Beschouwing
Alcohol- en drugstesten binnen en buiten Defensie
Door mr. N. Hummel1
1 Inleiding
Sinds 1 januari 2020 gaat de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW 1931) door het leven als Wet ambtenaren defensie (Wad). Deze wijziging is het gevolg van de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra), waardoor een nieuw thuis voor de grondslag voor de rechtspositie van burgerlijke defensieambtenaren moest worden gevonden (art. 12o Wad). Alle defensieambtenaren – militairen én burgers – hebben een uitzonderingspositie in de Wnra. Zij hebben dus nog steeds een publiekrechtelijke aanstelling.2 Deze uitzondering heeft te maken met de bijzondere positie van de militair. De Wad zelf loopt over van bijzondere bepalingen. Eén daarvan is art. 12d lid 2, dat de bevoegdheid schept voor het afnemen van een alcohol- en drugstest. Een wettelijke grondslag daarvoor werd nodig geacht, omdat het afnemen van een alcohol- en drugstest onder meer een inbreuk vormt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals neergelegd in art. 8 EVRM.3 Art. 12d lid 2 Wad is echter niet nader uitgewerkt in art. 142 AMAR of een andere algemene maatregel van bestuur (zie lid 5), zodat wordt aangenomen dat er geen uitvoering aan kan worden gegeven.4 De huidige praktijk is dat de commandant, al dan niet naar aanleiding van een vermoeden van drugsgebruik of -bezit, drugscontroles laat uitvoeren door de Koninklijke Marechaussee.5
De wens om zelf een drugstest af te nemen gaat hand-in-hand met het zerotolerance-beleid van Defensie: op het gebruik van harddrugs volgt ontslag; op gebruik van softdrugs eveneens, tenzij dit niet dienstgerelateerd is. In dat geval krijgt de militair eerst een waarschuwing. Dit beleid is niet uniek. Bij de politie bijvoorbeeld, wordt hard- en softdrugsgebruik ook niet getolereerd.6 Ook 'gewone' werkgevers kunnen er belang bij hebben dat hun werknemers niet onder invloed van alcohol en drugs op de werkvloer verschijnen.7 Uit onderzoek van de NOS blijkt dat minstens tientallen bedrijven in de industrie, havens en chemie bij werknemers testen afnemen om te bepalen of zij onder invloed zijn van alcohol of drugs. 'Er wordt gewerkt met zeer gevaarlijke stoffen. Wij hebben als bedrijf verplichtingen op het gebied van veiligheid en het bieden van een veilige werkomgeving. Mensen onder invloed maken fouten en kunnen zeer grote incidenten veroorzaken,' stelt een van deze bedrijven.8 Voor een organisatie als Defensie, waar wordt gewerkt met wapens, geldt dit des te meer. Dit roept de vraag op of de minister, ondanks het ontbreken van de algemene maatregel van bestuur als bedoeld in art. 12d lid 5 Wad, toch een alcohol- en drugstest kan afnemen. Met andere woorden: is art. 12d lid 2 Wad eigenlijk wel nodig? Ter beantwoording van deze vraag wordt in deze bijdrage allereerst ingegaan op art. 12d lid 2 Wad (§ 2). Vervolgens wordt aan de hand van de privacywetgeving (§ 3) en de jurisprudentie inzake het recht op privacy (§ 4) onderzocht of een wettelijke grondslag nodig is voor het afnemen van een alcohol en/of drugstest. Tot slot wordt een blik op de toekomst geworpen (§ 5).
2 Art. 12d lid 2 Wad
2.1 Strekking
Art. 12d lid 2 Wad legt de militair de verplichting op om, indien dit noodzakelijk is in het belang van de veiligheid of van een goede vervulling van de taak van de krijgsmacht, zich te onderwerpen aan een onderzoek van zijn urine of adem. In het derde lid valt te lezen dat het urineonderzoek beperkt is tot de vaststelling van de aanwezigheid van gedragsbeïnvloedende middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijsten I en II (en dus niet tot vaststelling van bijvoorbeeld een ziekte); het ademonderzoek tot de vaststelling van een alcoholgehalte van zijn adem van meer dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht. Voor de normering van het ademonderzoek is aangesloten bij de norm uit art. 8 lid 2 Wegenverkeerswet 1994. 'Het is immers niet goed denkbaar, dat een militair die wegens het gebruik van alcohol geen voertuig mag besturen bijvoorbeeld wél in staat moeten worden geacht om wapens en wapensystemen te bedienen,' stelt de toelichting. De norm voor het ademonderzoek geldt niet buiten diensttijd. De militair is dan ook alleen verplicht om hieraan mee te werken indien hij dienst doet of behoort te doen – een beperking die niet geldt voor het urineonderzoek. Dit laat volgens de toelichting onverlet, dat commandanten in operationele en vergelijkbare omstandigheden als varen, vliegen en oefenen kunnen bepalen, dat in het geheel geen alcohol mag worden gebruikt.9 Art. 12 lid 4 Wad schrijft voor dat het bevoegd gezag de nodige maatregelen neemt ten einde een onredelijke of onbehoorlijke bejegening bij het adem- en urineonderzoek te voorkomen. Het vijfde lid voorziet in een nadere uitwerking bij algemene maatregel van bestuur, waarbij in ieder geval de wijze waarop het onderzoek wordt verricht en het recht van de militair om de uitslag van het onderzoek te vernemen en het recht op een hernieuwd onderzoek (bij drugs) of bloedonderzoek (bij alcohol), wordt vastgelegd. Vooralsnog is hier geen gehoor aan gegeven en lijkt art. 12d lid 2 een dode letter in de Wad te zijn.
2.2 Wetsgeschiedenis
Art. 12 lid 2 Wad is ingevoerd met de wijziging van de MAW 1931 per 1 januari 2008.10 Aanvankelijk was alleen voorzien in een urineonderzoek.11 Dit komt voort uit het drugsbeleid van Defensie, zoals uiteengezet in de Aanwijzing Secretaris Generaal A/925 van 28 maart 2007:12
'Het gebruik of aanwezig hebben van drugs, om welke reden dan ook, door militairen wordt niet getolereerd. Een direct en onvoorwaardelijk inzetbare krijgsmacht noodzaakt tot een scherp drugsbeleid, gelet op de negatieve effecten die drugs hebben op de inzetbaarheid. Ook vanuit een oogpunt van veiligheid van het personeel is het volstrekt ontoelaatbaar dat militairen drugs gebruiken, mede gelet op de lange tijd dat de werkzame stoffen actief zijn in het lichaam. Ook het feit dat het gezamenlijk gebruiken van drugs kan leiden tot een groepsbinding die is gebaseerd op negatieve gronden is een reden om actief op te treden tegen drugs binnen de krijgsmacht. Voorts is algemeen bekend dat drugshandel verbindingen heeft met andere vormen van criminaliteit. Ten slotte wordt het aanzien van het militaire ambt aanzienlijk geschaad wanneer militairen zich op enigerlei wijze inlaten met drugs.'
Voor militairen hanteert Defensie ten aanzien van harddrugs een zerotolerance-beleid. Dit betekent bijvoorbeeld dat het gebruik ervan zonder meer leidt tot ontslag wegens wangedrag of verregaande nalatigheid in de vervulling van de plichten (art. 39 lid 2 onder l resp. k AMAR), ook als dit in privétijd heeft plaatsgevonden. De urinetest is in de wet opgenomen na een advies van staatsraad Hoekstra uit 2005.13 Aanleiding voor dit advies vormde het verzoek van de Commandant Zeemacht in het Caraïbisch gebied (CZMCARIB) om – gelet op de bijzondere taakstelling in het Caraïbisch gebied in verband met de bestrijding van drugs – extra maatregelen te mogen invoeren, waaronder het op willekeurige wijze uitvoeren van urinetesten onder het personeel. CZMCARIB voerde onder meer aan, dat het uitvoeren van urinetesten bij diverse grote bedrijven op de Nederlandse Antillen en Aruba een standaardprocedure is in het kader van de bedrijfsveiligheid. De twee Hyatt-arresten, die in deze bijdrage worden besproken in § 4, illustreren dit. Volgens Hoekstra bood toenmalig art. 12d MAW 1931 (thans art. 12d lid 1 Wad) voldoende grondslag voor het uitvoeren van de urinetest, ondanks dat daarbij lichaamseigen stoffen of producten worden afgenomen. Art. 12d lid 1 Wad biedt de bevoegdheid voor het onderzoek aan kleding, lichaam en van goederen. De regering meende dat de term 'onderzoek aan lichaam en kleding' te ver werd opgerekt als hier ook het afstaan van urine onder gerekend zou worden.14 Om iedere twijfel over een wettelijke grondslag te voorkomen, werd art. 12d MAW 1931 aangepast.15
Hoe wordt de invoering van de urinetest gemotiveerd? Volgens de memorie van toelichting is het noodzakelijk dat Defensie kan beschikken over de mogelijkheid om militairen door middel van een urinetest te controleren op (recent) gebruik van drugs. Vervolgens worden verschillende argumenten aangedragen ter rechtvaardiging van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het lichaam, welke grondrechten zijn neergelegd in art. 10 en 11 Gw en in art. 8 EVRM. In de eerste plaatst wordt gewezen op de functie van militairen in de samenleving, waarbij met name hun directe operationele inzetbaarheid van groot belang is, alsmede het feit dat zij gebruik maken van (zware) wapens en kostbaar materieel. Daarnaast speelt de voorbeeldfunctie van militairen in de maatschappij een grote rol. En uiteindelijk staat de inbreuk, gezien de specifieke functie van de krijgsmacht, ten dienste van de nationale veiligheid. Daarbij gaat de wetgever ervan uit dat reeds van de mogelijkheid dat een controle zal plaatsvinden een preventieve werking zal uitgaan. Dit moet leiden tot een vermindering van 'wanordelijkheden' binnen de krijgsmacht en een verhoging van de directe inzetbaarheid van de militairen. Volgens de wetgever is het verplicht moeten afstaan van urine proportioneel ten opzichte van deze doelen.16 Over de vraag of het proportioneel is dat alle militairen, ongeacht of zij een operationele of ondersteunende functie bekleden, verplicht kunnen worden een urinetest te ondergaan, kan worden gediscussieerd. Doorslaggevend acht ik dat ook militairen in ondersteunende functies kunnen worden opgedragen andere werkzaamheden te verrichten – overal te wereld (art. 12j Wad).
3 Algemene Verordening Gegevensbescherming
Kennelijk vond de wetgever de invoering van art. 12 lid 2 Wad noodzakelijk. Deze bepaling geldt alleen voor militaire ambtenaren. Hoe kan het dan dat andere bedrijven drugstesten uitvoeren? Mag dat? Het standpunt van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), die toezicht houdt op de naleving van de wettelijke regels voor bescherming van persoonsgegevens,17 is dat het afnemen van een alcohol- en/of drugstest niet is toegestaan zonder een specifieke wettelijke grondslag.18 Volgens de AP worden bij de uitvoering van alcohol- en drugstesten 'gegevens over de gezondheid' verwerkt: 'De uitslag van een alcohol- of drugstest betreft zowel informatie die is verkregen aan de hand van biologisch materiaal (adem of speeksel) als informatie over iemands fysiologische staat (in dit geval: al dan niet onder invloed zijn van alcohol of drugs).'19 De meeste auteurs sluiten zich hier impliciet of expliciet bij aan;20 Fernhout en Krikke betogen echter, enigszins gekleurd – met als uitgangspunt 'de in de praktijk gevoelde noodzaak' om onder bepaalde omstandigheden alcohol- en drugstesten te kunnen uitvoeren – dat testmonsters niet altijd hoeven te gelden als 'gegevens over de gezondheid'.21 Voor een antwoord op de vraag of het verwerken hiervan is toegestaan, moet worden gekeken in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG),22 waaraan onze wetgever uitvoering heeft gegeven met de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG).23 De AVG geldt ook voor Defensie. Wel maakt de AVG, kort gezegd, een uitzondering voor gegevensverwerkingen in het kader van de inzet van de krijgsmacht (art. 2 lid 2 onder a en b AVG). Uitgangspunt van de regering was dat de (U)AVG in beginsel ook dan wordt nageleefd.24 Art. 3 lid 3 UAVG biedt de minister echter de bevoegdheid om te bepalen dat de (U)AVG buiten toepassing blijft indien dit met het oog op de uitvoering van de grondwettelijke taken noodzakelijk is – een voorwaardelijke uitzondering dus.25 Het verwerken van 'bijzondere categorieën persoonsgegevens', waaronder gezondheidsgegevens, is in beginsel verboden vanwege art. 9 lid 1 AVG, tenzij sprake is van een van de in het tweede lid genoemde uitzonderingen. Vanwege het uitzonderlijke karakter hiervan duidt Hogewind-Wolters deze aan als 'luizengaatje'.26 Het verbod is bijvoorbeeld niet van toepassing indien de betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de verwerking van die persoonsgegevens voor bepaalde doeleinden (onderdeel a). Het begrip 'toestemming' is in art. 4 onder 11 AVG gedefinieerd als: 'elke vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling een hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt.' Bij het afnemen van een alcohol- en drugstest door de werkgever is sprake van een 'duidelijke wanverhouding', waardoor het in de meeste gevallen onwaarschijnlijk is dat de toestemming vrijelijk is verleend.27 Dit geldt temeer in een sterk hiërarchische organisatie als de krijgsmacht.
Een andere relevante uitzondering is de gegevensverwerking ter uitvoering van wettelijke plichten op het gebied van het arbeids- en sociaal zekerheidsrecht (onderdeel b). Hier geldt als eis dat er een wettelijke verwerkingsgrondslag is, die kan worden gevonden in de UAVG, maar ook in sectorspecifieke wetgeving, bijvoorbeeld de Arbeidsomstandighedenwet (Arbo).28 Ingevolge art. 30 lid 1 UAVG gaat deze uitzondering slechts op voor zover de verwerking geschiedt ten behoeve van de vaststelling van de aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de werknemer (onder a) of de re-integratie van de werknemer (onder b). Bij dit laatste kan het ook gaan om begeleiding van werknemers ter voorkoming van schade aan de gezondheid door het werk.29 Ingevolge art. 18 Arbo moet de werkgever de werknemer in de gelegenheid stellen om een periodiek medisch onderzoek te ondergaan, dat erop is gericht de risico's die de arbeid voor diens gezondheid met zich brengt zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken. In het algemeen is de werknemer echter niet verplicht om hieraan mee te werken, ook niet indien de ondernemingsraad heeft ingestemd met het keuringsbeleid.30 Voor bepaalde beroepsgroepen is de medische keuring wettelijk verplicht gesteld, bijvoorbeeld in het vervoer, de mijnbouw en offshore en bij politie en brandweer.31 Voor militairen is dit geregeld in art. 97 t/m 105 AMAR, zoals uitgewerkt in het Militair Keuringsreglement. Deze keuring, die trouwens ook kan worden geplaatst onder de uitzondering van onderdeel h (doeleinden van preventieve arbeidsgeneeskunde), is gericht op het vaststellen van de geschiktheid van de militair.32 Uit de bijlage bij het Militair Keuringsreglement volgt dat een verslaving aan psychotrope stoffen kan leiden tot ongeschiktheid. De ad random-test die Defensie voorstaat, is echter niet gericht op het vaststellen van een alcohol- en/of drugsverslaving. Het is de minister niet te doen om het opsporen van een ziekte of gebrek, maar van gedrag dat niet strookt met het militair-zijn. Daarom acht ik het Militair Keuringsreglement te wankel als verwerkingsgrondslag.
Biedt de Arbeidsomstandighedenwet dan een aanknopingspunt? Ingevolge art. 3 Arbo is de werkgever verplicht om te zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving.33 De AP vindt deze bepaling niet specifiek genoeg voor het afnemen van een alcohol- en drugstest, omdat niet expliciet is bepaald dat alcohol- en drugstesten mogen worden uitgevoerd.34 Door deze strikte interpretatie ontstaat een spanning tussen privacy en veiligheid.35 Een werknemer die onder invloed is van alcohol of drugs kan immers een (ernstig) ongeval veroorzaken. De werkgever kan dit voorkomen door te testen op alcohol en drugs. De literatuur biedt dan ook een tegengeluid, zeker indien voor de werkgever nog extra veiligheidseisen gelden, zoals vastgelegd in het Besluit risico's zware ongevallen (Brzo 2015), bijvoorbeeld in de (petro)chemische industrie.36 Voor deze opvatting kan ook steun worden gevonden in de rechtspraak van het EHRM. In de Wretlund-zaak bijvoorbeeld, over de inbreuk die het alcohol- en drugsbeleid van een kerncentrale maakte op art. 8 EVRM, overwoog het EHRM dat de exploitatie van een kerncentrale 'uiteraard' een zeer hoog beveiligingsniveau vereist. Om dit te bereiken moet de werkgever verschillende procedures toepassen, waaronder het opleggen van controlemaatregelen onder de werknemers. Voor het EHRM was het duidelijk dat het gebruik van drugs door de werknemers de veiligheid in de kerncentrale in gevaar kan brengen: 'Een drugsbeleid waarbij het personeel regelmatig wordt getest op drugs, moet daarom gerechtvaardigd worden geacht'.37 Gelet op de motivering van art. 12d lid 2 Wad (§ 2.2) geldt deze redenering zeker ook voor de krijgsmacht. Ook de AP ziet in dat in bepaalde gevallen veiligheid prevaleert boven privacy, maar wijst met de vinger naar de wetgever: 'De AP kan zich goed voorstellen dat bedrijven die de mogelijkheid willen hebben om personen in de uitoefening van een risicovol beroep te testen op het gebruik van alcohol, drugs of geneesmiddelen een verzoek indienen bij de wetgever om de wettelijke mogelijkheden op dit gebied te onderzoeken.'38
Tot slot kan nog worden gedacht aan onderdeel g, dat een uitzondering mogelijk maakt indien de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend algemeen belang. Een zwaarwegend veiligheidsbelang kan wellicht ook onder deze uitzondering worden gerekend. Ook hier geldt echter dat de verwerking bij wet moet zijn bepaald. De tekst van art. 30 lid 2 UAVG biedt werkgevers geen ruimte voor het afnemen van een alcohol- of drugstest.39 Art. 88 AVG vermeldt dat lidstaten bij wet of bij collectieve overeenkomst regels kunnen vaststellen ter bescherming van de rechten en vrijheden met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens van werknemers in het kader van de arbeidsverhouding, onder meer ten aanzien van 'gezondheid en veiligheid' op het werk. De AP heeft geadviseerd om enkele bepalingen over verwerking van persoonsgegevens, in het bijzonder gezondheidsgegevens, in het kader van de arbeidsverhouding op te nemen in de UAVG. De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van de ruimte die art. 88 AVG biedt, omdat zij meent dat de algemene regels uit de verordening voldoende bescherming bieden in het kader van de arbeidsverhouding.40 Wel bestaan voor enkele groepen in de transportsector specifieke wettelijke bepalingen over alcohol- en urinetesten. Voor het boordpersoneel in de luchtvaartsector bijvoorbeeld, is in de Wet luchtvaart bepaald dat het – door een bevoegde opsporingsambtenaar – getest mag worden op alcohol en drugs.41 En voor de krijgsmacht geldt dus art. 12d lid 2 Wad – een 'halve' wettelijke grondslag, die volgens de AP in onuitgewerkte vorm hoogstwaarschijnlijk niet genoeg waarborgen biedt. Dit alles laat onverlet dat bepaalde werkgevers in de marktsector hun werknemers regelmatig testen op het gebruik van alcohol en drugs, ondanks de dreiging van hoge bestuurlijke boetes (art. 14 lid 3 UAVG). De 'pakkans' is klein, maar de werknemer/(militaire) ambtenaar kan ook zelf een melding doen bij de AP, waardoor hij 'een belangrijke troef in handen' heeft.42 Het laatste woord over de uitleg van de AVG ligt echter niet bij de AP, maar bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Wellicht prefereert de Afdeling de rechtspraak inzake het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zodat meer aandacht kan worden geschonken aan het daadwerkelijke doel dat wordt gediend met de alcohol- en drugstest.
4 Recht op privacy
4.1 Werknemers
Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat de privacywetgeving gewone werkgevers én Defensie weinig tot geen ruimte biedt om werknemers te verplichten om mee te werken aan een alcohol- en urinetest. Opvallend genoeg geeft de arbeidsrechtelijke jurisprudentie een heel ander beeld. Bekend voorbeeld is het Hyatt-arrest van 14 september 2007.43 In dit arrest voerde het Hyatt op Aruba, onderdeel van een Amerikaans hotelketen, een 'Drug-Free Policy'. Dit beleid had als (legitiem bevonden) doel om de goede naam te behouden en aantrekkelijk te zijn voor de gasten door een immer correct gedrag van de werknemers. Onderdeel van het drugsbeleid, dat duidelijk bekend was gesteld, was een urinetest, die steekproefsgewijs werd afgenomen onder de werknemers. De werknemers was medegedeeld dat een positieve test, ook als het testresultaat het gevolg was van cocaïnegebruik in de privésfeer, tot ontslag zou kunnen leiden, ongeacht of het gebruik een negatief effect heeft op het werk. Op enig moment werd werknemer Dirksz geselecteerd voor het afnemen van een urinemonster. Deze test (en de hertest) gaf een positieve uitslag voor cocaïne. Dirksz, die inmiddels was geschorst, kreeg drie mogelijkheden voorgelegd: deelname aan een rehabilitatieprogramma, ontslag krijgen of vrijwillig ontslag nemen. Nadat Dirksz liet weten niet te willen deelnemen aan het rehabilitatieprogramma, werd zij op staande voet ontslagen. In cassatie klaagde Dirksz dat het antidrugsbeleid van Hyatt een ontoelaatbare inbreuk maakt op haar persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM), omdat ook het privégebruik van drugs niet mogelijk is zonder het risico van een ontslag op staande voet. In het arrest toetst de Hoge Raad rechtstreeks aan art. 8 EVRM:44
'Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk makende handeling een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium); voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (het proportionaliteitscriterium), en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium).'
Volgens de Hoge Raad valt de inbreuk te rechtvaardigen: '[G]elet op het belang van Hyatt, [is het] niet ongerechtvaardigd het antidrugsbeleid toe te passen ten aanzien van een werknemer die een representatieve functie als die van casino beverage server vervult.'45 Recent bevestigde de Hoge Raad in het tweede Hyatt-arrest dat het belang van het hotel een inbreuk op de grondrechten van de werknemers kan rechtvaardigen.46 In de literatuur wordt opgemerkt dat de Hoge Raad in het Hyatt-arrest geheel voorbijgaat aan de vraag of de beperking is voorzien 'bij de wet', welke eis volgt uit art. 8 lid 2 EVRM.47 In het eerder aangehaalde Madsen- en Wretlund-arrest, over het alcohol- en drugsbeleid bij een veerbootmaatschappij en een kerncentrale, herhaalt het EHRM dat dit criterium betekent dat de inbreuk enige basis in het nationale recht moet hebben. Hierbij gaat het niet alleen om wetten in formele zin; ook jurisprudentie en beleid kunnen voldoen, mits de daaruit voortvloeiende rechtsregel voor de burger voldoende toegankelijk is (accessible) en voldoende nauwkeurig is geformuleerd (foreseeable).48 Indien de Hoge Raad het EHRM hierin zou hebben gevolgd, dan was een andere uitkomst zeer wel denkbaar geweest.49 Daarbij zij aangetekend dat de Hyatt-zaak zich afspeelde op Aruba, waar de (U)AVG (en daarvóór de Wet bescherming persoonsgegevens) niet van toepassing is.50 Maar ook in Nederland wordt bij adem-, urine- en zelfs bloedtesten bij werknemers nauwelijks stilgestaan bij de privacywetgeving.51 Over het algemeen volgt de lagere jurisprudentie het Hyatt-arrest;52 de toelaatbaarheid van de alcohol- of drugstest komt lang niet altijd aan de orde;53 slechts in enkele gevallen wordt geoordeeld dat de alcohol- en/of drugstest te diep ingrijpt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.54
4.2 Ambtenaren
Geldt dit dan ook voor het (militaire) ambtenarenrecht? Anders dan in het arbeidsrecht, is in het (militaire) ambtenarenrecht sprake van 'verticale doorwerking' van grondrechten. Dit betekent dat een militaire ambtenaar direct een beroep kan doen op een grondrecht. Bij een inbreuk op een grondrecht zal de bestuursrechter in de eerste plaats onderzoeken of deze is voorzien bij wet, hoewel hier soms wat 'losjes' mee wordt omgegaan. Het opleggen van een alcoholverbod aan boord van een marineschip mocht bijvoorbeeld worden gebaseerd op de gezagsverhouding;55 het opleggen van een dienverplichting, vóór invoering van art. 12k,-l en -m, op art. 12 MAW 1931.56 De juistheid van deze constructies mag worden betwijfeld.57 In een zaak die ging over een politieambtenaar die werd gedwongen mee te werken aan een haartest om vast te stellen of sprake was geweest van gebruik van harddrugs, oordeelde de ambtenarenrechter dat de uitdrukking 'aan zijn lichaam' in het inmiddels vervallen art. 125d AW 1929 (vgl. art. 12d lid 1 Wad) het niet toelaat 'onder het bij dat artikel toegelaten onderzoek mede te begrijpen het van het lichaam wegnemen van daarvan deel uitmakend materiaal, zoals haar'.58 De ambtenarenrechter verwees hierbij naar het Wangslijm-arrest, waarin de Hoge Raad het onderwerpen van een verdachte aan een door een hond uit te voeren sorteerproef toelaatbaar acht; het afnemen van wangslijm niet.59 Bij dit laatste wordt immers van het lichaam deel uitmakend materiaal afgenomen. Deze beperking van het recht op lichamelijke onaantastbaarheid dient volgens de Hoge Raad uitdrukkelijk te zijn voorzien bij of krachtens de wet. 'Het uitzonderingskarakter van de beperkingen op het evenbedoelde grondrecht belet de desbetreffende bepalingen in een andere zin te verstaan dan in de strikte bewoordingen daarvan ligt opgesloten,' aldus de Hoge Raad. Interessant is de afweging van de procureur-generaal over de sorteerproef. Hij overweegt dat hierbij het lichaamsmateriaal (geur) zich los heeft gemaakt van de verdachte: het lichaam wordt niet aangeraakt. Dit verschilt volgens hem in zoverre met ademonderzoek (het 'blaaspijpje') dat daarbij bij het verkrijgen van de resultaten de medewerking van de verdachte noodzakelijk is (r.o. 8). Uitgangspunt van de regering is dan ook dat een blaastest (en de daaropvolgende ademanalyse) als dwangmiddel een inperking van het recht op de onaantastbaarheid van het lichaam betekent.60 Het is dan ook vreemd dat Janssen en Verhoeven betogen dat, indien daar een gerede aanleiding toe bestaat, op grond van art. 125d AW 1929 een ademonderzoek van de ambtenaar kan worden verlangd. Volgens hen stuit dit voor de meeste overheidswerkgevers op praktische bezwaren, omdat dit met voldoende waarborgen moet zijn omgeven.61 Een gemeentelijke afdeling Reiniging & Groen, waarbij een op de werkplek afgenomen blaastest haperde, loste dit op door met een naar alcohol ruikende chauffeur van een persvuilauto naar het politiebureau te gaan om hem aldaar een blaastest af te laten nemen.62
De vraag resteert wat de gevolgen zijn indien de ambtenaar een gelegenheid om vermeend gebruik te weerleggen, niet benut. Een surveillant bij de politie had erkend eerder in privétijd XTC te hebben gebruikt. Om twijfels over recent gebruik weg te nemen, was zij gevraagd mee te werken aan een haartest, maar zij weigerde. De rechtbank Noord-Holland kon het standpunt van de korpschef volgen dat de gerezen twijfel hierdoor niet was weggenomen. In ieder geval stond vast dat zij eerder had gebruikt.63 Het niet-meewerken aan de haartest kwam in dit geval dus voor risico van de ambtenaar zelf. Dit geldt ook voor gevallen waarin een ambtenaar niet meewerkte aan een ademanalyse (of bloedproef) om alcoholgebruik vast te stellen na het waarnemen van een alcohollucht door de leidinggevende of collega's.64 Kennelijk word dit gezien als een soort 'spreekplicht': 'indien een gerechtvaardigde twijfel aan de integriteit en/of betrouwbaarheid van de ambtenaar bestaat, [mag] van de ambtenaar worden verlangd dat hij die twijfel wegneemt', aldus de Raad.65 Spijtig genoeg wordt de toelaatbaarheid van de test helemaal niet aan de orde gesteld. Als de test zelf niet mag, dan meen ik dat het niet-meewerken hieraan de ambtenaar ook niet mag worden tegengeworpen.
Uit het voorgaande blijkt dat in het kader van het recht op privacy een wettelijke grondslag onontbeerlijk is, zowel voor de adem- als de urinetest. Is art. 12 lid 2 Wad op zichzelf dan afdoende? Bij de beoordeling van een reservistenontslag op grond van art. 39 lid 5 AMAR overwoog de Raad dat het de staatssecretaris vrijstaat om een reservist niet meer op te roepen, ook al is dit – in weerwil van art 12l lid 4 Wad – niet nader uitgewerkt bij algemene maatregel van bestuur.66 Analoog hieraan geredeneerd, kan worden verdedigd dat de verplichting van art. 12d lid 5 Wad er niet aan afdoet dat de staatssecretaris bevoegd is een alcohol- en drugstest af te nemen: art. 12 lid 2 Wad zelf is specifiek genoeg. Indien er een duidelijk beleid wordt gevoerd, valt de Centrale Raad van Beroep hierdoor misschien nog wel te overtuigen. Ik zou dat betreurenswaardig vinden. Moet het niet voor rekening van de minister komen dat de regering de noodzakelijke randvoorwaarden voor deze inbreuk op het recht op privacy nog niet heeft geschapen?
5 Afsluiting
Voor veel werkgevers zal art. 12d lid 2 Wad een jaloersmakende bepaling zijn. De AP biedt hen geen ruimte om alcohol- en drugstesten uit te voeren, omdat wettelijk niet expliciet is bepaald dat alcohol- en drugscontroles mogen worden verwerkt. Volgens werkgeversorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland beperkt dit werkgevers om veiligheids- en gezondheidsmaatregelen te nemen voor werknemers, de goede orde in de onderneming te handhaven en tegemoet te komen aan andere zwaarwegende belangen. Zij pleiten ervoor om aan art. 30 UAVG een lid toe te voegen, dat de mogelijkheid biedt om alcohol- en drugstesten uit te voeren.67 In de literatuur is bijval voor hun standpunt te ontdekken. De Laat stelt bijvoorbeeld dat veel ondernemingen wel degelijk een zwaarwegend (veiligheids)belang hebben om alcohol- en drugstesten af te nemen. Daarbij schetst ze enkele voorwaarden waaraan een dergelijk beleid moet voldoen, onder meer instemming van de ondernemingsraad.68 Ook wijst zij, net als de Inspecteur-Generaal der Krijgsmacht (IGK), op het belang van preventieve maatregelen. De IGK denkt daarbij aan meer voorlichting over de effecten van drugsgebruik en over hulpverleningsmogelijkheden, maar ook door het daadwerkelijk uitvoeren van controles.69 Roozendaal is minder enthousiast over testen op het gebruik van drugs in de vrije tijd, althans door gewone werkgevers. Zij meent dat het Hyatt-arrest indruist tegen 'diepgewortelde opvattingen over de scheiding tussen werksfeer en persoonlijke levenssfeer'.70 Recent presenteerde de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het plan om het afnemen van testen op alcohol en drugs op de werkplek in specifieke risicovolle situaties mogelijk te maken. Dit wordt langs drie lijnen voorbereid: alcohol- en drugstesten in de Brzo-sector bij voor de veiligheid cruciale functies, een wettelijke grondslag voor alcohol- en drugstesten in specifieke situaties met een groot veiligheidsrisico en, in samenhang hiermee, het verder versterken van de aanpak tegen alcohol en drugs binnen ondernemingen. Daarbij wijst zij erop dat het opstellen van een dergelijke regeling complex is.71 Totdat een wettelijke grondslag in de UAVG of elders verschijnt, is art. 12d lid 2 Wad voor Defensie zeker een waardevolle bepaling, temeer omdat grondrechten in het ambtenarenrecht direct doorwerken, waardoor de rechter het 'voorzien bij wet'-criterium niet zomaar mag veronachtzamen. Des te opmerkelijker is het dat aan het vijfde lid, dat bepaalt dat de wijze van uitvoering van het alcohol- en urineonderzoek nader wordt vastgesteld in een algemene maatregel van bestuur, tien jaar (!) na invoering nog steeds geen gehoor is gegeven. Deze vertraging komt wellicht doordat over de bedoelde wijziging van het AMAR overeenstemming zal moeten worden bereikt met de centrales van overheidspersoneel (art. 3 lid 3 BGO),72 die destijds tegen invoering van de test waren.73 Is deze 'bijzondere' beperking dan wel echt zo 'noodzakelijk' als de memorie van toelichting doet voorkomen?