Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 110 - 2017 - aflevering 4

Inhoud

In memoriam

Titel: In memoriam prof. mr. G.L. Coolen

Auteur: kolonel (bd) mr. G.F. Walgemoed

 

Bijdrage – Boekbespreking

Titel: Bespreking van het boek  ‘Maritime Operations and the Law of Naval Operations’, geschreven door Martin Fink

Auteur: Mr. dr. drs. P.J.J. van der Kruit

 

Bijdrage – Beschouwing

Titel: De bescherming van gezonken oorlogsschepen

Auteur: KLTZ (LD) mr. dr. M.D. Fink

 

Bijdrage – Beschouwing

Titel: Immuniteit van gezonken oorlogsschepen. Een nadere beschouwing.

Auteur: Mr. dr. drs. P.J.J. van der Kruit

 

Bijdrage – Praktijk

Titel: De Britse reactie op claims van mensenrechtenschendingen door Britse militairen gedurende de militaire aanwezigheid in Irak: een analyse van het Iraq Historic Allegations Team.

Auteur: Kapitein mr. S. Keurentjes

 

Bestuursrechtspraak

Rechtbank Den Haag, 6 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2293

Titel: De gewaarschuwde ambtenaar

Auteur: Luitenant-kolonel mr. M. Hoedeman

 

Strafrechtspraak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29 december 2016 (niet gepubliceerd)

Titel: Mogelijke intrekking Vgb en de gevolgen voor de strafmaat

Auteur: Majoor mr. LL.M gov. A.F. Vink

 

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 9 februari 2017 (niet gepubliceerd)

Titel: Meewerken met de politie

Auteur: Mr. M.R. Aaron

 

Tuchtrechtspraak

Rechtbank Gelderland, 2 juni 2017: ECLI:NL:RBGEL:2017:3004

Titel: Een nieuwe lijn in de jurisprudentie?

Auteur: majoor mr. J.J.M. van Hoek

 

 

Redactiecommissie

relaties2

In memoriam

In memoriam prof. mr. G.L. Coolen

Op 1 juli overleed prof. mr. Guido Lodewijk Coolen, schout-bij-nacht van administratie b.d., emeritus hoogleraar in het militaire recht aan de Universiteit van Amsterdam. Gedurende ongeveer veertig jaar heeft hij een stempel gedrukt op het militaire straf- en tuchtrecht en het militaire ambtenarenrecht. Zijn dood vervult ons met gevoelens van diep respect voor het zeer vele dat hij in verband met het militaire recht heeft gedaan.

 

Guido Coolen werd op 31 januari 1932 in Hilversum geboren. Na de opleiding aan het Koninklijk Instituut voor de Marine (KIM) werd hij officier van administratie. In die hoedanigheid maakte hij in de wateren rond het toenmalige Nieuw-Guinea in de jaren 1961 – 1962 het conflict rond dit land van zeer nabij mee. In de loop der jaren was bij hem de belangstelling voor het recht gewekt; hij rondde de rechtenstudie af aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam. Na een verdere loopbaan bij de Koninklijke Marine – hij was onder meer afdelingshoofd bij de Directie Personeel van de Koninklijke Marine – werd hij in 1981 benoemd tot lid van het Hoog Militair Gerechtshof (HMG), en werd  bevorderd tot schout-bij-nacht van administratie. Al in 1970 had hij overigens zijn eerste bijdrage aan het Militair Rechtelijk Tijdschrift (MRT) geleverd.

 

Het is niet te veel gezegd als het MRT beschouwd wordt als de rode draad door het militair-juridische leven van Guido Coolen. Zijn eerste beschouwing betrof ‘De krijgstuchtelijke afdoening van strafbare feiten’. Een onderwerp dat hem zijn verdere leven heeft beziggehouden, getuige ook het deel van zijn afscheidsrede in 2000, getiteld ‘Een streep door de scherpe scheiding’. Tussen 1970 en 2011 heeft hij meer dan 100 artikelen gepubliceerd in ‘zijn’ MRT. Van 1981 tot 2008 was hij als vaste medewerker of als lid van de redactie aan het tijdschrift verbonden. Daarnaast heeft hij zeer vele naschriften gegeven bij rechterlijke uitspraken, met name betreffende militair ambtenarenrecht en  militair tuchtrecht. Zelden was hij afwezig bij redactievergaderingen. Als lid van het HMG heeft hij de laatste jaren van dit oude college meegemaakt. In 1984 werd Coolen benoemd tot bijzonder hoogleraar in het militaire recht aan de Universiteit van Amsterdam, een leerstoel vanwege de Koninklijke Vereniging ter Beoefening van de Krijgswetenschap. De rede bij de aanvaarding van dit ambt luidde ‘De rechtsbescherming van de militair tegen onjuist bestuur’. Dit onderwerp kan worden gezien als uitvloeisel van een leidraad in zijn leven: rechtvaardigheid. Overigens was hij ook gedurende vele jaren als docent verbonden aan het KIM.

 

In 1990 verscheen op basis van dictaten die hij aan de Universiteit van Amsterdam gebruikte de eerste studiepocket van zijn hand: ‘Militair en recht’, opgenomen in de serie Staats- en bestuursrecht van Kluwer. Bij de vierde herziene druk in 2001 kreeg dit werk de  titel ‘Hoofdzaken van het militaire ambtenarenrecht’. De zesde en de zevende druk, waaraan Coolen niet meer heeft meegewerkt, verschenen in respectievelijk 2011 en 2016 in de serie Mastermonografieën Staats- en bestuursrecht. In 1991 maakte hij een start met een studiepocket ‘Militair straf- en tuchtrecht’. Al in 1994 werd het militaire tuchtrecht ondergebracht in een afzonderlijk boek. Van de studiepockets ‘Militair straf- en strafprocesrecht’ en ‘Militair tuchtrecht’ zijn inmiddels in 2013 de zesde herziene drukken verschenen. Aan de vijfde drukken van 2008 werkte Coolen overigens zelf nog mee. Hem komt de verdienste toe met deze werken de basis te hebben gelegd voor een overzichtelijke, en zeer leesbare behandeling van het militaire straf- en tuchtrecht en het militaire ambtenarenrecht.

 

Al in de jaren tachtig kwam op initiatief en onder leiding van prof. mr. Th. W. van den Bosch, de voorganger van Coolen op de leerstoel aan de Universiteit van Amsterdam, een groep van zes militaire juristen bijeen om te praten over de mogelijkheid te komen tot een losbladig handboek voor het in te voeren nieuwe militaire straf- en tuchtrecht. Dit waren naast Van den Bosch, Th.J. Clarenbeek, G.L. Coolen, F.F. Langemeijer, N. Keijzer en W.H. Vermeer. Het eerste deel verscheen in 1990 nog voor de inwerkingtreding van het nieuwe recht, het tweede deel enkele maanden later. Nadien verscheen een derde deel gericht op internationaal militair strafrecht. Het is mede door de inspanningen van Coolen na het overlijden van Van den Bosch in 1995 een naslagwerk geworden dat door de gedegen opzet van grote betekenis is voor elke jurist die zich bezighoudt met militair straf- en tuchtrecht. Tot 2005 heeft hij aan dit werk bijgedragen.

 

Daarnaast heeft Coolen nog op andere plaatsen over militair recht geschreven. Hij bewerkte meerdere delen in de toenmalige Editie Schuurman & Jordens: Militair ambtenarenrecht, Wet rechtstoestand dienstplichtigen en Militair straf- en tuchtrecht. Tussen 1984 en 2005 was hij vaste annotator in het Tijdschrift voor Ambtenarenrecht; daarnaast leverde hij geregeld andere bijdragen aan dit tijdschrift. Tenslotte vindt men ook in het Nederlands Juristenblad, de Militaire Spectator en het Marineblad artikelen van zijn hand.

 

Niet onvermeld mag blijven dat Coolen in 2006 – enkele jaren na zijn emeritaat – deel uitmaakte van de commissie onderzoek vermeend wangedrag van Nederlandse militairen in Irak in 2003.  Deze commissie stond onder leiding van J.T. van den Berg, oud SGP-kamerlid.

 

Wij zullen ons Guido Coolen herinneren als een gedreven mens, met buitengewoon grote inzet voor het militaire recht. Hij heeft gedurende vele jaren een stempel gedrukt op het militaire straf- en tuchtrecht en het militaire ambtenarenrecht. Maar bovenal was hij een aimabel mens, met warme belangstelling voor mensen om hem heen. Hij was hartelijk, bijna joviaal in zijn benadering van collega’s en studenten. Velen herinneren zich niettemin dat je bij tentamens in de eerste plaats moest kunnen aangeven hoe Coolen dacht over een bepaald vraagstuk; een andere of eigen opvatting leek dikwijls van secundair belang. Hij was heel nauwgezet; hij hechtte aan precies taalgebruik, woordkeus en interpunctie. Voortdurend was hij zelf ook bezig met het verbeteren van concepten.

 

Coolen was heel vasthoudend in zijn opvattingen. Zie bijvoorbeeld het pleidooi bij zijn afscheidscollege in 2000 voor herinvoering van het administratief beroep. En ook bij datzelfde afscheidscollege, de streep die hij door de zogenaamde scherpe scheiding in het militaire straf- en tuchtrecht wilde halen. Opvallend is het aantal keren dat in de titel van een artikel van zijn hand staat ‘Nogmaals …’ Bijvoorbeeld in 2007: ‘Nogmaals (en nu voor de laatste keer) artikel 38 Wetboek van Militair Strafrecht’. Ook heeft hij zich nooit kunnen verenigen met de toepasselijkheid van de Wet gewetensbezwaren militaire dienst op beroepsmilitairen.

 

Vele malen heeft Coolen gewezen op gebreken in wet- en regelgeving. Zie bijvoorbeeld de serie ‘Verborgen gebreken’ in de jaren 1992 tot 2000. Hij kon daarbij zijn eigen positie best relativeren. Zo schreef hij in 2003: ‘Ik heb me in mijn eerder gedane voorstel echter bewust terughoudend opgesteld. De kans dat voorstellen worden overgenomen is toch al zo klein.’ En in 2011: ‘Overigens ben ik mij ervan bewust dat gelijk hebben niet betekent ook gelijk krijgen’.

 

Met Guido Coolen hebben wij een toegewijd beoefenaar van het militaire recht verloren. Militair juridisch Nederland past een respectvol saluut.

 

G.F. Walgemoed

Bijdrage - Boekbespreking

Bespreking van het boek ‘Maritime Operations and the Law of Naval Operations’, geschreven door Martin Fink.

Door mr. dr. drs. P. (Peter) J.J. van der Kruit

 

Nederland heeft een lange en internationale maritieme geschiedenis, ook op het gebied van internationaal (zee)recht. Het is daarom goed om te zien dat er in Nederland academische onderzoeken worden verricht binnen het internationaal (zee)recht en zo het maritiem discours verder aanvullen. Een voorbeeld van zo’n onderzoek is het Engelstalige proefschrift van Martin Fink, dat hij succesvol heeft verdedigd op 6 september 2016. De auteur kon naast de theoretische bronnen ook een beroep doen op zijn lange staat van dienst als operationeel maritiem jurist bij nationale en internationale vlootverbanden, hoofdkwartieren en organisaties.

Het proefschrift is neergelegd in een boek dat hier besproken wordt. Het onderzoek dat ten grondslag ligt aan dit boek gaat over maritieme interceptie operaties (MIO) en de bijbehorende rechtsgronden en -regimes, waarbij aangetekend wordt dat MIO door staten worden uitgevoerd en dat daarbij geweld kan worden gebruikt door deze staten.

Het is voornamelijk een kwalitatief onderzoek met een exploratieve centrale onderzoeksvraag. Het doel van het onderzoek is om enerzijds een bijdrage te leveren aan het academisch debat en anderzijds om in de praktijk de commandant van een oorlogsschip een beter begrip te geven van de juridische omgeving waarbinnen MIO plaatsvinden. Het boek telt 358 pagina’s en is voorzien van meerdere lijsten en tabellen die gegevens over schepen, incidenten, maritieme operaties enzovoort overzichtelijk presenteren.

Het boek beschrijft het gedeelte van het internationaal recht, inclusief het zeerecht, dat betrekking heeft op MIO. Dit gedeelte van het internationaal recht staat bekend om zijn gecompliceerdheid, uitgebreidheid, gebrek aan helderheid, en een veelvoud aan concurrerende jurisdicties in verschillende maritieme zones met een eigen rechtsregime. Daarom heeft de onderzoeker het onderzoek goed afgebakend. Geografisch is het afgebakend naar MIO die plaatsvinden buiten de territoriale wateren van een kuststaat, ofwel op volle zee waar de vrijheid van scheepvaart van toepassing is. In tijd is het onderzoek afgebakend naar MIO die plaatsvonden vanaf 1990. De derde afbakening van het onderzoek is dat de MIO worden onderzocht binnen de context van maritiem militair optreden ter bevordering van de internationale vrede en veiligheid, maar dan wel in de ruime zin des woords.

De term ‘maritieme interceptie operaties’ is geen strikt juridische term, maar een term die gebruikt wordt om een veelheid van maritieme operaties aan te duiden en is dus meer een operationele term voor het aanhouden en onderzoeken van schepen in het kader van een gewapend conflict of bij rechtshandhaving zoals drugssmokkel en piraterij. In dit boek wordt de term MIO gedefinieerd als: maritieme militaire operaties, inbegrepen het aanhouden en doorzoeken van een koopvaardijschip onder vreemde vlag, het in beslag nemen van goederen en het detineren van personen, terwijl dit koopvaardijschip zich buiten de territoriale rechtsmacht van een staat bevindt.

In Deel I van het boek worden MIO uitgebreid beschreven. Eerst wordt de evolutie van de rol van zeestrijdkrachten bij het handhaven van de internationale vrede en veiligheid beschreven, wat gebeurt aan de hand van maritieme geografie en operaties. Daarna wordt op basis van maritieme operaties uit het recente verleden het verloop geschetst van maritieme intercepties, zoals het handhaven van VN-sancties, de 11-september operaties en piraterij.

Ook wordt in Deel I de rechtsgrond onderzocht die het internationaal zeerecht biedt aan oorlogsschepen om vreemde koopvaardijschepen aan te houden. Het fundamentele principe is dat de volle zee vrij is voor elk schip, dat dan alleen nog te maken heeft met de jurisdictie van de vlaggenstaat. Dit werd eeuwen geleden door Hugo de Groot bepleit en wordt inmiddels beschouwd als internationaal gewoonterecht en is tevens vastgelegd in het Zeerechtverdrag. Dit verdrag bepaalt echter ook dat oorlogsschepen onder bepaalde omstandigheden wel vreemde koopvaardijschepen mogen aanhouden en onderzoeken, op volle zee.

Deel II van het boek onderzoekt de rechtsbases voor MIO, ofwel de legitimatie voor het uitvoeren van MIO, inclusief het gebruik van geweld. Deze rechtsbases worden via twee verschillende manieren benaderd. Eerst wordt er gekeken naar twee uitzonderingen op het geweldsverbod voor staten zoals vastgelegd in het VN-Handvest. Dit betreft het gebruik van geweld in het kader van het VN-veiligheidssysteem en bij zelfverdediging. Vervolgens worden er twee modi onderzocht waarbij een staat een gedeelte van zijn exclusieve jurisdictie om zijn schepen aan te houden en te onderzoeken overdraagt aan een andere staat. Dit is toestemming verlenen op ad hoc basis of via verdragen. Dus in totaal worden er vier rechtsbases voor MIO bestudeerd. Aan elke genoemde rechtsbasis wordt in het boek een compleet hoofdstuk gewijd.

Een zeer typisch maritiem juridisch leerstuk dat uitgebreid wordt beschreven in Hoofstuk 7 ‘Toestemming’, is wie er namens de staat ad hoc toestemming mag verlenen om een koopvaardijschip van die staat aan te houden en te doorzoeken. Op volle zee mag alleen de vlaggenstaat dit doen, of deze staat mag toestemming verlenen aan een andere staat om dit te doen. Moet deze toestemming worden verleend door een officiële vertegenwoordiger van de vlaggenstaat of mag de kapitein van het koopvaardijschip dit ook doen (master’s consent)? Het boek analyseert meerdere argumenten die in dit debat worden gebruikt, en eindigt met de opmerking dat de toestemming van een kapitein als rechtsbasis om het schip aan te houden en te doorzoeken door een vreemde staat discutabel is. Mede gezien het feit dat een kapitein geen officiële vertegenwoordiger is van een staat.

Deel III van het boek beschrijft de rechtsregimes die toepasselijk zijn bij MIO. In dit boek worden rechtsregimes beschreven als het geheel van internationaalrechtelijke regels die de MIO reguleren op het gebied van aanhouden en onderzoeken van een koopvaardijschip, het gebruik van geweld hierbij en het recht om opvarenden te detineren. Deze drie onderwerpen worden, in afzonderlijke hoofdstukken, onderzocht binnen de rechtsregimes humanitair oorlogsrecht, inclusief zeeoorlogsrecht, en de mensenrechten. Interessant om te lezen is de interactie tussen genoemde rechtsregimes in de maritieme dimensie.

Deel IV van het boek bevat de synthese en conclusies. Het gaat hierbij over drie belangrijke aspecten van MIO, te weten de evolutie van de term, de moderne conflicten en het centraal stellen van het individu. De conclusies van het gehele onderzoek worden in dit deel besproken.

Het boek leest prettig en is goed gestructureerd. Het doel van het boek is om een bijdrage te leveren aan de theorievorming van het recht rond MIO en om te faciliteren bij de militaire praktijk. Het eerste deel van het doel is zeker gehaald. Of het boek een bijdrage levert aan de militaire praktijk zal nog moeten worden afgewacht. Omdat het boek veel pro- en contra-argumenten analyseert en daardoor een goede diepgang krijgt, is het mogelijk niet duidelijk en toegankelijk genoeg voor de alledaagse algemene militaire praktijk. Heldere schema’s, tabellen, figuren of andere infographics hadden misschien kunnen helpen bij het leveren van een bijdrage aan de militaire praktijk.

Dat het boek, in aangepaste vorm, ook verkrijgbaar is in de reguliere boekhandel is zeker een voordeel. Dan kunnen alle belanghebbenden, zoals kapiteins van koopvaardijschepen, scheepsbeheerders, de overheid en de rechterlijke macht, dit mooie boek aanschaffen.

Het doet deugd om te kunnen constateren dat er een zeer nuttige aanvulling op de literatuur over het internationaal (zee)recht is bijgekomen, en daarbovenop is geschreven door een jurist van de Koninklijke Marine.

Bijdrage - Beschouwing

De bescherming van gezonken oorlogsschepen

Door:

 

M.D. Fink1

Inleiding

De recente constatering van de verdwijning van drie gezonken Nederlandse oorlogsschepen,2 Hr. Ms. De Ruyter, Hr. Ms. Java en Hr. Ms. Kortenaer, uit de Javazee was voor de Militair Rechtelijke Vereniging aanleiding om een lezing over de slag in de Javazee en de juridische aspecten van gezonken oorlogsschepen te organiseren.3 De eer viel aan mij om de lezing te mogen verzorgen. In deze bijdrage zet ik, bij wijze van verslag, nog eens een aantal juridische punten die van belang zijn bij de discussie omtrent de juridische bescherming van gezonken oorlogsschepen op een rij.

Verschillende aspecten van een gezonken oorlogsschip

Wie zich buigt over de juridische bescherming van gezonken oorlogsschepen, komt er in eerste instantie achter dat een gezonken oorlogsschip vanuit meerdere invalshoeken kan worden bezien, waar ook meerdere belangen en rechtsgebieden mee gemoeid zijn. Een gezonken oorlogsschip is in de eerste plaats een gezonken staatsschip, waarbij staatsveiligheidsbelangen en immuniteiten een rol spelen.4 Het schip kan tevens een zeemansgraf zijn, waarbij het belang van nabestaanden kan zijn dat een gezonken oorlogschip niet verstoord wordt. Het moet dan beschermd worden tegen bijvoorbeeld grafschennis en diefstal. Daarnaast kan ook sprake zijn van historische of archeologische waarde van een gezonken oorlogsschip. Het behoud daarvan is dan het primaire belang. Afhankelijk van de omstandigheden kan archeologisch behoud betekenen het schip boven te krijgen of juist in de zeebodem te laten liggen.5 Het schip moet bovendien beschermd worden tegen duiktoeristen met een schatvindersneiging. Een gezonken oorlogsschip is voorts ook een wrak dat ergens op de bodem van een zee ligt. Zo’n wrak kan gevaren met zich meebrengen, bijvoorbeeld voor de veiligheid van navigatie of het milieu. Het opruimen van wrakken door andere Staten dan de vlaggenstaat kan dan aan de orde zijn.

Deze opsomming van de verschillende aspecten van een gezonken oorlogsschip maakt dat de belangen ten aanzien van de bescherming van deze objecten uiteen kunnen lopen. De juridische invalshoeken van deze verschillende te beschermen belangen zijn om die reden ook niet altijd even eenduidig. Om richting te geven aan de wijze waarop een dergelijk object beschermd zou kunnen worden, kan een aantal onderwerpen ten aanzien van het fenomeen van een gezonken oorlogsschip worden belicht.

De status van een gezonken oorlogsschip

De juridische status van gezonken oorlogsschepen moet gevonden worden in het internationaal gewoonterecht. Er bestaat geen verdrag dat de juridische status expliciet vastlegt. Deze gewoonterechtelijke status is gebaseerd op twee uitgangspunten. Ten eerste dat de breed geaccepteerde6 immuniteit die een oorlogsschip geniet blijft voortbestaan nadat het schip gezonken is. Ten tweede dat de eigendomstitel van de Staat van het oorlogsschip ook niet verloren gaat. De combinatie van continuerende immuniteit en het behoud van eigendomstitel door de Staat zorgt ervoor dat een andere Staat niet zonder toestemming zijn rechtsmacht over het gezonken oorlogsschip kan uitoefenen, zelfs al is het schip gezonken in een maritieme zone waarin een kuststaat soevereine rechten heeft. Dit is het geval wanneer het schip is gezonken in de territoriale of archipel-zee van een andere kuststaat. Voor wat betreft de vraag of getwijfeld moet worden aan de status van het internationaal gewoonterecht omtrent gezonken oorlogsschepen geeft professor Ronzitti in zijn studie over dit onderwerp aan dat:

‘But, as has been pointed out, the academic doubt as to the continued existence of sovereign immunity for sunken warships, is merely “academic” and cannot resist the test of the practice of maritime powers that proves the contrary’. 7

De eigendomstitel over een oorlogsschip kan worden verloren. Bijvoorbeeld8 omdat een schip tijdens het conflict eerst is buitgemaakt alvorens het zonk.9 Een andere manier is door afstand van eigendom te doen. Hier speelt met name de discussie of het doen van afstand ook impliciet kan, of dat dit op expliciete wijze moet plaatsvinden. In deze context kan de Nederlandse eigendomsoverdracht van een aantal VOC-schepen aan Australië worden genoemd.10 Nederland was van mening dat het eigendom van deze schepen expliciet (per verdrag) kon worden overgedragen. 11 De bovengenoemde positie van een continuerend bestaan van immuniteit en eigendomstitel over gezonken oorlogsschepen is recent ook onderstreept in een resolutie van het gezaghebbende Institut de Droit International uit 2015. 12

 

Zeemansgraven en grafschennis

Hoewel het fenomeen ‘zeemansgraf’ een vrij heldere betekenis heeft en een wereldwijd bekend begrip betreft, kent het internationaal recht geen specifieke regels ten aanzien van dit fenomeen. Er is in het internationaal recht geen specifiek juridisch regime aan de term verbonden dat bijvoorbeeld zeemansgraven tegen verstoring zou kunnen beschermen. Nu gezonken oorlogsschepen waar (een gedeelte van) de bemanning mee ten onder is gegaan zouden kunnen worden bestempeld als zeemansgraven, zal wel beschouwd de eventuele juridische bescherming van een zeemansgraf bovenop de bescherming van de status van een gezonken oorlogsschip komen. Het niet hebben van zeemansgraf-bescherming doet niets af aan de status van het gezonken oorlogsschip zelf. Bescherming op basis van een zeemansgraf zou daarmee complementair zijn.13

Een indirecte basis voor de bescherming van zeemansgraven wordt ook wel gevonden in het idee dat het humanitair oorlogsrecht een dergelijke bescherming bevat. De discussie of het humanitair oorlogsrecht dat inderdaad biedt, moet voornamelijk gevonden worden in de toepassing van artikel 18 GCII, waarin onder meer het plunderen van lichamen van drenkelingen verboden wordt, en bovendien een extensieve toepassing van het gewoonterechtelijke landoorlogsrecht, op basis waarvan oorlogsgraven moeten worden gerespecteerd. Een extra moeilijkheid daarbij is wel dat het vervolgens de vraag is of deze positie houdbaar is met betrekking tot de vraag of deze bepalingen dan ook gelden nadat het gewapend conflict is afgelopen.14 Nog een laatste argument voor het bestaan van de bescherming van zeemansgraven op basis van het humanitair oorlogsrecht is wellicht het beginsel van eerlijkheid en goeder trouw (of ridderlijkheid, chivalry). In feite is dat misschien ook de fundamentele basis op grond van de gedachte achter de bescherming van andermans oorlogsgraven op (vroeger) vijandelijk grondgebied: de staat behoort gezonken oorlogsschepen binnen zijn rechtsmacht te beschermen - ook nadat het conflict is beëindigd - omdat dit het juiste is om te doen.  

Geen indirecte basis voor de bescherming van een zeemansgraf kan mijns inziens gevonden worden in het internationaal recht aangaande het beschermen van cultureel erfgoed. Uiteraard erkent dit rechtsgebied de problematiek van stoffelijke overschotten in vergane schepen, maar gaat voor de bescherming niet verder dan dat respect moet worden getoond ten aanzien van die overschotten. 15 Dat is ook niet geheel onlogisch, omdat ten eerste de bescherming van cultureel erfgoed een ander primair belang heeft en ten tweede het belang van de nabestaanden bij gezonken oorlogsschepen van archeologische waarde eigenlijk niet of nauwelijks meer speelt. Zo zal bij de beroering van VOC-schepen dit onderwerp waarschijnlijk geen rol meer spelen.

Grafschennis, vernieling en diefstal op basis van het nationale strafrecht

Hoewel het internationaal recht dus geen expliciete bescherming van zeemansgraven kent, bestaat in het nationale strafrecht wel het strafrechtelijke begrip grafschennis. Grafschennis is als strafbaar feit opgenomen in artikel 149 van het Wetboek van Strafrecht. Tot nu toe is grafschennis echter op een beperkte wijze uitgelegd, of althans, niet in verband gebracht met een mogelijk gebruik van dit artikel voor de schennis van zeemansgraven. Een bredere kijk om zeemansgraven ook onder dit artikel te laten vallen is echter niet per definitie onmogelijk. Naast, of in plaats van, grafschennis, zou ook sprake kunnen zijn van vernieling of diefstal van staateigendommen door particuliere individuen.16 Bij alle strafbaarstellingen bestaat echter de aanvullende uitdaging van de extraterritoriale rechtsmacht van het strafrecht buiten de territoriale zee. Extraterritoriale rechtsmacht bestaat onder andere op basis van het vlagbeginsel, zoals verwoord in artikel 3 Sr. Dat betekent dat het Nederlandse strafrecht, of het nou gaat om grafschennis, vernieling of diefstal, beperkt is tot strafbare feiten die aan boord van een Nederlands schip plaatsvonden. Naast de vraag of er wel sprake is van een strafbare activiteit die aan boord van het gezonken oorlogsschip heeft plaatsgevonden, is bovendien de vraag of de exclusieve rechtsmacht over het schip wel blijft voorbestaan nadat een oorlogsschip gezonken is. Dat is weer net een andere vraag dan de vraag of immuniteit of eigendom blijft doorwerken. 17 Wat hier ook van zij, de problematiek van de extraterritoriale rechtsmacht heeft een flinke beperkende werking ten aanzien van het kunnen vervolgen van personen die mogelijk diefstal of vernieling van gezonken oorlogsschepen plegen.

Er zijn Staten die bijzondere wetgeving hebben die het schenden van een zeemansgraf strafbaar stelt. Zo heeft bijvoorbeeld Groot-Brittannië de Protection of Military Remains Act (1986) aangenomen.18 Maar ook in deze wetgeving ligt de beperking voor strafbaarheid voornamelijk bij de wijze waarop extraterritoriale rechtsmacht over een vergrijp kan plaatsvinden. Zo kent de Britse wet alleen rechtsmacht toe wanneer het vergrijp heeft plaatsgevonden op een Brits schip en door Britse onderdanen of Britse bedrijven.19 In extraterritoriale zin voegt een bijzondere wet daarom ook niet heel veel toe aan het juridische beschermingsinstrumentarium.

Archeologische en historische oorlogswrakken

Zoals gezegd kan een gezonken oorlogsschip ook van archeologische of historische waarde zijn. Recent is het UNESCO Underwater Cultural Heritage-verdrag (UCH-verdrag) in werking getreden. Nederland heeft het verdrag in 2016 geratificeerd. Het verdrag stelt dat Staten beschermende maatregelen moeten nemen ten aanzien van het werelderfgoed dat zich binnen de verschillende maritieme zones van een staat in zee bevindt. Interessant voor de bescherming van gezonken oorlogsschepen is dat één van de uitgangspunten van het verdrag betreft dat het in feite de rechten van de kuststaat prioriteert boven die van de vlaggenstaat. 20 Het juridisch spanningsveld tussen immuniteit van de vlaggenstaat en soevereiniteit van de kuststaat valt dus voor wat betreft het beschermen van cultureel erfgoed op basis van dit verdrag uit naar de kuststaat. Het verdrag stelt de grens om iets als archeologisch object aan te merken op 100 jaar, zodat de oorlogsschepen die tijdens de Tweede Wereldoorlog in de Javazee zijn gezonken niet onder dit verdrag vallen. De bescherming vanuit de archeologisch-juridische invalshoek zal dan terugvallen op de wijze waarop een Staat het cultureel erfgoed binnen zijn maritieme zones heeft geregeld. Nederland heeft dit geregeld in de Erfgoedwet, waarin schepen kunnen worden aangewezen als beschermd object en als zodanig beschermd kunnen worden. De bescherming van Nederlandse gezonken oorlogsschepen als cultureel erfgoed in andere Staten zal dan mede afhangen van de erfgoedwetten van die andere Staat.

Wrakopruiming

Tenslotte hier nog een korte opmerking over wrakopruiming. Het kan zoals gezegd nodig zijn om wrakken van de zeebodem te halen wanneer deze wrakken bijvoorbeeld veiligheid van navigatie in gevaar brengen of wanneer er sprake is van mogelijke milieu-incidenten. Een staat kan binnen zijn maritieme zones waarover het rechtsmacht geniet schepen opruimen. Voor wat betreft de Exclusief Economische Zone (EEZ) zijn in het zogenaamde Wrak-opruimingsverdrag van Nairobi (2007) oorlogsschepen specifiek uitgezonderd.21 Voor wat betreft de territoriale zee heeft de kuststaat die bevoegdheid. Nederland heeft dit bijvoorbeeld geregeld in de Wet bestrijding maritieme ongevallen. Artikel 37 van die wet geeft aan dat buitenlandse oorlogsschepen buiten de regeling van de wet vallen.22 Interessant is dat ook de eerdergenoemde resolutie van het Insitut de Droit International aangeeft dat de kuststaat exclusieve rechten heeft om activiteiten met betrekking tot wrakken te mogen ondernemen, maar dat dit wel without prejudice van de immuniteit van de Staat van het gezonken oorlogsschip moet plaatsvinden. Andersom heeft de vlaggenstaat weliswaar immuniteit over het schip, maar kan het zonder diens toestemming niets ondernemen in de territoriale zee van een andere Staat zonder toestemming van die andere Staat. Beide Staten zijn met andere woorden ook op dit onderwerp tot elkaar veroordeeld waar het gaat om het beheer van gezonken oorlogswrakken in de territoriale- of archipel-zee van een andere Staat.

Tenslotte

In deze bijdrage zijn de verschillende juridische invalshoeken apart van elkaar besproken. Maar deze onderwerpen staan uiteraard niet los van elkaar. Het belangrijkste aspect en uitgangspunt bij elke discussie hierover is, mijns inziens, het idee dat gezonken oorlogsschepen worden geacht immuun te blijven voor buitenlandse statelijke inmenging ook nadat het schip gezonken is en dat eigendom en exclusieve rechtsmacht over het schip ook moeten blijven voortbestaan, zodat ook particuliere beroering mogelijk zou kunnen worden aangepakt. Kennelijk bestaat er momenteel dus geen makkelijke of eenduidige weg voor de bescherming van gezonken oorlogsschepen, dat, gezien de verschillende invalshoeken, ook niet geheel onlogisch is. De juiste aanpak voor de bescherming van gezonken oorlogsschepen zal daarom per individuele situatie moeten blijven worden beoordeeld. 

Bijdrage - Beschouwing

Immuniteit bij gezonken oorlogsschepen. Een nadere beschouwing.

Door mr. dr. drs. P (Peter) J.J. van der Kruit1.

Hij dankt kol. mr. dr. Joop Voetelink en KLTZ (LD) mr. dr. Martin Fink voor hun commentaar op een eerdere versie van het artikel.

Inleiding

Tijdens de Slag in de Javazee in 1942 werden meerdere oorlogsschepen tot zinken gebracht, waaronder Nederlandse oorlogsschepen die deel uitmaakten van het geallieerd eskader van schout-bij-nacht Karel Doorman. Tijdens een expeditie in november 2016 bleek dat deze gezonken oorlogsschepen van de zeebodem waren verdwenen. Die verdwijning was voor de Militair Rechtelijke Vereniging aanleiding om nader stil te staan bij, onder andere, de juridische status van gezonken oorlogsschepen. Op 26 april 2017 hield Martin Fink een lezing over de verdwenen Nederlandse oorlogsschepen uit de Javazee.2 Tijdens deze lezing werd duidelijk dat de juridische status van gezonken oorlogsschepen niet eenduidig en zonder twijfel is af te leiden uit internationaalrechtelijke bepalingen. De juridische status van gezonken oorlogsschepen kan afhankelijk zijn van het maritiem rechtsgebied waarin de wrakken liggen en of een gezonken oorlogsschip haar immuniteit behoudt. Uit de geanimeerde discussie en de gestelde vragen bleek dat niet iedereen deze maritiem juridische leerstukken tot in alle details herkende. Dat was aanleiding om enig licht te laten schijnen over deze specifieke leerstukken. Het gaat hier voornamelijk over vigerende internationaalrechtelijke bepalingen over maritieme rechtsgebieden en over immuniteit en het verlies ervan bij gezonken oorlogsschepen, zowel ex tunc als ex nunc.  Onderwerpen zoals zeemansgraven, cultureel erfgoed en oorlogsrecht komen hier niet aan bod.

Eerst worden enkele eigenschappen van de relevante maritieme rechtsgebieden beschreven, gevolgd door het definiëren van een oorlogsschip, alsmede een beschrijving van immuniteit en het verlies ervan bij gezonken oorlogsschepen. Daarna komen deze onderwerpen samen in een korte verhandeling over de in 1942 gezonken Nederlandse oorlogsschepen in de Javazee. Het artikel eindigt met enkele concluderende opmerkingen.

Rechtsmachtgebieden en maritieme zones

Introductie

De zee kan worden verdeeld in verschillende rechtsmachtgebieden welke weer onderverdeeld kunnen worden in maritieme zones. Voor een kuststaat is per rechtsmachtgebied sprake van soevereiniteit, dan wel beperkte of geen rechtsmacht. Hoe verder verwijderd van de kust, hoe minder de kuststaat te zeggen heeft over een schip. Deze rechtsmachtgebieden en maritieme zones waren in 1942 anders dan heden ten dage. Hierna worden in het kort enkele relevante maritieme zones besproken zoals die nu gelden en vastgelegd zijn in het VN-Zeerechtverdrag.3

Grenzen op zee worden gemeten vanaf de basislijn. Dit is de laagwaterlijn langs de kust, zoals die is aangegeven op de officiële zeekaarten van die kuststaat.

Gebieden onder soevereiniteit van een kusstaat

Meerdere gebieden vallen onder de soevereiniteit van een kuststaat, zoals maritieme binnenwateren, territoriale zee en archipelwateren. Deze laatste zijn relevant voor dit artikel en worden daarom kort toegelicht.

Archipelwateren zijn de wateren die worden ingesloten door een archipel, dit is een groep eilanden. Een archipelstaat is een staat die wordt gevormd door een of meer archipels, zoals de Republiek Indonesië. Voor de vaststelling van de archipelwateren wordt een basislijn getrokken tussen de buitenste punten van de buitenste eilanden. Alle wateren binnen deze basislijn worden archipelwateren genoemd en kunnen worden beschouwd als grondgebied van de archipelstaat. Het regime voor archipelwateren werd niet eerder dan in 1982 vastgelegd in het VN-Zeerechtverdrag, dat in 1994 in werking trad; dus een recent maritiem juridisch fenomeen. Archipelwateren vallen onder de soevereiniteit van de kuststaat, inclusief de bodem en ondergrond van deze wateren. De kuststaat heeft hier wetgevende, handhavende en rechtsprekende jurisdictie.

Gebieden buiten de rechtsmacht van een kuststaat

Voor de hier beschreven onderwerpen gaat het met name over de volle zee, die dan begint na de territoriale zee. Geen enkele staat kan de volle zee kan aan zijn soevereiniteit onderwerpen, waardoor de volle zee buiten de rechtsmacht van enige staat valt. Alle schepen mogen gebruik maken van de volle zee, waar ze onder de exclusieve rechtsmacht van de vlaggenstaat vallen.

 

 

 

Oorlogsschip

Omdat we hier spreken over oorlogsschepen zal kort worden ingegaan op de definitie van een oorlogschip. In 1907 werd de definitie van oorlogsschip opgenomen in het Zevende Verdrag van de Tweede Haagse Vredesconferentie.4 Dit verdrag stelt dat een oorlogsschip de kentekenen van een oorlogsschip moet dragen, dat de commandant in staatsdienst dient te zijn en dat de bemanning onderworpen moet zijn aan de krijgstucht.

Deze definitie van oorlogschip werd in 1958 vrijwel onveranderd overgenomen in de toenmalige zeerechtverdragen.5 Het VN-Zeerechtverdrag heeft deze definitie ook weer overgenomen. Over de definitie van oorlogsschip bestaat dus reeds lang internationale consensus.

Immuniteit voor oorlogsschepen

Immuniteit wordt veelal gedefinieerd als immuniteit van rechtsmacht van andere staten dan de eigen. Immuniteit is meestal niet absoluut, dat wil zeggen niet altijd en onder alle omstandigheden immuniteit van zowel wetgevende, handhavende als rechtsprekende rechtsmacht van vreemde staten.

Binnen het civiel recht is er sprake van de leer van de relatieve staatsimuniteit, ofwel de beperkte of restrictieve leer. Dat betekent alleen immuniteit voor handelingen die exclusief zijn verbonden aan de staat en zijn organen. Er bestaat dan geen immuniteit voor de handelingen die de staat uitvoert als ware het een natuurlijk persoon, zoals deelname aan het economisch verkeer.

Binnen het strafrecht geldt deze verdeling niet. Een oorlogsschip kan, als orgaan van een soevereine staat, niet worden onderworpen aan de rechtsprekende en handhavende strafrechtsmacht van een vreemde staat.

 

In 1926 werd immuniteit voor een oorlogsschip internationaalrechtelijk vastgelegd in een verdrag.6 Op deze immuniteit waren meerdere uitzonderingen mogelijk in het kader van civielrechtelijke vorderingen. In de zeerechtverdragen uit 19587 is sprake van volledige immuniteit op volle zee en van immuniteit binnen de territoriale zee. Het universele en gezaghebbende VN-Zeerechtverdrag spreekt over immuniteit, soevereine immuniteit en volledige immuniteit bij oorlogsschepen.8 Ook in recente jurisprudentie is sprake van verschillende vormen van immuniteit.9

Het VN-Zeerechtverdrag stelt dat een oorlogsschip in vreemde territoriale wateren in het bezit is van immuniteit met een voorbehoud. Dit is immuniteit met in acht neming van regels op het gebied van veiligheid, milieu enz., zoals die door de vreemde kuststaat zijn gesteld.10 Dit betekent dat de wetgeving van een vreemde kuststaat ook geldt voor een oorlogsschip indien dit oorlogsschip zich in de soevereine wateren van die kuststaat bevindt.11 De kuststaat kan echter niet zijn handhavende en rechtsprekende jurisdictie uitoefenen. Indien het oorlogsschip de lokale regels niet naleeft, kan de kuststaat wel eisen dat het oorlogsschip zijn soevereine wateren verlaat. Dit ‘eisen’ wordt wel gezien als een inbreuk op de immuniteit van handhavende rechtsmacht van een andere staat, ook omdat meerdere gerenommeerde auteurs hierbij dwang en zelfs het gebruik van geweld toestaan.12 Aan het karakter van volledige immuniteit voor oorlogsschepen in vreemde soevereine wateren wordt ook verder in de literatuur getwijfeld, terwijl ook de statenpraktijk hier niet eenduidig over is.13

Op volle zee daarentegen geniet een oorlogsschip volledige immuniteit van rechtsmacht van andere staten dan de vlaggenstaat, dus zonder voorbehoud.14

 

Kortom, oorlogsschepen genieten al zeer lang immuniteit van rechtsmacht anders dan die van de vlaggenstaat. Verdragsbepalingen spreken over meerdere vormen van immuniteit, zoals volledige immuniteit, soevereine immuniteit of immuniteit (dus zonder bijvoeglijk naamwoord). Van deze verschillende vormen van immuniteit zijn geen expliciete juridische definities of beschrijvingen aangetroffen.15

 

relaties4

Verlies van immuniteit voor gezonken oorlogsschepen

Er bestaan meerdere manieren waarop oorlogsschepen hun immuniteit kunnen verliezen, zoals automatisch verlies of door opheffing van de vlaggenstaat. Bij een gezonken oorlogsschip kan men redeneren dat dit schip haar immuniteit automatisch verliest omdat het niet meer voldoet aan de internationaalrechtelijke eisen van een oorlogsschip. Immers, het schip behoort niet meer tot de strijdkrachten van de staat, er is geen commandant meer die in staatsdienst is, en omdat er geen bemanning meer bestaat die onderworpen is aan de regels van de krijgstucht.16Een soortgelijke redenering is dat een gezonken oorlogsschip geen orgaan meer is van de vlaggenstaat en daarom geen immuniteit meer bezit.17 Dit soort redeneringen worden weinig ondersteund in het internationaal recht.

Statenpraktijk was niet altijd even duidelijk op het gebied van gezonken oorlogsschepen en verlies van immuniteit. Meerdere staten dienden tijdens de Derde Zeerechtconferentie18 voorstellen in om gezonken oorlogsschepen hun volledige immuniteit te laten behouden. In 1978, 1979 en 1980 ondersteunden meerdere staten voorstellen om het bergen van gezonken oorlogsschepen exclusief over te laten aan de vlaggenstaat, ook in de soevereine wateren van een vreemde staat. Deze voorstellen haalden het niet.19

Een meer recente (secundaire) bron van het internationaal recht is de resolutie van het gezaghebbende Institute of International Law over de status van gezonken oorlogsschepen.20 Hoewel geen statenpraktijk, is deze resolutie met bijbehorende rapporten, commentaren en opvattingen van de meest bevoegde schrijvers wel van betekenis voor de vorming, vaststelling en ontwikkeling van het internationaal recht.

Een reden voor adoptie van deze resolutie was dat het juridische regime over de status van gezonken oorlogsschepen erg complex en versnipperd was en verkeerd werd uitgelegd. In deze resolutie wordt gesteld dat gezonken oorlogsschepen immuun zijn voor de jurisdictie van andere staten dan de vlaggenstaat en dat een gezonken oorlogsschip eigendom blijft van de vlaggenstaat. De resolutie stelt verder dat de vorm van immuniteit afhangt van de omstandigheden, zoals de locatie waar het oorlogsschip is gezonken. De juridische grondslag of theoretische basis van deze verschillende vormen van immuniteit voor gezonken oorlogsschepen wordt niet beschreven.

Verder bepaalt de resolutie dat een kuststaat, op basis van soevereiniteit, het exclusieve recht heeft om activiteiten te reglementeren rond alle gezonken oorlogsschepen in haar territoriale wateren of archipelwateren. Bij gevaarzetting of potentiele mariene milieuvervuiling kan de kuststaat de immuniteit opheffen door het gezonken oorlogsschip te bergen zonder toestemming van de vlaggenstaat.21

 

Nederlandse gezonken oorlogsschepen in de Javazee

De in 1942 gezonken Nederlandse oorlogsschepen in de Javazee waren in het bezit van volledige immuniteit van jurisdictie van andere dan de vlaggenstaat, omdat de Javazee toen werd gezien als volle zee; dit was volgens de toen vigerende internationaalrechtelijke bepalingen.

In 1949 ontstond de Republiek Indonesië, terwijl in 1957 de regering van de Republiek Indonesië eenzijdig bepaalde dat zij absolute soevereiniteit had over alle wateren liggende binnen de rechte basislijnen die getrokken waren tussen de meest uiterste eilanden van Indonesië. Sedert 1994 is de Republiek Indonesië een erkende archipelstaat en heeft op basis van het nu vigerende internationaal zeerecht binnen haar archipelwateren soevereine rechtsmacht. Er kan dus worden vastgesteld dat de Republiek Indonesië heden ten dage soevereiniteit bezit over de Javazee als onderdeel van zijn archipelwateren.

Omdat de Nederlandse gezonken oorlogsschepen in deze archipelwateren lagen en niet meer in volle zee, was de vorm van immuniteit van deze oorlogsschepen mogelijk ook veranderd als gevolg van veranderende omstandigheden. Volgens de auteur van dit artikel is het verdedigbaar dat deze oorlogsschepen in 1942 volledige immuniteit hadden, maar sedert 1994 een meer beperkte vorm van immuniteit bezaten. Dit als gevolg van rechtvaardigingen, feiten en omstandigheden. Nederland stelt overigens dat deze gezonken oorlogsschepen te allen tijde volledige immuniteit bezitten. 22

 

Concluderende opmerkingen

Immuniteit voor oorlogsschepen bestaat sedert langere tijd. Op basis van meerdere verdragsbepalingen, welke gesteund worden door bepalingen uit een recente resolutie van het Institute of International Law kan men afleiden dat er voor oorlogsschepen meerdere vormen van immuniteit bestaan, welke niet worden geëxpliceerd.

In 1942 zonken enkele Nederlandse oorlogsschepen in de Javazee ten gevolge van vijandelijk vuur. In 2016 bleek dat deze gezonken oorlogsschepen verdwenen waren van de zeebodem. Gesteld kan worden dat deze oorlogsschepen in 1942 volledige immuniteit bezaten volgens het toen vigerende internationaal (zee)recht, mede gezien het feit dat deze oorlogsschepen waren gezonken in volle zee. Als gevolg van statenopvolging en veranderingen in het internationaal zeerecht was de situatie, kort voor de verdwijning, dat de gezonken oorlogsschepen zich bevonden in de archipelwateren van de Republiek Indonesië. Deze gezonken oorlogsschepen hadden toen mogelijk geen volledige immuniteit meer, maar wel immuniteit.

De kuststaat en de vlaggenstaat hadden concurrerende rechtsmacht. Er bestond een delicaat evenwicht tussen beide rechtsmachten. De kuststaat mocht deze gezonken oorlogsschepen niet verwijderen, anders dan voor veiligheids- of milieuredenen of met toestemming van de vlaggenstaat. De vlaggenstaat daarentegen mocht geen acties ondernemen rond deze gezonken oorlogsschepen zonder toestemming van de kuststaat.   

Bijdrage - Praktijk

De Britse reactie op claims van mensenrechtenschendingen door Britse militairen gedurende de militaire aanwezigheid in Irak: een analyse van het Iraq Historic Allegations Team.

Kapitein mr. Sander Keurentjes1

Inleiding

Voor het merendeel van de lezers van dit artikel zal het nog vrij vers in het geheugen liggen: de beelden van de Amerikaanse luchtaanvallen op Bagdad op 20 maart 2003 die het begin van het einde inluidden van het tijdperk van Saddam Hussein als leider van Irak. Na de val van Saddam Hussein begon een lange periode van westerse militaire aanwezigheid in Irak, waarbij het Verenigd Koninkrijk na de Verenigde Staten de grootste troepenmacht leverde. Deze militaire aanwezigheid stond bekend als de Multi-National Force – Iraq (MNFI). Van 9 april 2003 tot 28 juni 2004 was er formeel sprake van een bezetting van Irak door het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten, tot uitvoering gebracht door de Coalition Provisional Authority (CPA).2 Op 30 juni 2004 werd de macht overgedragen aan een Irakese interim overheid. Het formele bestuur van het land ging daarmee terug naar de Irakezen, maar de MNFI bleef op verzoek van de interim overheid in Irak aanwezig. Op 30 april 2009 beëindigde het Verenigd Koninkrijk haar militaire operaties in Irak, waarmee een einde kwam aan zes jaar militair optreden in het land onder de naam Operation Telic.3

 

Reeds tijdens de Britse inzet in Irak kwamen er regelmatig berichten in de media van mensenrechtenschendingen door Britse militairen. In maart 2010 heeft het Britse Ministerie van Defensie (MoD) besloten om een speciale instantie in het leven te roepen om het groeiende aantal claims uit Irak te behandelen: het Iraq Historical Allegations Team (IHAT). Ten tijde van het schrijven van dit artikel is het IHAT zeer recentelijk opgeheven, namelijk per 30 juni 2017. Hierover later meer.

Dit artikel heeft als doel om het mandaat, de grondslag, werkwijze en uitkomsten van het IHAT te analyseren. Daarbij wordt specifiek aandacht besteed aan de invulling van de onderzoeksplicht zoals geformuleerd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Tot slot wordt aandacht besteed aan de kritiek op het IHAT en de weg voorwaarts.

Mandaat en grondslag van het IHAT

De website van het IHAT vermeldt dat het een organisatie is die is opgezet om beschuldigingen van misbruik van Irakese burgers door Brits militair personeel in de periode van maart 2003 tot juli 2009 te onderzoeken.4 De beschuldigingen variëren van kleinschalig geweld tot moord.

In eerste instantie was het mandaat van het IHAT om claims te onderzoeken waarbij er sprake zou zijn van de dood of mishandeling van Irakezen in Britse detentiecentra. Al vrij snel is dit uitgebreid naar de behandeling van claims van moord, doodslag en mishandeling van Irakese burgers die niet gevangen zaten.5

De doelstelling van de onderzoeken is om te bezien of er aanleiding is tot strafrechtelijke vervolging van mogelijke daders.

Een aanvullende taak van het IHAT is om te rapporteren aan het MoD zodat geconstateerde systemische problemen aangepakt kunnen worden.3 

 

Er zijn verschillende redenen op grond waarvan het IHAT is opgericht door het MoD in maart 2010, waarvan ik hier de drie voornaamste benoem.

 

Allereerst was door een tweetal zeer dure en zeer tijdrovende public inquiries gebleken dat er dringend een alternatieve oplossing benodigd was om de groeiende hoeveelheid claims af te kunnen doen. Deze public inquiries op grond van de Inquiries Act 2005 hadden tot doel om door middel van waarheidsvinding en het doen van aanbevelingen aan het MoD ervoor te zorgen dat geconstateerde incidenten in de toekomst voorkomen kunnen worden. Daarnaast kunnen de resultaten een aanzet geven tot een strafrechtelijke en/of civiele procedure. De betreffende public inquiries waren ingesteld om twee geruchtmakende claims van mensenrechtenschendingen door Britse militairen in Irak te onderzoeken. De public inquiries hebben respectievelijk 3,5 en 5 jaar geduurd en gezamenlijk zo’n £ 50 miljoen gekost.7 Het IHAT zou een alternatief moeten bieden door goedkoper, sneller en efficiënter onderzoek te verrichten naar binnengekomen claims.  

 

Een tweede reden heeft te maken met de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de Al-Skeini zaak. In deze zaak heeft het EHRM bepaald dat het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) van toepassing is op het Britse optreden in Irak, zowel tijdens als (onder omstandigheden) buiten detentie. De ruimte ontbreekt om hier in dit artikel diep op in te gaan. Ik volsta derhalve met de opmerking dat het EHRM constateert dat de Britse troepen in Irak het gezag en de verantwoordelijkheid hadden voor de veiligheidssituatie in hun operatiegebied in Zuidoost-Irak en mede daardoor gezag en controle uitoefenden over Irakese burgers gedood tijdens militaire operaties.8 Dit heeft onder meer tot gevolg dat de Britse overheid een onderzoeksplicht heeft naar vermoedelijke schendingen van artikel 2 en artikel 3 van het EVRM, respectievelijk de bescherming van het recht op leven en het verbod op foltering en onmenselijke of vernederende behandeling.9 Het EHRM heeft de reikwijdte en vorm van deze onderzoeksplicht nader toegelicht in Al Skeini.10 De Britse overheid heeft het IHAT tot taak gesteld om aan deze onderzoeksplicht uitvoering te geven.

 

De derde reden voor oprichting van het IHAT wordt benoemd in een door het MoD uitgegeven toelichting op het IHAT. Het MoD stelt hierin dat onderzoek naar claims van mensenrechtenschendingen of oorlogsmisdaden noodzakelijk is teneinde te voorkomen dat Brits militair personeel gedagvaard wordt voor het Internationaal Strafhof.11 

Berechting van Britse militairen in Den Haag klinkt wellicht onwaarschijnlijk maar is geen ondenkbare situatie. De aanklager van het Internationaal Strafhof heeft op 13 mei 2014 besloten om het preliminair onderzoek naar mogelijke oorlogsmisdaden door Brits militair personeel in Irak, dat door gebrek aan bewijs in 2006 is stopgezet, opnieuw te openen. De aanleiding hiervoor is een tweetal berichten aan de aanklager van het Internationaal Strafhof afkomstig van het advocatenkantoor Public Interest Lawyers, waarin 1268 claims die door dit advocatenkantoor voor het IHAT zijn aangebracht tevens onder de aandacht zijn gebracht van de aanklager.12 Dit onderzoek is nog steeds gaande. Aangezien een zaak voor het Internationaal Strafhof slechts in behandeling wordt genomen indien het land zelf niet in staat of bereid is de zaak te onderzoeken en/of vervolgen dient het IHAT al deze zaken afdoende te onderzoeken teneinde te voorkomen dat het Internationaal Strafhof een zaak in behandeling neemt.

  

De werkwijze van het IHAT

Ten tijde van de oprichting van het IHAT in maart 2010 lagen er 165 claims ter beoordeling. De inschatting was dat de werkzaamheden binnen twee jaar na oprichting afgerond zouden zijn. Tussen november 2014 en april 2015 is het aantal claims echter spectaculair gegroeid, tot ruim 1515 claims met nog 665 te verifiëren aantijgingen.14 Uit de laatste kwartaalcijfers blijkt dat het IHAT claims heeft binnengekregen betreffende in totaal 3.392 potentiële slachtoffers.15 De verwachte einddatum van alle onderzoeken is dan ook al snel na de oprichting van het IHAT bijgesteld naar eind 2019, met een prijskaartje van ruim zestig miljoen pond. Inmiddels is, zoals in de inleiding aangehaald, gebleken dat deze einddatum niet meer valide is aangezien het IHAT reeds is opgeheven. De kosten van het IHAT worden gedragen door het MoD.

 

Het IHAT valt onder het MoD maar opereert onafhankelijk hiervan. De onderzoeken worden uitgevoerd door zo'n 147 personen, bestaande uit personeel van de Royal Navy Police, ingehuurde civiele onderzoekers en een kleine hoeveelheid ondersteunend personeel. De civiele onderzoekers bestaan met name uit gepensioneerde rechercheurs van de Metropolitan Police. Initieel bestond een gedeelte van het onderzoeksteam uit rechercheurs van de Royal Military Police, maar door een uitspraak van het Court of Appeal in 2011 in de Ali Zaki Mousa zaak zijn deze rechercheurs vervangen door personeel van de Royal Navy Police. Het Court of Appeal heeft in die zaak namelijk geoordeeld dat de onderzoekers van de Royal Military Police onvoldoende onafhankelijk waren aangezien zij zaken onderzochten waar leden van de Royal Military Police zelf bij betrokken waren geweest in Irak.16

 

De verschillende claims die bij het IHAT binnenkomen ondergaan allereerst een preliminaire beoordeling. Vervolgens wordt een rapport met aanbevelingen verstuurd aan de Provost Marshal van de Royal Navy. Hij besluit op basis van dit rapport welke zaken formeel worden toebedeeld aan het IHAT voor nader onderzoek. Onderzoekers vergaren informatie door het raadplegen van beschikbare bronnen en het benaderen en interviewen van klagers en (potentiële) getuigen, waaronder militair personeel. Zodra een onderzoek is afgerond wordt reeds door het IHAT een eerste assessment gemaakt of er voldoende bewijs is voor mogelijke vervolging van betrokken personen. Daarnaast wordt al gedurende het onderzoek contact onderhouden met de Service Prosecuting Authority (SPA) om te bezien of strafrechtelijke vervolging mogelijk zal zijn. Hiervoor is een team van zes juristen van de SPA geformeerd, het Iraq Historic Allegations Prosecutions Team.

 

Indien de verwachting is dat vervolging mogelijk is wordt dit, zoals voorgeschreven door de Armed Forces Act 2006, voorgelegd aan de SPA die onder gezag van de Director of Service Prosecutions (DSP) opereert. De DSP neemt vervolgens de beslissing om wel of niet te vervolgen, waarbij de SPA de daadwerkelijke vervolging op zich neemt. Indien het IHAT van mening is dat er onvoldoende bewijs is voor vervolging vindt er overleg plaats met de DSP alvorens het onderzoek af te ronden. Het is wel mogelijk dat er alsnog een additioneel onderzoek plaatsvindt om te voldoen aan de eisen die het EHRM stelt aan de onderzoeksplicht bij vermeende inbreuk op artikel 2 van het EVRM. Een dergelijk onderzoek zal niet worden uitgevoerd door het IHAT maar geschiedt door de Iraq Fatality Investigations (IFI), een instelling die is opgericht door het MoD naar aanleiding van een uitspraak van de High Court of Justice uit 2013 en onderzoek doet naar de doodsoorzaak van slachtoffers en beziet of er lering uit getrokken kan worden.17 Over deze uitspraak hieronder meer.

 

Onderzoeken van het IHAT kunnen aanleiding geven tot de betaling van een schadevergoeding aan de slachtoffers van incidenten, ongeacht of een strafrechtelijke vervolging wordt opgestart. Afgeronde onderzoeken worden derhalve verzonden aan het MoD, alwaar wordt besloten of er grond is tot betaling van een schadevergoeding. Het is tevens mogelijk dat een nader onderzoek van de IFI wordt afgewacht om dit te beoordelen.18 Uit een recent door het MoD vrijgegeven document blijkt dat de Britse overheid zo’n 1471 claims heeft afgedaan met een schikking, waarbij in totaal £21,949,879 aan schadevergoeding is betaald.19

 

De invulling van de onderzoeksplicht op grond van het EVRM

Zoals hierboven aangegeven is het IHAT verantwoordelijk voor het naleven van de onderzoeksplicht naar claims van inbreuk op artikel 2 en 3 van het EVRM. Hoe ver reikt die onderzoeksplicht en hoe heeft het IHAT zich van zijn taak gekweten? De High Court of Justice20 heeft zich hierover uitgesproken in de zaak Zaki Mousa v. Secretary of State for Defence uit 2013, waarin het de onderzoeken van het IHAT naast de meetlat legt die door het EHRM mede in Al Skeini is gecreëerd. Allereerst kan uit Al Skeini en andere jurisprudentie van het EHRM, waaronder de voor Nederland al te bekende Jaloud zaak, worden geconcludeerd dat de onderzoeksplicht van de staat moet voldoen aan de volgende eisen:

1) Het onderzoek van de staat moet onafhankelijk zijn

2) Het onderzoek moet toegankelijk zijn voor de familie van het slachtoffer

3) Het onderzoek moet openbaar zijn en het onderzoek en de resultaten moeten open staan voor kritiek

4) Het onderzoek moet binnen een redelijke termijn afgerond zijn

5) Het onderzoek moet effectief zijn en leiden tot duidelijke conclusies, inclusief de vaststelling van lessons learned ten behoeve van toekomstige operaties

6) Het onderzoek dient overige relevante zaken zoals de training van personeel en de planning van de betreffende operatie te omvatten

7) Indien ernstige strafbare feiten worden geconstateerd dient er vervolging plaats te vinden van de verantwoordelijke personen21

 

De High Court of Justice gaat in Zaki Mousa in op een aantal hiervan.

 

Allereerst wordt geconcludeerd dat het IHAT niet in staat is om op basis van uitgevoerd onderzoek een gemotiveerde beslissing te nemen of er een mogelijkheid tot vervolging bestaat, een schending van vereiste 5 en 7. Het Hof concludeert dat de DSP eerder betrokken had moeten worden om het onderzoek vanuit een aanklagersperspectief te bezien.22 Aan dit kritiekpunt is tegemoet gekomen door oprichting van het eerder genoemde Iraq Historic Allegations Prosecutions Team.

 

Ten tweede stelt het Hof dat de opgelopen vertraging in de onderzoeken van zodanige aard is dat daarmee het vereiste van een redelijke termijn (4) wordt geschonden.23

Een derde en vierde kritiekpunt betreft de openbaarheid van het onderzoek en de toegankelijkheid voor de familie van de slachtoffers. Het IHAT voldoet hier niet aan aangezien de onderzoeken van het IHAT gericht zijn op uiteindelijke vervolging van mogelijke daders en om die reden niet openbaar zijn.24

Tot slot heeft het IHAT in onvoldoende mate onderzoek verricht naar overige relevante zaken zoals training van en instructies aan het personeel. Het IHAT is vanwege een gebrek aan geschikt personeel en de structurering van de instelling niet in staat om deze taak uit te voeren. Daarmee wordt niet voldaan aan vereiste 6.25

 

Het Hof komt op basis van deze punten tot de conclusie dat het IHAT niet in staat is om aan de onderzoeksplicht van de staat naar schendingen van artikel 2 en 3 van het EVRM te voldoen en komt met een aantal aanbevelingen.26 De voornaamste aanbeveling is om een nader onderzoek naar schendingen van artikel 2 te laten uitvoeren door een onderzoek gebaseerd op een coroners inquest, een soort gerechtelijke lijkschouwing. Dit onderzoek zou kunnen voortborduren op het werk van IHAT.27 De eerder genoemde IFI is mede opgericht in navolging van dit advies.

 

De kritiekpunten van het Hof lijken valide, het is echter de vraag of een coroners inquest in staat is om het beter te doen. Een coroners inquest kan weliswaar voldoen aan het vereiste van openbaarheid en toegankelijkheid voor de familie van de slachtoffers aangezien eventuele strafrechtelijke vervolging dan al van de baan is, maar het zal zeer moeilijk zijn om vertraging in de onderzoeken te voorkomen aangezien een dergelijke onderzoeksmethode tegen dezelfde problemen aan zal lopen als het IHAT. Het is nu eenmaal zeer problematisch om claims van mensenrechtenschendingen te onderzoeken wanneer die schendingen ruim tien jaar geleden plaats zouden hebben gevonden in een vreemd land waar ten tijde van de vermeende schendingen een gewapend conflict gaande was.

 

Tot op heden heeft het EHRM zich niet uitgesproken over de invulling van de onderzoeksplicht door het IHAT en voor zover bekend zijn er geen zaken aangebracht voor het EHRM met betrekking tot dit onderwerp.

Het is dus de vraag of het EHRM zich hierover uit zal spreken in de toekomst.

Wat heeft het IHAT bereikt?

Het laatste kwartaalverslag van het IHAT bevat de meest recente cijfers. Per 31 december 2016 stond het IHAT er als volgt voor:

 

• Het totaal aantal mogelijke slachtoffers op grond van beschuldigingen betrof 3392 personen;
• Van deze 3392 worden er 1667 niet verder onderzocht om verscheidene redenen (jurisdictie, geen strafbaar feit, doublures);
• 27 zitten nog in de preliminaire beoordelingsfase;
• 696 gevallen zijn afgesloten of in de afrondende fase. Deze zaken zijn als volgt afgesloten:
  • 2 gevallen (nog steeds onder beheer van het IHAT) zijn doorgeleid naar de Royal Air Force Police voor verder onderzoek en uiteindelijk zonder resultaat afgesloten;
  • 2 militairen zijn voorgedragen voor de DSP met het oog op vervolging, waarbij de DSP heeft besloten om niet te vervolgen;
  • 1 militair is bij zijn tot straffen bevoegde meerdere voorgedragen voor een disciplinaire straf en is veroordeeld tot een geldboete van £3.000;
  • In de overige gevallen is er geen indicatie gevonden van enig strafbaar feit;
• De overige 1002 gevallen dienen nog onderzocht te worden.28

 

Inmiddels is, zoals in de inleiding aangegeven, door de Britse overheid besloten om het IHAT op te heffen per 30 juni 2017. De directe aanleiding hiervoor is tweeledig. Allereerst is er in februari van dit jaar een zeer negatief rapport verschenen over het IHAT van de Defence Committee van de House of Commons.29 Hierover later meer. Een tweede reden is het feit dat een tweetal advocatenkantoren, namelijk Public Interest Lawyers en Leigh Day, in opspraak is gekomen door vermoedens van manipulatie en valse claims. Deze twee kantoren zijn verantwoordelijk voor respectievelijk 2470 en 718 claims in behandeling bij het IHAT.30 Als gevolg van aangetoonde malversaties is Phil Shiner, advocaat en oprichter van Public Interest Lawyers, door het Solicitors Disciplinary Tribunal geroyeerd als advocaat.31 Dit heeft ertoe geleid dat een zeer groot gedeelte van de ingebrachte claims bij het IHAT niet verder in behandeling wordt genomen vanwege grote twijfel over de validiteit van de claims. Van de ruim 1000 zaken die nog open stonden resteren er nu nog slechts 20. De behandeling hiervan is overgenomen door de Royal Navy Police en de Royal Air Force Police.32

 

Kritiek op het IHAT

Naast de kritiek van de High Court of Justice op de invulling van de onderzoeksplicht op grond van het EVRM, heeft het IHAT te maken gehad met veel kritiek uit andere hoeken. Zo is er veel kritiek vanuit de media op veronderstelde tactieken van IHAT onderzoekers om vanuit het niets veteranen te benaderen over mogelijke oorlogsmisdaden waar ze bij betrokken zouden zijn.33 Daarnaast heeft het IHAT kritiek ontvangen over gebruikte onderzoekstechnieken, waaronder onbevestigde berichten van het heimelijk observeren van veteranen door onderzoekers.34

 

Zoals eerder aangehaald heeft de Defence Committee van de House of Commons eveneens een zeer negatief rapport gepubliceerd over het IHAT. De voornaamste kritiekpunten van het rapport zijn als volgt. Allereerst heeft het IHAT langdurige en zeer kostbare onderzoeken uitgevoerd naar claims die weinig tot geen grondslag hadden. Dit heeft tot gevolg gehad dat Britse militairen die in Irak hebben gediend 10 tot 13 jaar later het onderwerp zijn geworden van onderzoeken naar mogelijk door hen gepleegde strafbare feiten, ondanks de afwezigheid van bewijs hiervoor.35 Deze onderzoeken zijn zeer ingrijpend voor de carrière en het privéleven van deze militairen. Verder heeft ook dit rapport kritiek op de wijze waarop deze onderzoeken uitgevoerd zijn. Zo zijn veteranen zonder voorafgaande aankondiging in persoon benaderd. Het rapport benoemt ook de hierboven genoemde berichten van het heimelijk observeren van veteranen door onderzoekers.36

Een laatste kritiekpunt betreft de behaalde resultaten van het IHAT. Van de duizenden onderzochte claims heeft uiteindelijk geen enkel onderzoek geleid tot een strafrechtelijke vervolging.37

 

Het rapport concludeert dat door het MoD te veel prioriteit is gegeven aan de naleving van juridische verplichtingen onder internationale verdragen, waardoor de belangen van het eigen personeel het onderspit moesten delven. Ten tijde van het verschijnen van het rapport werd een aantal punten al opgepakt door het MoD, waaronder betere steun aan veteranen voor onder andere de kosten van juridische bijstand. Daarnaast is al op 4 oktober 2016 een statement uitgegeven door het MoD waarin is aangegeven dat wordt onderzocht wat de mogelijkheden zijn voor een derogatie van het EVRM voor toekomstige expeditionaire inzet van de Britse krijgsmacht.38 Het EVRM geeft de mogelijkheid tot derogatie onder artikel 15 van het EVRM, waarbij er sprake dient te zijn van oorlog of een andere algemene noodtoestand die het voortbestaan van het land bedreigt. De derogatie dient tevens proportioneel te zijn ten opzichte van de dreiging. Derogatie op grond van dit artikel zal echter nooit de verdragsverplichtingen geheel kunnen opschorten.39 Zo is derogatie van artikel 2 en 3 van het EVRM niet toegestaan op grond van artikel 15 lid 2 van het EVRM .40  

 

Het MoD accepteert een gedeelte van de kritiek maar legt eveneens een gedeelte van de verantwoordelijkheid voor de zogenoemde heksenjacht op veteranen bij de in opspraak geraakte advocatenkantoren Public Interest Lawyers en Leigh Day, die het overgrote merendeel van de claims hebben ingebracht bij het IHAT.41 Uiteindelijk is de stroom van kritiek een belangrijke reden geweest om het IHAT op te heffen per 30 juni van dit jaar.  

relaties1

Conclusie

De Britse overheid is in de nasleep van de inzet in Irak geconfronteerd met een ongekende stortvloed aan claims van mensenrechtenschendingen door Brits militair personeel. In reactie hierop is om een aantal redenen het IHAT opgericht om op efficiënte wijze onderzoek te verrichten naar de claims. De toewijding van de Britse overheid en in het bijzonder het MoD om deze claims serieus te onderzoeken valt te prijzen. In de loop der jaren is het onderzoek naar en de afhandeling van al deze claims echter een ware sisyfusarbeid gebleken, waarbij de publieke opinie zich al snel tegen de onderzoeken naar haar oorlogshelden keerde.

Het IHAT heeft nimmer een haalbare zaak kunnen aanbrengen bij de DSP om daarmee te bewijzen dat de onderzoeken daadwerkelijk benodigd waren om oorlogsmisdadigers te berechten en het recht te laten zegevieren. Van de duizenden onderzochte claims heeft geen enkele zaak uiteindelijk tot een strafrechtelijke vervolging geleid. Het is onmogelijk vast te stellen of dit te wijten is aan het feit dat er daadwerkelijk geen sprake is geweest van strafbare feiten of dat dit onder andere door de complexiteit van de onderzoeken niet meer te achterhalen is.

Daarnaast is gebleken dat het IHAT niet geheel opgewassen was tegen de taak om enerzijds zorgvuldig onderzoek te verrichten naar al deze claims met het oog op mogelijke strafrechtelijke vervolging, en daarnaast ook te voldoen aan de vereisten van een zorgvuldig onderzoek als neergelegd door het EHRM in zijn jurisprudentie. Het is duidelijk geworden dat deze twee doelstellingen moeilijk te verenigen zijn, met name op het gebied van openbaarheid van het onderzoek en afronding binnen een redelijke termijn.

Voor toekomstige operaties is het niet waarschijnlijk dat derogatie van de verdragsverplichtingen onder het EVRM de oplossing zal zijn die de Britse overheid zoekt. Het EVRM zal nooit volledig buiten werking kunnen worden gesteld. Juist de onderzoeksplicht naar claims van schendingen van artikel 2 en 3 van het EVRM heeft de Britse overheid voor problemen gesteld en een derogatie op grond van artikel 15 heeft geen invloed op deze onderzoeksplicht. Daarnaast is het preliminair onderzoek van de aanklager van het Internationaal Strafhof naar Brits expeditionair optreden in Irak op zijn minst zorgwekkend te noemen in het licht van toekomstige inzet buiten het Verenigd Koninkrijk, des te meer gezien de absolute politieke onwil om Britse militairen open te stellen voor vervolging door het Internationaal Strafhof.

Ongeacht het gebrek aan resultaten hebben de onderzoeken wel een schat aan ervaring opgeleverd ten aanzien van de afhandeling van claims, onder andere door de uitgebreide toetsing van gehanteerde procedures van het IHAT door nationale rechters. Het valt nu te bezien hoe de Britse overheid die ervaring gaat toepassen bij de afhandeling van claims naar aanleiding van toekomstige inzet, want één ding is zeker: die claims gaan er komen. 

Bestuursrechtspraak

relaties 1

De gewaarschuwde ambtenaar

Uitspraak

Rechtbank Den Haag

Uitspraak van 6 maart 2017

zaaknummer: SGR 16/6767

 

tussen

 [eiser] , te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: J.J.M. Boot),

en

de Commandant Koninklijke Militaire School Luchtmacht Vliegbasis Woensdrecht, verweerder

(gemachtigde: mr. S.R.M. van Haren en mr. C.E. Lamberti).

PROCESVERLOOP

Bij besluit van 7 januari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een schriftelijke waarschuwing gegeven.

Bij besluit van 1 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2017.

Eiser en zijn gemachtigde zijn, met bericht (per fax van 6 februari 2017, 12:05 uur) van verhindering, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 

OVERWEGINGEN

1

Verweerder heeft op 7 januari 2016 een schriftelijke waarschuwing aan eiser gegeven in verband met eisers veroordeling voor mishandeling van zijn ex-vriendin, tevens collega. Verweerder heeft op basis van deze veroordeling geconstateerd dat eiser zich ernstig heeft misdragen en dat zijn gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn die van een medewerker van defensie worden verwacht. Verweerder geeft eiser de schriftelijk waarschuwing dat deze of andere misdragingen niet meer mogen plaatsvinden. Verweerder wijst erop dat, indien zich gedurende de periode van eiser als leerling van de Koninklijke Militaire School Luchtmacht vliegbasis Woensdrecht wederom misdragingen voordoen, de schriftelijke waarschuwing zal meewegen in zijn uiteindelijke besluit.

2

Verweerder heeft het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard, omdat de schriftelijke waarschuwing naar het oordeel van verweerder niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De schriftelijke waarschuwing dient als een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen te worden aangemerkt, waartegen geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. In de waarschuwing is ook geen gekwalificeerd begrip opgenomen, waaraan het bijzondere rechtsgevolg van disciplinaire bestraffing verbonden kan worden. De schriftelijke waarschuwing brengt naar het oordeel van verweerder dan ook geen verandering in de rechtspositie van eiser teweeg.

3

Eiser voert aan dat verweerder geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met het traject dat aan de schriftelijke waarschuwing is voorafgegaan. Eiser werd vanwege vermeend wangedrag geconfronteerd met een voornemen tot ontslag, naar aanleiding waarvan een hoorzitting heeft plaatsgevonden. Eiser kreeg daarna bericht dat hij per 1 januari 2016 zou worden ontslagen. Dat ontslag is niet doorgegaan, maar is omgezet in een gesprek met de commandant, hetgeen heeft geleid tot de schriftelijke waarschuwing. In de waarschuwing staat uitdrukkelijk vermeld dat de waarschuwing bij een volgend incident zal meewegen in het uiteindelijke besluit. Eiser meent dat kan worden vastgesteld dat de gegeven waarschuwing niet enkel een normaal sturingsmiddel in de interne verhouding is, maar ook effect heeft op zijn rechtspositie, omdat de waarschuwing in de toekomst van doorslaggevende betekenis kan zijn voor tegen eiser te nemen maatregelen. Eisers bezwaar had derhalve inhoudelijk beoordeeld moeten worden. 

4

Verweerder heeft in het verweerschrift naar voren gebracht dat het feit dat er een voornemen tot ontslag is geweest, niet afdoet aan het feit dat hij niet is overgegaan tot effectuering hiervan. Eiser is ondanks zijn veroordeling terug opgenomen in de opleiding en bevorderd tot korporaal. Er is volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing. Dat de waarschuwing zal meewegen in een eventueel toekomstig te nemen rechtspositioneel besluit is inherent aan het gegeven dat iets een waarschuwing is, maar maakt niet dat het schrijven een verandering in de rechtspositie van eiser teweeg brengt. 

5. De rechtbank overweegt als volgt

5.1

Volgens jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB, zie onder meer CRvB 7 juni 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW7741) is het rechtspositionele belang van de ambtenaar rechtstreeks betrokken bij (de schriftelijke vastlegging van) de vaststelling dat een ambtenaar zich in de termen van het toepasselijke rechtspositionele voorschrift aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. In dat geval gaat de vaststelling verder dan het hanteren van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen, waartegen geen rechtsmiddel open staat. Ontbreekt een uitdrukkelijke vaststelling van plichtsverzuim, dan is de waarschuwing uitsluitend als zo'n sturingsmiddel aan te merken en brengt zij geen wijziging in de rechtspositie van de betrokkene (zie ook CRvB 28 november 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2606).

relaties2

5.2

De rechtbank stelt vast dat blijkens het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) bij militairen niet wordt gesproken van plichtsverzuim, maar van wangedrag of nalatigheid. Voorts stelt de rechtbank vast dat hier in de schriftelijke waarschuwing niet uitdrukkelijk wordt gesteld dat er sprake is van wangedrag (of nalatigheid), maar dat er is geconstateerd dat eiser zich ernstig heeft misdragen en dat de gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn die van een medewerker van defensie worden verwacht. Daarmee is als wangedrag te kwalificeren gedrag vastgesteld zonder dat die kwalificatie expliciet daaraan is gegeven. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de term wangedrag (of plichtsverzuim) niet expliciet is genoemd in de schriftelijke waarschuwing er niet toe leidt dat nooit sprake kan zijn van een vaststelling die verder gaat dan het hanteren van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen, waartegen geen rechtsmiddel open staat. Zou dit anders zijn, dan zou dit betekenen dat door het enkel vaststellen van het als wangedrag (of plichtsverzuim) te kwalificeren gedrag, zonder die kwalificatie expliciet op te nemen, het kunnen aanwenden van rechtsmiddelen onmogelijk zou worden gemaakt. Gelet op de in de schriftelijke waarschuwing gegeven omschrijving van de als wangedrag te kwalificeren gedraging van eiser is de rechtbank van oordeel dat het rechtspositionele belang van eiser door deze waarschuwing rechtstreeks wordt geraakt.

5.3

De rechtbank acht voorts van belang dat in de schriftelijke waarschuwing niet is opgenomen dat deze bij een nieuwe misdraging kan meewegen, maar dat de schriftelijke waarschuwing zal meewegen in het uiteindelijk te nemen besluit, zonder dat daarbij een termijn is genoemd. De rechtbank stelt vast dat de gevolgen van deze schriftelijke waarschuwing hiermee verder strekken dan de gevolgen van een – evident appellabel - ambtsbericht, nu een ambtsbericht voor de periode van ten hoogste zes jaar kan worden meegewogen. Mede gelet hierop moet de aan de orde zijnde schriftelijke waarschuwing naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.

Verweerder heeft het bezwaar van eiser derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

Het beroep is gegrond.

5.4.

Verweerder zal eisers bezwaar inhoudelijk moeten beoordelen en een nieuw besluit moeten nemen.

(…)

BESLISSING

De rechtbank

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar;

(…)

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.G.J. Dop, rechter, in aanwezigheid van mr. C. van Oorschot, griffier.

Naschrift

ECLI:NL:RBDHA:2017:2293

Door luitenant-kolonel mr. M.H. Hoedeman

Op 6 maart 2017 deed de Rechtbank Den Haag uitspraak in een zaak waarin een defensiemedewerker bezwaar had gemaakt tegen een schriftelijke waarschuwing. In de waarschuwing stond vermeld dat is geconstateerd dat hij zich ernstig heeft misdragen en dat de gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn die van een medewerker van defensie worden verwacht. De medewerker was veroordeeld voor mishandeling van zijn ex-vriendin, tevens collega. De term wangedrag was niet expliciet genoemd. Defensie was van mening –in lijn met eerdere uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad)- dat een waarschuwing geen besluit is in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht en dat er dus ook geen bezwaar tegen de waarschuwing mogelijk was. De Rechtbank oordeelde echter anders. Nu volgens de Rechtbank is vastgesteld dat de gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn die van een medewerker van defensie worden verwacht, is als wangedrag te kwalificeren gedrag vastgesteld. Daarmee is volgens de Rechtbank het rechtspositioneel belang van de medewerker rechtstreeks geraakt en is er dus wel degelijk sprake van een voor bezwaar vatbaar besluit.

Het maakt een enorm verschil of er sprake is van een besluit of van een zogenaamd sturingsmiddel in de interne verhoudingen. Een besluit wil zeggen dat er sprake is van een beslissing waartegen een ambtenaar vrij laagdrempelig kan procederen en tegen een sturingsmiddel in de interne verhoudingen kan dat niet. Voor de werkgever wordt de organisatie onbestuurbaar indien tegen iedere kritische opmerking geprocedeerd gaat worden. Anderzijds heeft de werknemer wel belang bij duidelijkheid over de status van een opmerking. Immers, de keerzijde is dat een besluit dat niet is aangevochten binnen een bepaalde tijd vast komt te staan en onaantastbaar wordt. Dit zogenaamde rechtszekerheidsbeginsel komt de werkgever dan weer tegemoet; op besluiten hoeft na verloop van tijd niet meer teruggekomen te worden. De ambtenaar kan dus benadeeld worden doordat zonder dat er een maatregel volgt een paar keer wordt vastgesteld dat er sprake is van wangedrag, en vervolgens pas later bij een herhaling wordt geconstateerd dat er sprake was van herhaald wangedrag; de eerdere vaststellingen staan dan niet meer ter discussie.

De uitspraak van de Rechtbank lijkt opmerkelijk en roept de vraag op of commandanten nu beperkt worden in het nemen van zogenaamde ‘sturingsmiddel in de interne verhoudingen’. Met andere woorden; is iedere opmerking over het functioneren van iemand dan gelijk een besluit waartegen bezwaar openstaat? Ik ben van mening van niet, waarover later meer, maar er heeft wel degelijk een verschuiving plaatsgevonden. Rond 1995 was volgens de rechtspraak geen sprake van een besluit indien weliswaar klip-en-klaar geconstateerd werd dat er sprake was van onaanvaardbaar gedrag en dat gedrag ook als plichtverzuim werd betiteld (vergelijkbaar met wangedrag), maar in dezelfde brief werd geconstateerd dat er geen straf werd opgelegd1. De redenatie was: geen maatregel = geen rechtsgevolg = geen besluit. Tien jaar later ging de Raad om2. Indien in de rechtspositieregeling met zoveel woorden is bepaald dat aan het zich schuldig maken aan plichtsverzuim het bijzondere rechtsgevolg verbonden kan worden van disciplinaire bestraffing (of een andere maatregel), dan is er wel sprake van een rechtsgevolg indien de constatering wordt gedaan dat er van plichtsverzuim sprake is. Het rechtspositionele belang van de ambtenaar is rechtstreeks betrokken bij de (schriftelijke vastlegging van) de vaststelling dat sprake is van plichtsverzuim. De omstandigheid dat geen straf is opgelegd maakt dat niet anders, aldus de Raad. Met andere woorden:  de vaststelling dat een ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim gaat dus verder dan het hanteren van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen en is dus een voor bezwaar vatbaar besluit. Overigens voegde de Raad in de uitspraak toe dat een schriftelijke blijk van ongenoegen zonder meer een normaal sturingsmiddel is. En tevens dat dit ook geldt indien “aan een afkeurend bericht aan de ambtenaar al dan niet een laatste waarschuwing wordt verbonden of als de mededeling wordt gedaan dat een afschrift zal worden opgeborgen in het personeelsdossier...”.

Toch lijkt de Rechtbank verder te gaan dan de Raad omdat de waarschuwing blijkbaar ook zonder expliciete constatering dat er sprake is van wangedrag (of plichtsverzuim) volgens de Rechtbank toch als besluit wordt aangemerkt. De Rechtbank komt echter tot die overweging omdat het bestuursorgaan naast de impliciete vaststelling dat er sprake is van wangedrag, althans in ogen van de Rechtbank, ook nog eens in de waarschuwing stelt dat het zal meewegen bij een volgend incident in het uiteindelijk te nemen besluit. Het bevoegd gezag sloot dus niet uit dat niet beoogd werd in de rechtspositie van de ambtenaar in te grijpen en neemt alvast een voorschot op een (eventueel) volgend besluit. Daarmee heeft de waarschuwing de gelijke kracht gekregen van een ambtsbericht, dat zonder enige twijfel wel een besluit is. Waarom denk ik dan toch dat niet iedere opmerking over het functioneren van de ambtenaar een besluit is? Recentelijk heeft de Raad uitspraak gedaan in een soortgelijke zaak3 waarin de opname van een gespreksverslag van een (negatief) functioneringsgesprek in het personeelsdossier geen besluit was. Zelfs de omstandigheid dat de werkgever de vraag van de ambtenaar of hij is “gevrijwaard van mogelijke verwijten over het functioneren in het verleden” ontkennend had beantwoord tijdens het functioneringsgesprek leidde niet tot een ander oordeel. Volgens de Raad was met het antwoord op deze vraag niet gezegd dat hij zich schuldig had gemaakt aan plichtsverzuim. De norm is dan ook nog steeds de vaststelling dat er sprake is van plichtsverzuim of wangedrag in de zin van de rechtspositie, expliciet of impliciet.

De vraag voor de commandant of het bestuursorgaan is natuurlijk nog steeds wat wel of niet opgeschreven kan worden over iemands gedrag. Of anders gezegd; wanneer wordt impliciet vastgesteld dat er sprake is van wangedrag? Dat is ook met de uitspraak van de Rechtbank naar mijn mening niet geheel duidelijk. Is het de enkele constatering dat de gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn en is het daarmee een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit? Ik denk van niet; in dit geval is naar mijn mening doorslaggevend geweest dat de commandant aankondigde dat de waarschuwing meegewogen zal worden in het bij een volgend incident (uiteindelijk) te nemen besluit en is de waarschuwing – dientengevolge - op gelijke hoogte gezet met het ambtsbericht. U kunt dus niet vrijelijk uw ongenoegen laten blijken en daarbij tevens laten doorschemeren dat de rechtspositie van de betreffende ambtenaar (mogelijk) geraakt gaat worden. Dan is er een besluit en is niet langer sprake van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen. Twijfelt u of u teveel spreekt in termen van wangedrag of wilt u dat juist graag? Wilt u dat er in de toekomst iets gedaan wordt met uw blijk van ongenoegen? De oplossing is ook al genoemd; laat een ambtsbericht opstellen! Dat is ook wel zo eerlijk naar de ambtenaar die dan gelijk duidelijkheid heeft en weet wat zijn rechten zijn. De rechtspraak is er immers nog steeds niet duidelijk over.

Strafrechtspraak I

Mogelijke intrekking Vgb en de gevolgen voor de strafmaat

Uitspraak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Arrest van 29 december 2016

Parketnr. 21-000387-16

 

Voorzitter: mr. R. van den Heuvel; leden: mr. R.H. Koning en commandeur (LD) (tit.) mr. G. Souer

 

De verdachte, een eerste-luitenant bij de Koninklijke Landmacht, wordt strafrechtelijk vervolgd voor het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan een persoon. Het zwaar lichamelijk letsel dat het slachtoffer heeft opgelopen bestaat uit forse wijkende snij- en slagwonden in het gezicht, een beschadiging van de hersenzenuw in het gezicht en een gebroken voortand. Dit letsel was het gevolg van het feit dat de verdachte het slachtoffer met een bierpul in het gezicht had geslagen.

De militaire kamer van de rechtbank Gelderland veroordeelde de verdachte voor zware mishandeling tot een werkstraf van 180 uren. Tegen deze veroordeling is de verdachte in hoger beroep gegaan. In hoger beroep bekent de verdachte schuld te hebben aan de zware mishandeling, maar verzoekt hij het hof rekening te houden met de consequenties van de op te leggen straf voor het al dan niet intrekken van zijn Verklaring van geen bezwaar (Vgb). Het hof gaat in dit verzoek mee en legt een – gelet op de Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht – beduidend lagere straf op ten opzichte van vergelijkbare gevallen waarin een dergelijke Vgb-kwestie niet aan de orde is.

 

(WvSr, artikel 302)

Arrest

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland van 18 januari 2016 met parketnummer 05-860154-15 in de strafzaak tegen

 

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres],

eerste luitenant, [registratienummer],

[plaatsing].

HET HOGER BEROEP

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

ONDERZOEK VAN DE ZAAK

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 15 december 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot het verrichten van een taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Tevens heeft de advocaat-generaal gevorderd de vordering van de benadeelde partij toe te wijzen. De vordering van de advocaat-generaal is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr. M.P.K. Ruperti, naar voren is gebracht.

HET VONNIS WAARVAN BEROEP

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

 

DE TENLASTELEGGING

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

 

primair:

hij op of omstreeks 10 mei 2015 te Rotterdam aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten (forse wijkende) snijwonden en/of slagwonden aan de linkerzijde van het gelaat/hoofd en/of beschadiging van de nervus facialis (hersenzenuw in het gelaat) en/of een gebroken voortand, heeft toegebracht door die [slachtoffer] (met kracht) met een bierglas/bierpul in het gelaat en/of tegen het hoofd te slaan;

 

subsidiair:

hij op of omstreeks 10 mei 2015 te Rotterdam [slachtoffer] heeft mishandeld door die [slachtoffer] (met kracht) met een bierglas/bierpul tegen het gelaat en/of tegen het hoofd te slaan, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel, te weten (forse wijkende) snijwonden en/of slagwonden en/of een beschadiging van de nervus facialis (hersenzenuw in het gelaat) en/of een gebroken voortand ten gevolge heeft gehad.

 

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

BEWEZENVERKLARING

Verdachte heeft op 10 mei 2015 te Rotterdam [slachtoffer] met een bierpul in het gezicht geslagen. Als gevolg daarvan heeft [slachtoffer] het in de tenlastelegging genoemde letsel opgelopen. Het hof kwalificeert dit letsel, gelet op de ernst ervan en de (blijvende) gevolgen, als zwaar lichamelijk letsel.

Verdachte heeft verklaard dat hij wist dat hij een bierpul vast had en uit een opwelling heeft gehandeld door met die bierpul in de hand te slaan. Verdachte heeft verklaard dat hij niet de intentie had om [slachtoffer] bewust met die bierpul te slaan en hem pijn te doen.

 

Het hof is van oordeel dat verdachte door [slachtoffer] met kracht met een bierpul in het gezicht te slaan, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat daarmee aan [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht.

 

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

 

hij op 10 mei 2015 te Rotterdam aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten forse wijkende snijwonden en/of slagwonden aan de linkerzijde van het gelaat en beschadiging van de nervus facialis (hersenzenuw in het gelaat) en een gebroken voortand, heeft toegebracht door die [slachtoffer] (met kracht) met een bierpul in het gelaat te slaan.

 

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

STRAFBAARHEID VAN HET BEWEZENVERKLAARDE

Het primair bewezen verklaarde levert op:

zware mishandeling.

STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

OPLEGGING VAN STRAF EN/OF MAATREGEL

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

 

In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is.

 

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan zware mishandeling in een uitgaansgelegenheid, waarbij aan het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel in het gelaat is toegebracht. Dat is een ernstig feit.

In het voordeel van verdachte geldt dat hij niet eerder is veroordeeld voor een dergelijk feit. Hij heeft verklaard en laten zien dat hij oprecht spijt heeft van zijn handelen. Hij heeft het slachtoffer kort na het voorval een brief geschreven en hij is in gesprek gegaan met het slachtoffer. Verdachte en zijn raadsman geven aan dat tussen verdachte en het slachtoffer de kwestie is uitgepraat en dat zij hun gesprek hebben afgesloten met een handdruk en een omhelzing. Verdachte heeft ook verklaard dat hij het door [slachtoffer] gevorderde schadebedrag heeft betaald. De raadsman heeft dit bevestigd.

 

Verdachte is officier bij de Koninklijke Landmacht. Hij is, na een schorsing vanwege dit voorval, thans weer aan het werk, is bevorderd en heeft een goed functioneringsgesprek gehad. De Commissie van Onderzoek en Advies OOCL heeft geoordeeld dat ontslag wegens wangedrag in casu niet evenredig is en dat kan worden volstaan met een lichtere maatregel. Aan verdachte is een negatief ambtsbericht opgelegd.

Het slachtoffer, [slachtoffer], heeft in een brief aan verdachte laten weten dat hij hoopt dat de onderhavige strafzaak niet tot ontslag van verdachte zal leiden.

 

Het hof is zich er van bewust dat verdachte onder de vigerende regels verdachte bij oplegging van een taakstraf van 40 uren of meer, geen verklaring van geen bezwaar (VGB) zal krijgen, hetgeen tot ontslag bij Defensie zal leiden.

Het hof is van oordeel dat dit voorval niet automatisch tot ontslag van verdachte zou hoeven te leiden, gelet op zijn goede functioneren binnen Defensie.

 

In vergelijkbare gevallen worden in de regel fors hogere straffen opgelegd. De Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS noemen voor eenvoudige mishandeling met behulp van een slagwapen of door een kopstoot 120 uur taakstraf en voor zware mishandeling door een kopstoot 6 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Ook als voor ogen wordt gehouden dat het inderdaad om niet meer dan orïentatiepunten gaat is duidelijke dat het opleggen van een taakstraf van (iets minder dan) 40 uur in deze zaak redelijke marges te buiten zou gaan.

 

Het hof is er van op de hoogte dat binnen Defensie sprake is (geweest) van overleg over een wijziging van de hoogtes van de straffen die – automatisch – leiden tot intrekking van de VGB in (onder meer) die zin dat de grens bij taakstraffen zou komen te liggen op 80 uur.

 

Het hof zal, alles afwegende, aan verdachte een taakstraf van 78 uur opleggen.

VORDERING VAN DE BENADEELDE PARTIJ [SLACHTOFFER]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 5.263,46. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.

 

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het primair bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte heeft de hoogte van de vordering niet betwist en hij is tot vergoeding van die schade gehouden. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de schade inmiddels betaald heeft, maar hij heeft daarvan geen bewijs overgelegd. Bovendien heeft de benadeelde partij bij brief van 29 november 2016 de vordering nog gehandhaafd. De vordering zal dan ook worden toegewezen.

 

Om te bevorderen dat de schade, voor zover nog aan de orde, door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Het hof gaat er daarbij vanuit dat verdachte in geval van een eventuele executie betalingsbewijzen kan tonen als hij daadwerkelijk al betaald heeft.

TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 36f en 302 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

relaties4

BESLISSING

Het hof:

 

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

 

[Volgt: bewezenverklaring en kwalificatie van het primair ten laste gelegde en veroordeling tot een taakstraf van 78 uren en 39 dagen vervangende hechtenis alsmede de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij van € 5.263,46.]

relaties1

Naschrift

Door majoor mr. LL.M gov. A.F. Vink

1. Het in deze zaak gepleegde geweldsmisdrijf, en met name het daardoor veroorzaakte letsel bij het toen 18-jarige slachtoffer, is fors. De veroordeelde heeft het slachtoffer met een bierpul in het gezicht geslagen, waardoor het slachtoffer forse wijkende snij- en slagwonden in het gezicht, een beschadiging van de hersenzenuw in het gezicht en een gebroken voortand heeft opgelopen. Tijdens de zitting van de rechtbank Gelderland, op 4 januari 2016, leest het slachtoffer geëmotioneerd een verklaring voor over het incident. Hij geeft aan dat hij voordien zeker was van zichzelf, maar hij inmiddels psychologische behandeling ondergaat omdat hij angstig is geworden. Hij durft niet meer in de spiegel te kijken, hij wordt nagekeken op straat en kinderen noemen hem Scarface. Het slachtoffer geeft aan, ruim anderhalf jaar na de gebeurtenissen, nog altijd geen controle over zijn spieren in zijn gezicht te hebben en kaaktherapie te ondergaan.
2. Het zal geen bevreemding opwekken dat op vergrijpen als het onderhavige forse straffen zijn gesteld. De Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS), waarover het hof spreekt, vormen een vertrekpunt van denken over de op te leggen straf. Zij bieden de rechter een handvat en de mogelijkheid om bij de straftoemeting te wijzen op een landelijke praktijk. De oriëntatiepunten binden de rechter niet. Hij is in individuele gevallen verantwoordelijk om een passende straf te bepalen en op te leggen. Deze oriëntatiepunten gaan bij het opzettelijk toebrengen van middelzwaar lichamelijk letsel met behulp van een wapen (niet zijnde een vuurwapen) uit van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zeven maanden.
3. De uiteindelijk door het hof opgelegde taakstraf van 78 uren staat hiermee in schril contrast. Het hof constateert dat ook, maar wijst in dit verband tevens op de consequentie die een op te leggen straf kan hebben voor het kunnen blijven beschikken over een Verklaring van geen bezwaar (Vgb). Zonder deze verklaring, kan de veroordeelde niet meer werkzaam zijn op een vertrouwensfunctie. Aangezien vrijwel alle militaire functies vertrouwensfuncties zijn, betekent dit dat het verlies van de Vgb in de regel tot ontslag zal leiden (artikel 12g, tweede lid, van de Militaire Ambtenarenwet 1931). Volgens de toelichting op de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie (Stcrt. 2013, 29945) wordt onder andere een taakstraf van 40 uur of meer immers als voldoende zwaar aangemerkt om een intrekking van de Vgb te rechtvaardigen. Dat er binnen Defensie zou zijn gesproken over het oprekken van eerdergenoemde grens van 40 naar 80 uur, zoals het hof stelt, heeft evenwel niet geleid tot aanpassing van het beleid. Of de veroordeelde in dit licht dan ook geholpen is met een taakstraf van 78 uur is maar de vraag.
4. Het hof wijst op het opheffen van zijn schorsing, een bevordering, een goed functioneringsgesprek en het afzien van ontslag wegens wangedrag als argumenten op grond waarvan de veroordeelde niet zou moeten worden ontslagen. De bevordering van tweede- naar eerste-luitenant (op grond van artikel 24, derde lid, aanhef en onder a, van het Algemeen militair ambtenarenreglement) geschiedt in de praktijk vrijwel automatisch. Veel betekenis moet daaraan niet worden toegedicht. Dat de commandant van de veroordeelde, op grond van een daartoe strekkend advies, heeft afgezien hem ontslag wegens wangedrag te verlenen, neemt geenszins weg dat de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst de Vgb van de veroordeelde nog altijd kan intrekken. In een dergelijk geval zal alsnog ontslag volgen. Op deze consequentie wordt een militair ook gewezen als van een ontslag (wegens wangedrag) wordt afgezien, terwijl een ontslag na intrekking van de Vgb tot de mogelijkheden behoort.
5. In het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige militair straf(proces)recht is de bemoeienis van het hof met de rechtspositie consequenties voor de veroordeelde opmerkelijk. Het militair straf(proces)recht dat tot 1 januari 1991 gold, kende als bijkomende straf de straf van ontslag uit de militaire dienst met of zonder ontzetting van de bevoegdheid om bij de gewapende macht te dienen (artikel 6, sub b en onder 1, Wetboek van Militair Strafrecht). De regering gaf destijds een aantal argumenten om deze bijkomende straf te schrappen (Kamerstukken II 1980-81, 16 813 (R1165), nr. 5, p. 49-52). Een van die redenen was dat de grens tussen deze bijkomende straf en de ontslaggrond ongeschiktheid voor de dienst vervaagde, doordat de strafrechter naar meer keek dan alleen het gepleegde misdrijf, maar ook naar het tuchtrechtelijke en rechtspositionele verleden van de verdachte. Ook werd overwogen dat de Minister van Defensie, dan wel de Kroon, in voorkomend geval beter dan de strafrechter kon beoordelen of een militair in de dienst gehandhaafd kon blijven. Het werd dan ook onwenselijk gevonden dat de strafrechter op grond van hetzelfde feitencomplex tot een ander oordeel zou kunnen komen dan zijn werkgever, dan wel de bestuursrechter, wat betreft de handhaafbaarheid van de veroordeelde binnen Defensie. Met de overweging “Het hof is van oordeel dat dit voorval niet automatisch tot ontslag van verdachte zou hoeven te leiden, gelet op zijn goede functioneren binnen Defensie.” is in ieder geval helder hoe het hof hiertegen aankijkt.
6. Natuurlijk moeten bij een strafoplegging de belangen van een verdachte worden gewogen en kunnen die, onder omstandigheden, aanleiding geven om lichter te straffen dan in vergelijkbare gevallen aan de orde zou zijn. In het onderhavige geval is er wel van een beduidende verlichting sprake: van 6-7 maanden onvoorwaardelijke vrijheidsstraf naar een taakstraf van 78 uren. Mede gelet op het forse letsel van het slachtoffer is het nogal wat om baanbehoud van de verdachte hiervoor als voornaamste reden op te geven. Het slachtoffer heeft de moed kunnen vinden om na afloop van de zitting van de rechtbank Gelderland op 4 januari 2016 met de (toen nog) verdachte in gesprek te gaan over de zaak en heeft hem – zo lijkt het – kunnen vergeven. Daarvoor valt echter met name het slachtoffer te prijzen, mede gelet op de hierboven geschetste (psychische) gevolgen die het misdrijf nog altijd voor hem heeft.
7. Vanzelfsprekend is – naast de strafrechtelijke gevolgen – baanverlies een forse consequentie op welk (wan)gedrag dan ook. Dat de strafrechter dat meeweegt, ligt voor de hand. Wel kunnen vraagtekens worden gezet bij het gewicht dat het hof daaraan in deze zaak toekent. Diezelfde vraagtekens kunnen ook gezet worden bij de inmenging van het hof in de (nog te doorlopen) procedure omtrent het al dan niet intrekken van de Vgb en een daaraan gekoppeld eventueel ontslag. Maar bovenal: mag van een officier van de Koninklijke Landmacht niet worden verwacht dat hij zich van de consequentie “baanverlies” rekenschap geeft voordat hij met een bierpul op iemands gezicht inslaat?

 

A.F.V.

Strafrechtspraak II

Meewerken met de politie

Uitspraak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-000960-16

Arrest van 9 februari 2017

 

Voorzitter: mr. R. van den Heuvel, raadsheren: mr. R.H. Koning, en brigadegeneraal (tit.) mr. drs. M. Nooijen

Het hof veroordeelt een militair voor het besturen van een voertuig terwijl hij teveel alcohol had gebruikt en het weigeren van medewerking aan het ademonderzoek. Dat de opsporingsambtenaren in kwestie geen ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee waren is irrelevant.

 

(Wvw 1994, artikel 8 en 163)

Verkort arrest

van de militaire kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire politierechter in de rechtbank Gelderland van 10 februari 2016 met parketnummer 05-075049-15 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, parketnummer 05-800342-12, in de strafzaak tegen

[Naam verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats],[adres],

eertijds soldaat der eerste klasse, [registratienummer],

[plaatsing].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 26 januari 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal,  strekkende tot veroordeling van verdachte tot een geldboete € 1.100,-- subsidiair 21 dagen hechtenis, te voldoen in 11 maandelijkse termijnen van € 100,-- en een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 10 maanden, met een proeftijd van drie jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

 

1:
hij op of omstreeks 6 april 2015 te Roosendaal als bestuurder van een voertuig (personenauto) dit voertuig heeft bestuurd, terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van alcohol, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest weten dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kon verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht;

2:
hij op of omstreeks 6 april 2015 te Roosendaal als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en/of aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.

 

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Verdachte heeft ter terechtzitting van de militaire politierechter verklaard dat de hem tenlastegelegde feiten kloppen. Ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat het juist is dat hij op 6 april 2015 in een personenauto heeft gereden nadat hij alcohol had gedronken. Ook heeft hij verklaard dat hij geweigerd heeft om mee te werken aan een ademonderzoek.

 

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

 

1:
hij op of omstreeks 6 april 2015 te Roosendaal als bestuurder van een voertuig (personenauto) dit voertuig heeft bestuurd, terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van alcohol, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest weten dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kon verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moest worden geacht;

2:
hij op of omstreeks 6 april 2015 te Roosendaal als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en/of aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.

 

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994.

 

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte heeft ter terechtzitting van de militaire kamer van het hof verklaard dat hij geen medewerking heeft verleend aan het ademonderzoek, omdat hij tijdens de lessen militair recht van zijn pelotonscommandant heeft gehoord dat hij slechts zijn medewerking behoefde te verlenen aan de Koninklijke Marechaussee.

Het hof vat dit verweer op als een beroep op afwezigheid van alle schuld. Het hof gaat hier evenwel niet in mee, gelet op hetgeen in de processen-verbaal van bevindingen is gerelateerd. De verbalisanten hebben verdachte op meerdere momenten en meerdere keren gevorderd om mee te werken aan de blaastest, waardoor het verdachte duidelijk moest zijn dat hij medewerking moest verlenen.

 

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Bij de strafoplegging heeft het hof enerzijds rekening gehouden met het feit dat verdachte eerder ter zake van rijden onder invloed is veroordeeld, maar anderzijds met de positieve ontwikkelingen in de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Hij heeft een gezin, een baan en hij heeft hulp gezocht en zich onder behandeling gesteld voor zijn alcoholproblemen. Ook heeft het hof rekening gehouden met de brief van zijn werkgever, waaruit blijkt dat hij een rijbewijs nodig heeft om zijn werkzaamheden te kunnen uitoefenen.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat, naast de gevorderde geldboete, kan worden volstaan met een geheel voorwaardelijke rijontzegging voor de duur van een jaar.

Vordering tenuitvoerlegging

De vordering tot tenuitvoerlegging dient ingevolge het bepaalde in artikel 14g, vijfde lid van het Wetboek van Strafrecht binnen drie maanden na het verstrijken van de proeftijd ter griffie te zijn ingediend.

 

De bij vonnis van de militaire politierechter van 17 mei 2013, parketnummer 05-800342-12, gestelde proeftijd is verstreken op 31 mei 2015.

 

De onderhavige vordering is eerst op 10 februari 2016 ter griffie ingediend.

Derhalve dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14h, 14i, 14j, 23, 24, 24a, 24c en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 8, 163, 176 en 179 van de Wegenverkeerswet 1994.

 

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

relaties15

BESLISSING

Het hof:

 

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

 

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

 

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

 

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

 

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van €1.100,00 (elfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 22 (tweeëntwintig ) dagen hechtenis.

 

Bepaalt dat de geldboete mag worden voldaan in 5 (vijf) termijnen van 2 maanden, elke termijn groot € 220,00 (tweehonderdtwintig euro).

 

Ontzegt de verdachte ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 1 (één) jaar.

 

Bepaalt dat de bijkomende straf van ontzegging niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

 

Bepaalt dat de tijd, gedurende welke het rijbewijs van de verdachte ingevolge artikel 164 van de Wegenverkeerswet 1994 vóór het tijdstip, waarop deze uitspraak voor wat betreft de in artikel 179 van die wet genoemde bijkomende straf voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, ingevorderd of ingehouden is geweest, op de duur van bovengenoemde bijkomende straf geheel in mindering zal worden gebracht.

 

Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tenuitvoerlegging met parketnummer 05-800342-12.

relaties1

Naschrift

Door mr. M.R. Aaron

 

In zowel eerste aanleg als in hoger beroep wordt een militair veroordeeld voor rijden onder invloed van (te veel) alcohol en voor het weigeren van zijn medewerking aan een ademonderzoek. De militaire verdachte bekent beide feiten. Het moge duidelijk zijn dat het rijden met te veel alcohol op strafbaar is.  Maar dat een politie-agent die iemand (militair of niet) ervan verdenkt een voertuig te besturen met te veel alcohol op, deze bestuurder kan bevelen om aan een ademonderzoek mee te werken, was de militaire verdachte minder duidelijk. Hij had namelijk, zo verklaarde hij althans, tijdens de lessen militair recht van zijn commandant gehoord dat hij in dergelijke situaties slechts verplicht was zijn medewerking te verlenen aan (opsporingsambtenaren van) de Koninklijke Marechaussee.  Deze evident onjuiste gedachtegang levert voor de verdachte echter geen geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond op. Het hof vatte dit excuus op als een beroep op  'afwezigheid van alle schuld' (verontschuldigbare rechtsdwaling), maar komt ook tot de conclusie dat de opsporingsambtenaren in kwestie verdachte meerdere keren hebben duidelijk gemaakt dat hij toch echt mee moest werken. En wel zodanig dat het verdachte duidelijk moest zijn dat hij daaraan gevolg had moeten geven.

 

Het is niet te hopen dat dit een wijdverbreid misverstand onder militairen betreft (en vooralsnog is er geen aanleiding om dat te veronderstellen). Want zowel juridisch als praktisch is het volstrekt uitgesloten dat uitsluitend opsporingsambtenaren van de Koninklijke Marechaussee militairen kunnen bevelen medewerking te verlenen aan het uitoefenen van een bevoegdheid zoals in onderhavige zaak (zie o.a. art. 6 Politiewet 2012 , art. 8, 159 en 163 Wegenverkeerswet 1994 en art. 141 en 142 Sv ). Het kan kennelijk geen kwaad om dit tijdens de lessen militair recht nog eens goed te benadrukken. 

 

M.R.A.

Tuchtrechtspraak

relaties 1

Een nieuwe lijn in de jurisprudentie?

ECLI:NL:RBGEL:2017:3004

 

Rechtbank Gelderland

Uitspraak van 2 juni 2017

Zaaknummer 17/20

Voorzitter: mr. P.C. Quak; leden: mr. J. Barrau en kolonel mr. H.C.M. Snellen.

Op 2 juni 2017 heeft de Militaire Kamer inzake een tuchtappèl van een reserve-korporaal der eerste klasse uitspraak gedaan. De Militaire Kamer vernietigt de beslissing waartegen beroep is ingesteld en spreekt de gestrafte vrij. Gestrafte was door zijn meerderen veroordeeld tot betaling van een geldboete van 50 euro wegens overtreding van artikel 8 van de Wet Militair Tuchtrecht, inhoudende dat het aan zijn schuld te wijten was dat hij niet in staat was dienstverplichtingen te vervullen. De Militaire Kamer concludeert dat door de commandant en de beklagmeerdere onvoldoende duidelijk en concreet is geformuleerd welke dienstverplichtingen gestrafte niet heeft kunnen vervullen. Daarnaast heeft de Militaire Kamer enkele overwegingen gewijd aan de vereisten voor het horen van getuigen en de voorwaarden om tijdens de tuchtprocedure in eerste aanleg en in beklag een advocaat als vertrouwensman toe te laten.

Uitspraak

Uitspraak van de meervoudige militaire kamer in de rechtbank Gelderland, op het te Arnhem in het openbaar behandelde beroep van:

Korporaal der eerste klasse [gestrafte] , hierna aangeduid als gestrafte,

geplaatst bij [eenheid] ,

wonende te [woonplaats] , [adres] ,

waarbij de beslissing op beklag wordt bestreden.

A. Verloop van de procedure

Aan gestrafte werd op 18 november 2016 een schriftelijke beschuldiging, genummerd 16/001, uitgereikt wegens inbreuk op gedragsregels van de Wet militair tuchtrecht (WMT).

Op 21 november 2016 om 19.30 uur is het onderzoek op rapport gehouden. Hierbij waren gestrafte en zijn vertrouwensman mr. B.D.W. Martens, advocaat te Den Haag, aanwezig. Op 21 november 2016 is om 21.30 uur de beslissing van de commandant aan gestrafte uitgereikt. Tegen deze uitspraak heeft gestrafte op 24 november 2016 een beklagschrift ingediend.

Het onderzoek op beklag heeft plaatsgevonden op 16 december 2016. Gestrafte is hierbij in persoon gehoord. De beklagmeerdere heeft op 16 december 2016 beslist, welke uitspraak op beklag eveneens op 16 december 2016 aan gestrafte is uitgereikt. Daarbij heeft de beklagmeerdere de bestreden beslissing van de commandant bevestigd, met nadere vermelding op het uitspraak-beklagformulier van de opmerking ‘procedure is correct doorlopen, geen nieuwe feiten ingebracht’.

Gestrafte heeft beroep tegen de uitspraak op beklag ingediend op 20 december 2016. Deze is door de commandant ontvangen op 21 december 2016.

Het beroep is op 22 mei 2017 ter openbare zitting van de meervoudige militaire kamer behandeld. Gestrafte en zijn als vertrouwensman toegevoegde advocaat mr. B.D.W. Martens hebben het woord ter verdediging gevoerd. Voorts zijn verschenen luitenant-kolonel [naam 1] (beklagmeerdere) en kapitein [naam 2] (commandant) die beiden het woord hebben gevoerd.

Het openbaar ministerie heeft ter zake van het beroep een schriftelijk advies uitgebracht.

De officier van justitie, mr. S.Z. Wiarda, heeft ter zitting gepersisteerd bij het schriftelijk advies van het openbaar ministerie.

De militaire kamer heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter zitting in beroep.

De beslissing op beklag, waartegen beroep is ingesteld

De beschuldiging ingevolge het straffenformulier (16/001) luidde:

‘het op 12 november 2016 in benevelde toestand (onder invloed van alcohol) als reservist opkomen in werkelijke dienst waardoor gestrafte niet in staat was om op zorgvuldige en representatieve wijze zijn werkzaamheden te verrichten.’

In zijn beslissing heeft de beklagmeerdere de bewezenverklaring bevestigd. Daarbij heeft hij geconcludeerd dat dit oplevert een schending van de gedragsregel als beschreven in artikel 8 WMT (kort weergegeven: aan zijn schuld te wijten zijn dat hij niet in staat is dienstverplichtingen te vervullen).

Voorts heeft de beklagmeerdere de aan gestrafte opgelegde strafsoort en strafmaat bevestigd, te weten een geldboete van 50 Euro.

De bevoegdheid van de militaire kamer

De militaire kamer in de arrondissementsrechtbank Gelderland is bevoegd van het beroep kennis te nemen.

Vormverzuimen in het voortraject

De militaire kamer overweegt allereerst dat de termijnen in de WMT nauw luisteren. De militaire kamer stelt vast dat alle termijnen op juiste wijze zijn nageleefd.

De militaire kamer dient vervolgens te onderzoeken of de beslissing waartegen beroep is ingesteld, onderhevig is aan enig ander vormverzuim. Ingevolge artikel 97 WMT is immers vernietiging van die beslissing voorgeschreven, indien sprake is van schending van de termijnen van het tuchtproces in eerste aanleg en van de beklagprocedure, dan wel indien sprake is van enig vormverzuim waardoor de gestrafte in zijn verdediging is geschaad.

Door de vertrouwensman van gestrafte is ter terechtzitting gewezen op diverse punten die niet juist verlopen zouden zijn. Op zowel het straffenformulier als het uitspraak-beklagformulier zijn aantoonbaar enkele onjuistheden ingevuld. Dit is ter zitting door de commandant respectievelijk de beklagmeerdere bevestigd.
De militaire kamer overweegt dat deze onjuistheden slordigheden ten aanzien van ondergeschikte punten betreffen, zoals onjuiste codes of een vermelding op de verkeerde plaats, waardoor gestrafte niet in zijn belangen is geschaad. De militaire kamer zal hieraan dan ook geen gevolgen verbinden.

Niet horen van getuige en niet toelaten van vertrouwensman

Tijdens de behandeling ter zitting is aangevoerd dat (a) meermalen is verzocht om sergeant-majoor [naam 3] als getuige te horen. Hieraan is zowel door de commandant als door de beklagmeerdere geen gehoor gegeven.

Voorts is namens gestrafte aangevoerd dat (b) mr. Martens ten onrechte niet werd toegelaten als vertrouwensman bij de beklagprocedure.

Beoordeling door de militaire kamer ad (a): niet horen van de getuige

De vertrouwensman van gestrafte heeft aangevoerd dat tijdens het onderzoek op rapport door gestrafte aan de commandant gevraagd is om sergeant-majoor [naam 3] te horen, hetgeen door de commandant geweigerd is. Vervolgens heeft gestrafte in beklag wederom verzocht om sergeant-majoor [naam 3] te horen en ook de beklagmeerdere heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen. De vertrouwensman stelt dat gestrafte hierdoor in zijn verdedigingsbelang is geschaad.

De militaire kamer zal deze grief beoordelen naar de maatstaven en waarborgen zoals beschreven in de WMT.

Ten aanzien van het tuchtproces ingevolge de WMT zijn de navolgende bepalingen van belang.

Artikel 65 WMT, voor zover hier relevant:

1. De commandant roept de getuigen en deskundigen op wier verschijning hij nodig oordeelt.

2. De beschuldigde en zijn vertrouwensman kunnen verzoeken dat ook andere getuigen en deskundigen worden gehoord. De commandant voldoet aan dit verzoek, tenzij het onderzoek daardoor wordt geschaad of het verzoek kennelijk onredelijk is.

3. (etc.)

Artikel 80h WMT, voor zover hier relevant:

1. (etc.)

2. De beklagmeerdere roept de commandant, de getuigen en deskundigen op wier verschijning hij nodig oordeelt.

3. De gestrafte en zijn vertrouwensman kunnen verzoeken dat ook andere getuigen en deskundigen worden gehoord. De beklagmeerdere voldoet aan dit verzoek, tenzij het onderzoek daardoor wordt geschaad of het verzoek kennelijk onredelijk is.

4. (etc.)

Als uitgangspunt volgt uit deze bepalingen dat de commandant respectievelijk de beklagmeerdere kan weigeren getuigen (op te roepen en) te horen indien:

1e. het onderzoek door het horen van de getuige wordt geschaad;

2e. het verzoek tot het horen van de getuige kennelijk onredelijk is.

In onderhavige zaak is door zowel de commandant als de beklagmeerdere de bewezenverklaring gebaseerd op het verslag van de eerste-luitenant [naam 4] , waarin onder meer wordt beschreven dat de eerste-luitenant een sterke alcohollucht om gestrafte heen bemerkte en dat de eerste-luitenant constateerde dat gestrafte in benevelde toestand (onder invloed van alcohol) was opgekomen in werkelijke dienst. Krachtens artikel 71 lid 2 WMT kan dit verslag in beginsel voldoende grondslag leveren voor de overtuiging dat de in de beschuldiging omschreven gedraging heeft plaatsgevonden. Immers, dit verslag heeft te gelden als een in een geschrift opgenomen waarneming van een in de beschuldiging omschreven gedraging door een militair, die uit hoofde van zijn functie of rang met enig toezicht op de naleving van gedragsregels is belast.

Op 21 november 2016 heeft gestrafte tijdens het onderzoek op rapport gesteld dat hij de avond van 11 november 2016 beperkt alcohol heeft genuttigd, maar hij heeft ontkend dat op 12 november 2016 sprake was van een benevelde toestand. Vervolgens is daaromtrent specifiek gevraagd aan de commandant om sergeant-majoor [naam 3] als getuige te horen. Alhoewel de commandant blijkens diens gespreksverslag heeft toegezegd dat hij de sergeant-majoor wilde horen, heeft hij dit niet gedaan. Niet duidelijk is geworden of de commandant van zijn voornemen, om sergeant-majoor [naam 3] te horen, heeft afgezien na afweging van de criteria, zoals hierboven genoemd onder 1e en 2e.

In zijn beklagschrift heeft gestrafte zich beklaagd over het niet horen als getuige van sergeant-majoor [naam 3] door de commandant. Het verzoek tot het horen van deze getuige is in het beklagschrift niet uitdrukkelijk herhaald en tijdens de hoorzitting van 16 december 2016 heeft gestrafte weliswaar zijn bezwaar tegen het niet horen herhaald, maar niet blijkt dat hij een uitdrukkelijk verzoek heeft gericht tot de beklagmeerdere om sergeant-majoor [naam 3] als getuige te horen. Evenmin blijkt dat hieromtrent een beslissing is genomen. Door de beklagmeerdere is de sergeant-majoor [naam 3] niet gehoord als getuige.

De militaire kamer is allereerst van oordeel dat uit de artikelen 65 en 80h WMT voor een commandant respectievelijk beklagmeerdere de verplichting voortvloeit om een verzoek tot het horen van (een) getuige(n) te beoordelen aan de hand van de criteria onder 1e en 2e. Van de afweging die daartoe heeft plaatsgevonden, dient te blijken uit het verslag dat wordt opgemaakt van het gehouden onderzoek of vermeld te worden onder de rubriek ‘bijzonderheden’ in het straffenformulier respectievelijk het beklagformulier.

Voorts is de militaire kamer van oordeel dat de klacht over het niet horen van sergeant-majoor [naam 3] door de beklagmeerdere diende te worden begrepen als een herhaling van het verzoek tot het horen van deze getuige. Dit geldt temeer nu gestrafte niet werd bijgestaan door een vertrouwensman en aanzienlijk lager in rang stond dan de beklagmeerdere. De rol van de beklagmeerdere gaat immers verder dan het marginaal toetsen van de beslissing van de commandant. De beklagmeerdere wordt geacht de beslissing van de commandant in volle omvang te beoordelen. De beklagmeerdere had dan ook moeten begrijpen dat hij diende te beslissen op het (impliciete) verzoek om getuige [naam 3] te horen en daartoe gemotiveerd had moeten toetsen aan voornoemde criteria uit artikel 80h lid 3 WMT.

Gelet op het vorenstaande is de militaire kamer van oordeel dat zowel de commandant als de beklagmeerdere in onvoldoende mate blijk heeft gegeven van de gemaakte afweging die heeft geleid tot het besluit om sergeant-majoor [naam 3] niet te horen als getuige.

Beoordeling door de militaire kamer ad (b): advocaat niet toelaten als vertrouwensman

In zijn beklagschrift heeft gestrafte de beklagmeerdere verzocht op grond van artikel 57 lid 2 WMT mr. B.D.W. Martens toe te laten als vertrouwensman. De beklagmeerdere heeft dat in de schriftelijke uitnodiging voor de hoorzitting geweigerd met de zinsnede: “Een door u ingehuurde advocaat wordt niet toegelaten”.

Door de vertrouwensman van gestrafte is aangevoerd dat het (aldus) ongemotiveerd afwijzen door de beklagmeerdere van het verzoek van gestrafte om een advocaat toe te laten tot het onderzoek op beklag in strijd is met de strekking van artikel 57 WMT dat ingevolge artikel 80e lid 2 WMT ook van toepassing is op de beklagprocedure..

Artikel 57 lid 1 WMT luidt als volgt:

“De vertrouwensman kan door de beschuldigde worden gekozen uit het militair en burgerpersoneel, in dienstbetrekking bij het departement van defensie en gelegerd of tewerkgesteld op hetzelfde schip, in dezelfde inrichting of kazerne, dan wel op dezelfde basis of bij hetzelfde onderdeel als de beschuldigde”.

In de Memorie van Toelichting valt te lezen dat deze bepaling tot doel heeft te bereiken dat de vertrouwensman bekend is met de werk- en leefsfeer waarbinnen de gedraging heeft plaatsgevonden en met de bijzondere positie van de beschuldigde 1.

Artikel 57 lid 2 WMT luidt als volgt:

“In bijzondere gevallen kan de commandant ook andere personen als vertrouwensman toelaten.”

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat dit tweede lid voorziet in het geval dat, bijvoorbeeld bij kleine zelfstandige eenheden, de in het eerste lid bedoelde kring te klein is of dat een bijzondere zaak zich leent voor bijstand door iemand van buiten die kring en zelfs van buiten de krijgsmacht, bijvoorbeeld een advocaat2. Ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de WMT is in het eindverslag geantwoord op de vraag hoe de regering stond tegenover de gedachte om een advocaat toe te laten in het tuchtproces:

“Die gedachten wijzen wij vooral om praktische redenen af. Dit zal leiden tot juridificering en daarmee tot complicering van het tuchtproces in eerste aanleg, met naar moet worden gevreesd aanmerkelijke vertragingen, die niet in verhouding staan tot de inzet van de procedure. Voorts is aan de uitvoering van die gedachte een kostenfactor verbonden die wij niet verantwoord achten.”3

In reactie op een vergelijkbare vraag vanuit de Tweede Kamer werd dit standpunt herhaald:

“Ook thans kunnen bij de behandeling van tuchtzaken in eerste aanleg advocaten als vertrouwenslieden niet worden toegelaten. Wij achten het gewenst die mogelijkheid te beperken tot de behandeling in beroep." 4

Gezien de hiervoor genoemde bedoeling van de wetgever is de militaire kamer van oordeel dat de beklagmeerdere in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de door gestrafte verzochte bijstand door een advocaat niet toe te laten. Het uitgangspunt is immers dat tot aan het beroep bij de militaire kamer geen advocaat wordt toegelaten, tenzij sprake is van een bijzondere zaak of van een situatie dat binnen de kring van de krijgsmacht niemand kan worden gevonden die de rol van vertrouwensman kan vervullen. In dit concrete geval is niet gebleken dat van een dergelijke uitzonderlijke situatie sprake was. 

De bewezenverklaring

Gestrafte heeft aangevoerd dat geen sprake is geweest van schending van artikel 8 WMT, omdat hij op 12 november 2016 niet beneveld op zijn werk is verschenen, en omdat hij op 12 november 2016 zijn werk op een goede en representatieve wijze heeft kunnen doen en dat hij de hem opgedragen werkzaamheden met goed gevolg heeft volbracht. Ook waren hem geen vervangende werkzaamheden opgelegd. 

relaties1

Beoordeling door de militaire kamer

De bewezenverklaring door de commandant luidde als volgt:

‘Op 12 november 2016 is de Kpl1 [gestrafte] in benevelde toestand (onder invloed van alcohol) als reservist opgekomen in werkelijke dienst. Hierdoor was hij niet in staat om op zorgvuldige en representatieve wijze zijn werkzaamheden te verrichten.’

De beklagmeerdere heeft deze bewezenverklaring bevestigd en geconcludeerd dat deze gedraging resulteerde in schending van de gedragsregel als bedoeld in artikel 8 WMT.

Artikel 8 WMT luidt:

In strijd met de militaire tucht gedraagt zich de militair aan wiens schuld het is te wijten dat hij niet in staat is dienstverplichtingen te vervullen.

Ten aanzien van de vraag welke werkzaamheden gestrafte op 12 november 2016 had moeten verrichten, gaat de militaire kamer uit van het navolgende.
Op 12 november 2016 in de ochtend zou gestrafte een cursus betreffende ‘Vervoer gevaarlijke stoffen’ volgen. Vast staat dat gestrafte deze cursus met goed gevolg heeft afgerond.

Op 12 november 2016 stond in de middag een ‘chauffeursdag’ gepland, waarbij met de Amarok gereden zou worden. Gestrafte heeft die middag als bijrijder op een Amarok meegereden.

Ter zitting is gebleken dat gestrafte niet was gefamiliariseerd om als chauffeur een Amarok in het veld te besturen. Dit was ook bekend bij zijn meerderen. Binnen de Krijgsmacht is familiarisatie voor dit voertuig vereist om als chauffeur te mogen fungeren.

De militaire kamer overweegt dat niet is gebleken dat het de bedoeling was om gestrafte op 12 november 2016 te familiariseren op de Amarok. De conclusie moet dan ook zijn dat het niet anders kan dan dat gestrafte die middag beoogd bijrijder op de Amarok was, welke functie hij ook daadwerkelijk heeft vervuld. Daarbij is niet gebleken dat gestrafte als bijrijder is tekortgeschoten. Evenmin is gebleken dat gestrafte vervangende werkzaamheden heeft moeten verrichten.

De militaire kamer concludeert op grond van het vorenstaande dat onvoldoende duidelijk en concreet is geworden tot verrichting van welke dienstverplichtingen gestrafte op 12 november 2016 niet in staat was. Naar het oordeel van de militaire kamer schieten de beschuldiging en de bewezen-verklaring op dit punt tekort.

Het vorenoverwogene laat weliswaar onverlet dat de militaire kamer de verklaring van eerste-luitenant [naam 4] als uitgangspunt neemt en er vanuit gaat dat gestrafte daadwerkelijk naar alcohol rook, hetgeen betekent dat gestrafte, terwijl hij was opgekomen in werkelijke dienst, gedrag heeft vertoond dat laakbaar is. Maar om te kunnen spreken van een schending van de gedragsregel van artikel 8 WMT dient niet alleen voldoende concreet te worden omschreven waarom de desbetreffende militair niet in staat was om dienstverplichtingen te verrichten, maar ook welke dienstverplichtingen dit betrof.

Zoals hiervoor overwogen, schieten op dit punt de beschuldiging en de bewezenverklaring tekort.

De militaire kamer komt daarom tot het oordeel dat het gedrag van gestrafte niet als schending van artikel 8 WMT aan te merken valt. De militaire kamer zal de beslissing waartegen beroep is ingesteld dan ook vernietigen en gestrafte vrijspreken.

Gelet op dit oordeel zal de militaire kamer geen gevolg verbinden aan het hiervoor onder

E. sub (a) geconstateerde motiveringsgebrek bij de weigering om de gevraagde getuige te horen.

relaties1

BESLISSING:

De meervoudige militaire kamer, rechtdoende in beroep:

· Verklaart zich bevoegd kennis te nemen van het beroep.

· Verklaart het beroep ontvankelijk.

· Vernietigt de beslissing waartegen beroep is ingesteld en spreekt gestrafte vrij. 

NASCHRIFT

Door majoor mr. J.J.M. van Hoek

Een nieuwe lijn in de jurisprudentie?

Een reservist wordt ervan beschuldigd dat hij niet in staat was om zijn werkzaamheden op zorgvuldige en representatieve wijze te verrichten omdat hij in benevelde toestand in werkelijke dienst was opgekomen. De militaire kamer spreekt gestrafte vrij op grond van het feit dat onvoldoende duidelijk en concreet is geworden tot verrichting van welke dienstverplichtingen gestrafte niet in staat was. 

Ontslag

Een punt dat bij aanvang van de openbare zitting ter sprake kwam, maar niet wordt aangeroerd in de uitspraak heeft betrekking op de rechtspositionele status van gestrafte ten tijde van de zitting.1 Bij aanvang van de zitting door de militaire kamer werd geconstateerd dat gestrafte kort daarvoor uit de dienst was ontslagen. Waarschijnlijk geïnspireerd door artikel 54 lid 1 onder c WMT – het tuchtproces in eerste aanleg eindigt van rechtswege bij ontslag uit de militaire dienst – rees aan de zijde van de militaire kamer de vraag of het ontslag voortzetting van de behandeling van het beroep in de weg stond. Zonder er verder woorden aan te wijden, beantwoordde de militaire kamer deze vraag ontkennend. Aangezien dit punt, voor zover mij bekend, nog niet eerder bij de militaire kamer aan de orde is geweest, loont het de moeite er in dit naschrift aandacht aan te besteden. Het betreft hier een situatie waarover de Wet militair tuchtrecht zwijgt. Artikel 54 lid 1 onder c WMT is niet overeenkomstig van toepassing verklaard op de beklag- en beroepsprocedure waardoor een ontslag uit de dienst geen belemmering vormt voor de voorzetting van een tuchtproces in de beroepsfase. Artikel 54 lid 1 onder c WMT is destijds in de wet opgenomen omdat voorzetting van het tuchtproces in geval van ontslag geen zin meer zou hebben.2 Als het ontslag plaatsvindt nadat het tuchtproces in eerste aanleg is geëindigd door een schuldigverklaring, al dan niet met oplegging van een tuchtstraf, heeft voortzetting van het tuchtproces zeker wél zin, in ieder geval voor de gestrafte. Iedere gestrafte moet de mogelijkheid hebben om een tuchtrechtelijke uitspraak aan te vechten, een ontslag uit de dienst mag hier niet aan in de weg staan.

 

Vormfout

Een ander aspect in deze tuchtzaak dat de aandacht trekt, heeft betrekking op artikel 97 WMT. Dit artikel schrijft voor dat de beslissing waartegen beroep is ingesteld, moet worden vernietigd als een voorgeschreven termijn is geschonden of sprake is van enig vormverzuim waardoor de gestrafte in zijn verdediging is geschaad. De militaire kamer constateert in deze tuchtzaak dat zowel de commandant als de beklagmeerdere in onvoldoende mate blijk heeft gegeven van de gemaakte afweging die heeft geleid tot het besluit om een bepaalde getuige niet te horen. Dit levert een vormverzuim ex art. 65  lid 2 WMT en artikel 80h lid 3 WMT op. In tegenstelling tot de vastgestelde onjuistheden in het straffenformulier en het uitspraak-beklagformulier, spreekt de militaire kamer zich echter niet uit over de mate waarin gestrafte door deze vormfout in zijn verdediging is geschaad. Aangezien gestrafte geen gedragsregel heeft geschonden en om die reden wordt vrijgesproken, verbindt de militaire kamer evenmin een gevolg aan de geconstateerde vormfout. Uit het feit dat de militaire kamer de beschuldiging inhoudelijk beoordeelt, doet vermoeden dat de militaire kamer in de vormfout geen aanleiding heeft gezien om toepassing te geven aan artikel 97 onder b WMT. In de regel zal schending van artikel 65 lid 2 WMT en artikel 80h lid 3 WMT leiden tot een vrijspraak.3 Indien een vormfout in de beroepsfase wordt hersteld, kan toepassing van artikel 97 WMT achterwege blijven.4 In deze zaak heeft de militaire kamer vermoedelijk geoordeeld dat gestrafte niet in zijn verdediging was geschaad.  Tijdens de terechtzitting bleek namelijk dat de getuige om wiens verhoor gestrafte had verzocht, na de beklagprocedure een schriftelijke verklaring had opgesteld en dat de militaire kamer hiervan ter zitting kennis heeft genomen. 5 Waarschijnlijk heeft de militaire kamer geoordeeld dat de vormfout daarmee voldoende was hersteld en gestrafte dus niet in zijn verdediging was geschaad. Een andere handelwijze zou betekenen dat de militaire kamer met betrekking tot artikel 97 WMT een andere weg is ingeslagen, hetgeen ik niet aannemelijk acht. Zoals een inhoudelijke behandeling van een strafzaak kan stuiten op één van de in artikel 348 Sv genoemde formele vragen, fungeert in het militair tuchtrecht artikel 97 WMT als formeel voorportaal. Uit de in dit tijdschrift gepubliceerde tuchtzaken volgt dat schending van voorgeschreven termijnen of procedureregels waardoor de gestrafte in zijn verdediging is geschaad een inhoudelijke waardering van de beschuldiging door de militaire kamer in de weg staat. Illustratief is de uitspraak van de militaire kamer van 28 december 2012, MRT 2015, p. 40. In deze tuchtzaak stelde de militaire kamer dat: “Gelet op het voorgaande [vernietiging uitspraak op beklag wegens vormfouten] behoeven de overige, door de gestrafte en zijn raadsman aangevoerde, verweren geen nadere bespreking.” De formulering van artikel 97 WMT lijkt geen ruimte te laten voor een andere handelwijze dan de militaire kamer tot nu toe heeft betracht.6 Het zou de duidelijkheid van de uitspraak ten goede zijn gekomen als de militaire kamer zich wel zou hebben uitgesproken over het gevolg dat zij verbindt aan het geconstateerde motiveringsgebrek bij de weigering om de gevraagde getuige te horen.

Advocaat

Tot slot nog een korte bespreking van een derde aspect dat deze zaak interessant maakt. Met toestemming van de commandant liet de gestrafte zich in het tuchtproces in eerste aanleg bijstaan door een advocaat. Vanzelfsprekend verzocht de gestrafte bijstand door dezelfde advocaat tijdens het onderzoek in de beklagprocedure.  De beklagmeerdere wees dit verzoek echter zonder nadere motivering af. De beklagmeerdere handelde hierdoor in strijd met de strekking van artikel 57 WMT, aldus de advocaat. Het tegendeel is waar. Het is, getuige de parlementaire geschiedenis waarnaar de militaire kamer verwijst, juist de strekking van artikel 57 WMT om de advocaat buiten het tuchtproces (in eerste aanleg) te houden. Niet alleen speelde voor de regering daarbij het argument dat bijstand door een advocaat zou leiden tot juridificering, complicering en vertragingen van het tuchtproces. Ook achtte zij het van belang dat de vertrouwensman bekend is met de werk- en leefomgeving van de beschuldigde.7 Deze argumenten werden kort na de invoering van de rol van de vertrouwensman in het tuchtproces in december 1973 al aangedragen door de redactie van dit tijdschrift in een reactie op een bijdrage van een auteur waarin deze zich negatief uitliet over de beperkte kring waaruit de vertrouwensman mocht worden gekozen.8 De militaire kamer merkt in de uitspraak op dat geen sprake was van een uitzonderlijke situatie die rechtvaardigde dat een persoon buiten de kring van de krijgsmacht als vertrouwenspersoon had moeten worden toegelaten. De militaire kamer zinspeelt hier op de ruimte die artikel 57 lid 2 WMT de commandant geeft om ook anderen dan de in lid 1 genoemde personen als vertrouwensman toe te laten. De regering merkte ten aanzien van lid 2 op: “Het tweede lid voorziet  (…) dat een bijzondere zaak zich leent voor bijstand door iemand van buiten die kring of zelfs van buiten de krijgsmacht, bijvoorbeeld een advocaat.”.9 Het is onduidelijk welke bijzondere zaken de regering hierbij voor ogen had, maar een tuchtzaak waarin een inbreuk op een grondrechten centraal staat zou zeker als een bijzonder geval kunnen gelden. Dient een dergelijke zaak zich aan dan is het wel raadzaam dat de commandant en beklagmeerdere tijdig juridisch advies inwinnen.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_88009_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 28-08-2017
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 06-06-2024
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 110 - 2017 - aflevering 4
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Documentnummer: MRT 2017/4
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2017