Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 113 - 2020 - aflevering 1

Nederlandse inzet oorlogsschip in de Perzische Golf

Praktijk

Nederlandse inzet oorlogsschip in de Perzische Golf

Door KLTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink1

Introductie

Op 29 november 2019 lag de Artikel 100-brief over het besluit van het kabinet met een schip bij te dragen aan de Europees-geleide missie European-Led mission Awareness Strait of Hormuz (EMASOH) bij het parlement. De inzet van het schip, Zr. Mr. De Ruyter, dient 'ter versterking van de maritieme veiligheid in de Golfregio.'2 Hiermee reageert de regering met militaire middelen op de ontwikkelingen die zich sinds de zomer in de Golfregio ontsponnen.3 De inzet is interessant omdat dit een vorm van militaire assistentie4 betreft die geen humanitaire noodhulp is en bovendien plaatsvindt in vredestijd.5 Op deze wijze zijn Nederlandse oorlogsschepen nog niet eerder in de Perzische Golf ingezet. Deze bijdrage plaatst de inzet in EMASOH eerst in de context van eerdere Nederlandse inzet van oorlogsschepen in de Perzische Golf en gaat vervolgens in op de rechtsgrondslag en rechtsregime van de missie.

Inzet Nederlandse oorlogsschepen in de Golf

De Nederlandse regering heeft een lange geschiedenis met het sturen van oorlogsschepen naar de Perzische Golf.6 Reeds tussen 1987 en begin 1989 werden mijnenjagers naar de Golf gestuurd om de vrije doorvaart tijdens de Iran-Irak oorlog te waarborgen.7 Na deze inzet zijn Nederlandse oorlogsschepen actief geweest tijdens de Golfoorlog van 1990-1991. In de eerste fase, operatie Desert Shield, sloot Nederland met fregatten en mijnenjagers aan bij de Multinational Interception Force (MIF) die het VN-gesanctioneerde handelsembargo moest handhaven.8 Voor Nederlandse oorlogsschepen begon dit eerst in de Straat van Hormuz. Daarna breidde het operatiegebied zich verder in de Perzische Golf uit. Begin 1991 startte operatie Desert Storm, waar ook Nederlandse oorlogsschepen onderdeel van uitmaakten. Tussen 1996 en 2000 keerde de marine weer terug naar de Golf om deel te nemen aan de MIF-operaties. In reactie op '11 September', in 2001, voeren Nederlandse oorlogsschepen in het kader van Operation Enduring Freedom (OEF) opnieuw naar hetzelfde maritieme theater. Het laatste schip in deze operatie werd in 2006 naar de wateren rondom het Arabisch Schiereiland gestuurd.9 In die periode kwam de zeeroof rondom de Hoorn van Afrika onder de aandacht van de internationale gemeenschap en verschoof de focus van de marine-inzet richting de Indische Oceaan en de kusten van Oost-Afrika.

Naast dat de marine met deze inzet ervaring heeft opgebouwd in de wateren rondom het Arabisch Schiereiland en de Perzische Golf in het bijzonder, is vanuit juridisch oogpunt een aantal punten in deze opsomming van belang. Ten eerste moet beseft worden dat de inzet van Nederlandse oorlogsschepen telkens binnen een ander juridisch kader heeft plaatsgevonden. De inzet van de mijnenjagers ging om de vrije doorvaart tijdens een internationaal gewapend conflict tussen Irak en Iran. De langlopende MIF-operatie baseerde zijn bevoegdheden op VN-resoluties.10 Deze resoluties vloeiden voort uit de militaire reactie tegen Irak op basis van het interstatelijk recht op zelfverdediging na de inval van Irak in Koeweit. De inzet in het kader van OEF was eveneens gebaseerd op het recht op zelfverdediging, maar vloeide voort uit de aanvallen op de Verenigde Staten op 11 september 2001. Daarbij was het uitgangspunt dat ook Nederland betrokken was bij een gewapend conflict en gedeeltes van de bevoegdheden van het zeeoorlogsrecht werden ingezet.11 Deze verschillende juridische kaders sijpelen door naar de daadwerkelijke bevoegdheden die de commandanten van de schepen hebben meegekregen. Dat betekent dat voor wat betreft de bevoegdheden, en met name waar het gaat om geweldgebruik, niet zonder meer kan worden teruggegrepen naar ervaringen van eerdere inzet. De specifieke opdracht voor het schip in EMASOH buiten beschouwing gelaten, komt de missie juridisch misschien nog enigszins in de buurt van de inzet van de mijnenjagers tussen 1987-1989. Maar ook tussen deze twee missies bestaat juridisch verschil. Zo vond die inzet plaats tijdens een gewapend conflict. Dat betekende dat oorlogsschepen van staten die geen partij waren bij het conflict zich op het neutraliteitsrecht konden beroepen. Zo kon in die context neutrale koopvaardij van visitatie door Iraanse of Iraakse oorlogsschepen worden afgehouden door middel van konvooiering (of escorte) door neutrale oorlogsschepen.12 Bovendien kan het verschil in context invloed hebben op de wijze waarop bijvoorbeeld kan worden aangenomen dat sprake zou kunnen zijn van een onmiddellijk dreigende aanval tegen een oorlogsschip.

Het tweede punt dat van belang is, is dat de juridische kaders bovendien bezien moeten worden in de context van de politieke omstandigheden, opdracht en positie van de Nederlandse oorlogsschepen daarin. Dat bepaalt mede van welke juridische bevoegdheden daadwerkelijk gebruikt wordt gemaakt. Ook deze zijn telkens anders geweest. Tijdens de Irak-Iranoorlog stuurde Nederland mijnenjagers ter behoud van de vrije doorvaart en had het de rol van een neutrale staat te midden van een gewapend conflict ten tijde van de Koude Oorlog. Tijdens de inzet naar aanleiding van de Golfoorlog van 1990-1991 waren de operaties gericht tegen de Iraakse president Saddam Hoessein. De Nederlandse oorlogsschepen hadden een beperkte rol en bevoegdheden, ook al was de operatie gebaseerd op het recht op zelfverdediging en daaropvolgende VN-resoluties. Volgens de toenmalige Kamerbrief mocht bij de uitvoering van VN-resolutie 665 (handelsembargo) bij onwillige visitaties wel 'beheerste dwang' worden toegepast inclusief schoten voor de boeg, maar was voor verdergaande vormen van dwang toestemming van de minister nodig.13 Het afdwingen van het VN-handelsembargo door de MIF tussen 1996 en 2000 was jaren onderdeel van blijvende economische druk op Irak en een uitvloeisel van de eerdere oorlog. De inzet van schepen in OEF betrof een zoektocht naar Al Qaida en gerelateerde terroristen die via de zee een weg naar Europa trachtten te vinden, waarbij hen het gebruik van de zee ontzegd moest worden.14 Deze operatie stond in verband met de militaire reactie van de Amerikaans-geleide coalitie in Afghanistan. In plaats van mijnen of VN-gesanctioneerde goederen, ging het in OEF om mensen; een niet-statelijke actor. En ditmaal, in de huidige missie, is de politieke situatie kort gezegd er één van spanningen tussen Iran enerzijds en Arabische landen en de Verenigde Staten anderzijds. Het unieke daarbij is dat er momenteel geen daadwerkelijk militair conflict is waar Nederland op één of andere manier bij betrokken raakt met het sturen van het oorlogsschip naar de Golf. Volgens de Kamerbrief stuurt de regering het schip met als doelstelling verdere incidenten te voorkomen en te de-escaleren. Alles in de kamerbrief duidt op de gedachte dat de inzet zich vooral richt op een meer diplomatieke inzet in tijden van regionale spanningen.15 Dit komt ook terug in de gekozen rechtsgrondslag en het rechtsregime voor de missie.

Rechtsgrondslag

Voor deelname aan missies met inzet van Nederlandse militairen is een volkenrechtelijk mandaat benodigd.16 De Artikel-100 brief vermeldt dat de inzet plaatsvindt 'ter bevordering van de internationale rechtsorde', zodat de inzet binnen de grondwettelijke tweede hoofdtaak van de krijgsmacht valt.17 De brief geeft voorts aan dat het juridisch kader voor inzet van het fregat 'het internationale zeerecht, in het bijzonder het VN-Zeerechtverdrag' is. Interessant is dat de grondslag voor het militair optreden daarmee noch voortvloeit uit de gebruikelijke uitzonderingen op het geweldsverbod (zelfverdediging of VN-mandaat), noch uit de grondslag van militaire interventie op grond van toestemming (consent).18 Verder is ook geen sprake van humanitaire interventie. Het volkenrechtelijk mandaat komt in dit geval van het internationaal zeerecht, en het VN-zeerechtverdrag in het bijzonder. Daarover zijn twee opmerkingen te plaatsen.

Dat deze missie geen inzet is in het kader van een uitzondering op het geweldsverbod, haalt in de eerste plaats het maritiem optreden militair-strategisch uit de context van een inzet die gericht is op mogelijk geweldgebruik. Zoals gezegd, is er ook geen gewapend conflict waar Nederland met het regeringsbesluit betrokken bij is geraakt. Het gaat hier dus om inzet in vredestijd. In de Nederlandse maritieme militaire doctrine vinden we dergelijke inzet terug onder de noemer 'maritieme assistentie operaties':

'Maritieme assistentie aan de diplomatie vindt voornamelijk plaats in het kader van de strategische functies 'Voorkomen' en 'Afschrikken' en bestaat uit militaire ondersteuning van de diplomatieke en economische instrumenten van macht. Het militaire vermogen in het maritieme domein wordt hierbij gebruikt om invloed uit te oefenen op andere actoren, voornamelijk door middel van aanwezigheid.19

Het is niet ongebruikelijk dat schepen worden ingezet in een vorm van maritieme assistentie. Denk bijvoorbeeld aan de recente inzet voor orkaanhulp in Midden-Amerika of de inzet van Karel Doorman tijdens de Ebola crisis in West-Afrika.20 Wat minder voorkomt, is de vorm van maritieme assistentie die de regering met deze inzet beoogt, die in de maritieme doctrine als presentie-operaties (presence) wordt weergegeven. Met dit soort operaties, 'one can set the conditions for sea control during peacetime by forward presence, intelligence gathering, or partnership building…'21 De strategie van de missie sluit hierop aan: 'EMASOH omvat een brede strategie berustend op twee pilaren: inzet van militaire capaciteiten van deelnemende landen in een maritime surveillance & situational awareness missie en de inzet van diplomatieke kanalen voor het de-escaleren van de spanningen o.a. door het streven naar van een inclusieve regionale dialoog.'22 De De Ruyter doet dus niet op één of andere wijze mee aan een militair conflict, waaraan ook een rechtsgrondslag verbonden zou moeten zijn die een uitzondering op het geweldsverbod van artikel 2 (4) VN-Handvest moet inhouden.

In de tweede plaats legt de gekozen rechtsgrondslag de focus op het internationaal zeerecht. In dit geval lijkt het internationaal zeerecht tegelijkertijd rechtsgrondslag en rechtsregime. Met betrekking tot de rechtsgrondslag benoemt de regering het fundamentele beginsel van een recht op vrijheid van het gebruik van de zee, en in het bijzonder vrije navigatie en doorvaart, als volkenrechtelijk mandaat. Naast een politiek uitgangspunt, waarin de global commons beschermd zouden moeten worden omdat specifieke belangen zoals handel daaraan vasthangen, en een beginsel waar het internationaal zeerecht op steunt,23 is het ook gecodificeerd in artikel 87 van het VN-Zeerechtverdrag en verdisconteerd in de balans tussen de rechten en plichten binnen de maritieme zones. De vrijheid van navigatie en doorvaart is zowel politiek als juridisch een breed geaccepteerd gegeven, dat, naarmate men verder in de details treedt en afhankelijk van de maritieme zone waarin men zich bevindt, aan regulering onderhevig is. Het beschermen van de handelsbelangen op zee, ook buiten situaties van gewapend conflict, is altijd al een taak van de marine geweest. In de toespraak van de toenmalige Minister van Defensie, W.F. van Eekelen, ter gelegenheid van het vertrek van Hr.Ms. Maassluis richting de Golf, onderstreepte de minister dat:

'Nederland is, als bijna geen ander land, afhankelijk van vrije, open internationale zeeroutes voor onze in- en uitvoer. De ongestoorde aanvoer van olie naar Rotterdam is heel duidelijk een Nederlands, maar ook een algemeen Europees belang. De aanwezigheid van mijnen in de Golf leidt al heel snel tot een verstoring van die aanvoer. Het zenden van mijnenjagers van de Koninklijke Marine is daarom uiterst zinvol, zowel nationaal als internationaal.'24

Dat daar nu ook noodzaak voor is, onderstreept de regering met de volgende passage uit de Artikel-100 brief:

'De incidenten onderstrepen de hoge mate van urgentie om de vrije doorvaart in de regio veilig te stellen. De hoeveelheid olie die dagelijks door de Straat van Hormuz wordt vervoerd komt overeen met ruim 20% van de wereldvraag en behelst ongeveer 35% van alle olie die dagelijks per schip wordt vervoerd. Incidenten die de scheepvaart ontregelen, en de onzekerheid daaromtrent, hebben directe gevolgen.'

Met betrekking tot de rechtsgrondslag in maritieme context kan dus ten eerste gezegd worden dat de inzet van een oorlogsschip geen rechtsbasis nodig hoeft te hebben die voortvloeit uit de gebruikelijke uitzonderingen van geweldgebruik of toestemming, maar gebruik kan maken van de juridische ruimte die de vrijheid van de zee biedt.25 Ten tweede, en belangrijker omdat iets natuurlijk niet gebeurt simpelweg omdat het kan, gaat het in dit geval om het doen laten gelden van dit beginsel door middel van de inzet van oorlogsschepen. Wat naast aanwezigheid in de regio verder mogelijk is, dwingt tot een meer gedetailleerde kijk naar het rechtsregime.

Rechtsregime

Met betrekking tot rechtsregimes tijdens militaire operaties zijn we geneigd dit primair in verband te brengen met de discussie of het humanitair oorlogsrecht of de mensenrechten tijdens een operatie van toepassing zijn. Deze discussie bepaalt hoofdzakelijk de kaders waarbinnen geweld in militair optreden kan plaatsvinden. Hoewel dit ook van belang is in de context van maritiem optreden, geldt in de maritieme dimensie altijd ook het rechtsregime van het internationaal zeerecht. Dit rechtsregime heeft tot doel het gebruik van de zee te reguleren. Voor de inzet van Zr.Ms. de Ruyter zijn twee onderwerpen interessant om aan te stippen: het regime in de Straat van Hormuz en geweldgebruik.

De Straat van Hormuz

De Straat van Hormuz is de maritieme toegangspoort tot de Perzische Golf. Iran en Oman grenzen aan deze internationale zeestraat. In gedeeltes van de Straat grenzen de territoriale zeeën van beide staten aan elkaar (zie kaartje). Scheepvaart die door de Straat en de Golf vaart, zal door de natuurlijke omstandigheden en de traffic separation schemes (TSS) die zich in de Straat en de Perzische Golf bevinden gedeeltelijk in Omaanse en gedeeltelijk in Iraanse territoriale wateren varen.26 Volgens de Nederlandse regering geldt het internationale zeestratenregime zoals opgenomen in het VN-Zeerechtverdrag in deze zeestraat.27 Strikt genomen kent het VN-Zeerechtverdrag twee verschillende zeestratenregimes. De eerste op basis van de artikelen 37 -39 van het verdrag, de tweede op basis van artikel 45. Dit tweede zeestratenregime heet ook wel het recht van non-suspendable innocent passage. De regering doelt waarschijnlijk op het eerste regime. Dat betekent dat een schip -inclusief oorlogsschepen en vliegtuigen-28 gebruik mogen maken van het recht van doortocht in gebieden waar de zeestraat en de territoriale zee van de kuststaat overlappen. Het recht van doortocht houdt ook in dat zonder voorafgaande toestemming van de kuststaat door de territoriale zee waar die overlapt met de zeestraat mag worden gevaren. Tijdens de doortocht dient het schip wel bepaalde regels in acht te nemen. De kern daarvan is dat de doortocht snel en ononderbroken moet zijn en schepen zich dienen te onthouden van bedreiging of gebruik van geweld tegen de soevereiniteit, territoriale integriteit of politieke onafhankelijkheid van aan de zeestraat grenzende staten of van handelwijzen die in strijd zijn met het VN-Handvest.29 Volgens artikel 44 VN-Zeerechtverdrag mag het recht van doortocht door de kuststaat niet belemmerd of opgeschort worden.30

De Straat van Hormuz is een gebied in de Perzische Golf dat veel discussie oplevert. De discussie gaat vooral over de vraag wat de internationale gemeenschap kan doen wanneer de doorvaart door de Straat op één of andere wijze belemmerd wordt. Meer juridisch bestaat discussie omdat verschillende Staten verschillende posities innemen ten aanzien van het toepasselijke recht in de Straat. De positie van de Nederlandse regering is hierboven aangegeven. De positie van Iran wordt door de regering als volgt samengevat:

'Iran claimt territoriale wateren tot 12 zeemijl vanaf de kust en een aansluitende zone tot 24 zeemijl vanaf de kust. Iran is geen partij bij het VN-Zeerechtverdrag en erkent niet het gewoonterechtelijk karakter van het recht op doortocht zoals neergelegd in het VN-Zeerechtverdrag. Iran neemt het standpunt in dat, ten behoeve van waarborging van zijn veiligheidsbelangen, van vreemde oorlogsschepen die toegang tot zijn territoriale zee willen voorafgaande toestemming kan worden geëist. Betwijfeld wordt of de basislijnen zoals door Iran aangegeven op alle punten overeenkomen met de voorwaarden zoals neergelegd in het VN-Zeerechtverdrag. Daarnaast is niet geheel duidelijk welke rechten Iran in de aansluitende zone claimt en in hoeverre die afwijken van het VN-Zeerechtverdrag.' 31

Iran is geen partij bij het VN-Zeerechtverdrag en erkent ook het gewoonterechtelijk karakter van het recht op doortocht niet.32 Nu Iran geen partij is, kan worden beargumenteerd dat partijen die wel partij zijn ten opzichte van Iran geen rechten kunnen ontlenen aan het verdrag. Dat Iran het verdrag niet geratificeerd maar wel getekend heeft, zou tenminste moeten inhouden dat Iran zich moet onthouden van handelingen die een verdrag zijn voorwerp en zijn doel zouden ontnemen.33 Dat zou verschil kunnen maken in de opstelling van Iran ten opzichte van partijen die wel of niet onderdeel zijn van het verdrag. Al met al betekent het dat er met betrekking tot het regime in de Straat van Hormuz drie posities kunnen bestaan die door Staten worden ingenomen ten opzichte van het stratenregime: 1) het zeestratenregime is toepasbaar op basis van het gewoonterecht. Dit is de positie van onder meer de Verenigde Staten en Nederland 2) het zeestratenregime is toepasbaar op basis van het VN-zeerechtverdrag. En tenslotte is er 3) de positie dat het zeestratenregime niet van toepassing is. Daarnaast kan beargumenteerd worden dat dan wel het recht van non-suspendable innocent passage van toepassing is dat, getuige de Corfu Channel-zaak (zie later in dit artikel), gewoonterechtelijk karakter bezit en gecodificeerd is in artikel 16 lid 4 van het Verdrag inzake de Territoriale zee en Aansluitende Zone (1958).34 Ook dit Verdrag heeft Iran overigens wel getekend maar niet geratificeerd.

Dat de basislijnen van Iran betwist worden, heeft als effect dat het onduidelijk kan zijn wanneer men binnen of buiten de territoriale zee van Iran vaart. De rechte basislijn is een lijn die langs de kust getrokken mag worden op plaatsen waar de kust diepe uithollingen en insnijdingen vertoont, of indien er een eilandenreeks dicht op de kust ligt, langs die eilanden getrokken mag worden.35 Vanaf de rechte basislijn wordt vervolgens de territoriale zee gemeten. Bij de betwiste basislijnen komt dat Iran zich ook op het standpunt stelt dat, anders dan de algemeen geaccepteerde positie waar het gaat om onschuldige doorvaart of het recht van doortocht,36 toestemming benodigd is om in de territoriale zee van Iran te varen.37 Naast besef dat deze punten spelen in de Straat van Hormuz en de Perzische Golf, is het de vraag in hoeverre het bovenstaande echt impact zal hebben op de operatie, wanneer men ook de opdracht in ogenschouw neemt.38 De Kamerbrief geeft verder niet aan waar het daadwerkelijk operatiegebied ligt en dat escorteren momenteel niet tot de taken behoort.39

Geweldgebruik

De kamerbrief is stellig over de geweldsbevoegdheden: 'Er kan enkel sprake zijn van zelfverdediging. Het fregat met haar helikopter opereert te allen tijde onder de eigen, nationale geweldsinstructie (rules of engagement) die voldoende ruimte geeft voor zelfverdediging.'40 In antwoord op de Kamervragen is daaraan toegevoegd: 'bij gebruik van geweld in zelfverdediging gelden in het algemeen de regels van noodzakelijkheid en proportionaliteit.'41 Volgens het proefschrift van Hans Boddens Hosang zijn verschillende modaliteiten van zelfverdediging te onderscheiden, waaronder, en in deze context van belang, nationale, unit en persoonlijke zelfverdediging.42 Ik denk dat de in de brief bedoelde zelfverdediging aansluit bij wat Boddens Hosang unit self-defence noemt. Een recht dat elke militaire eenheid toekomt. Hoewel er een redelijk mate van overeenstemming bestaat over het idee van unitself-defence op grond waarvan een militaire eenheid geweld kan toepassen als reactie op een ogenblikkelijke lokale aanval, bestaat wel (academische) discussie over de daadwerkelijke grondslag ervan.43 Boddens Hosang geeft aan dat '… there appears to be little dispute in academic writing that the right of unit self-defence exists, regardless of the lack of clarity as regards its legal basis.'44 Zelf is hij van mening dat de meest houdbare conclusie is dat unit self-defence gebaseerd moet zijn op nationale zelfverdediging, maar 'without invoking the nation-wide, geopolitical or international legal consequences or criteria usually associated with that concept.'45 Dit zegt verder echter niets over de vraag hoe zelfverdediging tijdens deze missie in de praktijk moet worden toegepast en welke factoren een rol spelen in de overwegingen van noodzakelijkheid en proportionaliteit. De specifieke rules of engagament (ROE) zijn uiteraard niet toegankelijk voor publieke discussie.

Met betrekking tot geweldgebruik levert het VN-Zeerechtverdrag geen antwoorden op. Het VN-Zeerechtverdrag kent geen bepalingen ten aanzien van geweldgebruik voor het waarborgen van de rechten die op grond van het Verdrag zijn verkregen.46 Het Verdrag geeft bijvoorbeeld geen expliciete geweldsbevoegdheden om het recht van doortocht te kunnen garanderen. Het geeft ook geen expliciete geweldsbevoegdheden om schepen te beschermen die gebruik maken van hun recht op vrije navigatie. Wel kan in deze context verwezen worden naar jurisprudentie. In het bijzonder naar de Corfu Channel zaak van het Internationaal Gerechtshof.47

In oktober 1946 werden twee Britse oorlogsschepen tijdens de doorgang door de Corfu Channel, en in de territoriale wateren van Albanië, door zeemijnen geraakt. Enkele maanden eerder, in mei, hadden kustbatterijen salvo's gelost naar aanleiding van een passage van Britse oorlogsschepen in dezelfde wateren die niet aan de Albaanse regering hadden verzocht erdoorheen te mogen varen. Groot-Brittannië stond op het standpunt dat voorafgaande toestemming niet nodig was. De passage van oktober 1946 was met opzet bedoeld om het recht van doorvaart te bevestigen. In november 1946 voeren Britse oorlogsschepen nog eens door de straat met het doel om de mijnen te vegen (Operation Retail), nogmaals tegen de wil van de Albaanse regering. Het Internationaal Gerechtshof onderstreepte in deze zaak ten eerste dat oorlogsschepen van andere staten in vredestijd het - generally recognized and in accordance with international custom - recht hebben om door een internationale straat te varen zonder voorafgaande toestemming van een kuststaat.48 Ten tweede accepteerde het Hof de opzettelijke actie van Groot-Brittannië om nogmaals door de straat te varen: 'the mission was designed to affirm a right which had been unjustly denied. The Government of the United Kingdom was not bound to abstain from exercising its right of passage, which the Albanian Government had illegally denied.'49 Ook de wijze waarop (een zekere paraatheid van de bemanning van het Britse oorlogschip) werd, gezien de omstandigheden, door het Hof niet gezien als schending van het onschuldige karakter van een doorvaart. Hoewel deze zaak niet aangeeft dat uitdrukkelijke geweldsbevoegdheden bestaan ten aanzien van een passagerecht50 door een internationale straat, mag wel uit de zaak de conclusie getrokken worden dat het een recht is dat op een dergelijke wijze kan worden bestendigd.

Aangezien in dit stadium geen sprake is van escorteren of beschermen van koopvaardijschepen, is de vraag op welke wijze andere schepen beschermd kunnen worden niet direct aan de orde. Desalniettemin is het interessant om het regeringsantwoord op vraag 11 (biedt het mandaat ruimte aan de deelnemende schepen om zelf ook actief in te grijpen in geval een koopvaardijschip of olietanker aangevallen wordt?) hier aan te halen:

'Als koopvaardijschepen worden aangevallen of geënterd door niet-statelijke actoren, mag het fregat te hulp komen als die hulp wordt ingeroepen. In dergelijke gevallen wordt aangenomen dat sprake is van piraterij. Onder het te hulp komen valt ook het eventueel bevrijden van het koopvaardijschip. Als koopvaardijschepen worden geënterd door statelijke actoren, mag niet worden ingegrepen. Het is op dat moment immers niet ter plaatse vast te stellen of de actie van de statelijke actor rechtmatig is en het oplossen van de situatie langs diplomatieke weg ligt in dergelijke gevallen voor de hand. Als koopvaardijschepen het slachtoffer (dreigen te) worden van geweldgebruik door statelijke actoren is het te hulp komen van het koopvaardijschip, gelet op de afstanden, alleen mogelijk als het fregat ter plaatse is.'

De verwijzing naar zeeroof creëert een internationaalrechtelijke basis om op te treden. Het geweldgebruik is daarbij onderworpen aan het regime van internationale mensenrechten en geweldgebruik in het kader van wetshandhaving. Daarbij moet worden opgemerkt dat, gezien de definitie van zeeroof waarbij de volle zee een element betreft, dit niet kan worden ingezet in de Straat van Hormuz op de plekken waar sprake is van territoriale zee.

Conclusie

De inzet in de missie EMASOH moet als maritieme assistentie worden bestempeld, waarbij de aanwezigheid van het schip onder meer de diplomatieke inspanningen tot de-escalatie moet ondersteunen. Het betreft inzet in tijden van spanning, maar in vredestijd, met bijbehorende beperkte geweldsbevoegdheden. Dit vindt echter wel plaats in een gebied waar een verkeerde stap kan leiden tot escalatie. Het voorkomen van escalatie wordt onder meer bemoeilijkt door de verschillende juridische posities die betrokken staten ten aanzien van het internationaal zeerecht in de Perzische Golf hebben. Het internationaal zeerecht is daarmee zowel reden (rechtsgrondslag) voor inzet, als uitdaging voor de wijze waarop het schip zich in het gebied zal moeten gedragen (rechtsregime).

bron kaart: UK department of Transport (twitter)

Alcohol- en drugstesten binnen en buiten Defensie

Beschouwing

Alcohol- en drugstesten binnen en buiten Defensie

Door mr. N. Hummel1

1 Inleiding

Sinds 1 januari 2020 gaat de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW 1931) door het leven als Wet ambtenaren defensie (Wad). Deze wijziging is het gevolg van de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra), waardoor een nieuw thuis voor de grondslag voor de rechtspositie van burgerlijke defensieambtenaren moest worden gevonden (art. 12o Wad). Alle defensieambtenaren – militairen én burgers – hebben een uitzonderingspositie in de Wnra. Zij hebben dus nog steeds een publiekrechtelijke aanstelling.2 Deze uitzondering heeft te maken met de bijzondere positie van de militair. De Wad zelf loopt over van bijzondere bepalingen. Eén daarvan is art. 12d lid 2, dat de bevoegdheid schept voor het afnemen van een alcohol- en drugstest. Een wettelijke grondslag daarvoor werd nodig geacht, omdat het afnemen van een alcohol- en drugstest onder meer een inbreuk vormt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals neergelegd in art. 8 EVRM.3 Art. 12d lid 2 Wad is echter niet nader uitgewerkt in art. 142 AMAR of een andere algemene maatregel van bestuur (zie lid 5), zodat wordt aangenomen dat er geen uitvoering aan kan worden gegeven.4 De huidige praktijk is dat de commandant, al dan niet naar aanleiding van een vermoeden van drugsgebruik of -bezit, drugscontroles laat uitvoeren door de Koninklijke Marechaussee.5

De wens om zelf een drugstest af te nemen gaat hand-in-hand met het zerotolerance-beleid van Defensie: op het gebruik van harddrugs volgt ontslag; op gebruik van softdrugs eveneens, tenzij dit niet dienstgerelateerd is. In dat geval krijgt de militair eerst een waarschuwing. Dit beleid is niet uniek. Bij de politie bijvoorbeeld, wordt hard- en softdrugsgebruik ook niet getolereerd.6 Ook 'gewone' werkgevers kunnen er belang bij hebben dat hun werknemers niet onder invloed van alcohol en drugs op de werkvloer verschijnen.7 Uit onderzoek van de NOS blijkt dat minstens tientallen bedrijven in de industrie, havens en chemie bij werknemers testen afnemen om te bepalen of zij onder invloed zijn van alcohol of drugs. 'Er wordt gewerkt met zeer gevaarlijke stoffen. Wij hebben als bedrijf verplichtingen op het gebied van veiligheid en het bieden van een veilige werkomgeving. Mensen onder invloed maken fouten en kunnen zeer grote incidenten veroorzaken,' stelt een van deze bedrijven.8 Voor een organisatie als Defensie, waar wordt gewerkt met wapens, geldt dit des te meer. Dit roept de vraag op of de minister, ondanks het ontbreken van de algemene maatregel van bestuur als bedoeld in art. 12d lid 5 Wad, toch een alcohol- en drugstest kan afnemen. Met andere woorden: is art. 12d lid 2 Wad eigenlijk wel nodig? Ter beantwoording van deze vraag wordt in deze bijdrage allereerst ingegaan op art. 12d lid 2 Wad (§ 2). Vervolgens wordt aan de hand van de privacywetgeving (§ 3) en de jurisprudentie inzake het recht op privacy (§ 4) onderzocht of een wettelijke grondslag nodig is voor het afnemen van een alcohol en/of drugstest. Tot slot wordt een blik op de toekomst geworpen (§ 5).

2 Art. 12d lid 2 Wad

2.1 Strekking

Art. 12d lid 2 Wad legt de militair de verplichting op om, indien dit noodzakelijk is in het belang van de veiligheid of van een goede vervulling van de taak van de krijgsmacht, zich te onderwerpen aan een onderzoek van zijn urine of adem. In het derde lid valt te lezen dat het urineonderzoek beperkt is tot de vaststelling van de aanwezigheid van gedragsbeïnvloedende middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijsten I en II (en dus niet tot vaststelling van bijvoorbeeld een ziekte); het ademonderzoek tot de vaststelling van een alcoholgehalte van zijn adem van meer dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht. Voor de normering van het ademonderzoek is aangesloten bij de norm uit art. 8 lid 2 Wegenverkeerswet 1994. 'Het is immers niet goed denkbaar, dat een militair die wegens het gebruik van alcohol geen voertuig mag besturen bijvoorbeeld wél in staat moeten worden geacht om wapens en wapensystemen te bedienen,' stelt de toelichting. De norm voor het ademonderzoek geldt niet buiten diensttijd. De militair is dan ook alleen verplicht om hieraan mee te werken indien hij dienst doet of behoort te doen – een beperking die niet geldt voor het urineonderzoek. Dit laat volgens de toelichting onverlet, dat commandanten in operationele en vergelijkbare omstandigheden als varen, vliegen en oefenen kunnen bepalen, dat in het geheel geen alcohol mag worden gebruikt.9 Art. 12 lid 4 Wad schrijft voor dat het bevoegd gezag de nodige maatregelen neemt ten einde een onredelijke of onbehoorlijke bejegening bij het adem- en urineonderzoek te voorkomen. Het vijfde lid voorziet in een nadere uitwerking bij algemene maatregel van bestuur, waarbij in ieder geval de wijze waarop het onderzoek wordt verricht en het recht van de militair om de uitslag van het onderzoek te vernemen en het recht op een hernieuwd onderzoek (bij drugs) of bloedonderzoek (bij alcohol), wordt vastgelegd. Vooralsnog is hier geen gehoor aan gegeven en lijkt art. 12d lid 2 een dode letter in de Wad te zijn.

2.2 Wetsgeschiedenis

Art. 12 lid 2 Wad is ingevoerd met de wijziging van de MAW 1931 per 1 januari 2008.10 Aanvankelijk was alleen voorzien in een urineonderzoek.11 Dit komt voort uit het drugsbeleid van Defensie, zoals uiteengezet in de Aanwijzing Secretaris Generaal A/925 van 28 maart 2007:12

'Het gebruik of aanwezig hebben van drugs, om welke reden dan ook, door militairen wordt niet getolereerd. Een direct en onvoorwaardelijk inzetbare krijgsmacht noodzaakt tot een scherp drugsbeleid, gelet op de negatieve effecten die drugs hebben op de inzetbaarheid. Ook vanuit een oogpunt van veiligheid van het personeel is het volstrekt ontoelaatbaar dat militairen drugs gebruiken, mede gelet op de lange tijd dat de werkzame stoffen actief zijn in het lichaam. Ook het feit dat het gezamenlijk gebruiken van drugs kan leiden tot een groepsbinding die is gebaseerd op negatieve gronden is een reden om actief op te treden tegen drugs binnen de krijgsmacht. Voorts is algemeen bekend dat drugshandel verbindingen heeft met andere vormen van criminaliteit. Ten slotte wordt het aanzien van het militaire ambt aanzienlijk geschaad wanneer militairen zich op enigerlei wijze inlaten met drugs.'

Voor militairen hanteert Defensie ten aanzien van harddrugs een zerotolerance-beleid. Dit betekent bijvoorbeeld dat het gebruik ervan zonder meer leidt tot ontslag wegens wangedrag of verregaande nalatigheid in de vervulling van de plichten (art. 39 lid 2 onder l resp. k AMAR), ook als dit in privétijd heeft plaatsgevonden. De urinetest is in de wet opgenomen na een advies van staatsraad Hoekstra uit 2005.13 Aanleiding voor dit advies vormde het verzoek van de Commandant Zeemacht in het Caraïbisch gebied (CZMCARIB) om – gelet op de bijzondere taakstelling in het Caraïbisch gebied in verband met de bestrijding van drugs – extra maatregelen te mogen invoeren, waaronder het op willekeurige wijze uitvoeren van urinetesten onder het personeel. CZMCARIB voerde onder meer aan, dat het uitvoeren van urinetesten bij diverse grote bedrijven op de Nederlandse Antillen en Aruba een standaardprocedure is in het kader van de bedrijfsveiligheid. De twee Hyatt-arresten, die in deze bijdrage worden besproken in § 4, illustreren dit. Volgens Hoekstra bood toenmalig art. 12d MAW 1931 (thans art. 12d lid 1 Wad) voldoende grondslag voor het uitvoeren van de urinetest, ondanks dat daarbij lichaamseigen stoffen of producten worden afgenomen. Art. 12d lid 1 Wad biedt de bevoegdheid voor het onderzoek aan kleding, lichaam en van goederen. De regering meende dat de term 'onderzoek aan lichaam en kleding' te ver werd opgerekt als hier ook het afstaan van urine onder gerekend zou worden.14 Om iedere twijfel over een wettelijke grondslag te voorkomen, werd art. 12d MAW 1931 aangepast.15

Hoe wordt de invoering van de urinetest gemotiveerd? Volgens de memorie van toelichting is het noodzakelijk dat Defensie kan beschikken over de mogelijkheid om militairen door middel van een urinetest te controleren op (recent) gebruik van drugs. Vervolgens worden verschillende argumenten aangedragen ter rechtvaardiging van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het lichaam, welke grondrechten zijn neergelegd in art. 10 en 11 Gw en in art. 8 EVRM. In de eerste plaatst wordt gewezen op de functie van militairen in de samenleving, waarbij met name hun directe operationele inzetbaarheid van groot belang is, alsmede het feit dat zij gebruik maken van (zware) wapens en kostbaar materieel. Daarnaast speelt de voorbeeldfunctie van militairen in de maatschappij een grote rol. En uiteindelijk staat de inbreuk, gezien de specifieke functie van de krijgsmacht, ten dienste van de nationale veiligheid. Daarbij gaat de wetgever ervan uit dat reeds van de mogelijkheid dat een controle zal plaatsvinden een preventieve werking zal uitgaan. Dit moet leiden tot een vermindering van 'wanordelijkheden' binnen de krijgsmacht en een verhoging van de directe inzetbaarheid van de militairen. Volgens de wetgever is het verplicht moeten afstaan van urine proportioneel ten opzichte van deze doelen.16 Over de vraag of het proportioneel is dat alle militairen, ongeacht of zij een operationele of ondersteunende functie bekleden, verplicht kunnen worden een urinetest te ondergaan, kan worden gediscussieerd. Doorslaggevend acht ik dat ook militairen in ondersteunende functies kunnen worden opgedragen andere werkzaamheden te verrichten – overal te wereld (art. 12j Wad).

3 Algemene Verordening Gegevensbescherming

Kennelijk vond de wetgever de invoering van art. 12 lid 2 Wad noodzakelijk. Deze bepaling geldt alleen voor militaire ambtenaren. Hoe kan het dan dat andere bedrijven drugstesten uitvoeren? Mag dat? Het standpunt van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), die toezicht houdt op de naleving van de wettelijke regels voor bescherming van persoonsgegevens,17 is dat het afnemen van een alcohol- en/of drugstest niet is toegestaan zonder een specifieke wettelijke grondslag.18 Volgens de AP worden bij de uitvoering van alcohol- en drugstesten 'gegevens over de gezondheid' verwerkt: 'De uitslag van een alcohol- of drugstest betreft zowel informatie die is verkregen aan de hand van biologisch materiaal (adem of speeksel) als informatie over iemands fysiologische staat (in dit geval: al dan niet onder invloed zijn van alcohol of drugs).'19 De meeste auteurs sluiten zich hier impliciet of expliciet bij aan;20 Fernhout en Krikke betogen echter, enigszins gekleurd – met als uitgangspunt 'de in de praktijk gevoelde noodzaak' om onder bepaalde omstandigheden alcohol- en drugstesten te kunnen uitvoeren – dat testmonsters niet altijd hoeven te gelden als 'gegevens over de gezondheid'.21 Voor een antwoord op de vraag of het verwerken hiervan is toegestaan, moet worden gekeken in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG),22 waaraan onze wetgever uitvoering heeft gegeven met de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG).23 De AVG geldt ook voor Defensie. Wel maakt de AVG, kort gezegd, een uitzondering voor gegevensverwerkingen in het kader van de inzet van de krijgsmacht (art. 2 lid 2 onder a en b AVG). Uitgangspunt van de regering was dat de (U)AVG in beginsel ook dan wordt nageleefd.24 Art. 3 lid 3 UAVG biedt de minister echter de bevoegdheid om te bepalen dat de (U)AVG buiten toepassing blijft indien dit met het oog op de uitvoering van de grondwettelijke taken noodzakelijk is – een voorwaardelijke uitzondering dus.25 Het verwerken van 'bijzondere categorieën persoonsgegevens', waaronder gezondheidsgegevens, is in beginsel verboden vanwege art. 9 lid 1 AVG, tenzij sprake is van een van de in het tweede lid genoemde uitzonderingen. Vanwege het uitzonderlijke karakter hiervan duidt Hogewind-Wolters deze aan als 'luizengaatje'.26 Het verbod is bijvoorbeeld niet van toepassing indien de betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de verwerking van die persoonsgegevens voor bepaalde doeleinden (onderdeel a). Het begrip 'toestemming' is in art. 4 onder 11 AVG gedefinieerd als: 'elke vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling een hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt.' Bij het afnemen van een alcohol- en drugstest door de werkgever is sprake van een 'duidelijke wanverhouding', waardoor het in de meeste gevallen onwaarschijnlijk is dat de toestemming vrijelijk is verleend.27 Dit geldt temeer in een sterk hiërarchische organisatie als de krijgsmacht.

Een andere relevante uitzondering is de gegevensverwerking ter uitvoering van wettelijke plichten op het gebied van het arbeids- en sociaal zekerheidsrecht (onderdeel b). Hier geldt als eis dat er een wettelijke verwerkingsgrondslag is, die kan worden gevonden in de UAVG, maar ook in sectorspecifieke wetgeving, bijvoorbeeld de Arbeidsomstandighedenwet (Arbo).28 Ingevolge art. 30 lid 1 UAVG gaat deze uitzondering slechts op voor zover de verwerking geschiedt ten behoeve van de vaststelling van de aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de werknemer (onder a) of de re-integratie van de werknemer (onder b). Bij dit laatste kan het ook gaan om begeleiding van werknemers ter voorkoming van schade aan de gezondheid door het werk.29 Ingevolge art. 18 Arbo moet de werkgever de werknemer in de gelegenheid stellen om een periodiek medisch onderzoek te ondergaan, dat erop is gericht de risico's die de arbeid voor diens gezondheid met zich brengt zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken. In het algemeen is de werknemer echter niet verplicht om hieraan mee te werken, ook niet indien de ondernemingsraad heeft ingestemd met het keuringsbeleid.30 Voor bepaalde beroepsgroepen is de medische keuring wettelijk verplicht gesteld, bijvoorbeeld in het vervoer, de mijnbouw en offshore en bij politie en brandweer.31 Voor militairen is dit geregeld in art. 97 t/m 105 AMAR, zoals uitgewerkt in het Militair Keuringsreglement. Deze keuring, die trouwens ook kan worden geplaatst onder de uitzondering van onderdeel h (doeleinden van preventieve arbeidsgeneeskunde), is gericht op het vaststellen van de geschiktheid van de militair.32 Uit de bijlage bij het Militair Keuringsreglement volgt dat een verslaving aan psychotrope stoffen kan leiden tot ongeschiktheid. De ad random-test die Defensie voorstaat, is echter niet gericht op het vaststellen van een alcohol- en/of drugsverslaving. Het is de minister niet te doen om het opsporen van een ziekte of gebrek, maar van gedrag dat niet strookt met het militair-zijn. Daarom acht ik het Militair Keuringsreglement te wankel als verwerkingsgrondslag.

Biedt de Arbeidsomstandighedenwet dan een aanknopingspunt? Ingevolge art. 3 Arbo is de werkgever verplicht om te zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving.33 De AP vindt deze bepaling niet specifiek genoeg voor het afnemen van een alcohol- en drugstest, omdat niet expliciet is bepaald dat alcohol- en drugstesten mogen worden uitgevoerd.34 Door deze strikte interpretatie ontstaat een spanning tussen privacy en veiligheid.35 Een werknemer die onder invloed is van alcohol of drugs kan immers een (ernstig) ongeval veroorzaken. De werkgever kan dit voorkomen door te testen op alcohol en drugs. De literatuur biedt dan ook een tegengeluid, zeker indien voor de werkgever nog extra veiligheidseisen gelden, zoals vastgelegd in het Besluit risico's zware ongevallen (Brzo 2015), bijvoorbeeld in de (petro)chemische industrie.36 Voor deze opvatting kan ook steun worden gevonden in de rechtspraak van het EHRM. In de Wretlund-zaak bijvoorbeeld, over de inbreuk die het alcohol- en drugsbeleid van een kerncentrale maakte op art. 8 EVRM, overwoog het EHRM dat de exploitatie van een kerncentrale 'uiteraard' een zeer hoog beveiligingsniveau vereist. Om dit te bereiken moet de werkgever verschillende procedures toepassen, waaronder het opleggen van controlemaatregelen onder de werknemers. Voor het EHRM was het duidelijk dat het gebruik van drugs door de werknemers de veiligheid in de kerncentrale in gevaar kan brengen: 'Een drugsbeleid waarbij het personeel regelmatig wordt getest op drugs, moet daarom gerechtvaardigd worden geacht'.37 Gelet op de motivering van art. 12d lid 2 Wad (§ 2.2) geldt deze redenering zeker ook voor de krijgsmacht. Ook de AP ziet in dat in bepaalde gevallen veiligheid prevaleert boven privacy, maar wijst met de vinger naar de wetgever: 'De AP kan zich goed voorstellen dat bedrijven die de mogelijkheid willen hebben om personen in de uitoefening van een risicovol beroep te testen op het gebruik van alcohol, drugs of geneesmiddelen een verzoek indienen bij de wetgever om de wettelijke mogelijkheden op dit gebied te onderzoeken.'38

Tot slot kan nog worden gedacht aan onderdeel g, dat een uitzondering mogelijk maakt indien de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend algemeen belang. Een zwaarwegend veiligheidsbelang kan wellicht ook onder deze uitzondering worden gerekend. Ook hier geldt echter dat de verwerking bij wet moet zijn bepaald. De tekst van art. 30 lid 2 UAVG biedt werkgevers geen ruimte voor het afnemen van een alcohol- of drugstest.39 Art. 88 AVG vermeldt dat lidstaten bij wet of bij collectieve overeenkomst regels kunnen vaststellen ter bescherming van de rechten en vrijheden met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens van werknemers in het kader van de arbeidsverhouding, onder meer ten aanzien van 'gezondheid en veiligheid' op het werk. De AP heeft geadviseerd om enkele bepalingen over verwerking van persoonsgegevens, in het bijzonder gezondheidsgegevens, in het kader van de arbeidsverhouding op te nemen in de UAVG. De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van de ruimte die art. 88 AVG biedt, omdat zij meent dat de algemene regels uit de verordening voldoende bescherming bieden in het kader van de arbeidsverhouding.40 Wel bestaan voor enkele groepen in de transportsector specifieke wettelijke bepalingen over alcohol- en urinetesten. Voor het boordpersoneel in de luchtvaartsector bijvoorbeeld, is in de Wet luchtvaart bepaald dat het – door een bevoegde opsporingsambtenaar – getest mag worden op alcohol en drugs.41 En voor de krijgsmacht geldt dus art. 12d lid 2 Wad – een 'halve' wettelijke grondslag, die volgens de AP in onuitgewerkte vorm hoogstwaarschijnlijk niet genoeg waarborgen biedt. Dit alles laat onverlet dat bepaalde werkgevers in de marktsector hun werknemers regelmatig testen op het gebruik van alcohol en drugs, ondanks de dreiging van hoge bestuurlijke boetes (art. 14 lid 3 UAVG). De 'pakkans' is klein, maar de werknemer/(militaire) ambtenaar kan ook zelf een melding doen bij de AP, waardoor hij 'een belangrijke troef in handen' heeft.42 Het laatste woord over de uitleg van de AVG ligt echter niet bij de AP, maar bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Wellicht prefereert de Afdeling de rechtspraak inzake het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zodat meer aandacht kan worden geschonken aan het daadwerkelijke doel dat wordt gediend met de alcohol- en drugstest.

4 Recht op privacy

4.1 Werknemers

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat de privacywetgeving gewone werkgevers én Defensie weinig tot geen ruimte biedt om werknemers te verplichten om mee te werken aan een alcohol- en urinetest. Opvallend genoeg geeft de arbeidsrechtelijke jurisprudentie een heel ander beeld. Bekend voorbeeld is het Hyatt-arrest van 14 september 2007.43 In dit arrest voerde het Hyatt op Aruba, onderdeel van een Amerikaans hotelketen, een 'Drug-Free Policy'. Dit beleid had als (legitiem bevonden) doel om de goede naam te behouden en aantrekkelijk te zijn voor de gasten door een immer correct gedrag van de werknemers. Onderdeel van het drugsbeleid, dat duidelijk bekend was gesteld, was een urinetest, die steekproefsgewijs werd afgenomen onder de werknemers. De werknemers was medegedeeld dat een positieve test, ook als het testresultaat het gevolg was van cocaïnegebruik in de privésfeer, tot ontslag zou kunnen leiden, ongeacht of het gebruik een negatief effect heeft op het werk. Op enig moment werd werknemer Dirksz geselecteerd voor het afnemen van een urinemonster. Deze test (en de hertest) gaf een positieve uitslag voor cocaïne. Dirksz, die inmiddels was geschorst, kreeg drie mogelijkheden voorgelegd: deelname aan een rehabilitatieprogramma, ontslag krijgen of vrijwillig ontslag nemen. Nadat Dirksz liet weten niet te willen deelnemen aan het rehabilitatieprogramma, werd zij op staande voet ontslagen. In cassatie klaagde Dirksz dat het antidrugsbeleid van Hyatt een ontoelaatbare inbreuk maakt op haar persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM), omdat ook het privégebruik van drugs niet mogelijk is zonder het risico van een ontslag op staande voet. In het arrest toetst de Hoge Raad rechtstreeks aan art. 8 EVRM:44

'Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium); voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium).'

Volgens de Hoge Raad valt de inbreuk te rechtvaardigen: '[G]elet op het belang van Hyatt, [is het] niet ongerechtvaardigd het antidrugsbeleid toe te passen ten aanzien van een werknemer die een representatieve functie als die van casino beverage server vervult.'45 Recent bevestigde de Hoge Raad in het tweede Hyatt-arrest dat het belang van het hotel een inbreuk op de grondrechten van de werknemers kan rechtvaardigen.46 In de literatuur wordt opgemerkt dat de Hoge Raad in het Hyatt-arrest geheel voorbijgaat aan de vraag of de beperking is voorzien 'bij de wet', welke eis volgt uit art. 8 lid 2 EVRM.47 In het eerder aangehaalde Madsen- en Wretlund-arrest, over het alcohol- en drugsbeleid bij een veerbootmaatschappij en een kerncentrale, herhaalt het EHRM dat dit criterium betekent dat de inbreuk enige basis in het nationale recht moet hebben. Hierbij gaat het niet alleen om wetten in formele zin; ook jurisprudentie en beleid kunnen voldoen, mits de daaruit voortvloeiende rechtsregel voor de burger voldoende toegankelijk is (accessible) en voldoende nauwkeurig is geformuleerd (foreseeable).48 Indien de Hoge Raad het EHRM hierin zou hebben gevolgd, dan was een andere uitkomst zeer wel denkbaar geweest.49 Daarbij zij aangetekend dat de Hyatt-zaak zich afspeelde op Aruba, waar de (U)AVG (en daarvóór de Wet bescherming persoonsgegevens) niet van toepassing is.50 Maar ook in Nederland wordt bij adem-, urine- en zelfs bloedtesten bij werknemers nauwelijks stilgestaan bij de privacywetgeving.51 Over het algemeen volgt de lagere jurisprudentie het Hyatt-arrest;52 de toelaatbaarheid van de alcohol- of drugstest komt lang niet altijd aan de orde;53 slechts in enkele gevallen wordt geoordeeld dat de alcohol- en/of drugstest te diep ingrijpt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.54

4.2 Ambtenaren

Geldt dit dan ook voor het (militaire) ambtenarenrecht? Anders dan in het arbeidsrecht, is in het (militaire) ambtenarenrecht sprake van 'verticale doorwerking' van grondrechten. Dit betekent dat een militaire ambtenaar direct een beroep kan doen op een grondrecht. Bij een inbreuk op een grondrecht zal de bestuursrechter in de eerste plaats onderzoeken of deze is voorzien bij wet, hoewel hier soms wat 'losjes' mee wordt omgegaan. Het opleggen van een alcoholverbod aan boord van een marineschip mocht bijvoorbeeld worden gebaseerd op de gezagsverhouding;55 het opleggen van een dienverplichting, vóór invoering van art. 12k,-l en -m, op art. 12 MAW 1931.56 De juistheid van deze constructies mag worden betwijfeld.57 In een zaak die ging over een politieambtenaar die werd gedwongen mee te werken aan een haartest om vast te stellen of sprake was geweest van gebruik van harddrugs, oordeelde de ambtenarenrechter dat de uitdrukking 'aan zijn lichaam' in het inmiddels vervallen art. 125d AW 1929 (vgl. art. 12d lid 1 Wad) het niet toelaat 'onder het bij dat artikel toegelaten onderzoek mede te begrijpen het van het lichaam wegnemen van daarvan deel uitmakend materiaal, zoals haar'.58 De ambtenarenrechter verwees hierbij naar het Wangslijm-arrest, waarin de Hoge Raad het onderwerpen van een verdachte aan een door een hond uit te voeren sorteerproef toelaatbaar acht; het afnemen van wangslijm niet.59 Bij dit laatste wordt immers van het lichaam deel uitmakend materiaal afgenomen. Deze beperking van het recht op lichamelijke onaantastbaarheid dient volgens de Hoge Raad uitdrukkelijk te zijn voorzien bij of krachtens de wet. 'Het uitzonderingskarakter van de beperkingen op het evenbedoelde grondrecht belet de desbetreffende bepalingen in een andere zin te verstaan dan in de strikte bewoordingen daarvan ligt opgesloten,' aldus de Hoge Raad. Interessant is de afweging van de procureur-generaal over de sorteerproef. Hij overweegt dat hierbij het lichaamsmateriaal (geur) zich los heeft gemaakt van de verdachte: het lichaam wordt niet aangeraakt. Dit verschilt volgens hem in zoverre met ademonderzoek (het 'blaaspijpje') dat daarbij bij het verkrijgen van de resultaten de medewerking van de verdachte noodzakelijk is (r.o. 8). Uitgangspunt van de regering is dan ook dat een blaastest (en de daaropvolgende ademanalyse) als dwangmiddel een inperking van het recht op de onaantastbaarheid van het lichaam betekent.60 Het is dan ook vreemd dat Janssen en Verhoeven betogen dat, indien daar een gerede aanleiding toe bestaat, op grond van art. 125d AW 1929 een ademonderzoek van de ambtenaar kan worden verlangd. Volgens hen stuit dit voor de meeste overheidswerkgevers op praktische bezwaren, omdat dit met voldoende waarborgen moet zijn omgeven.61 Een gemeentelijke afdeling Reiniging & Groen, waarbij een op de werkplek afgenomen blaastest haperde, loste dit op door met een naar alcohol ruikende chauffeur van een persvuilauto naar het politiebureau te gaan om hem aldaar een blaastest af te laten nemen.62

De vraag resteert wat de gevolgen zijn indien de ambtenaar een gelegenheid om vermeend gebruik te weerleggen, niet benut. Een surveillant bij de politie had erkend eerder in privétijd XTC te hebben gebruikt. Om twijfels over recent gebruik weg te nemen, was zij gevraagd mee te werken aan een haartest, maar zij weigerde. De rechtbank Noord-Holland kon het standpunt van de korpschef volgen dat de gerezen twijfel hierdoor niet was weggenomen. In ieder geval stond vast dat zij eerder had gebruikt.63 Het niet-meewerken aan de haartest kwam in dit geval dus voor risico van de ambtenaar zelf. Dit geldt ook voor gevallen waarin een ambtenaar niet meewerkte aan een ademanalyse (of bloedproef) om alcoholgebruik vast te stellen na het waarnemen van een alcohollucht door de leidinggevende of collega's.64 Kennelijk word dit gezien als een soort 'spreekplicht': 'indien een gerechtvaardigde twijfel aan de integriteit en/of betrouwbaarheid van de ambtenaar bestaat, [mag] van de ambtenaar worden verlangd dat hij die twijfel wegneemt', aldus de Raad.65 Spijtig genoeg wordt de toelaatbaarheid van de test helemaal niet aan de orde gesteld. Als de test zelf niet mag, dan meen ik dat het niet-meewerken hieraan de ambtenaar ook niet mag worden tegengeworpen.

Uit het voorgaande blijkt dat in het kader van het recht op privacy een wettelijke grondslag onontbeerlijk is, zowel voor de adem- als de urinetest. Is art. 12 lid 2 Wad op zichzelf dan afdoende? Bij de beoordeling van een reservistenontslag op grond van art. 39 lid 5 AMAR overwoog de Raad dat het de staatssecretaris vrijstaat om een reservist niet meer op te roepen, ook al is dit – in weerwil van art 12l lid 4 Wad – niet nader uitgewerkt bij algemene maatregel van bestuur.66 Analoog hieraan geredeneerd, kan worden verdedigd dat de verplichting van art. 12d lid 5 Wad er niet aan afdoet dat de staatssecretaris bevoegd is een alcohol- en drugstest af te nemen: art. 12 lid 2 Wad zelf is specifiek genoeg. Indien er een duidelijk beleid wordt gevoerd, valt de Centrale Raad van Beroep hierdoor misschien nog wel te overtuigen. Ik zou dat betreurenswaardig vinden. Moet het niet voor rekening van de minister komen dat de regering de noodzakelijke randvoorwaarden voor deze inbreuk op het recht op privacy nog niet heeft geschapen?

5 Afsluiting

Voor veel werkgevers zal art. 12d lid 2 Wad een jaloersmakende bepaling zijn. De AP biedt hen geen ruimte om alcohol- en drugstesten uit te voeren, omdat wettelijk niet expliciet is bepaald dat alcohol- en drugscontroles mogen worden verwerkt. Volgens werkgeversorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland beperkt dit werkgevers om veiligheids- en gezondheidsmaatregelen te nemen voor werknemers, de goede orde in de onderneming te handhaven en tegemoet te komen aan andere zwaarwegende belangen. Zij pleiten ervoor om aan art. 30 UAVG een lid toe te voegen, dat de mogelijkheid biedt om alcohol- en drugstesten uit te voeren.67 In de literatuur is bijval voor hun standpunt te ontdekken. De Laat stelt bijvoorbeeld dat veel ondernemingen wel degelijk een zwaarwegend (veiligheids)belang hebben om alcohol- en drugstesten af te nemen. Daarbij schetst ze enkele voorwaarden waaraan een dergelijk beleid moet voldoen, onder meer instemming van de ondernemingsraad.68 Ook wijst zij, net als de Inspecteur-Generaal der Krijgsmacht (IGK), op het belang van preventieve maatregelen. De IGK denkt daarbij aan meer voorlichting over de effecten van drugsgebruik en over hulpverleningsmogelijkheden, maar ook door het daadwerkelijk uitvoeren van controles.69 Roozendaal is minder enthousiast over testen op het gebruik van drugs in de vrije tijd, althans door gewone werkgevers. Zij meent dat het Hyatt-arrest indruist tegen 'diepgewortelde opvattingen over de scheiding tussen werksfeer en persoonlijke levenssfeer'.70 Recent presenteerde de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het plan om het afnemen van testen op alcohol en drugs op de werkplek in specifieke risicovolle situaties mogelijk te maken. Dit wordt langs drie lijnen voorbereid: alcohol- en drugstesten in de Brzo-sector bij voor de veiligheid cruciale functies, een wettelijke grondslag voor alcohol- en drugstesten in specifieke situaties met een groot veiligheidsrisico en, in samenhang hiermee, het verder versterken van de aanpak tegen alcohol en drugs binnen ondernemingen. Daarbij wijst zij erop dat het opstellen van een dergelijke regeling complex is.71 Totdat een wettelijke grondslag in de UAVG of elders verschijnt, is art. 12d lid 2 Wad voor Defensie zeker een waardevolle bepaling, temeer omdat grondrechten in het ambtenarenrecht direct doorwerken, waardoor de rechter het 'voorzien bij wet'-criterium niet zomaar mag veronachtzamen. Des te opmerkelijker is het dat aan het vijfde lid, dat bepaalt dat de wijze van uitvoering van het alcohol- en urineonderzoek nader wordt vastgesteld in een algemene maatregel van bestuur, tien jaar (!) na invoering nog steeds geen gehoor is gegeven. Deze vertraging komt wellicht doordat over de bedoelde wijziging van het AMAR overeenstemming zal moeten worden bereikt met de centrales van overheidspersoneel (art. 3 lid 3 BGO),72 die destijds tegen invoering van de test waren.73 Is deze 'bijzondere' beperking dan wel echt zo 'noodzakelijk' als de memorie van toelichting doet voorkomen?

‘Hard Power’ and the European Convention on Human Rights door Peter Kempees

Boekbespreking

'Hard Power' and the European Convention on Human Rights door Peter Kempees

Door Luitenant-kolonel mr. J.J.M. van Hoek1

'Hard power' en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Peter Kempees zal met deze titel zeker de aandacht weten te trekken van diegenen wier werkzaamheden verband houden met de uitoefening van 'hard power' in het militaire domein, in het bijzonder van hen die bekend zijn met de discussies over de werking van het EVRM op dit terrein. De titel deed me onmiddellijk denken aan de kritische geluiden over de toepassing van het EVRM tijdens militaire operaties die we enkele jaren geleden hebben kunnen vernemen uit het Verenigd Koninkrijk. Kempees citeert in dit verband op de eerste pagina van zijn proefschrift de Britse minister van Defensie die tijdens een Policy Exchange seminar in december 2014 stelling nam tegen de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM): 'I take the view that the cumulative effect of some of Strasbourg's decisions on the freedom to conduct military operations raises serious challenges which need to be addressed'. Nu, Kempees stelt in zijn onderzoek de vraag centraal of het EVRM voldoende ruimte laat voor het gebruik van 'hard power' en doet daarbij de aanname dat die ruimte voldoende zal zijn als een verdragsstaat, niettegenstaande de beperkingen die het EVRM oplegt, vrijheid behoudt om internationaalrechtelijk geoorloofde beleidsdoelen na te streven.

Wezenlijk voor zijn onderzoek is de betekenis die Kempees hecht aan de term 'hard power'. De term ontleent hij aan de leer van internationale betrekkingen waarin de term wordt uitgelegd als het dwingend gebruik van militaire of economische middelen om het gedrag of de belangen van politieke actoren te beïnvloeden. Kempees hanteert de volgende werkdefinitie: 'ten eerste, de weloverwogen projectie door een regering van macht buiten de grenzen van de eigen staat, ongeacht of de situatie door de betrokken regering wordt erkend als gewapend conflict; ten tweede, machtsuitoefening binnen de eigen grenzen, op een schaal die hetzij militaire middelen vereist, hetzij middelen die uitgaan boven de vereisten van normale wetshandhaving, om tegenstand te overwinnen, ongeacht of de situatie door de betrokken regering wordt erkend als gewapend conflict; en ten derde, toepassing door een regering van economische sancties in de internationale betrekkingen van de staat.'

Het onderzoek betreft hoofdzakelijk een analyse van de jurisprudentie van het EHRM met de bedoeling om de essentiële beginselen bloot te leggen die de verdragsstaat in acht dient te nemen bij het uitoefenen van 'hard power'. Het onderzoek is uitgevoerd aan de hand van vier verweren die een verdragsstaat kan voeren in geval hij voor het EHRM wordt gedaagd vanwege klachten over de uitoefening van 'hard power'. De vier verweren vormen de structuur van het onderzoek.

Het eerste, mogelijk door de verdragsstaat te voeren verweer dat Kempees bespreekt, is het standpunt dat op basis van de feiten niet kan worden gesteld dat de verdragsstaat bij het uitoefenen van 'hard power' het EVRM heeft geschonden. In dit verband stipt Kempees de verdragsartikelen aan die relevant zijn met het oog op 'hard power', namelijk artikel 2 (recht op leven), artikel 3 (verbod van foltering), artikel 5 (recht op vrijheid en veiligheid), artikel 8 (recht op eerbiediging van privé- en familieleven, dat onder meer een recht op eerbiediging van de woning omvat) en artikel 1 Eerste Protocol (bescherming van de eigendom). Kempees beperkt zich in dit hoofdstuk tot een summiere bespreking van de inhoudelijke en procedurele verplichtingen die uit deze verdragsartikelen volgen. Hij trekt de niet verrassende conclusie dat de kans aanwezig is dat de verdragsstaat bij de uitoefening van 'hard power' onder normale omstandigheden inbreuk maakt op voornoemde rechten en dat deze kans groter wordt in conflictsituaties. In dat kader benadrukt hij het belang dat de militair bekend is met de mensenrechtenverplichtingen die op de schouders van zijn overheid rusten opdat hij weet wat er van hem wordt verwacht. Ook stipt hij in dit hoofdstuk kort artikel 13 (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel) aan. Het EHRM hanteert het principe 'wie stelt, bewijst'. Kempees legt uit dat dit principe niet opgaat als alleen de overheid kennis draagt van de feiten die verband houden met de klacht dat de overheid bij de uitoefening van 'hard power' de mensenrechten heeft geschonden. Het is dan niet aan de klager (steller), maar aan de overheid om een verklaring te geven voor het overheidsoptreden en te bewijzen dat dit optreden rechtmatig was.

In het kader van het eerste verweer bespreekt Kempees in hoofdstuk 3 de wisselwerking tussen de mensenrechten en het humanitair oorlogsrecht alsook het recht tot afwijking in geval van noodtoestand (artikel 15). Met betrekking tot de wisselwerking tussen de twee genoemde internationale rechtsgebieden hekelt hij het gebruik van de term lex specialis en lex generalis. De mensenrechten gelden altijd en het humanitair oorlogsrecht slechts tijdens een gewapend conflict, maar dit betekent volgens Kempees niet dat de mensenrechten gelden als lex generalis en het humanitair oorlogsrecht een bijzonder onderdeel hiervan is, de lex specialis.. Kempees stelt dat het afzonderlijke rechtsgebieden zijn, ieder met een eigen grondslag. Ook betoogt hij dat de rechtsgebieden niet complementair zijn aan elkaar omdat niet is uit te sluiten dat ze gelijktijdig van toepassing kunnen zijn en dan met elkaar kunnen botsen waardoor de vraag rijst welke van beide voorrang heeft. Kempees oppert om in dergelijke gevallen een keuze te maken voor één van de rechtsgebieden waarbij hij erkent dat het humanitair oorlogsrecht meer ruimte geeft voor de uitoefening van 'hard power' in de zin van geweldgebruik. In dit hoofdstuk besteedt Kempees ruim aandacht aan de uitspraak van het EHRM in de zaak Hassan v. the United Kingdom.

Artikel 15 EVRM staat centraal in het vierde hoofdstuk. Dit artikel geeft de verdragsstaat het recht om in geval van oorlog of een andere algemene noodtoestand die het bestaan van de verdragsstaat bedreigt onder bepaalde voorwaarden en met bepaalde beperkingen af te wijken van een aantal verdragsverplichtingen. Kempees vangt het hoofdstuk aan met de algemene opmerking dat artikel 15 de rechtsmacht van het EHRM (artikel 32) onaangetast laat. Het EHRM zal in een zaak nagaan of door de uitoefening van 'hard power' een mensenrecht is geschonden om vervolgens te beoordelen of de verdragsstaat om geldige redenen van zijn verdragsverplichtingen is afgeweken waardoor de 'hard power' toelaatbaar was. Na de bespreking van het begrip 'oorlog', waarbij hij aanhaakt bij de uitleg van het begrip 'armed conflict' in het humanitair oorlogsrecht, stelt hij zichzelf de vraag of de 'oorlog', zoals bij noodtoestand het geval is, het bestaan van het land dient te bedreigen. Zijn voorlopig antwoord op deze vraag is dat dit niet het geval is, mits de 'oorlog' kan worden geschaard onder artikel 42 of 51 VN Handvest. Vervolgens gaat Kempees uitgebreid in op het begrip 'noodtoestand' en zet hij aan de hand van casuïstiek uiteen in welke vormen deze zich voor kan doen en wanneer deze een bedreiging vormt voor het bestaan van een staat. Hij sluit het hoofdstuk af met een bespreking van de rechten waarvan volgens artikel 15 lid 2 EVRM afwijking niet is toegestaan en een korte verhandeling over de formaliteiten die bij gebruikmaking van artikel 15 in acht moeten worden genomen. De algehele conclusie van dit hoofdstuk is dat artikel 15 duidelijk maakt dat een verdragsstaat onder bepaalde omstandigheden zijn aansprakelijkheid onder het EVRM kan beperken zonder buiten zijn verdragsverplichtingen te treden. Daarnaast stelt hij vast dat verdragsstaten de grenzen van dit artikel nog niet hebben opgezocht en dat de mogelijkheid tot afwijking nog nooit is ingeroepen in verband met deelname aan gewapend conflict.

In het vijfde en zesde hoofdstuk gaat Kempees in op het tweede verweer dat de verdragsstaat kan voeren, namelijk het verweer dat de kwestie buiten diens rechtsmacht als bedoeld in artikel 1 EVRM valt. Kempees legt uit dat het begrip 'rechtsmacht' duidt op zowel een statelijk recht, namelijk het recht tot uitoefening van de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende rechtsmacht (uitoefening van soevereiniteit) alsook op een plicht om de rechten en vrijheden te beschermen van iedereen die binnen zijn rechtsmacht valt (rechtsmacht als verantwoordelijkheid). De verbindende factor tussen beide begrippen van rechtsmacht is dat de verdragsstaat zowel het recht als de plicht heeft zijn wetgevende, uitvoerende en handhavende rechtsmacht uit te oefenen om de mensenrechten te beschermen. De twee concepten verschillen evenwel van elkaar met betrekking tot de grenzen die aan de rechtsmacht worden gesteld. De grenzen van het eerste concept, rechtsmacht als uitoefening van soevereiniteit ter bescherming van de mensenrechten, staan centraal in hoofdstuk 5. Kempees bespreekt in dit hoofdstuk tot waar de verdragsstaat zijn soevereiniteit kan uitoefenen waarbij hij onderscheid maakt tussen territoriale rechtsmacht (eigen grondgebied), quasi-territoriale rechtsmacht (zee, luchtruim, ruimte, schepen, lucht- en ruimtevaartuigen) en extra-territoriale rechtsmacht. Kempees concludeert dat de verdragsstaat 'hard power' kan uitoefenen op alle plekken tot waar zijn soevereiniteit reikt. In hoofdstuk 6 analyseert Kempees het tweede concept van rechtsmacht, rechtsmacht in de betekenis van verantwoordelijkheid, en gaat in dat kader uitgebreid in op het toepassingsbereik van artikel 1 EVRM in relatie tot het uitoefenen van 'hard power'. Kempees laat aan de hand van meerdere voorbeelden zien dat de plicht tot naleving van het EVRM eerst en vooral geldt in de situatie dat 'hard power' op eigen grondgebied wordt uitgeoefend door nationale autoriteiten. De plicht geldt evenzeer als op hetzelfde grondgebied en met medeweten van de betreffende verdragsstaat 'hard power' wordt uitgeoefend door buitenlandse autoriteiten. Na de bespreking van de territoriale werking van het EVRM, bespreekt Kempees de verschillende modaliteiten van extra-territoriale uitoefening van 'hard power' in relatie tot artikel 1 EVRM waarbij hij zich toespitst op militair optreden. Achtereenvolgens komen aan de orde: luchtaanval op vreemd grondgebied, inval op buitenlands grondgebied, uitoefening van rechtsmacht in de territoriale wateren van een vreemde staat, gerichte dodelijke aanval buiten de eigen landsgrenzen en cyber-aanval. Kempees stelt zich op het standpunt dat een aanval ten aanzien van een slachtoffer slechts rechtsmacht in de zin van artikel 1 EVRM schept als het gaat om een gerichte geweldsuitoefening tegen de betreffende persoon. Hij onderkent dat deze stellingname het onbevredigende gevolg heeft dat slachtoffers die onbedoeld bij de aanval betrokken zijn geraakt de bescherming van het EVRM moeten missen, maar dat hieraan onder de huidige stand van de jurisprudentie van het EHRM niet is te ontkomen. Hoofdstuk 6 wordt vervolgd met een bespiegeling op de extra-territoriale werking van het EVRM als een troepenmacht verblijft in het buitenland. In dit kader gaat hij uitgebreid in op de begrippen state agent authority en effective control over an area.

In het relatief korte hoofdstuk 7 behandelt Kempees het derde verweer dat een verdragsstaat kan voeren; het verweer dat, met toepassing van artikel 32 EVRM, het EHRM niet bevoegd is om over de zaak te oordelen. Met ratificatie van het EVRM aanvaardt de verdragsstaat het individueel klachtrecht (11e protocol bij het EVRM). Weliswaar kan een verdragsstaat een voorbehoud maken ten aanzien van een verdragsbepaling (artikel 57 EVRM), maar Kempees wijst erop dat een dergelijk voorbehoud door het EHRM kan worden getoetst op geldigheid. Een voorbehoud met de strekking om de toepassing van het EVRM te beperken, wordt in het algemeen niet aanvaard. Hij beëindigt dit hoofdstuk met een verhandeling over conflicterende internationaalrechtelijke verplichtingen.

Het vierde verweer staat centraal in hoofdstuk 8. Dit verweer houdt in dat een verdragsstaat zich op het standpunt kan stellen dat een kwestie niet aan hem kan worden toegerekend. Eerst gaat Kempees in op de logica van het EVRM dat de vraag naar de 'rechtsmacht' vooraf gaat aan de vraag over 'toerekening'. Hij bespreekt vervolgens verschillende situaties waarin de vraag naar toerekening op zou kunnen spelen. Wat nu als een verdragsstaat bepaalde zaken uitbesteedt aan een particulier bedrijf, bijvoorbeeld private military companies? Is toerekening aan een verdragsstaat mogelijk als sprake is van een handelen door een niet-verdragsstaat op het grondgebied van de verdragsstaat met diens toestemming of medeweten? Ook gaat hij in op de toerekening van handelen door een verdragsstaat aan de Verenigde Naties en bespreekt hij de toerekenbaarheid van handelingen van een quasi-inheemse instelling, zoals de mensenrechtenkamer in Bosnië-Herzegovina.

In hoofdstuk 9 vat Kempees de hoofdstukken samen, trekt hij conclusies en geeft hij antwoord op de centrale vraag. Zijn slotconclusie is dat 'het EVRM zijn Verdragsstaten voldoende ruimte laat om hun Verdragsverplichtingen en - aansprakelijkheden aan te passen aan de vereisten die uitoefening van 'hard power' stelt, mits zij zich in de keuze van hun middelen bewegen binnen de grenzen van het internationale recht.'

Met zijn analyse van de jurisprudentie van het EHRM draagt hij wezenlijk bij aan de academische discussie over het toepassingsbereik van het EVRM in relatie tot het overheidsoptreden van verdragsstaten waar ook ter wereld. Interessant is dat Kempees de materie benadert vanuit het perspectief van de verdragsstaat en dat hij heeft gekozen voor een analyse aan de hand van vier mogelijk te voeren verweren. Al met al is het een goed gedocumenteerd werk.

Tot slot, mensenrechten is een rechtsgebied waar ook de krijgsmacht mee in aanraking komt. Kempees wekt in zijn inleiding de indruk dat de krijgsmacht niet veel op heeft met de mensenrechten en wijst de lezer op het feit dat in het Handboek Militair Recht uit 2009 slechts één paragraaf over de mensenrechten is geschreven. Met Kempees ben ik van mening dat een militair kennis dient te dragen van dit rechtsgebied. Naast het humanitair oorlogsrecht komen ook de mensenrechten aan bod in het reguliere (militair) onderwijs alsook in de opleiding ter voorbereiding op een militaire operatie. De boodschap daarbij is dat de mensenrechten ook gelden tijdens militaire operaties in het buitenland. Het handboek waar Kempees naar verwijst, is enkele jaren geleden vervangen door het boek Inleiding Militair Recht. Dit boek besteedt een hoofdstuk aan dit rechtsgebied. Daarmee is overigens niet gezegd dat het rechtsgebied niet meer aandacht verdient dan het nu krijgt.

Annotatie vonnis Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 3 augustus 2018 en vonnis Gemeenschappelijk Hof van Justitie, 11 april 2019

Strafrechtspraak

Annotatie vonnis Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 3 augustus 2018 en vonnis Gemeenschappelijk Hof van Justitie, 11 april 2019

Zr. Ms. Zeeland onderschept een go-fast in de Venezolaanse exclusieve economische zone (EEZ). Drie personen worden aangehouden en 12 balen met alles bij elkaar een kleine 350 kilo aan cocaïne worden uit het water gevist en in beslag genomen. De drie mannen aan boord van de go-fast worden door het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao veroordeeld tot 60 maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest. In hoger beroep worden de vonnissen van het Gerecht door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie op 11 april 2019 bevestigd. De uitspraken zijn interessant omdat de verdediging de extraterritoriale rechtsmacht over drugsdelicten in twijfel trekt en het Gerecht zich tevens uitlaat over de bewijsvoering ten aanzien van stateloze schepen. In dit verband zijn drie punten aan te stippen: de locatie van het delict, de status van het schip en de discussie omtrent stateloosheid en rechtsmacht.

1 Locatie

Het Gerecht acht bewezen dat de locatie van het delict zeewaarts van Curaçao en Bonaire was. Uit het vonnis blijkt dat het Gerecht bedoelt dat het delict buiten de territoriale zee van Curaçao, Bonaire en Venezuela heeft plaatsgevonden. Verder is aangegeven dat het vaartuig op het moment van aanhouding zich in de EEZ van Venezuela bevond. Deze plaatsbepaling wordt door het Gemeenschappelijk Hof bevestigd. De verdediging ziet in deze plaatsbepaling reden om te stellen dat het Gerecht onbevoegd is omdat er geen verdrag is op grond waarvan mocht worden opgetreden en dat de stateloosheid van het schip niet is vastgesteld. Noch de redenering achter het standpunt van de verdediging, noch de redenering achter het standpunt van het Gerecht wordt uitgebreid behandeld in de uitspraak. Het Gerecht geeft voor wat betreft de locatie slechts aan dat, gebaseerd op het deskundige-rapport, Venezuela in de Venezolaanse EEZ geen strafrechtsmacht kan claimen.

De zeegrenzen tussen Venezuela en het Koninkrijk der Nederlanden worden in de eerste plaats beheerst door het grensverdrag van 31 maart 1978.1 Daarnaast wordt het claimen van maritieme zones, zoals een EEZ, bepaald door het internationaal recht van de zee, en het VN-Zeerechtverdrag in het bijzonder. Venezuela is geen partij bij het VN-Zeerechtverdrag, maar een EEZ wordt ook gewoonterechtelijk geaccepteerd.2 Het bestaan van de Venezolaanse EEZ wordt dan ook niet betwist. Terecht meent het Gerecht dat Venezuela in zijn EEZ (in dit geval3) geen strafrechtsmacht heeft aangezien de bevoegdheden van de kuststaat in een EEZ beperkt zijn tot rechtsmacht over een beperkt aantal onderwerpen.4 Strafrechtsmacht over drugsdelicten zit daar niet bij. Daarmee bestaat voor wat betreft de locatie geen (concurrerende) rechtsmacht van Venezuela. Tegelijkertijd wordt in het EEZ-regime rechtsmacht van andere staten in de EEZ niet uitgesloten.

2 Stateloosheid

Naast rechtsmacht over het gebied, kan ook gekeken worden naar rechtsmacht over het schip. Het Gerecht komt tot de conclusie dat de go-fast stateloos (zonder nationaliteit) was. Dit onderwerp is ook de kern van het hoger beroep. In eerste aanleg wordt met betrekking tot de status van de go-fast door het Gerecht gesteld dat de stateloosheid ervan bewezen is nu niet gebleken is dat er een vlag wapperde of andere uiterlijke kenmerken van registratie bestonden. Bovendien heeft de opvarende er niet op enig moment naar verwezen. In hoger beroep verklaren de verdachten anders: de go-fast had een naam, de registratiepapieren zijn gezien en de Venezolaanse vlag was gehesen. Het Hof hecht echter geen waarde aan deze verklaringen. Naast dat deze positie laat in het proces is ingebracht, staat het haaks op zowel eerdere verklaringen als het rapport van bevindingen van de commandant van het marineschip. Ook het Hof komt tot de conclusie dat de go-fast stateloos was. Nergens in de uitspraken blijkt dat Venezuela daar anders over denkt.

De toepasselijke juridische test voor het aannemen van stateloosheid ten behoeve van een boarding is of de commandant een redelijk vermoeden heeft dat het schip als stateloos mag worden beschouwd.5 Het hoeft dus niet als feit vast te staan dat het schip stateloos is. De 'redelijke vermoeden'-standaard is een algemeen geaccepteerde test met betrekking tot het enteren van vreemde schepen. Interessant is dat bij de vaststelling van dit redelijk vermoeden het Gerecht de drie genoemde elementen (vlag, andere uiterlijke kenmerken, informatie van opvarenden) als voldoende bewijs accepteert. In algemene zin wordt de nationaliteit van een schip niet bepaald door het voeren van een vlag, maar door de daadwerkelijke registratie van het schip. De vlag is het uiterlijke kenmerk, gebaseerd op de registratie, waardoor het voor anderen duidelijk moet worden waar het schip geregistreerd is en wie rechtsmacht over een schip heeft. Van oudsher wordt aan het uiterlijke kenmerk van de vlag primair bewijs van identificatie toegedicht op basis waarvan men mag aannemen waar het schip geregistreerd staat. Het voeren van geen vlag of juist meerdere vlaggen mag als bewijs worden aangenomen dat een schip stateloos is. Hoewel in de waarde van dat bewijs mijns inziens geen verandering is gekomen, zou men wel kunnen beargumenteren dat er een onderzoekplicht bestaat verder onderzoek te doen indien ook meer aanknopingspunten bestaan wanneer een vlag ontbreekt. Bijvoorbeeld het verifiëren van de naam van het schip, de informatie die door de bemanning wordt gegeven, het IMO-nummer of de gegevens die worden uitgestuurd door het automatic identification system (AIS) dat vermoedens kan ondersteunen.6 Deze onderzoekplicht kan ook gelezen worden uit het Verdrag inzake de samenwerking bij de bestrijding van sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen over zee en door de lucht in het Caribisch gebied (San José verdrag), waarin niet alleen de vlag als indicator wordt aangegeven, maar ook andere vormen waaruit nationaliteit zou kunnen blijken, zoals andere uiterlijke aanknopingspunten (displaying any marks of its registration), documentatie aan boord of 'there is no other information evidencing nationality'.7 De uitdaging bij deze onderzoekplicht is dat de dynamiek van drugsbestrijding op zee in het Caribisch gebied zich in een andere context afspeelt dan het vaststellen van een redelijk vermoeden bij grote zeeschepen waar dergelijke aanknopingspunten, in tegenstelling tot kleine go-fasts, vaker voorhanden zijn. Voorts staat het gebied bekend om zijn stateloze drugsscheepjes en zullen de omstandigheden over het algemeen dwingen tot onverwijlde actie om het schip te onderscheppen omdat tijd en ruimte factoren groot effect hebben op de pakkans. De drie elementen op basis waarvan het Gerecht stateloosheid accepteert, maken mijns inziens in deze context op een juiste wijze gewag van de gedachte dat het invullen van het redelijk vermoeden niet strikt beperkt is tot het ontbreken van de vlag alleen, wanneer ook andere aanknopingspunten voor onderzoek bestaan.

3 Rechtsmacht over stateloze vaartuigen

Nu de locatie (Venezolaanse EEZ) en status van de go fast (geen nationaliteit) geen belemmeringen opleveren voor het uitoefenen van de rechtsmacht, bestaat nog de vraag of de kustwacht op die locatie over een stateloos schip in verband met een drugsdelict rechtsmacht mocht uitoefenen. Ten aanzien daarvan meent zowel het Gerecht als het Hof dat op basis van artikel 2 sub b van de Rijkswet tot goedkeuring en uitvoering van het Verdrag inzake samenwerking bij de bestrijding en sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen over zee en door de lucht in het Caribisch gebied (San Jose Verdrag) de strafwet van Curaçao van toepassing is op een ieder die zich aan boord van een stateloos schip bevindt dat buiten de territoriale zee van Curaçao vaart.8 De Rijkswet voorziet derhalve in de extraterritoriale werking van de strafwet voor de uitvoering van het San Jose verdrag. Ten aanzien van de bevoegdheid van de kustwacht om op te treden, bepaalt Artikel 3 van de Rijkswet kustwacht voor Aruba, Curaçao en Sint Maarten alsmede voor de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba dat de kustwacht mag optreden ten aanzien van drugsdelicten. Het Hof onderstreept dat artikel 11 van deze Rijkswet bepaalt dat de bevoegdheden ook buiten de territoriale zee van de landen van het Koninkrijk kan worden uitgeoefend, voor zover het volkenrecht en het interregionale recht dit toelaten. Bij locatie en status is al geconcludeerd dat daar voor wat betreft het toepasselijke volkenrecht geen belemmeringen voor zijn.

Opmerkelijk in deze wetgeving is wel dat voor wat betreft drugsbestrijding in het Caribisch gebied voor een positie is gekozen die in het internationaal recht met betrekking rechtsmacht over stateloze vaartuigen nog wel discussie oplevert. De consequentie van stateloosheid heeft tot gevolg dat geen staat exclusieve rechtsmacht kan claimen over een schip. De discussie die daaruit volgt is dat het internationaal recht in het midden laat of staten vanwege het ontbreken van een vlaggenstaat daarmee automatisch rechtsmacht over het schip bezitten. De eerste school meent dat uit het feit van stateloosheid rechtsmacht kan ontstaan. De tweede school meent dat stateloosheid niet behoort tot de vijf geaccepteerde principes op grond waarvan rechtsmacht kan bestaan: nationaliteit, territorialiteit, personaliteit, bescherming en universaliteit. Het praktische probleem is dat situaties kunnen bestaan waarin geen link tussen de vijf principes en het stateloze schip is te realiseren waardoor de personen aan boord in feite onaantastbaar worden. Het San José verdrag geeft geen aanknopingspunten hoe verder om te gaan met stateloze schepen. Het verdrag gaat niet verder dan verwijzen naar het internationaal recht ('in accordance with international law').9 Een andere bron, het proefschrift van P.J.J. Van der Kruit over maritieme drugsbestrijding in de West, gaat deze discussie ook niet aan en besluit dat na constatering van stateloosheid kan worden doorgepakt naar het uitoefenen van strafrechtsmacht.10 De Amerikaanse marine-juristen James Kraska en Raul Pedrozo lijken met betrekking tot drugsbestrijding in het Caraïbisch gebied te neigen naar de eerste school en menen dat 'Vessels that are considered to be without nationality, and therefore subject to U.S. jurisdiction…'.11 Deze positie wordt gestut met de gedachte dat sluikhandel in drugs universally condemned is met de bedoeling aan te sluiten bij het universaliteitsbeginsel. Bovendien raakt de sluikhandel in drugs, zo is de gedachte, de Verenigde Staten dusdanig ernstig dat ook het beschermingsbeginsel aan de orde is. De Rijkswet goedkeuring en uitvoering San Jose Verdrag lijkt vanuit nationaal-rechtelijk perspectief positie te hebben gekozen in deze discussie voor wat betreft drugsbestrijding in het Caribisch gebied. Het accepteert extraterritoriale strafrechtmacht bij stateloosheid van schepen met betrekking tot drugsdelicten in het Caribisch gebied.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_304174_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 12-03-2020
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 11-12-2020
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 113 - 2020 - aflevering 1
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2020