapende aanval” (art. 51 VN-Handvest).8 In dat opzicht een ‘oorlogsdaad’ dus.

Stuxnet was vanwege de fysieke schade juridisch gezien nog een ‘eitje’. Bij louter niet-fysieke gevolgen van een digitale inbreuk worden voorgaande afwegingen lastiger. De Tallinn Manual wijst op dit punt naar een uniek Nederlands advies van de AIV en CAVV.9 Onze regering nam dit advies ‘Digitale Oorlogsvoering’ (grotendeels) over, inclusief deze kenschets van een digitale gewapende aanval met louter niet-fysieke effecten.

Deze ius ad bellum kwesties zijn uiteindelijk politieke keuzes waarin juridische appreciaties van feitelijke gebeurtenissen een belangrijke rol spelen. Althans, meestal. Het is een vraagstuk dat vooraf gaat aan de inzet van de krijgsmacht.10 Het gaat om de vraag: wanneer mag de krijgsmacht het (digitale) slagveld betreden?

Pas daarna komt de tweede kwestie van het oorlogsrecht (B) aan de orde: hoe handelt de krijgsmacht op het (digitale) slagveld.11 Het gaat dan om het rechtsregime, de regels in de (digitale) strijd: i.c. het oorlogsrecht. Iedere commandant en jurist weet bijvoorbeeld dat de oneliner – digitaal kun je alles aanvallen, want alles is met alles verbonden – nonsens is. Technisch gezien wellicht correct, maar net als op het fysieke slagveld dient de militair zijn digitale aanvallen te beperken tot “militaire doelen” (military objectives) zoals bedoeld in art. 52(2) AP1.

Zeker, die vertaling van oorlogsrecht is niet eenvoudig en gaat ook niet vanzelf. Vandaar dat we als krijgsmacht officieren onderrichten, militaire juristen inzetten en oefeningen ontwikkelen waarin deze targeting-vraagstukken aan bod komen. Handboeken zoals de Tallinn Manual komen hierbij goed van pas.

En ja: ongetwijfeld zal het oorlogsrecht geschonden worden, zoals de journalist kritisch stelde. Die schendingen moeten onderzocht en vervolgd worden, reflecteerde ik, maar het enkele feit dat de norm (soms) overtreden wordt, wil nog niet zeggen dat die norm niet geldt!

Want hoe complex beide kwesties ook zijn: het recht is ook van toepassing op digitale ‘oorlogsdaden’. Het ius ad bellum en het oorlogsrecht. Maar laten we vooral niet vergeten dat niet iedere storing of hack een oorlogsdaad is.

Strafrechtannotatie I

Nieuwsgierige marechaussee

Strafrechtannotatie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Militaire kamer

Arrest van 29 januari 2015

Voorzitter: mr. R. van den Heuvel, lid: mr. R.H. Koning, militair lid: commandeur (A) (tit.) Mr. R.R.H. Laurens.

Nieuwsgierige marechaussee

Marechaussee maakt collega wijs dat hij persoonsgegevens van een kentekenhouder nodig heeft, die hij voor privédoeleinden gebruikt. Ontvankelijkheid openbaar ministerie: geen klacht vereist, geen willekeurige vervolging. Kwalificatie: ambtsgeheim wordt geschonden waar het gedeeld wordt met iemand die onder de gegeven omstandigheden niet over de desbetreffende informatie mocht beschikken; doen plegen van opzettelijke schending van een ambtsgeheim.

(Sr artt. 47, 272)

Verkort Arrest

van de militaire kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire politierechter in de rechtbank Gelderland van 24 april 2014 met parketnummer [...] in de strafzaak tegen:

[naam],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres],

opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee,

[registratienummer],

[plaatsing].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 15 januari 2015.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een geldboete van € 200,- subsidiair 4 dagen hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. P.Th. van Jaarsveld, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het vonnis op de voet van artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering is aangetekend en daarom niet de in hoger beroep voorgeschreven vermeldingen bevat. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

“[h]ij op of omstreeks 31 januari 2012 te Groningen, althans in Nederland, de terzake strafrechtelijk niet aansprakelijke [betrokkene 1] (wachtmeester der eerste klasse van de KMar), een geheim waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij het uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep, verplicht was te bewaren, opzettelijk heeft doen schenden, immers heeft hij die [betrokkene 1] een kenteken van een personenauto [kenteken] in een geautomatiseerd (politie)systeem laten bevragen ten behoeve van privégebruik”.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De ontvankelijkheid

Door de raadsman is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu er geen klacht is ingediend door de houder van het bevraagde kenteken, [aangever].

Het hof verwerpt dit verweer aangezien de met het tenlastegelegde feit geschonden norm (mede) strekt tot bescherming van de integriteit van het opsporingsapparaat van de Koninklijke Marechaussee en niet uitsluitend tot bescherming van het belang van [aangever].

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het in redelijkheid niet tot vervolging heeft kunnen overgaan, daar geen met behulp van het strafrecht te handhaven belang wordt gediend met de vervolging van verdachte. Het hof verwerpt ook dit verweer: het waarborgen van de integriteit van de Koninklijke Marechaussee rechtvaardigt vervolging van verdachte voor het hem tenlastegelegde feit.

Bewezenverklaring

Verdachte heeft volgens de verklaring van zijn collega, wachtmeester der eerste klasse [betrokkene 1], deze [betrokkene 1] telefonisch verzocht om iets voor hem te bevragen. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij zich meende te herinneren dat verdachte toen zei dat hij aan het thuiswerken was en nog geen Defensie telestick had. [Betrokkene 1] heeft daarop in goed vertrouwen aan het verzoek van verdachte voldaan. Het resultaat van de bevraging heeft hij telefonisch aan verdachte doorgegeven en vervolgens naar het hotmailadres van verdachte gemaild.

Bij de stukken bevindt zich een uitdraai van deze e-mail. Daaruit blijkt dat is gezocht naar gegevens met betrekking tot een Alfa Romeo met het kenteken [kenteken], op naam van [aangever]. Verdachte verklaart dat hij aan [betrokkene 1] uitsluitend heeft gevraagd om de kleur en het type auto uit te zoeken en hem slechts die gegevens telefonisch mede te delen. Voorts stelt verdachte dat hij [betrokkene 1] niet heeft verzocht om toezending per e-mail van de resultaten van de bevraging van het kenteken en dat hij de desbetreffende e-mail na ontvangst heeft weggegooid zonder kennis te hebben genomen van de inhoud.

Het hof acht de verklaring van verdachte niet geloofwaardig en oordeelt het aannemelijk dat verdachte het kenteken door [betrokkene 1] heeft laten bevragen teneinde (ook) gegevens van de houder van het kenteken te verkrijgen. De verklaring van [betrokkene 1] biedt geen aanknopingspunten voor de lezing van verdachte en daarnaast zijn kenteken, kleur en merk/type auto, om welke gegevens het verdachte volgens hem uitsluitend te doen zou zijn geweest, vrij op internet verkrijgbare gegevens. Dat verdachte op andere wijze het adres en persoonsgegevens van de houder van het kenteken heeft weten te achterhalen, acht het hof niet aannemelijk.

De raadsman stelt dat geen sprake kan zijn van de schending van een ambtsgeheim wanneer de bij de overdracht van informatie betrokken personen zich op hetzelfde kennisniveau bevinden. Er zou volgens de verdediging geen sprake zijn van schending van een ambtsgeheim omdat de aan [betrokkene 1] gevraagde informatie voor verdachte eveneens op te vragen was.

Het hof verwerpt dit verweer. Nu aan verdachte door zijn superieuren uitdrukkelijk te kennen was gegeven dat hij geen (politie)systemen mocht raadplegen voor privé-doeleinden, was van een gelijk informatie- en kennisniveau als dat van [betrokkene 1] geen sprake. In dat verband stelt het hof vast dat in de gebleken omstandigheden verdachte als privé-persoon de informatie heeft gevraagd aan en heeft ontvangen van [betrokkene 1] als geheimhouder.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat geen ambtsgeheim is geschonden omdat geen sprake is geweest van openbaarmaking van dan wel ruchtbaarheid geven aan de informatie. Het hof is echter van oordeel dat de gegevens openbaar zijn gemaakt door het toesturen van de gevraagde gegevens door [betrokkene 1] aan verdachte.

Anders dan door de raadsman is gesteld, behoeft naar het oordeel van het hof in de tenlastelegging niet te worden opgenomen dat aan de verkregen informatie ruchtbaarheid is gegeven. Van een nietige dagvaarding – voor zover de raadsman dat heeft beoogd te bepleiten – is dan ook geen sprake. Evenmin valt in te zien waarom het bewezenverklaarde feit niet kwalificeerbaar zou zijn.

Door de raadsman zijn voorts diverse verweren gevoerd waarvan de strekking is dat het feit niet kwalificeerbaar zou zijn. Het hof verwerpt die verweren, omdat zij geen steun vinden in de wet of anderszins in het recht.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezen verklaarde levert op: doen plegen van opzettelijke schending van een ambtsgeheim.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft door het plegen van het bewezenverklaarde feit niet alleen de integriteit van de Koninklijke Marechaussee geschonden, maar ook het vertrouwen van zijn collega, die ervan uit ging dat hij verdachte hielp met zijn werk. Het hof heeft bij de bepaling van de straf rekening gehouden met de omstandigheid dat het door verdachte gepleegde strafbare feit reeds consequenties voor hem heeft gehad en mogelijk nog zal hebben voor zijn werk.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24, 24c, 47 en 272 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

[Volgt: veroordeling tot geldboete van € 200,–, subs. 4 dagen hechtenis. – Red.]

Naschrift

Door mr. M.M. Dolman

Het werk van opsporingsambtenaren kan vergen dat zij over vertrouwelijke informatie beschikken. Kennisname, c.q. gebruik van die informatie brengt echter een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de desbetreffende persoon mee, en is daarom omgeven met voorschriften die ertoe strekken dat deze inbreuk in een redelijke verhouding staat tot het daarmee nagestreefde (officiële) doel. Waar niet voldaan is aan de wettelijke voorwaarden, mag ook een opsporingsambtenaar geen kennis nemen van vertrouwelijke informatie, laat staan deze met anderen delen.

Van de omstandigheid dat hij uit hoofde van zijn functie kan achterhalen wat hij als burger zou willen – maar niet mag – weten kan echter een verleiding uitgaan waaraan de opsporingsambtenaar geen weerstand kan bieden. Met vertrouwelijke gegevens uit officiële systemen kan hij ook in de particuliere sfeer zijn voordeel doen.1 Het hier besproken geval biedt daarvan een voorbeeld. Hoewel uit het arrest niet blijkt waarom verdachte zijn collega vroeg naar de gegevens van de houder van een bepaald kenteken, c.q. welk gebruik hij daarvan wilde maken, is in confesso dat dit in de particuliere sfeer gelegen was.

Verdachte werd vervolgd ter zake van doen plegen van opzettelijke schending van een ambtsgeheim. Verdachte had nl. zijn ambtsgeheim niet geschonden, integendeel: hij kon niet over de desbetreffende gegevens beschikken. Daarom maakte hij een collega – van wie hij wist dat die er wèl toegang toe had – wijs dat hij er ambtshalve om verlegen zat maar er feitelijk niet over kon beschikken. De collega verschafte verdachte de gevraagde gegevens en schond daarmee zijn ambtsgeheim. Omdat hij ter zake niet kon worden gestraft – nu hij verschoonbaar dwaalde omtrent het voorgenomen gebruik van de gegevens kan niet worden gezegd dat hij opzettelijk handelde2 – werd niet hij, maar verdachte vervolgd, ter zake van het doen plegen van dat feit.

Ten onrechte volgens de verdediging, die de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie betwistte. Het feit zou in dit geval slechts op klacht vervolgbaar zijn, en die klacht ontbrak. Verwezen werd naar art. 272 lid 2 Sr, volgens welke bepaling opzettelijke schending van een ambtsgeheim tegen een bepaalde persoon slechts op diens klacht vervolgd wordt. Dat is een enigszins moeizaam geformuleerde bepaling, wat in de hand gewerkt is door de omstandigheid dat in de loop van haar totstandkoming de opvattingen omtrent de strafwaardigheid van het misdrijf veranderden. De commissie-De Wal, die het wetboek voorbereidde, achtte slechts de schending van particuliere, een bepaalde persoon betreffende geheimen strafwaardig. Uit de door haar voorgestelde bepaling – luidende: “De [...] misdrijven worden niet vervolgd dan op klagte van hem tegen wien het misdrijf is gepleegd” – volgde dat schending van geheimen die geen bepaald persoon betreffen niet strafbaar was.3 Daar dacht de wetgever anders over: waar lid 1 spreekt van “enig geheim” en lid 2 alleen ter zake van de schending “tegen een bepaald persoon” een klacht eist, is de schending van geheimen die het algemeen belang raken strafbaar en ambtshalve vervolgbaar.4 Het klachtvereiste complementeert dus niet de beperking van het toepassingsbereik van de strafbepaling, maar laat de opportuniteit van strafvervolging primair ter beoordeling van degene wiens geheim geschonden is.

De vraag is dan of door schending van een geheim een particulier of een algemeen belang geschaad is. Het Hof beantwoordt die vraag in laatstbedoelde zin, en dat lijkt mij juist. In dit geval was immers niet (alleen) de persoonlijke levenssfeer van de kentekenhouder in het geding, maar ook en vooral de vertrouwelijkheid van gegevens die door middel van de politiesystemen worden verwerkt, c.q. de integriteit van het personeel dat met die verwerking belast is. Mij dunkt dat dit belang het instellen van strafvervolging rechtvaardigde.

Vervolgens moest het Hof onderzoeken of het handelen van verdachte als (doen plegen van) schending van een ambtsgeheim gekwalificeerd kan worden, wat eveneens door de verdediging betwist werd. De raadsman stelde voorop dat geen ambtsgeheim in het geding was geweest, aangezien verdachte en zijn collega ‘zich op hetzelfde kennisniveau bevonden’; op het werk had verdachte de gevraagde gegevens zelf kunnen opzoeken. Het Hof verwerpt dit verweer, overwegende dat verdachte – nu hem door zijn superieuren uitdrukkelijk te kennen was gegeven dat hij geen (politie)systemen mocht raadplegen voor privédoeleinden – niet over dezelfde kennis beschikte als zijn collega; hij heeft zijn collega als privépersoon informatie gevraagd ten aanzien waarvan die tot geheimhouding verplicht was. Dat is feitelijk juist, en volstaat ook bij deze casuspositie: verdachte – die niet over de gevraagde informatie kon beschikken – vroeg zijn collega naar informatie die deze niet met hem mocht delen. Maar hier wringt wel iets, want hoe te oordelen over het geval de verdachte zich die informatie zonder hulp van een collega had kunnen verschaffen? Dan had hij de vertrouwelijkheid van die informatie even goed miskend – en zich aan plichtsverzuim schuldig gemaakt – maar geen strafbaar feit begaan: schending van een geheim impliceert dat dit met een derde gedeeld wordt.

Volgens de raadsman was dat echter niet voldoende; zijns inziens kan niet van schending gesproken worden waar het desbetreffende geheim niet openbaar gemaakt is dan wel daaraan ruchtbaarheid is gegeven. Het Hof verwerpt ook dit verweer, maar zijn overweging dat de gegevens openbaar zijn gemaakt doordat verdachtes collega die verdachte toestuurde is wat kort door de bocht. De woorden ‘openbaar maken’ – die niet in de delictsomschrijving voorkomen – kunnen nl. aanleiding geven tot de misvatting dat het misdrijf van art. 272 Sr slechts begaan wordt waar een ieder over de desbetreffende informatie kan beschikken. Die misvatting wordt voorkomen als gesproken wordt van ‘bekend maken’ – zoals het artikel tot 1967 deed; sindsdien wordt van ‘schenden’ gesproken, om te voorzien in gevallen waarin men verplicht is vertrouwelijke informatie met anderen te delen.5 Art. 272 Sr bedreigt dus straf tegen het bekend maken van vertrouwelijke informatie waarvoor geen (structurele) rechtvaardiging bestaat, en zodanige bekendmaking kan ook aan een enkeling gedaan worden.6 In dit geval stond bovendien ter discussie hoe die bekendmaking haar beslag had gekregen: er heeft een telefoongesprek plaatsgevonden en er is een e-mail verstuurd, maar in het midden blijft waaraan verdachte zijn kennis van de gegevens van de kentekenhouder ontleende. Voor zijn vaststelling dat verdachte daarom gevraagd heeft verwijst het Hof wel naar de e-mail, maar het stelt niet vast dat verdachte om toezending daarvan vroeg, c.q. hij van de inhoud kennis genomen heeft. Onoverkomelijk is dat echter niet: vast staat dat verdachtes collega jegens hem zijn geheimhoudingsplicht schond.

M.M.D.

Strafrechtannotatie II

Militaire getuigen

Strafrechtannotatie II

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Militaire kamer

Arrest van 29 januari 2015

Voorzitter: mr. R. van den Heuvel, lid: mr. R.H. Koning, militair lid: commandeur (A) (tit.) Mr. R.R.H. Laurens.

Militairen getuigen

Een militair wordt (ook) in hoger beroep veroordeeld voor poging tot zware mishandeling van een collega-militair. Het Hof heeft geen reden om aan verklaringen van een tweetal getuigen te twijfelen en gaat voorbij aan de stelling van de verdediging dat aan de verklaring van de derde getuige meer waarde moet worden gehecht omdat die afkomstig is van een militair met een hogere rang.

Verkort arrest van de militaire kamer

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire politierechter in de rechtbank Gelderland van 24 juli 2014 met parketnummer 05-212603-13 in de strafzaak tegen

[naam],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres],

(eertijds) matroos der 2e klasse.

[plaatsing].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 15 januari 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. H.J.G. Dudink, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

primair:

hij op of omstreeks 13 juli 2013 te of nabij Stavanger, in elk geval in Noorwegen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon (te weten [aangever]), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet (met kracht) (een) (bier)glas in het gezicht, althans op/tegen het hoofd, in ieder geval het lichaam, van die [aangever] heeft geslagen/gestompt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, hebbende verdachte als militair voormeld misdrijf gepleegd tegen genoemd persoon, terwijl die toen militair was, althans terwijl die bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam was;

subsidiair:

hij op of omstreeks 13 juli 2013 te of nabij Stavanger, in elk geval in Noorwegen, opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [aangever]), (met kracht) met een ( bier)glas heeft geslagen/gestompt tegen/op/in het gezicht, althans het hoofd, in ieder geval het lichaam van die [aangever], tengevolge waarvan deze zwaar lichamelijk letsel (littekens in het gezicht/gelaat), althans enig lichamelijk letsel, heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Verdachte heeft erkend dat hij op 13 juli 2013 te Stavanger een collega, matroos 1 [aangever], met een bierglas in het gezicht heeft geraakt. Verdachte heeft aangevoerd dat [aangever] op hem afkwam en dat hij (verdachte) [aangever] toen heeft weggeduwd, waarbij het glas dat hij in zijn hand had in het gezicht van [aangever] kapot is gegaan.

Getuige matroos [getuige 1] heeft verklaard dat hij vlak bij [aangever] en verdachte stond. [getuige 1] had een bierglas in zijn hand. Hij zag en voelde dat verdachte dat bierglas uit zijn ([getuige 1]s) hand pakte en dat hij daarmee een slaande beweging richting [aangever] maakte. [getuige 1] zag dat [aangever] door het glas geraakt werd en dat het glas uiteen spatte.

Getuige korporaal [getuige 2] zag dat verdachte en [aangever] elkaar vastpakten. [getuige 2] heeft getracht hen uit elkaar te houden. Hij zag vervolgens dat verdachte een bierglas uit de hand van een collega pakte en dat glas stuk sloeg op het hoofd van [aangever], net boven zijn linker oogkas, waardoor er een snee ontstond.

Door de verdediging is een schriftelijke verklaring van getuige korporaal [getuige 3] overgelegd, waarin die getuige stelt dat hij heeft gezien dat verdachte voorafgaande aan de ruzie een glas in zijn hand had en dat hij denkt dat [aangever] verdachte aanviel.

Het hof heeft geen reden om aan de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] te twijfelen. Beiden stonden vlak bij verdachte en [aangever] en zagen het incident van dichtbij gebeuren. De getuige [getuige 3] stond, zoals hij zelf verklaart, op ongeveer 10 meter afstand.

Aan de stelling van de verdediging dat aan de verklaring van [getuige 3] meer gewicht moet worden toegekend, nu het een kaderlid -te weten een korporaal- betreft, gaat het hof voorbij. Buiten de gevallen bedoeld in artikel 31 van de Wet militaire strafrechtspraak komt aan de rang of hoedanigheid van een (militaire) getuige geen bijzondere betekenis toe. Overigens is de getuige [getuige 2] eveneens kaderlid in de rang van korporaal.

Dat verdachte al een glas in zijn hand had en daarmee per ongeluk uitschoot bij het wegduwen van [aangever], acht het hof, gelet op het vorenstaande, dan ook niet aannemelijk.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op of omstreeks 13 juli 2013 te of nabij Stavanger, in elk geval in Noorwegen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon (te weten J.[aangever]), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet (met kracht) (een) (bier)glas in het gezicht, althans op/tegen het hoofd, in ieder geval het lichaam, van die [aangever] heeft geslagen/gestompt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, hebbende verdachte als militair voormeld misdrijf gepleegd tegen genoemd persoon, terwijl die toen militair was, althans terwijl die bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam was.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

het primair bewezen verklaarde levert op:

poging tot zware mishandeling, gepleegd door een militair tegen een andere militair

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een ernstig strafbaar feit, te weten poging tot zware mishandeling. De gevolgen van dit feit voor het slachtoffer zijn gelukkig beperkt gebleven tot mogelijk blijvend zichtbare littekens.

Het hof is van oordeel dat oplegging van een taakstraf passend en geboden is. Het hof heeft er rekening mee gehouden dat verdachte inmiddels is ontslagen en dus al gevolgen van dit feit heeft ondervonden. Bovendien is verdachte volgens zijnstrafblad first offender en is niet gebleken dat hij zich na dit feit wederom schuldig heeft gemaakt aan het plegen van strafbare feiten. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat kan worden volstaan met het opleggen van een werkstraf van 120 uur.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 45 en 302 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 141 van het Wetboek van Militair Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. R. van den Heuvel, voorzitter,

mr. R.H. Koning, lid, en commandeur (LD) (tit.) mr. R.R.H. Laurens, militair lid,

in tegenwoordigheid van J.R.M. Roetgerink, griffier,

en op 29 januari 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. R.R.H. Laurens is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Naschrift

Door mr. M.R. Aaron

Een matroos wordt vervolgd voor poging tot zware mishandeling van een collega-militair omdat hij hem met een bierglas heeft aangevallen. Het slachtoffer heeft hier littekens in het gezicht aan overgehouden. In het arrest van het Hof komen drie (militaire) getuigen voor die hebben verklaard wat zij hebben gezien van het gewelddadige voorval. Niet wordt betwist dat de verdachte het slachtoffer met een bierglas heeft geraakt. De verklaringen lopen echter uiteen waar het gaat om de aanloop ernaartoe. Verdachte stelt dat hij het slachtoffer wilde wegduwen en dat het bierglas dat hij in zijn hand had daarbij stuk is gegaan in zijn gezicht. Een defensieve actie met een ongelukkige afloop dus. De verklaringen van twee getuigen stroken daar niet mee. Uit die verklaringen blijkt dat verdachte het bierglas van iemand anders pakte om het slachtoffer daarmee te slaan, wat meer lijkt op een offensieve actie met het doel het slachtoffer (zwaar) te verwonden. De derde getuige, waarvan de schriftelijke verklaring door de verdediging is overgelegd, zegt te hebben gezien dat de verdachte een bierglas in zijn hand had en werd aangevallen door het slachtoffer.

Aan welke getuigenverklaring(en) meer waarde te hechten? De verdediging stelt dat aan de verklaring van de derde getuige meer waarde moet worden gehecht. Dit vanwege het feit dat deze getuige een kaderlid is (dus een officier of onderofficier). Nog afgezien van de omstandigheid dat een van de andere getuigen eveneens een kaderlid, is dit argument zonder overtuigende onderbouwing nogal eigenaardig.

De wetgever heeft in wettelijke bepalingen expliciet rekening gehouden met verklaringen van onder meer militaire meerderen. Voorbeelden hiervan zijn artikel 31 Wet militaire strafrechtspraak (ook in het arrest aangehaald) en artikel 71, aanhef en onder b, Wet militair tuchtrecht. In de in deze bepalingen omschreven gevallen kan een rechter of een tuchtrechtelijke tot straffen bevoegde commandant voor een bewezenverklaring afgaan op slechts een verklaring van (onder anderen) een meerdere. Dit betekent echter niet dat een verklaring van een militaire meerdere in het algemeen meer bewijskracht heeft dan die van een militair lager in rang. En dat is maar goed ook. De betrouwbaarheid of waarde van een getuige is niet af te lezen aan zijn rangonderscheidingstekens.

M.R.A.

ECLI:NL:CRVB:2016:2711 - Centrale Raad van Beroep, 14-07-2016 / 15/1634 MAW

Bestuursrechtannotatie

De toegangsontzegging

Bestuursrechtannotatie

Annotatie bij: CRvB 14 juli 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2711.

De toegangsontzegging

Door mr. N. Hummel

Een sergeant-majoor wordt ervan beschuldigd op of nabij een militair complex een schoonmaakster lastig te hebben gevallen. Aanvankelijk wordt hij ontslagen op grond van verregaande nalatigheid in de vervulling van zijn plichten. Na bezwaar wordt dit besluit herroepen. In plaats daarvan wordt een ambtsbericht vastgesteld. Tevens wordt de sergeant-majoor opgedragen om tot het eind van zijn diensttijd niet meer zonder uitdrukkelijke toestemming te verschijnen op het betreffende militair complex. In beroep beperkt de rechtbank dit toegangsverbod tot de duur van de aanstelling van de schoonmaakster. De Centrale Raad van Beroep constateert evenwel dat het AMAR geen grondslag biedt voor het opleggen van een toegangsverbod. Om deze reden, en gezien de reikwijdte en de mate waarin het ingrijpt in de rechtspositie van de betrokken militair, kan het toegangsverbod in rechte geen stand houden.

1

In het (militaire) ambtenarenrecht kan onderscheid worden gemaakt tussen besluiten in de zin van art. 1:3 Awb, andere rechtspositionele handelingen in de zin van art. 8:2 lid 1 onder a Awb, en interne sturing. In dat laatste geval gaat het om een beslissing (een ‘normaal sturingsmiddel’) jegens een ambtenaar die uitsluitend doorwerkt in de interne verhoudingen, en de ambtenaar niet in enig rechtspositioneel belang treft. Vanwege het ontbreken van een extern rechtsgevolg wordt een dergelijk sturingsmiddel niet aangemerkt als een besluit, en derhalve kan hiertegen geen rechtsmiddel worden aangewend. Grondslag biedt het algemene instructierecht van de werkgever, ontleend aan diens taak tot beheer van de eigen organisatie. Voorbeelden uit de jurisprudentie betreffen de waarschuwingsbrief1, het opstarten van een functioneringstraject2 en het verbod tot het dragen van een wenkbrauwpiercing3. In 1998 kwalificeerde de rechtbank ‘s-Gravenhage de mondelinge beslissing om een instructeur die ervan werd beschuldigd een vrouwelijke leerling te hebben geïntimideerd, de toegang tot de Koninklijke Militaire School te ontzeggen, eveneens als een interne ordemaatregel.4 Niettemin werd een jaar later het met onmiddellijke ingang huiswaarts zenden van een militair, waardoor hij voor een onbepaalde periode de hem toegewezen functie niet kon vervullen, gezien als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb.5

relaties7

2

De vraag of een kortdurende opschorting van de diensten en ontzegging van de toegang tot de kazerne gelden als een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen, werd in 2002 ontkennend beantwoord door de Centrale Raad van Beroep.6Volgens de Raad overstegen deze “het niveau van een regeling van de dagelijkse werkzaamheden of van een interne ordemaatregel die gedaagde in het kader van een normale bedrijfsvoering kan treffen”. De Raad meende dat de opschorting van de diensten op één lijn was te stellen met een schorsing, en dat de toegangsontzegging “een in het verlengde van die schorsing liggende, verder gaande inbreuk” betekende op de positie van militaire ambtenaar. Al met al grepen de maatregelen te sterk in op de rechtspositie van de betrokken militair, en waren zij gericht op een extern rechtsgevolg.7Daarbij constateerde de Raad, net als in de onderhavige zaak, dat de militaire rechtspositieregeling geen grondslag biedt voor een toegangsontzegging. In de onderhavige zaak onderschrijft de Raad dat het verbod “om die reden in rechte geen stand kan houden”, mede gezien de mate waarin het verbod ingrijpt in de rechtspositie van de betrokken militair, zowel wat betreft de duur (einde diensttijd van de militair, dan wel – na beroep – van de getroffen schoonmaakster), als de praktische uitvoering in relatie tot de dienstuitoefening (r.o. 4.4.1). Hieruit valt op de maken dat de Raad van oordeel is dat het toegangsverbod interne sturing overstijgt. Dit betekent dat, indien het belang van de dienst vordert dat de militair zijn functie niet uitoefent en/of zich niet bevindt op een militaire plaats, dit uitsluitend kan worden bewerkstelligd met de schorsing (art. 34 lid 2 onder c AMAR). Onder bepaalde omstandigheden kunnen minder vergaande alternatieven voor de door de militair als diffamerend ervaren schorsing uitkomst bieden, zoals: het (eenzijdig)8 verlenen van buitengewoon verlof (art. 86 AMAR), het ontheffen uit de functie en het toewijzen van een andere functie (art. 17 AMAR), het tijdelijk laten waarnemen van een andere functie (art. 25 AMAR) of het tijdelijk opdragen van andere werkzaamheden (art. 12j lid 1 MAW 1931).9

3

Het AMAR bevat slechts een beperkt aantal rechtspositionele maatregelen – door Diekstra ook wel “de armoede van het militaire ambtenarenrecht” genoemd.10 De meeste andere rechtspositiereglementen, waaronder het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD) en het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), bevatten een extensieve lijst van disciplinaire straffen – het ambtenarentuchtrecht –, naar zwaarte opklimmend van schriftelijke berisping tot strafontslag.11 Voor militairen zijn de disciplinaire straffen neergelegd in de Wet militair tuchtrecht (WMT): berisping, geldboete, strafdienst en uitgaansverbod (Hoofdstuk III WMT). Het AMAR en aanverwante regelgeving bevatten slechts maatregelen van orde, waaronder de schorsing (art. 34); de vaststelling van een ambtsbericht (art. 28c); het niet toekennen van een periodiek (art. 7 lid 6 Inkomstenbesluit militairen); de ontheffing uit de functie of opleiding (art. 17); en ongevraagd ontslag (art. 39 lid 2). Ook een ontslag zonder het predicaat ‘eervol’ is derhalve een ordemaatregel. Opvallend is dan ook dat de Raad een ontslag wegens wangedrag de laatste jaren steeds vaker aanduidt als ‘disciplinaire maatregel’ en/of ‘strafontslag’.12Vanwege het beperkt aantal beschikbare maatregelen wordt de minister in bepaalde gevallen gedwongen om een ogenschijnlijk onevenredige maatregel te nemen.13De onderhavige uitspraak, waarbij de gedragingen onvoldoende basis boden voor de meest vergaande maatregel van ontslag zonder het predicaat ‘eervol’, onderstreept de behoefte aan ‘tussenmaatregelen’, in dit geval de toegangsontzegging (als aanvulling op het negatieve ambtsbericht).

relaties8

4

Het rechtspositionele maatregelenvacuüm kan wellicht worden opgevuld door aansluiting te zoeken bij het adagium ‘wie het meerdere mag, mag in beginsel ook het mindere’, zoals in het arbeidstuchtrecht wel wordt gehanteerd.14 In de onderhavige zaak betekent dit dat de minister toekomende bevoegdheid te schorsen, ook de bevoegdheid tot toegangsontzegging impliceert – daargelaten de vraag of de minister zich überhaupt in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat het dienstbelang een schorsing voor de resterende duur van het dienstverband van de militair (dan wel de schoonmaakster), vordert. De jurisprudentie biedt enige ruimte voor toepassing van het ‘meerdere-mindere-adagium’ in het bestuursrecht, voor zover sprake is van beleidsvrijheid bij het weigeren vergunningen.15 De bestuursrechtelijke literatuur loopt er echter niet echt warm voor, zeker indien deze toepassing verplichtingen voor burgers met zich brengt, bijvoorbeeld bij subsidieverlening.16 In het geval van schorsing, maar ook bij het verlenen van ongevraagd ontslag, gaat het om een discretionaire bevoegdheid (art. 34 lid 2 en 39 lid 2 AMAR). Hieruit kan mogelijk worden opgemaakt dat deze ordemaatregelen ook gedeeltelijk kunnen worden opgelegd, hetgeen bovendien verdedigbaar is uit oogpunt van goed werkgeverschap (art. 12bis MAW 1931) en het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 Awb). In het verleden heeft de Centrale Raad van Beroep bijvoorbeeld geoordeeld dat “de bevoegdheid om een straf voorwaardelijk op te leggen (…) ook bij gebreke van een uitdrukkelijk voorschrift dienaangaande onder de bevoegdheid om die straf onvoorwaardelijk op te leggen begrepen acht”.17 In latere uitspraken heeft de Raad deze lijn evenwel verlaten.18Ook de onderhavige uitspraak staat haaks op het meer-minder-adagium. In het ambtenarenrecht lijkt aldus geen ruimte te zijn voor het opleggen van rechtspositionele maatregelen waarvoor het rechtspositiereglement geen grondslag biedt. Derhalve is het aan de Minister van Defensie om – in overleg met de centrales van overheidspersoneel in de sector Defensie – de kennelijke behoefte aan tussenmaatregelen te vertalen naar een rechtspositionele grondslag.

relaties3

Redactiecommissie

Redactiecommissie MRT 2016

De Redactiecommissie

De commissie bestaat uit:

Voorzitter	Mr. J.P. Spijk MA, Brigade Generaal, Militair Juridische Dienst (bd)
Secretaris	Mr. Y.J. Foliant, Majoor van de Militair Juridische Dienst
Leden:
voor de Koninklijke Landmacht	Mr. A.J. de Haan, Kolonel van de Militair Juridische Dienst
voor de Koninklijke Luchtmacht	Mr. C. Kalf, Kolonel van de Koninklijke Luchtmacht
voor de Koninklijke Marine	Mr. G. Souer, Commandeur van Administratie (tit)
voor de Koninklijke Marechaussee	Mr. P. Coomans, Hoofd Juridische Zaken
voor de Bestuursstaf:
	Mr. J.J. Buirma, Hoofd Afdeling Bestuurs-, Straf- en Tuchtrecht van de Directie Juridische Zaken, Ministerie van Defensie
	Prof. Dr. T.D. Gill, Hoogleraar Militair Recht aan de Universiteit van Amsterdam en de Nederlandse Defensie Academie
	Mr. drs. M. Nooijen MBA, Brigade Generaal (tit.), Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht
	Mr. R. van den Heuvel, Voorzitter van de Militaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
	Prof. Mr.Th.A. de Roos, Raadsheer-plaatsvervanger in het Hof ‘s-Hertogenbosch, emeritus hoogleraar Straf- en Strafprocesrecht aan de Universiteit van Tilburg

Vaste medewerkers

	Mr. M.J. Smeets en mr. P.J.H. Souren, Bijzondere Regelingen Defensie van ABP/APG
	Dr. J.P. Loof, Lid van het College voor de Rechten van de Mens en universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.
	Mr. M. de Bruin, Adviseur Humanitair Oorlogsrecht en Grondbeginselen Nederlandse Rode Kruis
	Dr. M.C. Zwanenburg, Afd. Internationaal Recht, Directie Juridische Zaken, Ministerie van Buitenlandse Zaken
	KTZ (LD) Mr. Drs. M.MJ. Loof, Directeur Dienstencentrum Juridische Dienstverlening

Adres

Adres van de Redactiecommissie: Staf CKMar/Cluster Juridische Zaken t.a.v. Majoor Mr. Y.J. Foliant, Kalvermarkt 32, 2511 CB Den Haag. Email: mrt@mindef.nl