Militair Rechtelijk Tijdschrift – Jaargang 113 – 2020 – aflevering 5

MRT 2020, editie 5

 

Inhoud

 

Bijdrage – Beschouwing
Titel: Anders kijken naar bezwaarschriften: op naar een responsieve benadering
Auteur: majoor mr. Y.J. Foliant

 

Bijdrage – Beschouwing
Titel: De zienswijze commandant in het veiligheidsonderzoek
Auteur: mr. S.I.E. de Graaff

 

Bijdrage – Praktijk
Titel: De Koninklijke Marechaussee in het Caribisch gebied
Auteurs: KLTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink en mr. A.A.W.M. Hakvoort

 

Strafrechtspraak
Rechtbank Gelderland, 3 augustus 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3905
Titel: Is een legeringskamer een woning?
Auteur naschrift: mr. A.F. Vink LL.Mgov

 

Bestuursrechtspraak
Rechtbank Den Haag, 26 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:5586
Titel: De bestuursrechtelijke aanwijzing van het operatiegebied
Auteur naschrift: luitenant-kolonel mr. P. Folwaij-Verkroost

Anders kijken naar bezwaarschriften: op naar een responsieve benadering

Bijdrage – Beschouwing

Anders kijken naar bezwaarschriften: op naar een responsieve benadering

Door majoor mr. Y.J. Foliant 1

1. Inleiding

Een groep defensiemedewerkers, werkzaam op een afgelegen locatie, heeft de afgelopen jaren meerdere brieven over hun functies en mogelijke reorganisaties ontvangen. Op een gegeven moment komt de 'zoveelste brief' waarin een eerder besluit wordt ingetrokken en een nieuw besluit daarvoor in de plaats komt. Het is de spreekwoordelijke druppel die de emmer doet overlopen en de medewerkers besluiten in bezwaar te gaan. De behandelaar van het bezwaar ziet juridisch geen onjuistheden, maar voelt ook aan wanneer hij dat zal toelichten, dit het gevoel van ontevredenheid bij de medewerkers niet wegneemt. Waarschijnlijk wordt dat gevoel met de beslissing op bezwaar juist versterkt. Dus, wat nu? 2

Je zou kunnen zeggen dat er een goed gesprek dient plaats te vinden. Maar wie gaat dat goede gesprek voeren? Wat speelt er bij de medewerkers en willen ze wel een gesprek nu ze gekozen hebben voor de juridische weg van bezwaar? En hoe interpreteert de commandant het probleem? Zal hij zelf het besluit toelichten, de personeelsfunctionaris sturen - want die weet alle details - en trouwens, de jurist zegt dat het volgens de regels is gebeurd dus wat is eigenlijk het probleem?

In deze bijdrage ga ik in op de vraag op welke wijze de behandeling van een bezwaarschrift meer recht kan doen aan het mogelijke conflict dat speelt. Mijn stelling is dat een andere manier van het behandelen van bezwaren zal bijdragen aan het herstellen van het vertrouwen van defensiemedewerkers in de defensieorganisatie. Daartoe sta ik allereerst stil bij de relatie tussen de overheid en de burger tijdens de behandeling van bezwaarschriften. In dat kader bespreek ik het concept van de responsieve benadering van het recht. Vervolgens behandel ik mediation als één van de instrumenten in een responsief systeem. Daarna beschrijf ik hoe ik de uitdagingen van Defensie zie op het gebied van het herstellen van vertrouwen van haar personeel en geef ik aan hoe de inzet van de responsieve benadering in de bezwaarprocedure daar naar mijn idee aan kan bijdragen. Dit doe ik aan de hand van een tweetal praktijkvoorbeelden uit het functietoewijzingsproces. Ik sluit af met een conclusie.

2. De overheid en de behandeling van bezwaren

Conflicten in de vorm van bezwaarschriften

Wanneer iemand ervoor kiest om bezwaar te maken, komt dat veelal voort uit een onderliggend conflict.3 De persoon die het besluit heeft ontvangen is het niet eens met hetgeen de overheid heeft besloten. Mede door de verticale relatie tussen de burger en overheid en de strak geformaliseerde procedures, ervaren burgers conflicten met de overheid veelal als een schending van vertrouwen.4 Formaliteiten waarborgen rechtszekerheid, maar maken conflicten soms ook onnodig juridisch. Zo kijkt de overheid vaak vooral naar de vraag of het besluit rechtmatig is, terwijl de burger juist een antwoord wil op de vraag of de situatie ook eerlijk is.

In Nederland dienen burgers jaarlijks ongeveer 2,6 miljoen keer een bezwaarschrift in.5 In vergelijking met de 17 miljoen inwoners en de hoeveelheid voor bezwaar vatbare besluiten lijkt dit cijfer ogenschijnlijk niet groot. Toch zijn er 2,6 miljoen situaties waarin een burger het handelen van de overheid niet juist vindt. Het aantal ingediende bezwaarzaken binnen het ministerie van Defensie (zowel militairen als burgermedewerkers) ligt tussen de 1400 en 1800 per jaar.6 Ook dat lijkt niet veel gezien de 60.000 medewerkers en de grote hoeveelheid besluiten. Maar dit cijfer representeert wel een gemiddelde van 125 situaties per maand waarin een medewerker dusdanig ontevreden is over een besluit van zijn werkgever dat hij in de pen klimt en via een juridische procedure verzoekt om een heroverweging.

Procedurele rechtvaardigheid

Sinds 1994 geldt de Algemene wet Bestuursrecht (Awb) met de behandeling in een bezwaarfase binnen het bestuursorgaan als voorwaarde voordat een burger naar de rechter kan gaan om het besluit te laten toetsen. De wetgever wilde hiermee een eenvoudige en laagdrempelige procedure voor de burger en overheid invoeren zodat zij er, in het geval van een conflict, samen uit zouden kunnen komen.7

Binnen Defensie zijn juristen werkzaam als behandelaars bezwaar en beroep bij de afdeling Juridische Dienstverlening (JDV).8 Zij behandelen de bezwaarzaken en hebben contact met de medewerker die bezwaar heeft ingesteld. Tevens vertegenwoordigen de behandelaars het zogenaamde bevoegde gezag, de personen binnen Defensie die beslissingsbevoegd zijn, tijdens (hoger) beroepsprocedures.

Hoewel bezwaarprocedures niet vaak tot beroep leiden, kan hiermee niet vanzelfsprekend gezegd worden dat de procedure een succes is. Veelal ervaart de burger de behandeling van het bezwaar namelijk als formeel en afstandelijk waarin te weinig ruimte is voor de echte belangen.9 Uit onderzoek blijkt daarnaast dat burgers het vooral belangrijk vinden dat de overheid hen eerlijk behandelt en zij ook procedurele rechtvaardigheid ervaren.10 Het gaat hierbij niet zozeer om gelijk krijgen, maar meer nog om de beleving dat serieus naar de situatie is gekeken en dat de persoon zich gehoord voelt als individu.11

Er zijn meerdere initiatieven geweest om de relatie tussen de overheid en de burger te verbeteren. Ik beperk me tot een tweetal illustratieve voorbeelden. De Nationale Ombudsman heeft in 2012 de behoorlijkheidswijzer opgesteld met daarin een oproep tot een behoorlijke manier van omgang tussen de overheid en de burgers en hun belangen. Met behulp van deze handleiding kan de overheid nader invulling geven aan die manier van omgang waarbij zij oog heeft voor de menselijke maat, goed communiceert, de burger betrekt bij haar besluitvorming en handelt op basis van vertrouwen. Uitgangspunten hierbij zijn: open, duidelijk, respectvol, betrokken, oplossingsgericht, eerlijk en betrouwbaar.12 Een tweede voorbeeld is het project 'Prettig contact met de overheid' dat startte in 2009 met als doel het promoten van een meer informele aanpak vanuit de overheid en het gebruik maken van proactieve, of zelfs alternatieve, geschillenoplossing.13 JDV werkt niet geheel conform de methode die uit dit project is gekomen, maar de behandelaars maken wel gebruik van bepaalde elementen hieruit. Zo bellen de behandelaars in de regel altijd met de medewerker die bezwaar heeft ingediend nadat het bezwaarschrift is ontvangen.

De responsieve benadering

De genoemde initiatieven zijn gebaseerd op de filosofie van de responsieve benadering van het recht. Dit concept is geïntroduceerd door de Belgische en Amerikaanse rechtssociologen Philippe Nonet en Philip Selznick.14 Zij beschrijven de verhouding tussen het recht en de maatschappij en stellen dat het recht, vanwege haar maatschappelijke functie, een ontwikkelingsproces moet doormaken. Hierbij staat de vraag centraal hoe het recht - en alle juridische instituties - optimaal kan bijdragen aan het bereiken van de (gewenste) maatschappelijke veranderingen.15

In de beginsituatie gebruikt de heersende macht het recht om haar gezag te demonstreren. In deze zogenaamde repressieve benadering is het recht dus ondergeschikt aan het overheidssysteem. Het recht dient als middel om een gehoorzame samenleving te bereiken. De samenleving zal hier uiteindelijk tegen in verzet komen. Dit leidt tot een ontwikkeling naar de autonome benadering van het recht waarin de overheid het recht juist inzet om machtsmisbruik van de overheid en onderdrukking van het volk tegen te gaan. Op een gegeven moment kan het idee dat de overheid zich altijd volledig aan de wet moet houden (rule of law) tot gevolg hebben dat het gezag het naleven van de regels en procedures belangrijk vindt dan de uitkomst van een het geschil. In zo'n samenleving kan dan de behoefte ontstaan aan een overheid die meer doet dan 'alleen' maar zorgdragen voor de naleving van de regels. Het gezag moet daarom op zoek naar een manier van geschillenbeslechting die ruimte biedt voor zowel de inhoud van een geschil als het behoud van het vertrouwen van de samenleving.16 Dit kan door een responsieve benadering van het recht. De overheid creëert dan samen met de burgers een systeem waarbij zij oplossingen vinden voor conflicten die zowel als rechtmatig als rechtvaardig worden ervaren. Eén van de instrumenten daarvoor is de inzet van alternatieve geschillenoplossing en in het bijzonder van mediation.17

3. Mediation

Standpunten of belangen

Kenmerkend aan een conflict is dat standpunten meestal niet verenigbaar lijken. Echter, achter elk standpunt schuilt een belang of een behoefte. In mediation verkennen en bespreken conflictpartijen, samen met een mediator, die belangen en behoeften om te ontdekken waar deze al dan niet tegenstrijdig zijn.18 Hierdoor kunnen partijen oplossingen vinden die zij beiden als rechtmatig en rechtvaardig ervaren.19

Een typerend voorbeeld is de discussie tussen twee collega's die op hetzelfde kantoor werken: de een wil een raam open, de ander niet. Nu kan de derde collega het standpunt 'wel of geen raam open' benoemen, maar kan ook vragen waarom het raam open of dicht moet. 'Frisse lucht' zegt de een, 'niet in de tocht zitten' zegt de ander. Als oplossing wordt een raam iets verderop in de gang opengezet.20 Het lijkt zo vanzelfsprekend, en in dit voorbeeld is de oplossing ook snel gevonden, maar toch verzandt men vaak in posities en standpunten.

In mediation staat zelfbeschikking, vrijwilligheid en vertrouwelijkheid centraal.21 Partijen nemen vrijwillig deel, blijven zelf verantwoordelijk en behouden zodoende (volledige) zeggenschap over de uitkomst. De kracht van mediation ligt dan ook in de empowerment van partijen zodat zij autonoom hun conflict duurzaam oplossen. Om een sfeer te creëren waarin partijen daadwerkelijk kunnen en durven zeggen waar het om gaat, is vertrouwelijkheid van groot belang. Niets dat iemand in de mediation zegt, mag zonder uitdrukkelijke instemming van partijen, buiten de mediation gebracht worden. Tevens bepalen de partijen zelf waarover zij willen spreken. Ze zijn dus niet gebonden om zich te beperken tot een specifiek besluit, zoals dit bijvoorbeeld wel het geval is bij de bezwaarprocedure. De relatie tussen de partijen wordt niet verder beschadigd, integendeel een goed verlopen mediation kan zelfs bijdragen aan het herstel van de relatie. Niet langer bekvechten of een raam open of dicht moet, maar begrip voor de behoefte aan frisse lucht en geen tocht.

Mediation bij Defensie

Sinds de jaren '90 is mediation in Nederland in opkomst.22 In het jaar 2000 startte de overheid het project 'Mediation naast rechtspraak' met als doel het verkrijgen van inzicht in de mogelijkheid en wenselijkheid van een doorverwijzing naar mediation tijdens een gerechtelijke procedure.23 Inmiddels wordt mediation ingezet om afspraken te maken tussen (ex)echtgenoten, buren, zakenpartners, werknemer en werkgever, slachtoffer en dader en tussen de overheid en burgers.24 In 2004 werd mediation bij Defensie geïntroduceerd. Bij JDV kwam een pool van mediators onder coördinatie van een behandelaar bezwaar en beroep.25

Om als Defensie aan te sluiten bij de overheidsbrede ontwikkelingen op het gebied van alternatieve geschillenbeslechting, stelde de commandant van de Divisie Personeel & Organisatie Defensie in oktober 2012 de projectgroep 'Contact' in. Het doel hiervan was om defensiemedewerkers in staat te stellen om conflicten te voorkomen, (vroeg)tijdig te (h)erkennen en adequate interventies te kunnen plegen. De focus lag daarom op een proactieve, mensgerichte en informele aanpak in plaats van een proceduregerichte aanpak. Hierdoor zou het aantal conflicten in zijn geheel afnemen waardoor ook het aantal juridische- of klachtprocedures en ziekteverzuim zou dalen.26 Op 1 juni 2017 werd het project afgerond en werd het cluster Alternatieve Geschillenoplossing (AGO) opgericht en ondergebracht bij de afdeling Bijzondere Rechtspositie van het Dienstencentrum Human Resources.27

Iedereen binnen de defensieorganisatie kan een beroep doen op de inzet van mediators bij een conflict dat speelt binnen de werksfeer. Een medewerker van AGO adviseert na een verkennend gesprek of de inzet van een mediator kan helpen in de betreffende situatie.28 De afgelopen jaren werden steeds meer zaken aan AGO aangeboden. In 2017 waren dat er 56, in 2018, 71 en in 2019 bijna 90 zaken.29

Mediation en de behandeling van bezwaren

Iedereen die is betrokken bij de behandeling van een bezwaar kan het voorstel doen om, in plaats van een formele afdoening in een bezwaarfase, mediation te proberen. De behandelaar kan hierbij een belangrijke rol spelen wanneer hij onbevangen het dossier bekijkt, daarbij een eerste inschatting maakt van de haalbaarheid van het bezwaar en hoe een (juridische) behandeling kan bijdragen aan een oplossing voor het (veronderstelde) achterliggende conflict. Zoals eerder aangegeven, schuilt achter een bezwaar vaak een conflict. Er kan een gebrek aan goede informatie zijn of er is nog geen 'luisterend oor' geweest. Denk aan het voorbeeld uit de inleiding. Ook bij bezwaarzaken die ogenschijnlijk alleen over een financiële compensatie lijken te gaan, kan er een achterliggend en groter conflict spelen. Zo ervaren de meeste mensen het krijgen van een financiële bonus bijvoorbeeld als een blijk van waardering. Wanneer die uitblijft en collega's krijgen deze wel, kan dat gaan wringen. Met het uitgangspunt dat achter nagenoeg elk bezwaar een conflict (groot of klein) schuilt, is de inzet van mediation in bezwaren dus een voor de hand liggende optie. Zo beoogt het conceptwetsvoorstel Wet bevordering mediation van juli 2016 ook dat de inzet van mediation een meer prominente plaats krijgt in de Awb.30

Los van de optie om de behandeling van het bezwaar op te schorten tot de uitkomst van mediation, kan de behandelaar tijdens de bezwaarbehandeling ook gebruik maken van vaardigheden waardoor de persoon in bezwaar zich beter gehoord voelt.31 Door de focus te verleggen van de juridische behandeling naar de persoon en zijn verhaal, biedt de behandelaar daarvoor ruimte. Daarbij is het van belang dat de behandelaar ook een juist verwachtingspatroon creëert. Hij heeft immers niet de bevoegdheid om andere besluiten te nemen en is niet in de positie geplaatst om conflicten op te lossen. Dat neemt niet weg dat de behandelaar als onbevangen persoon, kan uitreiken naar de partijen - het bevoegd gezag en de bezwaarde - om neutraal de situatie te bespreken, gezamenlijk te bezien welke mogelijkheden voor een oplossing er zijn en hoe die zich verhouden tot de (verwachte) uitkomst van de bezwaarprocedure. De behandelaar kan dus in een belangrijke positie komen om richting te geven aan de weg naar een mogelijke oplossing voor het (achterliggende) conflict.

4. Een responsieve benadering bij de behandeling van bezwaren

Het vertrouwen in Defensie

Boven de jaarrapportage 2018 van de Inspecteur-Generaal der Krijgsmacht (IGK) staat kenmerkend 'Investeer in Vertrouwen'. Het rapport stelt dat door alle gebeurtenissen van de afgelopen jaren32 het vertrouwen van het personeel van Defensie laag is. Daarom adviseert de IGK leiderschap op alle niveaus, durf, actie en maatwerk.33 In de jaarrapportage van 2019 concludeert de IGK dat, hoewel sprake is van een opwaartse lijn, het herstel van de organisatie nog niet af is. Zo is goede communicatie binnen alle geledingen van de organisatie essentieel voor het herstellen van het verloren vertrouwen.34 Dat vergt inspanningen op veel fronten. Door het (nader) invoeren van een responsieve benadering kan Defensie bevorderen dat medewerkers het verloop van conflictsituaties als rechtmatig en rechtvaardig ervaren. Een dergelijke andere benadering is natuurlijk niet eenvoudig bereikt, zeker niet omdat hier eigenlijk sprake is van een cultuuromslag. De defensietop zou binnen bepaalde processen de responsieve benadering centraal kunnen stellen.35 Een plaats die zich bij uitstek daarvoor leent, is de behandeling van bezwaren. Hier is er immers al een medewerker die expliciet aangeeft dat hij het niet eens is met de uitkomst van een besluit. Door een responsieve benadering in de bezwaarfase, geeft Defensie ook ruimte aan deze benadering in andere processen. Het gaat in bezwaar immers om een integrale heroverweging van de primaire besluitvorming, een andere fase in de procedure dan het bezwaarproces op zichzelf. Door op strategische plaatsen zoals in de bezwaarfase een responsieve benadering centraal te stellen, kan deze benadering zich als een olievlek door de defensieorganisatie verspreiden.

De bezwaarprocedure is een juridische procedure met alle waarborgen die daarbij horen. Steekwoorden als zekerheid, transparantie en eerlijke behandeling liggen in feite verankerd in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en zouden in de 'traditionele' behandeling van bezwaren dus ook kunnen bijdragen aan het herstellen van vertrouwen. Desalniettemin biedt een responsieve benadering van de bezwaarbehandeling hier veel meer ruimte toe. Ik zal dit met het functietoewijzingsproces als voorbeeld illustreren.

Het functietoewijzingsproces

Het functietoewijzingsproces binnen Defensie, zoals het op dit moment is ingericht waarbij elke afwijzing een voor bezwaar vatbaar besluit is, leverde in 2019 354 bezwaren op.36 Het bestuursorgaan heeft in dit proces een discretionaire bevoegdheid. Dit houdt in dat het bevoegd gezag zelf selectiecriteria kan bepalen, mits deze de grenzen van het redelijke niet overschrijden en deze voor alle kandidaten gelijk worden toegepast.37 Jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep zegt dat nagegaan moet worden of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, dan wel of dat besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel een algemeen rechtsbeginsel.38

De hoeveelheid bezwaren die defensiemedewerkers indienen tegen de afwijzing van een functie toont mijns inziens aan dat hier qua responsiviteit veel te verbeteren valt. Hoewel het bevoegd gezag de procedure en de regels veelal juridisch juist volgen, is de uitkomst van de procedure voor veel medewerkers niet acceptabel. Hoewel in de bezwaarprocedure de motivering van een bestreden besluit vrij makkelijk kan worden aangevuld of zelfs gewijzigd, is de vraag echter of door het herstellen op papier in de bezwaarfase ook het beschadigde vertrouwen kan worden hersteld. Ik beschrijf twee situaties ter illustratie.

Voorbeeld 'De niet-geschikte onderofficier'

Een adjudant-onderofficier werkt al jaren op een klein bureau in een nichegebied van de krijgsmacht. De officiersfunctie op het bureau komt vrij en aangezien de adjudant van de hoed en de rand weet, solliciteert hij vol vertrouwen naar deze functie. Vrij snel volgt echter een automatisch gegenereerd en daarmee volledig anoniem emailbericht, vanuit Human Resources met daarin een afwijzing omdat de adjudant niet voldoet aan de zogenaamde 'uitloopeisen' voor onderofficieren en dus niet mag mee-opteren.39 De adjudant kan niet accepteren dat een wat oudere collega uiteindelijk wordt geplaatst op de functie en hij noodgedwongen een groot gedeelte van het werk overneemt vanwege de onervarenheid op het specifieke gebied van zijn nieuwe collega. Een bezwaarschrift, een bericht aan de IGK, een boze e-mail naar de personeelsdienst en een openhartig, kwetsbaar bericht naar zijn commandant volgen. Iedereen kijkt echter naar de uitkomst van de bezwaarprocedure. Uit de integrale heroverweging volgt dat er geen redenen zijn waarom het bezwaar gegrond zou zijn. De adjudant voldeed simpelweg niet aan de basiseisen om officier te kunnen worden.

Voorbeeld 'De gewilde buitenlandplaatsing'

Een kapitein opteert naar een functie van majoor bij een buitenlandse opleidingseenheid. In eerste instantie lijkt hij de enige geschikte kandidaat te zijn. De andere kandidaten zijn namelijk van een ander specialisme of al geplaatst in het buitenland. De hoofdregel is dat een militair, behalve in het geval van organisatiebelang, geen achtereenvolgende buitenlandplaatsingen krijgt.40 Tijdens de procedure blijkt echter dat een andere kapitein die reeds in het buitenland was geplaatst bij een operationeel hoofdkwartier, ook mee mag opteren. Uit het sollicitatiegesprek volgt dat beide kapiteins geschikt zijn, maar het bevoegd gezag geeft de voorkeur aan de laatste kapitein omdat hij beter scoort op verschillende competenties. De afgewezen kapitein dient een bezwaar in, zijn 'opponent' had immers niet mogen worden toegelaten in de procedure gezien de restrictie van het beleid. Het bezwaar is ongegrond. Tijdens de beroepsprocedure wordt de motivatie van het besluit gewijzigd omdat blijkt dat het vast beleid is dat, bij een kans op bevordering, het beleid 'geen buitenland-buitenland' niet geldt. Hoewel Defensie wordt veroordeeld in een vergoeding voor proceskosten vanwege deze gewijzigde motivering, blijft de afwijzing in stand.

De gevolgen van de bezwaarzaken

Juridisch zijn beide besluiten integraal heroverwogen, bevestigd en daarmee als rechtmatig beoordeeld. In het laatste voorbeeld zijn zelfs de gebreken van de bezwaarprocedure hersteld. Het antwoord op de vraag of dat ook voldoende is, bezien vanuit het oogpunt van beide militairen, is waarschijnlijk negatief. Dus, los van twee rechtmatige besluiten, heeft Defensie nu ook twee medewerkers die de situatie als onrechtvaardig hebben ervaren. Twee situaties waarin zowel de loyaliteit als het vertrouwen in de organisatie af is genomen met hoogstwaarschijnlijk een negatief uitstralingseffect naar andere collega's.

Stel nu dat de bezwaarprocedure op een responsieve wijze zou zijn gevoerd. Dan zouden er andere vragen zijn gesteld. Het standpunt van beide militairen dat zij de functie hadden moeten krijgen is duidelijk, maar wat maakte dat ze daar zo overtuigd van waren? Op basis van welke onderliggende overtuiging tekenden zij bezwaar aan? Wat betekent het voor de adjudant dat hij een deel van het werk van de nieuwe officier moest overnemen? Geeft de adjudant hiermee aan dat hij waardering wenst voor zijn kennis en erkenning van zijn behoefte aan verdere ontwikkeling op het nichegebied? En de kapitein die maar bleef terugkomen op de stelling dat als de procedure goed was gevolgd, hij zonder concurrentie had kunnen opteren naar de functie en dus was aangenomen. Gaat het hem om het juist volgen van de procedure of heeft hij behoefte aan een bepaalde zekerheid die voortvloeit uit het volgen van de regels? Wat betekent dat dan voor hem? En waarom hecht hij daar waarde aan?

Wat zou er gebeurd zijn met het gevoel van onrechtvaardigheid als het gesprek in de bezwaarprocedure over de bovengenoemde (veronderstelde) belangen was gegaan? Het is niet mogelijk om daarop antwoord te geven, maar in elk geval was de kans reëel geweest dat de daadwerkelijke belangen en het mogelijke conflict zouden zijn benoemd en dat het gesprek daarover had kunnen worden gevoerd.

Herstellen van vertrouwen via de behandeling van bezwaren

De bezwaarprocedure biedt een kans om bij te dragen aan het herstellen van vertrouwen. Daarvoor is wel vanuit Defensie en in het bijzonder bij JDV een ander uitgangspunt, een andere mindset, nodig. Onverminderd de juridische verantwoordelijkheid en los van het herstellen van eventuele juridische fouten of onvolkomenheden in de primaire fase van besluitvorming ter bescherming van Defensie, kunnen behandelaars namelijk meer doen en bereiken.41Herstellen van juridische onvolkomenheden op papier of het nogmaals toelichten van een standpunt draagt namelijk slechts zelden bij aan het herstellen van vertrouwen. Het is daarom van belang om de bezwaarprocedure qua wijze waarop tegen een bezwaar wordt aangekeken zodanig in te richten dat de organisatie in die procedure ook een begin maakt met het herstellen van vertrouwen. De rule of law blijft het fundament van de bezwaarprocedure. Zo kan binnen de autonome benadering van het recht - de waarborgen en de zorgvuldigheden van de bezwaarprocedure – Defensie meer ruimte maken voor de menselijke maat waaronder de beleving van procedurele rechtvaardigheid. Dit zorgt ervoor dat de beste elementen van de autonome en de responsieve benaderingen naar voren komen.

Keuze maken en commitment creëren

Dit vraagt ten eerste om een strategische keuze met een duidelijke verankering van de responsieve benadering in de visie van JDV. 42 Daarnaast is er commitment nodig. Los van intern commitment van de behandelaars, moet het bevoegd gezag - de commandanten en hun adviseurs - overtuigd raken van deze koers. Een responsieve benadering hoeft niets af te doen aan een ingenomen standpunt. Het gaat veeleer over de manier – het proces - waarop de behandelaar het bezwaar behandelt. Verder betekent ruimte maken voor een responsieve benadering binnen de bezwaarprocedure ook ruimte maken voor een responsieve benadering in andere - primaire - processen en besluitvorming. Net zoals in de gegeven voorbeelden ligt een mogelijke oplossing namelijk grotendeels buiten de bezwaarprocedure en daar moet het bevoegd gezag voor open staan. Daarnaast zou het goed zijn als Defensie ook met vertegenwoordigers van de bonden hierover het gesprek aangaat en er van deze zijde ondersteuning komt. Veel defensiemedewerkers laten zich immers vertegenwoordigen in bezwaarprocedures door gemachtigden van de vakbonden en die hebben zodoende een belangrijke adviserende rol.

Inzet van mediation

Belangrijk is dat behandelaars bezien wanneer een bezwaarzaak zich leent voor mediation. In 2019 zijn er 1609 bezwaarschriften binnengekomen bij JDV maar slechts één daarvan is door een behandelaar doorverwezen naar mediation.43 Het grote voordeel van mediation is de ruimte die ontstaat voor een bredere kijk naar een mogelijk achterliggend conflict. Een uitdaging van mediation met de overheid, is het aan de tafel krijgen van de functionaris met het juiste mandaat. Er zijn verschillende opties om mediation als alternatief voor de bezwaarprocedure te bevorderen. Zo zou JDV mediators kunnen aanstellen om direct bij binnenkomst van een bezwaarschrift de belanghebbende en het bevoegd gezag te bellen om te bezien of zij mediation willen proberen.44 Een variant hierop zou zijn om behandelaars getraind in mediation eerst de bezwaarzaken te laten doornemen om te bezien welke zaken zich mogelijkerwijs lenen voor een behandeling via mediation. Daarnaast zou JDV ook coördinatoren kunnen aanstellen die kunnen 'sparren' met behandelaars over welke zaken geschikt kunnen zijn voor mediation.

Menselijke maat en betrokkenheid van behandelaars

Het is van belang om te benadrukken dat mediation een instrument is voor een responsieve benadering maar niet dé oplossing. 45 Essentieel is dat de behandelaar de menselijke maat brengt in de bezwaarprocedure en zo persoonlijke aandacht geeft en een luisterend oor biedt. Een grote mate van betrokkenheid is daarbij van belang. Zonder te willen suggereren dat de menselijk maat en betrokkenheid op dit moment ontbreken, pleit ik voor een bewuste, systematische en gestructureerde responsieve benadering van de bezwaarprocedure waardoor – voor zover mogelijk - de menselijke maat en betrokkenheid gegarandeerd een plek krijgen. Zo kan bijvoorbeeld de keuze worden gemaakt om niet alleen (telefonisch) contact te hebben na ontvangst van het bezwaarschrift maar ook op vooraf afgesproken momenten tijdens de procedure. De persoon in bezwaar moet weten waar hij aan toe is en het is aan de behandelaar om een reëel verwachtingspatroon te creëren. De behandelaar moet verder goede afspraken maken over de frequentie en manier van communicatie tijdens het proces en deze dan natuurlijk naleven. Zo kunnen overigens ook ingebrekestellingen en dwangsommen mogelijk worden voorkomen. Daarnaast kan de behandelaar transparanter zijn en uitleg geven over zowel de inhoud als het proces. Te denken valt aan de brief over de verdaging van de beslistermijn. Naast de brief kan de behandelaar dit communicatiemoment gebruiken om de stand van zaken door te spreken en simpelweg zijn betrokkenheid laten zien. Dit geldt overigens ook voor de manier waarop de uiteindelijke beslissing op bezwaar aan de persoon kenbaar wordt gemaakt. Dat gaat nu schriftelijk maar mogelijk dat hierin een combinatie van schriftelijk en mondeling meer passend is.46

Het is overigens niet de bedoeling om een lijstje met communicatiemomenten te maken waardoor de betrokkenheid en de menselijke maat tot uiting komen. Het gaat echt om een cultuurverandering in denken, om anders te kijken naar het feit dat een collega zodanig overtuigd is van de onjuistheid van een besluit dat hij een juridische procedure start. Met de juiste instelling volgt de menselijke maat en betrokkenheid vanzelf en komt deze tot uiting op een manier waarop deze passend is gezien de specifieke situatie die zich voordoet. Ruimte en vrijheid geven aan de behandelaars is dus essentieel.

5. Conclusie

Wanneer je de bezwaarprocedure beziet binnen het grotere geheel van uitdagingen waar Defensie mee te maken heeft, zijn er kansen te benutten. De bezwaarprocedure is namelijk niet alleen een zuiver juridisch proces waar elke medewerker recht op heeft - als instrument van rechtszekerheid - maar biedt namelijk ook een mogelijkheid om geschaad vertrouwen in de organisatie te herstellen, of ergere schade te voorkomen.

Door meer ruimte te geven voor een responsieve benadering kan Defensie bezwaren op een andere manier benaderen en behandelen, waardoor er meer recht wordt gedaan aan de situatie en iemands conflictervaring. Daaruit kan meer begrip, een betere verstandhouding en een grotere mate van loyaliteit naar de organisatie ontstaan. De bezwaarprocedure biedt dan zekerheid en waarborgt belangrijke fundamenten, terwijl de defensiemedewerker ook wordt gehoord en erkend in de waarde van zijn drijfveren en belangen. Vanuit de organisatie ga je verder efficiënter om met conflicten, hetgeen ook financieel voordeel oplevert. Nog belangrijker is echter dat Defensie hiermee meer invulling geeft aan de behoorlijkheidswijzer van de Nationale Ombudsman en aan goed werkgeverschap. Ook is dit een stap in de richting van hetgeen werd beoogd met het project 'Contact', namelijk Defensie tot een conflictbewuste en conflictvaardige organisatie maken. JDV kan hierin – zoals de IGK oproept - durf en actie tonen door het voortouw te nemen. Hiermee maken de behandelaars een begin met het herstel in vertrouwen van defensiemedewerkers, wat uiteindelijk veel waardevoller is dan juridisch herstel op papier.

De zienswijze commandant in het veiligheidsonderzoek

Bijdrage – Beschouwing

De zienswijze commandant in het veiligheidsonderzoek

Door mr. S.I.E. de Graaff 1

1. Aanleiding

Sinds 1 maart 2018 bestaat er één gezamenlijke beleidsregel van de Algemene Inlichtingen-en Veiligheidsdienst (AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) voor de uitvoering van veiligheidsonderzoeken. Volgens de toelichting bij de beleidsregel is het vaststellen van een gezamenlijke regeling wenselijk met het oog op een uniforme en transparante toepassing van de Wet veiligheidsonderzoeken (Wvo).2 Tegelijk blijkt uit de Kamerbrieven en de toelichting bij de regeling, dat geen sprake is van volledige uniforme toepassing. Het beleid laat ruimte voor Defensiespecifieke kenmerken.3 Dit is te verklaren omdat veiligheidsrisico's verschillen en de minister van Defensie, in tegenstelling tot de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, ten opzichte van vertrouwensfunctionarissen niet alleen verantwoordelijk is voor de bescherming van de nationale veiligheid zoals dit volgt uit de Wvo, maar ook altijd een werkgeversverantwoordelijkheid draagt.

In dit artikel staat één van deze Defensiespecifieke kenmerken uit de beleidsregel centraal, te weten de zienswijze van de commandant.4 De mogelijkheid voor een commandant om een zienswijze in te dienen op het voornemen tot intrekking van een Verklaring van Geen Bezwaar (VGB) is niet in de gezamenlijke beleidsregel veiligheidsonderzoeken genoemd, omdat dit een Defensiespecifiek-kenmerk betreft en niet van toepassing is bij onderzoeken die onder verantwoordelijkheid van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties worden uitgevoerd. Wel is de mogelijkheid vastgelegd in interne regelgeving van Defensie en in de werkinstructies van de Unit veiligheidsonderzoeken (UVO), het samenwerkingsverband tussen de AIVD en MIVD voor de uitvoering van veiligheidsonderzoeken sinds 1 oktober 2018.

Net zoals de minister van Defensie, heeft een commandant ook verschillende verantwoordelijkheden ten opzichte van vertrouwensfunctionarissen in het VGB-proces. Enerzijds is hij als werkgever verantwoordelijk voor personeelszorg en de rechtspositionele processen na intrekking van een VGB, zoals schorsing en (voordracht tot) ontheffing uit de functie. Anderzijds krijgt de commandant de mogelijkheid om een zienswijze in te dienen op het voornemen tot intrekking van de VGB. Daarmee kan hij dus een bijdrage leveren aan bescherming van de nationale veiligheid. De UVO neemt alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder een eventuele zienswijze van de commandant, mee in de beoordeling. De verantwoordelijkheden van een commandant in het VGB-proces zijn als het ware tweeledig. Hierdoor is het niet altijd duidelijk voor commandanten welke elementen hun zienswijze dient te bevatten om een inhoudelijke bijdrage te kunnen geven aan de beoordeling die de UVO maakt in het veiligheidsonderzoek. In dit artikel wordt geprobeerd hier handvatten voor te geven. Dit doe ik door de achtergrond van de totstandkoming van de zienswijze commandant te schetsen. Vervolgens behandel ik de (beperkte) jurisprudentie hierover en ga ik in op enkele voorbeelden uit de praktijk.

2. Rol van de commandant door de jaren heen

In de periode 2010-2012 schonken zowel de media als de Tweede Kamer veel aandacht aan de uitvoering van de Wet veiligheidsonderzoeken. Deze aandacht ontstond onder andere toen gevallen bekend werden van militairen wiens VGB werd ingetrokken nadat zij van uitzending terugkwamen, voor feiten die reeds voorafgaand aan de uitzending bij de commandant bekend waren. Daarnaast startte de MIVD in 2010 met het dynamiseren van justitiële antecedenten.5Het dynamiseren leidde tot een stijging van het aantal gevallen waarin sprake bleek te zijn van justitiële antecedenten die een intrekking van de VGB rechtvaardigden. Bovenstaande gaf de Tweede Kamer aanleiding om vragen te stellen over de wijze waarop onderzoeken werden uitgevoerd bij de MIVD, en meer specifiek over de rol van de commandant in het veiligheidsonderzoek.6 Waar in 2010 de toenmalige minister van Defensie de Kamer meldde dat commandanten gehoord kunnen worden in het kader van het veiligheidsonderzoek als referent,7 stelde de minister twee jaar later dat de commandant gevraagd zal worden om zijn zienswijze kenbaar te maken bij het voornemen tot intrekking van de VGB.8 Daarbij is telkens benadrukt door de minister dat het oordeel van de commandant over het functioneren van de medewerker los staat van de vraag of een VGB kan worden afgegeven. Uit de strekking van de vragen valt op te maken dat Kamerleden destijds worstelden met de invulling van verantwoordelijkheden van commandanten. Enerzijds wordt van commandanten verwacht dat zij hun rechtspositionele verantwoordelijkheden nakomen en meer betrokken zijn bij hun personeel, bijvoorbeeld in de vorm van het bieden van nazorg bij intrekking van een VGB. Anderzijds worden commandanten geheel buiten het veiligheidsonderzoek gehouden en is hun oordeel over het functioneren van de medewerker niet relevant voor de vraag of hij al dan niet zijn VGB kan behouden. Het feit dat commandanten niet bevraagd werden in het VGB-proces en dikwijls niet op de hoogte waren van het feit dat er een voornemen tot intrekking van de VGB was verstuurd, deed afbreuk aan de rol van de commandant, zo meenden enkele Kamerleden. Het strookte niet met de gedachte dat commandanten 'het middelpunt zijn'.9 Vanuit de Kamer werd daarom gepleit voor meer betrokkenheid van de commandant bij het veiligheidsonderzoek.

In 2013 is de 'Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie' (Stcrt. 2013, 29945) (hierna: Beleidsregel 2013) in werking getreden. Hiermee kwamen de tot dan toe geldende regelingen uit 1997 te vervallen. Over de rol van de commandant meldde de minister van Defensie het volgende aan de Tweede Kamer:

'De rol van de commandant in dit VGB-proces is nieuw en vereist nog enige gewenning. Het gaat bij een veiligheidsonderzoek niet om het functioneren van betrokkene, maar om het risico dat iemand kan vormen voor de nationale veiligheid. De commandant kan bijzondere feiten en omstandigheden kenbaar maken die in zijn ogen een rol zouden moeten spelen bij de afweging al dan niet de VGB in te trekken. De beleidsregel maakt duidelijk in welke gevallen de MIVD de commandant om zijn zienswijze vraagt. In de overige gevallen staat het de commandant vrij om op eigen initiatief zijn zienswijze te geven.'10

Artikel 3 van de Beleidsregel 2013 bepaalde dat de MIVD bij intrekking van de VGB in verband met justitiële antecedenten verplicht was om de commandant schriftelijk te raadplegen, behoudens in het geval het gaat om zware strafrechtelijke feiten.11 Volgens de toelichting moest de commandant in die gevallen expliciet worden gevraagd om 'specifieke informatie die relevant kan zijn voor de beoordeling'. Verder werd in de toelichting benadrukt dat een goede interactie tussen hoofden van de Defensieonderdelen en de MIVD noodzakelijk is, gelet op de indeling van de Defensieorganisatie in verschillende (grotere en kleinere) eenheden en de (indirecte of directe) relatie met militaire operaties. Commandanten fungeren daarom als primair aanspreekpunt voor de MIVD, aldus de toelichting. Zij zijn in staat de informatie in te winnen en te verstrekken die voor het veiligheidsonderzoek relevant kan zijn. Welke informatie vervolgens als relevant voor het onderzoek wordt beschouwd, werd niet toegelicht.

De Beleidsregel 2013 werd ruim een jaar na inwerkingtreding geëvalueerd door de commissie Casteleijn in opdracht van Defensie. 12 De rol van de commandant was benoemd als een van de knelpunten in het VGB-beleid, en is daarom specifiek in de evaluatie meegenomen. Deze commissie signaleerde in haar rapport dat commandanten van mening waren dat hun rol bij veiligheidsonderzoeken onvoldoende tot zijn recht kwam. 'De commissie constateert dat dit enerzijds komt doordat commandanten onvoldoende geïnformeerd zijn en anderzijds omdat onduidelijk is ten aanzien van welke aspecten zijn (sic) zienswijze de besluitvorming kan beïnvloeden.'13 Omdat commandanten zich onvoldoende realiseerden welke informatie relevant kan zijn bij de beoordeling in een veiligheidsonderzoek, kan het indienen van een zienswijze tot onjuiste verwachtingen bij zowel de commandant als de medewerker leiden, zo stelde de commissie vast. Commandanten beperkten zich in de zienswijze vaak tot het functioneren en persoonlijke verdiensten van de medewerker, maar deze (rechtspositionele) aspecten geven geen antwoord op de vraag die centraal staat in het veiligheidsonderzoek. Deze argumenten konden (en kunnen overigens nog steeds) met standaardoverwegingen worden afgedaan in een besluit tot intrekking van de VGB.

De commissie heeft een aantal aanbevelingen gedaan ten aanzien van de rol van de commandant. Eén daarvan behelsde het onderzoeken hoe de informatiepositie van de commandant kan worden verbeterd, zodat hij in staat gesteld zou worden om zijn rol goed te kunnen uitoefenen. Ook adviseerde de commissie om een verplichting voor de MIVD op te nemen om in alle gevallen bij het voornemen tot intrekking van de VGB de commandant te vragen om een zienswijze. De grond van de intrekking zou dus niet meer bepalen of al dan niet een zienswijze gevraagd werd. Daarbij werd geadviseerd om een handleiding op te stellen waarin de uitoefening van de rol van de commandant uiteen wordt gezet.

Naar aanleiding van aanbevelingen van de commissie Casteleijn besloot de minister van Defensie maatregelen te treffen in het VGB- beleid. Ter implementatie van (een aantal van) de maatregelen zou de Beleidsregel 2013 herzien worden, zo meldde de minister in oktober 2015 aan de Tweede Kamer.14 Kort daarna werd het streven bekend gemaakt om de gemeenschappelijke organisatie-eenheid van de AIVD en de MIVD op het gebied van veiligheidsonderzoeken per 1 juli 2017 van start te laten gaan.15 Uniformering van veiligheidsonderzoeken maakte een afzonderlijke herziening van de Beleidsregel 2013 van Defensie overbodig; bij de uniformering zou aandacht worden besteed aan Defensiespecifieke kenmerken.16 Dit heeft geleid tot inwerkingtreding van de gezamenlijke Beleidsregel veiligheidsonderzoeken per 1 maart 2018, waar in de inleiding naar is verwezen. Gelijktijdig met de inwerkingtreding van deze beleidsregel is in navolging van het advies van de commissie Casteleijn de 'Handleiding voor commandanten bij weigering of intrekking VGB' (hierna: Handleiding) intern Defensie gepubliceerd.17 In de Handleiding, die beknopte informatie bevat, wordt een aantal onderwerpen benoemd die in de zienswijze aan bod kunnen komen. Verder wordt commandanten aangeraden om voorafgaand aan het opstellen van de zienswijze met de medewerker in gesprek te gaan, omdat de commandant vanwege privacyredenen niet geïnformeerd wordt over de redenen tot intrekking van de VGB.

3. De zienswijze commandant in jurisprudentie

Het belang van de zienswijze commandant wordt in 2014 ook door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) erkend. De Afdeling boog zich over een zaak van een militair die in 2010 veroordeeld was tot primair 150 uur werkstraf subsidiair 75 dagen hechtenis, vanwege zware mishandeling. In haar uitspraak stelt de Afdeling dat niet enkel de opgelegde straf of maatregel bepalend is voor de vraag of een verklaring van geen bezwaar moet worden ingetrokken. Het bestuursorgaan moet onderzoeken of 'specifieke omstandigheden' van het geval relevant zijn voor de beoordeling of betrokkene niet onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. De Afdeling overweegt daarbij dat de mening van de commandant over de betrokkene in voormelde beoordeling van belang kan zijn.18 Na vernietiging van het besluit op bezwaar door de Afdeling met een bestuurlijke lus en een daaropvolgend nieuw besluit op bezwaar door de minister van Defensie, specificeert de Afdeling in haar tweede uitspraak in deze zaak op 30 maart 2016 wat zij verstaat onder de 'specifieke omstandigheden'.19 Volgens de Afdeling dient in het beoordelingskader van het veiligheidsonderzoek in ieder geval te worden meegenomen 'de in het geding zijnde specifieke vertrouwensfunctie, de omstandigheden waaronder het strafbare feit is gepleegd, de vraag of betrokkene nadien met justitie en politie in aanraking is gekomen, de tijd die is verstreken sinds de onherroepelijke veroordeling en het functioneren van betrokkene'. Deze elementen dienen niet in het kader van een beoordeling in de zin van artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht te worden beschouwd20, maar moeten worden meegenomen in de beantwoording van de vraag of sprake is van onvoldoende waarborgen als bedoeld in de Wet veiligheidsonderzoeken.21 De zienswijze van een commandant zal doorgaans in ieder geval een oordeel over het functioneren van betrokkene bevatten, en in dat geval is de MIVD dus gehouden om dit bij de beoordeling te betrekken.22

Op welke wijze het 'functioneren van betrokkene' in een zienswijze commandant relevant kan zijn voor de beoordeling, komt in een uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2019 naar voren. Deze zaak betrof een militair die was veroordeeld tot 120 uur werkstraf voor poging tot zware mishandeling, gepleegd in 2009. In 2016 besloot de minister tot weigering van de VGB op niveau B en tot intrekking van de VGB op niveau C. De Afdeling verklaart het hoger beroep gegrond wegens strijd met het motiveringsbeginsel. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 30 maart 2016, stelt de Afdeling dat zowel het tijdsverloop – tussen het besluit op bezwaar en de pleegdatum van het strafbare feit zat bijna 7,5 jaar, waarin betrokkene niet in aanraking was gekomen met politie en justitie – als het functioneren van betrokkene onvoldoende in de heroverweging in bezwaar is betrokken. Ten aanzien van het functioneren van de militair wordt overwogen dat :

'(…) de minister ten onrechte niet in de beoordeling betrokken dat [appellant] blijkens de zienswijze van zijn leidinggevenden in de periode van ruim zesenhalf jaar tussen het strafbare feit en het besluit van 15 januari 2016 als militair goed en betrouwbaar heeft gefunctioneerd en plichtsbesef en verantwoordelijkheidsgevoel heeft getoond, ook met betrekking tot de door hem in het verleden gemaakte fouten. [appellant] voert terecht aan dat zijn commandanten zich niet alleen hebben uitgelaten over zijn vakinhoudelijk functioneren, maar ook over hoe hij zich als militair heeft gedragen en of hij zijn vertrouwensfunctie onder alle omstandigheden getrouwelijk kan volbrengen.' 23

Hieruit valt op te maken dat in casu de zienswijze van de commandant meer behelsde dan enkel de beantwoording van de vraag of de medewerker goed functioneert. Blijkens deze uitspraak is in de zienswijze van de commandant ook het verband gelegd tussen het functioneren van betrokkene en het specifieke veiligheidsrisico. Dit aspect had daarom moeten worden betrokken in de beoordeling, zo oordeelt de Afdeling.

4. Praktijk

In de praktijk maakt een derde van de commandanten gebruik van de mogelijkheid om een zienswijze in te dienen. Dit leidt in veel gevallen niet tot een andere conclusie in het veiligheidsonderzoek. Daarbij valt het op dat hetgeen de commandant aanvoert dikwijls geen relatie heeft met het risico dat de UVO heeft onderkend. In de Handleiding commandanten wordt gesteld dat het moet gaan om 'specifieke informatie die van belang is bij de beoordeling van het veiligheidsonderzoek'. Dat kan per geval verschillen en maakt het dus – zo laat de praktijk ook zien – lastig voor een commandant om in te schatten welke informatie in een specifieke casus van belang is of kan zijn. Dit vereist in ieder geval inspanning van de zijde van de commandant, door het gesprek met betrokkene aan te gaan.

In deze paragraaf wordt ten aanzien van de twee wettelijke intrekkingsgronden (1. onvoldoende waarborgen en 2. onvoldoende gegevens om een oordeel te vormen over de vraag of er onvoldoende waarborgen zijn ingevolge artikel 10 van de Wvo) beschreven welke informatie relevant kan zijn in het veiligheidsonderzoek. De voorbeelden dienen enkel ter illustratie. Het is van belang om te benadrukken dat het volgen van die voorbeelden geenszins een garantie is dat een zienswijze van een commandant tot een andere uitkomst in het veiligheidsonderzoek leidt. De UVO kan beschikken over informatie die niet bekend is bij de commandant, maar die wel doorslaggevend is in het veiligheidsonderzoek. Ook kan de aard van het strafbare feit of de gedraging dusdanig ernstig zijn, dat de (positieve) informatie die een commandant verstrekt daar onvoldoende tegen opweegt om alsnog een VGB af te geven. De bescherming van nationale veiligheid staat daaraan dan in de weg.

De zienswijze van een commandant wordt evenwel altijd meegewogen in het veiligheidsonderzoek. In het definitieve besluit dat betrokkene ontvangt, wordt de zienswijze kort beschreven en wordt gemotiveerd op welke wijze de zienswijze is betrokken in de beoordeling.

Onvoldoende waarborgen

Wanneer het voornemen bestaat om een VGB in te trekken op grond van de conclusie dat er sprake is van onvoldoende waarborgen (vanwege justitiële gegevens of persoonlijke gedragingen en omstandigheden)24 dat betrokkene onder alle omstandigheden de vertrouwensfunctie getrouwelijk zal vervullen, komt het voor dat de zienswijze van de commandant aanleiding geeft tot het herzien van de uitkomst van het veiligheidsonderzoek.25 Dit betreft veelal gevallen waarin sprake is van een intrekking op basis van justitiële gegevens, maar het wel gaat om een eenmalig gepleegd strafbaar feit. Wanneer sprake is van recidive of ernstige strafbare feiten onthoudt een commandant zich doorgaans van het indienen van een zienswijze en kan al een rechtspositioneel traject tot ontslag op grond van wangedrag zijn gestart. Wanneer daarentegen sprake is van een incident, kan het relevant zijn als een commandant de UVO informeert over de manier waarop betrokkene daarmee is omgegaan. Elementen die daarbij meegenomen kunnen worden zijn of de medewerker uit eigen beweging aan de commandant heeft verteld wat er gebeurd is (eerlijkheid), of hij sinds het incident ander gedrag heeft laten zien (veiligheidsbewustzijn) en of betrokkene berouw heeft getoond en blijk geeft van zelfreflectie (integriteit en kans op herhaling). Indien de betreffende medewerker hulp heeft gezocht naar aanleiding van het incident of als hij sinds het voorval duidelijk een andere houding heeft laten zien, is ook dat relevante informatie voor het veiligheidsonderzoek om een oordeel te vormen over de mogelijke waarborgen dat betrokkene de vertrouwensfunctie getrouwelijk zal vervullen. Hierbij valt te denken aan de zienswijze waarin de commandant aangeeft dat betrokkene niet langer alcohol nuttigt in het bijzijn van collega's, nadat de medewerker zich (eenmalig) schuldig had gemaakt aan uitgaansgeweld onder invloed van alcohol.

Het geconstateerde veiligheidsrisico in relatie tot de functie

Aangezien de commandant bij uitstek op de hoogte is van de specifieke werkzaamheden van betrokkene, biedt de zienswijze tevens de mogelijkheid om uit te leggen waarom hetgeen in het veiligheidsonderzoek is geconcludeerd geen veiligheidsrisico (meer) oplevert in de uitoefening van de functie. Dit kan gelden ten aanzien van justitiële gegevens, maar ook voor bepaalde persoonlijke gedragingen en omstandigheden. Ter illustratie: uit het veiligheidsonderzoek blijkt dat betrokkene, die werkzaam is als junior inkoper, schulden heeft. Het hebben van schulden kan iemand chantabel maken. Ook vormt het een indicatie dat betrokkene niet goed met geld om kan gaan. Beide elementen maken betrokkene kwetsbaar in de uitoefening van diens vertrouwensfunctie. In dit voorbeeld geeft betrokkene zelf in zijn zienswijze al aan dat hij betalingsregelingen heeft getroffen en hulp krijgt (al dan niet van Defensie) bij het oplossen van zijn schulden. Als voorts uit de zienswijze commandant blijkt dat de financiële problemen in de praktijk niet leiden tot een veiligheidsrisico, omdat een collega altijd de handelingen van betrokkene moet fiatteren, kan dit een reden zijn voor de UVO om haar eerdere voornemen tot intrekking van de VGB te herzien.

In de Leidraad Persoonlijke gedragingen en Omstandigheden staat uitvoerig beschreven welke criteria en indicatoren worden meegewogen in een veiligheidsonderzoek. Het is commandanten (en diens adviseurs) aan te raden om aan de hand van het kader dat deze Leidraad biedt, een zienswijze op te stellen wanneer er sprake is van een voornemen tot intrekking op grond van persoonlijke gedragingen en omstandigheden.

Een zienswijze waarin de commandant enkel stelt dat betrokkene altijd uitstekend functioneert en een goede medewerker is, leidt doorgaans niet tot het herzien van het voornemen. Hoewel goed functioneren positief is, staat de vraag naar dit functioneren niet centraal in het veiligheidsonderzoek. De relatie tussen het functioneren van betrokkene en hetgeen hem wordt tegengeworpen in het veiligheidsonderzoek ontbreekt dan. Blijkens de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2019, is het van belang om dit verband te leggen bij de invulling van het criterium 'functioneren van betrokkene'.

Onvoldoende gegevens

Wanneer het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft opgeleverd vanwege langdurig verblijf in het buitenland door betrokkene (en/of diens partner) om een oordeel te geven over het al dan niet getrouwelijk kunnen vervullen van de beoogde vertrouwensfunctie, zal het indienen van een zienswijze niet leiden tot een andere conclusie. Het komt ook niet vaak voor dat commandanten in deze gevallen een zienswijze indienen. Wanneer dat wel gebeurt, wordt in de zienswijze doorgaans gesteld dat betrokkene (bijna) niet in aanraking komt met gerubriceerde informatie. Daarom zouden de mogelijke veiligheidsrisico's niet of beperkt aanwezig zijn. Deze informatie zal niet leiden tot afgifte van een VGB, want het verandert immers niets aan het feit dat het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft opgeleverd vanwege langdurig verblijf in het buitenland. Daarnaast roept het de vraag op of het veiligheidsmachtigingsniveau in dat geval niet geherwaardeerd zou moeten worden. Daarom vormt een dergelijke zienswijze een haakje voor de commandant om de mogelijkheid te verkennen om betrokkene (tijdelijk) op een functie met veiligheidsmachtigingsniveau C te plaatsen. In een functie op veiligheidsmachtigingsniveau C wordt het ontbreken van gegevens over de partner betrokkene niet tegengeworpen; daarnaast geldt ten aanzien van de medewerker zelf dat slechts over een kortere periode gegevens beschikbaar dienen te zijn. Wanneer commandanten geconfronteerd worden met een intrekking van de VGB op grond van onvoldoende gegevens, is het vanuit het oogpunt van goed werkgeverschap commandanten aan te raden om (in plaats van het indienen van een zienswijze) na te (laten) gaan of aan de functie die betrokkene bekleedt wellicht een lager veiligheidsmachtigingsniveau gekoppeld kan worden, door herwaardering van het veiligheidsmachtigingsniveau van de functie of wijziging van het takenpakket.26

Het komt ook voor dat het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft opgeleverd omdat betrokkene niet bereid is om door de UVO verzochte informatie te overleggen, zoals financiële overzichten. In die gevallen zal een zienswijze van een commandant eveneens niet in de benodigde informatie kunnen voorzien, maar kan de commandant wel een rol spelen in het veiligheidsonderzoek door met de medewerker te spreken over zijn overwegingen om de gegevens al dan niet te verstrekken en te bezien of betrokkene wellicht hulp nodig heeft.

5. Overweging

Het kan frustrerend zijn voor een commandant als diens beeld ten aanzien van betrokkene en/of de mogelijke veiligheidsrisico's niet leidt tot een andere uitkomst in het veiligheidsonderzoek. De vraag komt op of het in alle gevallen wenselijk is dat een commandant wordt verzocht om een zienswijze in te dienen. Er zou ook voor gekozen kunnen worden om de commandant enkel als informant te betrekken in een veiligheidsonderzoek. Hiermee wordt voorkomen dat er tijd en moeite wordt gestopt in het opstellen van een zienswijze commandant die – ofwel vanwege de inhoud van de zienswijze ofwel vanwege de overige beschikbare informatie uit het veiligheidsonderzoek – bij voorbaat niet zal leiden tot een heroverweging. De UVO zou dan de commandant enkel benaderen wanneer er voor het veiligheidsonderzoek specifieke informatie nodig is over gedragingen van betrokkene. Op die manier kan veel gerichter informatie worden verkregen dan dat in de huidige praktijk middels de zienswijze het geval is. Deze handelswijze zou in feite de ontwikkelingen die de zienswijze commandant het afgelopen decennium heeft doorgemaakt, terugdraaien. Een nadeel is dan ook dat er gevallen denkbaar zijn waarin een commandant (ten onrechte) niet als informant wordt gesproken, terwijl zijn ervaringen met betrokkene wel tot een andere uitkomst van het veiligheidsonderzoek hadden kunnen leiden.

Gelet op de ingrijpende gevolgen van een intrekking van een VGB, het verliezen van een functie en mogelijk van een baan, lijkt het niet standaard betrekken van de visie van de commandant onwenselijk. Het zou meer lonen om commandanten te ondersteunen bij het opstellen van een zienswijze. Daartoe is een aanzet gedaan met de Handleiding voor commandanten. Voor het opstellen van een inhoudelijk relevante zienswijze is het noodzakelijk dat een commandant allereerst inzicht heeft in de redenen die hebben geleid tot het voornemen tot intrekking van de VGB en de kwetsbaarheden van de functie. Kort gezegd; de medewerker moet bereid zijn om het (personeelsvertrouwelijke) besluit dat hij heeft ontvangen, te delen met de commandant. Vervolgens kan het nog van belang zijn dat de commandant over de inhoud van dit besluit een gesprek voert met de medewerker, zodat eventuele informatie die verband houdt met het door de UVO geconstateerde veiligheidsrisico, naar voren kan komen. Het vergt dus nogal wat tijd en moeite van een commandant om een goede zienswijze in te dienen. Gelet op de gevolgen van een intrekking VGB van een medewerker, mag dit uit het oogpunt van goed werkgeverschap wel van een commandant worden verwacht.

Tot slot valt te overwegen om, in tegenstelling tot de huidige praktijk, de commandanten niet om een zienswijze te vragen wanneer het voornemen tot intrekking is gebaseerd op onvoldoende gegevens. Zoals eerder gesteld, zouden commandanten in die gevallen beter hun inspanningen kunnen richten op het vinden van een (tijdelijke) oplossing voor betrokkene op een lager veiligheidsmachtigingsniveau of op het bewegen van betrokkene om alsnog medewerking te verlenen aan het veiligheidsonderzoek door de verzochte gegevens te overleggen.

De Koninklijke Marechaussee in het Caribisch gebied

Bijdrage – Praktijk

De Koninklijke Marechaussee in het Caribisch gebied

Door KLTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink en mr. A.A.W.M. Hakvoort 1

Inleiding

Een promotievideo van de Brigade Caribisch gebied van de Koninklijke Marechaussee (KMar) vertelt ons dat 'Op het oog lijken de werkzaamheden van de marechaussee op al die eilanden vrijwel hetzelfde. Maar omdat de status van de eilanden onderling verschilt en er per eiland andere afspraken gelden, zijn er toch flink wat verschillen.'2 De inzet van de KMar in het Caribisch gebied vindt plaats op basis van verschillende juridische grondslagen, afhankelijk van de taak en geografische plek waar deze taak wordt uitgevoerd. De staatsrechtelijke herindeling in 2010 van het Koninkrijk, de wijziging die in werking trad in 2019 van de Wet politiegegevens (Wpg), de recente verlenging van verschillende samenwerkingsverbanden tussen de landen en recente bijstandsverzoeken ten behoeve van de inzet van de krijgsmacht tijdens de COVID-19 maatregelen in de eerste helft van 2020 geven aanleiding de inzet van de KMar in het Caribisch gebied vanuit een juridisch perspectief te belichten. Deze bijdrage geeft een kort overzicht van de taken en grondslagen voor inzet van de KMar in het Caribisch gebied.

Het Koninkrijk

Om de diversiteit aan taken en grondslagen van de KMar in het Caribisch gebied helder voor ogen te krijgen, is het ter introductie aardig om hier kort in herinnering te brengen hoe het Koninkrijk sinds 10 oktober 2010 staatrechtelijk is opgebouwd. Het Koninkrijk omvat sinds die datum vier landen3:Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten.4 De drie landen in het Caribisch gebied worden gezamenlijk ook wel het Caribisch deel van het Koninkrijk genoemd. Daarnaast bestaat het zogenaamde Caribisch Nederland, waartoe de eilanden Bonaire, Sint-Eustatius en Saba behoren, en dat onderdeel uitmaakt van het staatsbestel van Nederland.5 De drie, (afgekort BES-)eilanden worden staatsrechtelijk bestempeld als openbare lichamen.6 Het bestuur van een openbaar lichaam kent een gezaghebber die, kort gezegd, fungeert als burgemeester van het eiland.7 Caribisch Nederland kent ook een Rijksvertegenwoordiger. Deze functionaris vertegenwoordigt verschillende ministeries op deze eilanden en fungeert onder meer als tussenschakel op het moment dat de gezaghebbers om bijstand verzoeken. Met betrekking tot de landen in het Caribisch gedeelte van het Koninkrijk is het anders geregeld. De landen in het Caribisch deel van het Koninkrijk hebben elk een eigen regering. Aan het hoofd van iedere regering staat een gouverneur, als vertegenwoordiger van de Koning.8 De gouverneur speelt een rol bij het doorzetten van bijstandsverzoeken aan het ministerie van Defensie. Op dit onderwerp zal verder op in dit artikel uitgebreid worden ingegaan. Indien gehonoreerd, kan de gouverneur vervolgens op grond van het bijstandsverzoek over dat deel van de krijgsmacht dat hij toegewezen krijgt beschikken ter verdediging van het Koninkrijk of de krijgsmacht aan de regering van de landen ter beschikking stellen ten behoeve van de inwendige veiligheid en interne orde.9 Voor het optreden van de KMar is in staatsrechtelijke zin van belang dat Defensie een aangelegenheid van het Koninkrijk is, terwijl de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde een autonome landsaangelegenheid betreft.10 Dit betekent dat er slechts één krijgsmacht voor het Koninkrijk bestaat,11 maar binnen het Koninkrijk meerdere politiekorpsen, openbaar ministeries en ministers van justitie bestaan.12 Afhankelijk van de taak waarin de KMar op de verschillende eilanden wordt ingezet, kan het gezag over de inzet van de KMar dus verschillen.

Taak en grondslag

Een manier om de taken van KMar in het Caribisch gebied te onderscheiden, is door een onderverdeling te maken in de militaire politiezorgtaak (MPZ-taak) en 'andere politietaken'. De 'andere politietaken' omvatten, onder meer, de grenspolitietaak, de algemene (civiele) politietaak en de bewakings- en beveiligingstaak.13

Militaire politiezorgtaak

Op basis van artikel 4 lid 1 onder b en e Politiewet 2012 is de KMar belast met de uitvoering van de politietaak ten behoeve van de Nederlandse strijdkrachten en de uitvoering van de politietaak op plaatsen onder beheer van de Minister van Defensie. Deze taak wordt opgevat als overal ter wereld geldend daar waar Nederlandse militairen of plaatsen onder het beheer van Defensie zijn.14 De opsporingsbevoegdheid van de KMar voor (onder meer15) de MPZ-taak volgt uit artikel 141 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Artikel 1, derde lid van de Wet Militaire Strafrechtspraak (WMS) verklaart vervolgens het Nederlandse Wetboek van Strafvordering van toepassing op de militaire strafrechtspraak. Volgens Walgemoed en Van Hoek betekent het feit dat het rechtsgebied volgens artikel 3 WMS van de militaire kamers van de rechtbank Gelderland te Arnhem onbegrensd is, ook dat de opsporingsbevoegdheid van de KMar ten aanzien van militairen daarmee wereldwijd16 strekt.17 Het uitgangspunt ontstaat daarmee dus dat niet alleen binnen het Koninkrijk maar ook buiten het Koninkrijk opsporingsbevoegdheid bestaat voor de KMar over Nederlandse militairen. Art. 17 WMS bepaalt in het bijzonder voor het Caribisch gebied (zowel de landen als Caribisch Nederland) dat niet de rechtbank Gelderland, maar het Gerecht in eerste aanleg van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en het Gerecht van Bonaire, St. Eustatius en Saba rechtsmacht hebben over Nederlandse militairen binnen het bevelsgebied van de Commandant der Zeemacht in het Caribisch gebied. Met betrekking tot MPZ in het Caribisch gebied betekent dit dat de KMar in het gehele Koninkrijk opsporingsbevoegdheid geniet voor de MPZ-taak en die taak, in beginsel,18 in het Caribisch gebied uitvoert binnen de kaders van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Het maken van een geografisch onderscheid tussen Caribisch Nederland en de Caribisch delen van het Koninkrijk met betrekking tot de MPZ-taak is daarmee niet aan de orde. Dit is anders, zoals hierna wordt belicht, voor de andere politietaken van de KMar.

Politietaken BES

Het Caribisch gebied kent vier politiekorpsen:19 het Korps Politie Curaçao (KPC), Sint Maarten (KPS), Caribisch Nederland (KPCN)20 en Aruba (KPA).21 Ten behoeve van de politiekorpsen van Curaçao, Sint Maarten en Caribisch Nederland bestaat de Rijkswet politie van Curaçao, van Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: Rijkswet politie). Aruba valt niet onder deze rijkswet. De Rijkswet politie richt zich op de organisatie, gezagsstructuren en onderlinge samenwerking tussen de drie politiekorpsen. De Rijkswet bepaalt in artikel 11, eerste lid, dat de politietaken voor de BES-eilanden bij wet kunnen worden opgedragen aan de KMar.22 Deze mogelijkheid is verder uitgewerkt in artikel 5 van de Veiligheidswet BES (VwBES). De daarin opgenomen taken komen, met voor het Caribisch gebied toepasselijke verschillen,23 grotendeels overeen met de aan de KMar in artikel 4 van de Politiewet 2012 opgedragen taken.24 Ook voor de BES-eilanden kunnen de taken van de KMar, naast de MPZ-taak, worden opgesomd als grenspolitietaken, algemene politietaken en bewakings- en beveiligingstaken. Aangezien het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden (het Statuut) erkent dat vanwege het insulaire karakter, de bevolkingsomvang, de geografie en andere factoren andere regels kunnen gelden in Caribisch Nederland dan in Nederland, kent Caribisch Nederland andere lokale regels op basis waarvan de KMar haar taken op deze eilanden uitvoert.25 Zo is voor de uitvoering van de grensbewaking op de lucht- en zee grensdoorlaatposten de Wet toelating en uitzetting BES van toepassing in plaats van de Vreemdelingenwet 2000.26 De opsporingsbevoegdheden van de KMar zijn gebaseerd op artikel 184 van het Wetboek van Strafvordering BES, in plaats van het Wetboek van Strafvordering.27 Vermeldenswaardig in de context van taken in Caribisch Nederland is dat de KMar ook de (reguliere) basispolitiezorg op Sint Eustatius en Saba uitvoert onder verantwoordelijkheid van de korpschef,28 onverminderd de taken van het PKCN, en bovendien integraal meedraait in de algemene politiediensten op de eilanden.29 Ten slotte is interessant om te vermelden dat de KMar tevens belast is met de informatievoorziening ten behoeve van de opsporing van misdrijven door de Kustwacht in het Caribisch gebied.30

Politietaak Curaçao, Aruba en Sint-Maarten

Anders dan voor Caribisch Nederland, bestaat voor de landen in het Caribische deel van het Koninkrijk geen wettelijk vastgelegde politietaak voor de KMar. De Rijkswet politie geeft die mogelijkheid niet. Dit betekent echter niet dat de KMar geen taken uitvoert in en ten behoeve van de landen. Naast de mogelijkheid van bijstand, waarop later in dit artikel zal worden ingegaan, bestaan er samenwerkingsverbanden die de basis vormen voor de inzet van de KMar in de landen in het Caribische deel van het Koninkrijk. Deze samenwerkingsverbanden zijn gebaseerd op artikel 38 Statuut, waarin is opgenomen dat de landen onderling regelingen kunnen treffen.31

Ten eerste is het Protocol inzake inzet van personeel vanuit de flexibel inzetbare pool Koninklijke Marechaussee (Flexpool protocol) van belang.32 Sinds 2008 heeft de KMar een flexibele pool van medewerkers (de flexpool) in het Caribisch gebied gestationeerd ten behoeve van samenwerking met de landen in het Caribisch gebied. Deze inzet was aanvankelijk geboren uit de behoefte ondersteuning te leveren aan de gemeenschappelijke grenscontrole teams (GGCT).33 Na de staatkundige wijziging in 2010 is de samenwerking met betrekking tot de flexpool voortgezet op basis van een nieuw (bovengenoemd) protocol, waar zowel Aruba,34 Curaçao als Sint Maarten partij bij zijn. In 2019 is het Flexpool protocol voor onbepaalde tijd verlengd. Het Protocol somt onder punt 6 en 9 de taken op waarin personeel van de KMar de lokale autoriteiten kan ondersteunen.35 Deze taken zijn breder dan de grenscontrole taak alleen en sluiten aan bij de gebruikelijke taken van de KMar.36 Kort gezegd betekent dit dat tussen de landen is overeengekomen dat de KMar ook personele ondersteuning kan leveren in de landen van het Caribisch deel van het Koninkrijk. De inzet van de KMar in de landen vindt plaats onder gezag van de ministers van Justitie van Aruba, Curaçao of Sint Maarten.37

De wereldwijde opsporingsbevoegdheid van de KMar voor wat betreft de MPZ-taak, zoals eerder is toegelicht, geldt niet voor de politietaken die de KMar in de Caribische landen van het Koninkrijk uitvoert. Dat betekent dat deze op basis van een andere grondslag tot stand moet komen. Artikel 10 Rijkswet politie voorziet in de mogelijkheid tot aanwijzing van buitengewone agenten van politie (BAVPOL). Indien nodig voor de taakuitvoering, kan KMar-personeel worden aangewezen als BAVPOL. De bevoegdheden die daarmee tot stand komen, zijn onder meer de bevoegdheden opgesomd in artikel 13 van de Rijkswet politie.

Een tweede samenwerkingsverband betreft de Onderlinge regeling versterking grenstoezicht Sint Maarten, tussen Nederland en Sint Maarten.38 Hierin hebben beide landen in 2017 onderlinge afspraken gemaakt over de uitvoering en versterking van het grenstoezicht door de KMar en de Douane Nederland op Sint Maarten. Artikel 1, 5 en 6 van deze regeling geven aan dat KMar-personeel ter beschikking wordt gesteld voor het grenstoezicht, en specifiek voor de persoonscontrole. Deze regeling is per 1 januari 2020 met een jaar verlengd.

Bijstand in het Caribisch gebied

Naast de MPZ-taak, de permanente taken in Caribisch Nederland op grond van de VwBES en de ondersteunende taken in de landen van het Caribisch deel van het Koninkrijk op grond van samenwerkingsverbanden, bestaat ook de mogelijkheid om bijstand te verlenen. Met betrekking tot bijstand kan onderscheid gemaakt worden tussen bijstand in Caribisch Nederland en bijstand in het Caribisch deel van het Koninkrijk.

Bijstand Caribisch Nederland

Bijstand door de KMar voor Caribisch Nederland is geregeld in de Rijkswet politie en de VwBES.39 De Rijkswet kent net als de Politiewet 2012 een gelaagdheid voor het verlenen van bijstand. In het tweede lid van artikel 11 Rijkswet politie is opgenomen dat de KMar bijstand kan verlenen aan de politiekorpsen van de BES-eilanden op grond van nader vast te stellen regels. Op grond van dit artikel kan, in bijzondere gevallen, ook om bijstand door andere onderdelen van de krijgsmacht verzocht worden.40 Artikel 11 van de Rijkswet is nader uitgewerkt in artikel 6 en 7 VwBES. Uit deze artikelen volgt dat op verzoek van de gezaghebber (ten behoeve van de handhaving van de openbare orde) of de procureur-generaal (ten behoeve van de handhaving van de strafrechtelijke orde)41 bijstand wordt verleend door de KMar, tenzij dringende redenen zich daartoe verzetten.42 Een dergelijk verzoek moet door tussenkomst van de Rijksvertegenwoordiger aan het ministerie van defensie worden verzonden.43

Bijstand Caribische delen van het Koninkrijk

Hoewel de Rijkswet politie ook van toepassing is op Curaçao en Sint Maarten, voorziet deze wet niet in een bijstandsconstructie voor deze landen in het Caribisch gebied. Bijstand voor de landen komt tot stand op basis van het Koninklijk besluit van 1987inzake de inzet van de krijgsmacht in Aruba, Curaçao en Sint Maarten44en de Aanwijzingen inzake de inzet van de krijgsmacht in Aruba, Curaçao en Sint Maarten.45 De Aanwijzing vermeldt dat de krijgsmacht ter beschikking komt van de gouverneur van de landen 'ter handhaving van de onafhankelijkheid en verdediging van Aruba, van Curaçao, onderscheidenlijk van Sint Maarten', en dat de gouverneur de krijgsmacht aan de regering ter beschikking kan stellen 'ten behoeve van militaire bijstand ter handhaving van de inwendige veiligheid en de openbare orde.'46 Als onderdeel van de krijgsmacht kan ook de KMar deel uitmaken van deze inzet.

De twee genoemde vormen van bijstand betekenen dat de KMar (en de krijgsmacht) in het Caribisch gebied op twee verschillende grondslagen om bijstand kan worden gevraagd, afhankelijk van welk deel van de eilanden in het Caribisch gebied dit verzoekt. Indien de KMar bijstand levert in de Caribische delen van het Koninkrijk dan kan daaraan, afhankelijk van de taak waarvoor de inzet bedoeld is, ook verbonden zijn dat de KMar als BAVPOL moet worden aangewezen zodat zij de benodigde bevoegdheden verkrijgen.

Ambts- en geweldsinstructies

Het bovenstaande maakt duidelijk dat de inzet van de KMar in het Caribisch gebied gebaseerd kan zijn op verschillende wettelijke grondslagen. Afhankelijk van het soort inzet en waar die inzet plaatsvindt, kan ook de ambtsinstructie voor geweldgebruik verschillen. De Nederlandse ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren47 is niet van toepassing. De taken in Caribisch Nederland worden, ingevolge artikel 5 van de VwBES uitgevoerd op basis van de Onderlinge regeling houdende een ambtsinstructie voor de politie van Curaçao, van Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (onderlinge ambtsinstructie). Wanneer de KMar in bijstand optreedt op de BES-eilanden is deze ambtsinstructie ook van toepassing. Voor de uitvoering van ondersteunende (flexpool) taken op Aruba, Curaçao en Sint Maarten kan in geval van de laatste twee landen teruggevallen worden op de onderlinge ambtsinstructie.48 Aangezien Aruba geen onderdeel is van de Rijkswet politie, geldt dit niet voor Aruba.

De inzet van de KMar als onderdeel van militaire bijstand op basis van het Besluit van 1987 in de landen van het Caribisch deel van het Koninkrijk, heeft geen vooraf vastgestelde ambts- of geweldsinstructie en is afhankelijk van de taak die de KMar gaat uitvoeren. Ter illustratie: wanneer een majoor van de KMar in het kader van bijstand aan Sint Maarten optreedt als liaison bij een uitgezonden detachement mariniers, geldt de geweldsinstructie die de mariniers voor de opdracht hebben meegekregen. Indien de opdracht het beteugelen van woelingen inhoudt, zal de betreffende geweldsinstructie van toepassing zijn. Indien de inzet bedoeld is ter ondersteuning in de politietaak, kan via de BAVPOL-constructie de onderlinge ambtsinstructie van toepassing zijn.

Gegevensverstrekking

Gegevensuitwisseling is een belangrijke voorwaarde voor de effectieve taakuitvoering van de politiekorpsen en de KMar in het Caribisch gebied. De staatkundige structuur heeft ook effect op het verstrekken van politiegegevens voor de uitvoering van de politietaken. Aangezien de militaire wetgeving is opgenomen in rijkswetten die het gehele Koninkrijk aangaan, is voor wat de MPZ-taak geen sprake van gegevensverstrekking van het ene naar het andere land. Voor de andere politietaken moet wel onderscheid worden gemaakt. In grote lijnen moet onderscheid gemaakt worden tussen drie verstrekkingsrelaties: tussen Europees Nederland en Caribisch Nederland, tussen Caribisch Nederland en de Caribisch delen van het Koninkrijk en tussen Europees Nederland en de Caribische delen van het Koninkrijk.

Sinds de nieuwe Wet politiegegevens (Wpg) naar aanleiding van een nieuwe EU-Richtlijn49 in 2019 in werking is getreden, worden gebieden buiten de Europese Unie als zogenoemde 'derde land' gezien. De memorie van toelichting bij de Wpg geeft aan dat de Europese Richtlijn:

'van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens op het grondgebied van de lidstaten. De richtlijn is dus niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens op Bonaire, Sint Eustatius en Saba (BES).'50

Dit betekent dat verstrekking van persoonsgegevens die in het kader van de uitvoering van de politietaken worden verwerkt (hierna: politiegegevens) aan derde landen (en internationale organisaties) in beginsel onder het verstrekkingsregime van artikel 17a Wpg valt. Kort gezegd bepaalt dit regime dat verstrekking van politiegegevens (ten eerste) noodzakelijk moet zijn voor de goede uitvoering van de politietaak en (ten tweede) dat de EU moet hebben besloten dat de gegevens in het derde land voldoende beschermd zijn. Dit oordeel is dan vastgelegd in zogenoemde adequaatheidsbesluiten. Wanneer er geen adequaatheidsbesluit is, moeten het derde land passende waarborgen voor gegevensbescherming bieden, welke moeten zijn vastgelegd in juridische bindende instrumenten. Als deze waarborgen ook niet bestaan, kan alleen in noodzakelijke gevallen tot gegevensverstrekking worden overgegaan.51 Aangezien voor het Caribisch deel van het Koninkrijk op dit moment geen adequaatheidsbesluiten van de EU bestaan, gaat het in die relatie altijd over de vraag of passende waarborgen voor de verwerking van politiegegevens bestaan, en zo nee of verstrekking per individueel geval noodzakelijk is.

Uitwisseling Caribisch Nederland en Nederland

Anders dan vanuit het staatsrechtelijk perspectief dat Caribisch Nederland behoort tot het Nederlands staatsbestel, moet vanuit het perspectief van de EU-richtlijn voor gegevensverstrekking de relatie tussen Europees Nederland en Caribisch Nederland worden beschouwd als een verstrekking aan een derde land. Daarmee is het bovengenoemde regime van 17a Wpg van toepassing. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, is er voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba geen adequaatheidsbesluit afgeven. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of de BES passende waarborgen voor de bescherming van persoonsgegevens heeft vastgelegd in juridisch bindende instrumenten, zoals een wet. Het antwoord op deze vraag moet bevestigend worden beantwoord, nu de Wpg expliciet aangeeft dat deze wet mede van toepassing is op de BES-eilanden.52 Dit betekent dat politiegegevens die in Nederland in het kader van de uitvoering van de in artikel 4 Politiewet 2012 genoemde taken worden verwerkt, mogen worden verstrekt aan, onder meer de KMar, de politie en het Openbaar Ministerie op de BES.

Uitwisseling Caribisch Nederland en landen in Caribisch deel Koninkrijk

Artikel 39 Rijkswet politie geeft aan dat politiegegevens door Caribisch Nederland aan de politiekorpsen van Curaçao, van Sint Maarten met inachtneming van de daarvoor geldende voorschriften kunnen worden verstrekt voor zover dat nodig is voor een goede uitoefening van de politietaken. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, volgen de taken van de KMar op de BES uit artikel 5 VwBES. De politiegegevens die in het kader van de uitvoering van deze taken worden verwerkt vallen, gelet op het bepaalde in artikel 36b, onder a Wpg, onder de reikwijdte van de Wpg. Voor gegevensverstrekking tussen Caribisch Nederland en de zelfstandige landen van het Koninkrijk bepaalt artikel 36c, tweede lid, van de Wpg dat het derde landenregime van artikel 17a Wpg niet van toepassing is. In plaats daarvan vindt verstrekking plaats onder de voorwaarden van artikel 36e onder 5 t/m 7 van de Wpg. Voor verstrekking van Sint Maarten of Curaçao aan Caribisch Nederland wordt in artikel 57 Rijkswet politie verwezen naar een onderlinge regeling. Deze onderlinge betreft de Onderlinge regeling tussen Curaçao, Sint Maarten en Nederland betreffende de verwerking van politiegegevens (hierna: Onderlinge regeling).53 Voor verstrekkingen aan Aruba bestaan geen regelingen.

Uitwisseling landen in Caribisch deel Koninkrijk en Nederland

Voor het verstrekken van politiegegevens van Nederland aan de landen in het Caribisch gebied geldt het regime van 17a Wpg. Op dit moment zijn er geen adequaatheidsbesluiten voor de landen, zodat moet worden beoordeeld of de landen passende waarborgen in juridisch bindende instrumenten hebben vastgelegd. De landen hebben geen wetgeving op dit gebied, waarmee alleen de Onderlinge Regeling over blijft. Vooralsnog is niet geconcludeerd dat de Onderlinge regeling als een passende waarborg kan dienen. Dat betekent dat voor wat betreft de gegevensverstrekking tussen Nederland en de Caribische landen van het Koninkrijk alleen in noodzakelijke gevallen, zoals verwoord in artikel 17a, derde lid, van de Wpg, mogelijk is.

Conclusie

De staatkundige complexiteit van het Caribisch gebied is een lappendeken die niet altijd even helder is als het gaat om de juridische grondslagen voor de inzet van het personeel van de KMar, de toepasselijke ambtsinstructies voor het gebruik van geweld en voor gegevensverstrekking. De staatsrechtelijke wijziging van 2010 heeft bovendien een extra dimensie gevoegd aan de wijze waarop bijstand in het Caribisch gebied tot stand komt.54 Waar voorheen het Koninklijk Besluit van 1987 'houdende aanwijzingen inzake de inzet van de krijgsmacht in de Nederlandse Antillen en Aruba' de basis vormde, is dit nu gesplitst in een besluit van 1987 en de Rijkswet politie. De EU-richtlijn met betrekking tot de bescherming van politiegegevens die in 2019 heeft geleid tot een nieuwe Wet politiegegevens, noopt bovendien tot een hernieuwde kijk op verstrekking van politiegegevens in het Caribisch gebied. Dit artikel heeft gepoogd enig inzicht te brengen in de genoemde juridische lappendeken op grond waarvan de KMar in het Caribisch gebied haar taken uitvoert. Hoewel die taken volgens de promotievideo inderdaad op het oog vrijwel hetzelfde lijken, mag nu duidelijk zijn dit vanuit juridisch perspectief zeker niet zo is.

Is een legeringskamer een woning?

Strafrechtspraak

Rechtbank Gelderland

Uitspraak van 3 augustus 2020

ECLI:NL:RBGEL:2020:3905

Voorzitter: mr. P.C. Quak; leden: mr. G.W.B. Heijmans en kolonel mr. M. Hoedeman

Is een legeringskamer een woning?

Een militair van de Koninklijke Landmacht wordt verdacht van een poging om ruim 72 kilogram cocaïne vanuit Curaçao naar Nederland te smokkelen. Het blijft bij een poging, omdat de cocaïne door de Koninklijke Marechaussee wordt ontdekt voordat het transport van de drugs naar Nederland aanvangt. Verder wordt de militair ervan verdacht dat hij deze drugs in zijn bezit heeft gehad.

De meervoudige militaire kamer van de rechtbank Gelderland oordeelt dat beide feiten wettig en overtuigend zijn bewezen. De militair wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren, met aftrek van de tijd die hij in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

Tijdens het strafrechtelijk onderzoek is ook de legeringskamer van de militair doorzocht. De officier van justitie is bevoegd om, in een geval als hier aan de orde, elke plaats te doorzoeken. Dat geldt echter niet voor een woning. Daarvoor heeft de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris nodig, en die kreeg hij ook in deze zaak. Dat roept de vraag op: is een legeringskamer wel een woning? In het naschrift bij deze uitspraak wordt op die vraag ingegaan.

(GW, artikel 12; Sv, artikelen 96c en 110; Sr, artikelen 45 en 47; Opw, artikelen 2 en 10)

Vonnis op tegenspraak

van de meervoudige militaire kamer

in de zaak van

de officier van justitie

tegen

[verdachte]

geboren op [geboortedag] 1986 te [geboorteplaats] ,

wonende te [adres] ,

thans gedetineerd in het Militair Penitentiair Centrum te Stroe,

raadsvrouw: mr. F. Tosun, advocaat te Zaandam.

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 7 oktober 2019, 2 december 2019, 3 februari 2020, 6 april 2020, 29 juni 2020 en 20 juli 2020.

1 DE INHOUD VAN DE TENLASTELEGGING

Aan verdachte is, na een door de militaire kamer toegewezen vordering wijziging tenlastelegging, ten laste gelegd dat:

1. hij op één of meerdere tijdstip(pen) op of omstreeks de periode van 22 juni 2019 tot en met 27 juni 2019 te Marinebasis Parera te Curaçao ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen, 72,118 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, opzettelijk

   • voornoemde cocaïne in (een) plunjezak(ken) en/of (een) plunjeba(a)(len) en/of een kist en/of een camelbag, heeft gestopt en/of laten stoppen en/of verpakt en/of laten verpakken en/of

   • voornoemde (met cocaïne gevulde) plunjezak(ken) en/of plunjeba(a)(len) en/of kist en/of een camelbag op voornoemde Marinebasis heeft opgeslagen en/of heeft laten opslaan en/of

   • voornoemde (met cocaïne gevulde) plunjezak(ken) en/of plunjeba(a)(len) en/of kist en/of een camelbag ten behoeve van het transport met (een) militaire container(s), in legeringsgebouw Korsou, heeft klaar gezet en/of klaar heeft laten zetten en/of

   • voornoemde (met cocaïne gevulde) plunjezak(ken) en/of plunjeba(a)(len) en/of kist en/of een camelbag naar één of meerdere (militaire) container(s) heeft laten vervoeren en/of heeft laten brengen en in voornoemde containers heeft laten opslaan,

              terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2. hij op één of meerdere tijdstip(pen) op of omstreeks 22 juni 2019 te Marinebasis Parera te Curaçao opzettelijk aanwezig heeft gehad, 72,118 kilogram in elk geval een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, (telkens) zijnde cocaïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

2A. VORMVERZUIMEN?

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich ten aanzien van de doorzoeking van de legeringskamer van verdachte op 9 mei 2019 op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris daar ten onrechte een machtiging tot doorzoeking voor heeft verleend, omdat op dat moment geen sprake was van voldoende verdenking tegen verdachte. Daarnaast heeft de verdediging gesteld dat de doorzoeking van diezelfde legeringskamer op 16 mei 2019 niet heeft mogen plaatsvinden, omdat een machtiging van de rechter-commissaris ontbrak. De verdediging heeft betoogd dat hiermee sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering (Sv), waardoor de privacy van verdachte is geschonden. Om die reden heeft de verdediging verzocht om uitsluiting van het bewijs van alle op de legeringskamer aangetroffen voorwerpen.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris terecht een machtiging tot doorzoeking van de legeringskamer van verdachte heeft verleend, omdat er wel voldoende verdenking tegen verdachte bestond. Daarnaast heeft de officier van justitie gesteld dat op 16 mei 2019 geen sprake was van een doorzoeking in de legeringskamer van verdachte, maar van een binnentreding ter inbeslagneming. Volgens de officier van justitie is geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs en hoeven geen opsporingsresultaten te worden uitgesloten van het bewijs.

Beoordeling door de militaire kamer

De militaire kamer overweegt dat de rechter-commissaris destijds beschikte over informatie, waarin verdachte in rechtstreeks verband werd gebracht met een op handen zijnd cocaïne-transport. Dit betrof een drietal TCI-processen-verbaal die concrete en specifieke informatie bevatten. Bovendien kon de inhoud van deze TCI-informatie gedeeltelijk worden geverifieerd (telefoongegevens, persoonsgegevens en militaire gegevens van verdachte). Voorts verwijst de informatie naar één of meer eerdere cocaïnetransport(en) door middel van zeecontainers van Defensie, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat in Europa meermalen cocaïne in containers uit het Caribisch gebied is aangetroffen. Zo werd nog in juli 2018 op de mariniers-kazerne in Doorn in een zeecontainer, afkomstig uit het Caribisch gebied, een grote hoeveelheid cocaïne aangetroffen.

De militaire kamer is van oordeel dat de rechter-commissaris onder deze omstandigheden kon uitgaan van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van verdachte. Gelet op de ernst en omvang van de feiten waarop deze verdenking betrekking had, kon de rechter-commissaris in redelijkheid ook beslissen de machtiging tot doorzoeking te verlenen.

Ten aanzien van het binnentreden in de legeringskamer op 16 mei 2019 overweegt de militaire kamer dat op die datum geen sprake was van een doorzoeking, maar van een binnentreding ter inbeslagneming.

De militaire kamer is geelt op het vorenstaande van oordeel dat geen sprake is geweest van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. Het verweer wordt verworpen.

Ten overvloede overweegt de militaire kamer nog dat niet aannemelijk is gemaakt dat de doorzoeking respectievelijk het binnentreden enig nadeel als bedoeld in artikel 359a lid 2 Sv heeft veroorzaakt.

2B. OVERWEGINGEN TEN AANZIEN VAN HET BEWIJS

De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

Op 28 juni 2019 werd op marinebasis Parera te Curaçao een aantal zeecontainers doorzocht. In één container werd in een kist 3 blokken cocaïne gevonden. In een andere container werden in 3 plunjebalen (verder aangeduid als plunjebalen 1, 2 en/of 3) in totaal 56 blokken cocaïne gevonden. Het totale gewicht van de gevonden cocaïne was 72.118 gram. De zeecontainers waren bestemd om militaire goederen en uitrustingstukken naar Nederland te vervoeren.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gesteld dat bewezen kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Hiertoe heeft de verdediging aangevoerd dat het goed mogelijk is dat het iemand anders dan verdachte is geweest die de verdovende middelen in de plunjebalen en de kist heeft verstopt met de bedoeling dit naar Nederland te smokkelen.

Zo heeft verdachte slechts 2 plunjebalen ingeleverd en in de onderzochte plunjebalen zijn ook spullen aangetroffen die niet van hem zijn. Daarnaast hebben de plunjebalen zeven dagen in een ruimte gelegen waarvan de sleutels in een niet afgesloten kantoor hingen, waardoor niet kan worden uitgesloten dat een ander de drugs heeft verstopt tussen de spullen van verdachte. Bovendien is de toegang tot de kazerne volgens de verdediging niet goed beveiligd.

Verder is de Koninklijke Marechaussee op Curaçao uiterst onzorgvuldig omgegaan met de aangetroffen sporen door een plastic [merknaam 1] -tas met daarop DNA van verdachte en een zwarte vuilniszak met daarop een vingerafdruk van verdachte niet afzonderlijk geseald naar het NFI te verzenden. Ook kan DNA-materiaal van verdachte op persoonlijke spullen van verdachte of aan de plunjebalen terecht zijn gekomen door toedoen van de opsporingsambtenaren, doordat zij op 28 juni 2019 slordig met de inhoud van de plunjebalen zijn omgegaan. Derhalve kunnen al deze sporen, alsmede een DNA-spoor in de aangetroffen camelbag niet worden gebruikt voor het bewijs tegen verdachte, aldus de verdediging.

Beoordeling door de militaire kamer

A. (on)regelmatigheden in het forensisch onderzoek - chain of custody doorbroken?

Bij het onderzoek aan de plunjebalen is een plastic tas van supermarkt [merknaam 1] gevonden met hierop een DNA-spoor van verdachte. Zoals door de officier van justitie ter terechtzitting is toegelicht, is deze plastic tas niet op forensisch verantwoorde wijze aangeboden voor onderzoek. Hierdoor is de zogenaamde 'chain of custody' doorbroken, zodat contaminatie van het DNA-spoor niet kan worden uitgesloten. De militaire kamer zal derhalve het DNA-spoor op deze plastic tas verder buiten beschouwing laten.

Anders dan de officier van justitie en de raadsvrouw, is de militaire kamer van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het dactyloscopisch spoor van verdachte, welk spoor is aangetroffen op de transparante tape op de in één van de plunjebalen aangetroffen zwarte vuilniszak beïnvloed is door de wijze van sporenbehandeling. De militaire kamer ziet dan ook geen belemmering voor het bijdragen van dat spoor aan het bewijs.

Wat betreft het DNA-spoor in de camelbag overweegt de militaire kamer dat het gaat om een DNA-spoor dat aan de binnenzijde van de camelbag is aangetroffen en dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van contaminatie van dit spoor. Ook dit spoor kan bijdragen aan het bewijs.

De militaire kamer overweegt voorts dat het betoog van de verdediging over DNA-sporen, aangetroffen op persoonlijke spullen van verdachte en/of de plunjebalen, niet geheel duidelijk is. De militaire kamer begrijpt het betoog zo dat bedoeld is aan te voeren dat het DNA op de plunjebalen 1 en 2 daar mogelijk terecht is gekomen door secundaire overdracht via de persoonlijke spullen van verdachte. Daaromtrent overweegt de militaire kamer dat de DNA-sporen die zijn aangetroffen op/aan de plunjebalen 1 en 2 zijn bemonsterd aan de opening en de binnenzijde van het venstervakje van beide plunjebalen. De militaire kamer acht niet aannemelijk dat persoonlijke spullen (welke de verdediging overigens niet nader heeft geconcretiseerd) van verdachte op een zodanige wijze in contact zijn geweest met de opening en de binnenzijde van de venstervakjes dat daardoor secundaire DNA-overdracht kon plaatsvinden. Bovendien had verdachte de plunjebalen al op 22 juni 2019 ingepakt ingeleverd, zodat de militaire kamer er van uitgaat dat de bemonstering op 28 juni 2019 droog celmateriaal (vermoedelijk huidepitheel) betrof, hetgeen secundaire overdracht nog minder aannemelijk maakt. De militaire kamer acht dan ook niet aannemelijk dat het op/in de vensterzakjes van plunjebalen 1 en 2 aangetroffen DNA-materiaal na zoveel tijd op indirecte wijze is overgedragen. Ook deze sporen kunnen wel bijdragen aan het bewijs.

B. Cocaïne tussen de spullen van verdachte

De inhoud van de drie plunjebalen en de kist is nader onderzocht.

In plunjebaal 1 zaten naast 29 blokken cocaïne ook diverse kledingstukken, waaronder een blouse van een militaire gevechtspak voorzien van een naamlint met daarop ' [verdachte] ', een broek van een militair gevechtspak met op het maatlabel een handgeschreven 'R' en twee korte broeken. Verdachte heeft deze kleding als de zijne herkend.

In plunjebaal 2 zaten naast 10 blokken cocaïne ook diverse goederen, zoals een camouflage gevechtsjas voorzien van korporaal der eerste klasse-rangonderscheidingstekens en een naamlint met daarop ' [verdachte] ', een overall met dezelfde onderscheidingstekens en een naamlint met daarop ' [verdachte] ' en een zwarte tas voorzien van tape met daarop ' [verdachte] '. Verdachte [verdachte] heeft de rang van korporaal der eerste klasse.

In plunjebaal 3 zaten naast 17 blokken cocaïne diverse goederen waaronder een (opgevouwen) plunjebaal met achter het venster een korporaal der eerste klasse-epaulet en een militair OPS-vest met een klittenband badge 'I'M TOO OLD FOR THIS SHIT'. Verdachte heeft dit vest herkend als zijnde zijn OPS-vest.

Ook in de kist waarin 3 blokken cocaïne zijn aangetroffen, bevonden zich diverse goederen, zoals dienstkleding van de Koninklijke Landmacht met korporaal der eerste klasse-rangonderscheidingstekens en naambordjes voorzien van de naam ' [verdachte] '. Verder zaten hierin diverse brieven waarin de naam ' [verdachte] ' werd vermeld. De 3 blokken cocaïne zaten in een camelbag die in de kist lag.

C. Hangsloten

De plunjebalen en de kist waarin de cocaïne is aangetroffen, bleken op 28 juni 2019 allemaal afgesloten te zijn met hangsloten. Bij een doorzoeking op 29 juni 2019 in de Rotterdamse woning van de moeder van verdachte, die reeds op 24 juni 2019 in Nederland was teruggekomen, zijn enkele sleutels aangetroffen. Twee sleutels bleken te passen op het slot waarmee de kist met 3 blokken cocaïne was afgesloten. Eén sleutel paste op het slot dat op plunjebaal 2, met 10 blokken cocaïne, heeft gezeten.

D. Markers en tracers

Op 9 mei 2019 is de legeringskamer van verdachte op de marinebasis Parera te Curaçao heimelijk doorzocht. Onder meer werden toen vier plunjebalen gevonden die in de lades onder het bed van verdachte lagen. Op 16 mei 2019 zijn op en in deze vier plunjebalen markers en tracers aangebracht door een opsporingsambtenaar. Op 8 juli 2019 heeft dezelfde opsporingsambtenaar drie plunjebalen onderzocht. Deze drie plunjebalen, die op 8 juli 2019 zijn onderzocht, betroffen de plunjebalen waarin op vrijdag 28 juni 2019 te Curaçao pakketten cocaïne zijn aangetroffen.

Op twee van deze drie plunjebalen zaten markers en tracers op exact dezelfde plaats als waar zij op 16 mei 2019 waren aangebracht.

Op 11 maart 2020 zijn de plunjebalen opnieuw onderzocht, maar nu met behulp van een technisch hulpmiddel. De twee plunjebalen waarop eerder de gedoneerde markers en tracers waren gevonden, bleken ook voorzien te zijn van het uniek technisch hulpmiddel dat de verbalisant op 16 mei 2019 in/aan de plunjebalen had geplaatst. De verbalisant heeft op 9 maart 2020 een vierde plunjebaal onderzocht, die nog niet eerder op aanwezigheid van markers en tracers was onderzocht. Dit betrof de opgevouwen plunjebaal uit plunjebaal 3.

Uit dit onderzoek volgt dat dit de vierde plunjebaal was waarop/waarin de verbalisant op 16 mei 2019 markers en/of tracers had aangebracht. De markers/tracers zaten op exact dezelfde plaats op/in de plunjebaal als waar de verbalisant ze op 16 mei 2019 had aangebracht.

De militaire kamer concludeert hieruit dat de plunjebalen waarin de cocaïneblokken werden aangetroffen, afkomstig zijn uit de lades onder het bed van verdachte in diens legeringskamer.

E. De door verdachte ingeleverde bagage

Getuige [getuige 1] verbleef op Marinebasis Parera te Curaçao in dezelfde periode als verdachte. [getuige 1] heeft 16 juli 2019 bij de Koninklijke Marechaussee verklaard dat de militairen voor het inpakken van persoonlijke spullen normaal gesproken beschikken over twee plunjebalen, een privékist en optioneel een kartonnen doos. Verdachte had daarentegen drie plunjebalen en een privékist ingeleverd. De plunjebalen waren 'ramvol' en zwaar.

Bij de rechter-commissaris heeft getuige [getuige 1] op 16 januari 2020 verklaard dat hij verdachte heeft geholpen met het sjouwen van diens spullen van de legeringskamer naar het 'ashok' (de militaire kamer begrijpt: de afsluitbare opslagruimte waar goederen tijdelijk zijn opgeslagen voordat deze in de zeecontainers worden gestouwd ). Daarbij droeg verdachte twee plunjebalen en een kist, terwijl getuige twee plunjebalen droeg. Volgens getuige [getuige 1] waren alle vier plunjebalen en de kist van verdachte, maar het zou ook kunnen dat er spullen van een collega bij zaten.

Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij Commandant Distributiegroep was en samenwerkte met [getuige 1] . Hij had van [getuige 1] gehoord dat verdachte op 22 juni 2019 zijn spullen had ingeleverd en dat het om wel 6 plunjebalen ging. [getuige 2] , [getuige 1] en twee BEVO-medewerkers hebben later de spullen uit het ashok in de zeecontainers geladen. Die werden vervolgens afgesloten met een pantserslot.

Getuige [getuige 3] was de kamergenoot van verdachte tijdens hun periode op Curaçao. Hij beschikte zelf over twee plunjebalen, een Woodland-tas en een kist. Van [getuige 1] had hij gehoord dat deze had geholpen met het sjouwen van de spullen van verdachte, waarbij [getuige 1] had verteld dat ging om iets van vijf plunjebalen. Als de spullen in het hok van [getuige 1] en [getuige 2] stonden, kon niemand er meer bij.

Verdachte heeft verklaard dat hij op zaterdag 22 juni (de militaire kamer begrijpt: 22 juni 2019) al zijn spullen zelf had afgeleverd en neergezet in gebouw Korsou. Volgens verdachte heeft hij toen twee plunjebalen, een nieuwe camouflagetas die nog in de verpakking zat en een privékist ingeleverd. Verder heeft hij verklaard dat hij zijn kist met daarop de camouflagetas droeg en dat [getuige 1] zijn plunjebalen droeg.

F. DNA in camelbag en plunjebalen

In de onderzochte stalen kist bevond zich onder meer een camelbag, zijnde een rugzak met drinksysteem. In deze camelbag lagen drie pakketten voorzien van zilverkleurige/witte folie met daarin cocaïne. Verdachte had op Curaçao een camelbag van [getuige 3] geleend. Verdachte heeft verder verklaard dat hij nog nooit een camelbag heeft onderhouden en schoongemaakt.

De kist met inhoud is in beslag genomen en compleet met inhoud (maar zonder de cocaïne) verpakt in een doos. De inhoud daarvan is nader onderzocht bij het NFI en de inhoud van de kist, waaronder de camelbag, is deels nader van SIN-nummers voorzien.

De binnenzijde van de in de kist gevonden camelbag met SIN-nummer AAJN9539NL is onderzocht op DNA-sporen.

Uit de desbetreffende onderzoeksbevindingen volgt dat uit de bemonstering van de binnenzijde van de camelbag verschillende DNA-mengprofielen zijn verkregen, te weten in de sporen AAJN9539NL#01, AAJN9539NL#05 en AAJN9539NL#06. Daarnaast is een mengprofiel verkregen dat afkomstig is van het verpakkingsmateriaal van de cocaïne (AAMM9114NL#03). De vier DNA-mengprofielen worden telkens meer dan 1 miljard keer waarschijnlijker bevonden bij de hypothese dat de mengprofielen DNA van verdachte bevatten dan bij de hypothese dat het desbetreffende aangetroffen DNA van een willekeurige onbekende persoon is.

Dezelfde waarschijnlijkheidsbevindingen gelden voor de aangetroffen sporen in plunjebalen 1 en 2. Uit de bemonstering van plunjebaal 1 is een DNA-mengprofiel verkregen (AAMM9016 NL#02) welke het DNA van verdachte bevat. Uit de bemonstering van plunjebaal 2 zijn twee DNA-mengprofielen verkregen (AAMM9015NL#01 en AAMM9015NL#02) welke beide het DNA van verdachte bevatten.

Zoals hiervoor al overwogen, acht de militaire kamer acht niet aannemelijk geworden dat de aanwezigheid van dit DNA-materiaal van verdachte kan worden verklaard door secundaire overdracht.

G. Vuilniszak met vingerafdruk op tape

Bij het verpakken van de blokken cocaïne in de 3 plunjebalen is onder meer gebruik gemaakt van doorzichtige tape. In plunjebaal 2 is een zwarte vuilniszak gevonden met daarin meerdere verpakte blokken. Op de zwarte vuilniszak zat transparante tape. Op de rugzijde van die tape zijn twee dactyloscopische sporen gevonden, die nader zijn onderzocht.

Het spoor met SIN-nummer AAMM9163NL#D01 heeft een zeer grote mate van overeenkomst met de vingerafdruk van verdachte, terwijl onverklaarbare verschillen afwezig zijn. Dit ligt in de lijn der verwachting als het spoor van verdachte afkomstig is.

H. 'Grease' en andere opvallende zaken

Verdachte maakte op Curaçao gebruik van een [voertuig] met kenteken [kenteken] . De in deze auto gevoerde gesprekken zijn afgeluisterd en opgenomen. Zo is ook een gesprek tussen verdachte en [naam 1] op 18 juni 2019 opgenomen.

' [naam 1] : We hebben alles. We hebben NCO overgenomen.

VE: Alles.

[naam 1] : Toen ze verkocht werden, hebben we geprobeerd om ...

VE: Waarom hebben ...

[naam 1] : Grease (fon.)

VE: Waarom hebben ze (niet te verstaan)

[naam 1] : ... ja

VE: Hoe hebben ze het dichtgemaakt?

[naam 1] : Nee die dinges is goed. "Grease (fon.)" (niet te verstaan) ... met rubber kijk hoe ze nemen zo ... "

De pakketten cocaïne in plunjebaal 1 waren deels verpakt in onder andere zwartkleurig, rubberachtig tape of tape voorzien van een olieachtige substantie. De militaire kamer acht het een feit van algemene bekendheid dat cocaïne soms in vet ('grease') wordt verpakt om de geur ervan te maskeren.

Het gesprek tussen verdachte en [naam 1] ging verder:

'VE: 23 zeker. Zondag ga ik weg. Dan euh ... ik kom jou halen hier.

[naam 1] : Euh ik zet jou af?

VE: Jij zet me af. Ik heb die euh ... ik maak deze auto nog een keer schoon.

[naam 1] : En zondag zijn ze al in ... onderweg

VE: Wie?

[naam 1] : Die dingen?

VE: Nee. Woensdag

[naam 1] : Woensdag gaan ze erin?

VE: Woensdag, donderdag

[naam 1] : Maar je zet ze wel, dat ze, dat die kant en ... alles ..

VE: Klaar, klaar zet ik ze, Niemand, niemand weet niets of hoor, hoor niks. Het komt wel helemaal goed. Bon?

[naam 1] : Oké dan. Zondag heb ik die namen voor jou. Dan schrijf ik ze op, met die nummers. Wat je moet bellen.

VE: Ja.

[naam 1] : Wat is ...

VE : En wie is dattu?

[naam 1] : Maakt niet uit...rustig man.

VE: Nee…

[naam 1] : Ik ken mensen alleen (niet te verstaan, [naam 1] en VE praten tegelijkertijd)

VE: Maakt niet uit. Het gaat mij erom dat ik je weet wel, en niet dat ik zo dadelijk (niet te verstaan, VE praat zacht, binnensmonds).

[naam 1] : Nee nee nee

VE: Dan is het zo dadelijk weg, snap je wat ik bedoel?'.

De militaire kamer merkt hierbij op dat de verdachte op zondag 23 juni 2019 per vliegtuig naar Nederland is vertrokken, terwijl de spullen in de zeecontainers zouden gaan op woensdag 26 juni 2019.

Uit onderzoek aan de [telefoon] van verdachte komt naar voren dat verdachte tussen 4 juni 2019 en 29 juni 2019 31 keer een website heeft geraadpleegd met betrekking tot drugs en de onderschepping van cocaïne.

Op 15 juni 2019 zat verdachte met [naam 2] in de auto. Hij vertelde haar dat hij '11.000 gulden' cash heeft en dat hij dat niet kan storten op zijn Nederlandse rekening, omdat mensen daar iets van gaan denken. Op 16 juni 2019 zat verdachte wederom met (onder andere) [naam 2] in de auto. Toen vertelde hij dat hij '3 ton in euro's' heeft en vroeg hij haar hoe hij dat moet investeren. Ook vertelde hij dat hij een half miljoen gulden, mogelijk doelend op dezelfde 3 ton in euro's, heeft en dat hij iets moet doen met zijn geld. Verder heeft getuige [getuige 1] verdachte tijdens een etentje met het hoofd van de afdeling horen zeggen dat hij geld wilde investeren in een woning. Daarbij werd gesproken over bedragen van tussen de vijfenzeventigduizend en honderdduizend euro.

I. PGP-telefoon

Op 1 juli 2018 heeft verdachte geïnformeerd bij de gebruiker van [mobiel nummer] of deze PGP telefoons 'Encro…' kon leveren. Verdachte vroeg naar een vijftal PGP-telefoons voor een periode van 6 maanden. De gebruiker van [mobiel nummer] kon deze telefoons leveren en gaf desgevraagd aan zelf te supporten. Verdachte en de gebruiker van [mobiel nummer] maakten vervolgens een afspraak om elkaar te ontmoeten.

Tijdens de heimelijke doorzoeking op 9 mei 2019 van het gedeelte van de legeringskamer van verdachte dat bij hem in gebruik was, is in een afgesloten PGU kast een telefoon van het merk [merknaam 2] tussen de (korte) broeken gevonden. Dit betrof een PGP telefoon, zijnde een telefoon die kan worden gebruikt om versleutelde berichten mee te versturen.

J. Verklaringen verdachte ongeloofwaardig

De militaire kamer overweegt allereerst dat de verdediging heeft gesteld, maar niet concreet heeft onderbouwd dat anderen buiten weten van verdachte cocaïne hebben gestopt tussen zijn spullen. In het bijzonder is niet onderbouwd aangevoerd dat een dergelijke scenario zelfs maar mogelijk is, gelet op het beveiligingsniveau van de marinebasis. Anders dan verdachte heeft gesteld, volgt uit de verklaringen van de getuige [getuige 4] , getuige [getuige 2] , getuige [getuige 3] en getuige [getuige 1] dat de beveiliging goed was. Ook leidt de militaire kamer uit de hiervoor aangehaalde verklaringen van getuigen [getuige 2] en [getuige 3] af dat het ashok op slot heeft gezeten, terwijl de containers met een pantserslot waren afgesloten. Uit de camerabeelden gericht op de zeecontainers blijkt bovendien dat de containers waarin de plunjebalen en kist met cocaïne zijn gevonden tussen 14 juni 2019 en 28 juni 2019 tussen 17:00 uur en 06:00 uur geen enkele keer zijn geopend. Daarnaast zijn de containers in de weekenden van 15 en 16 juni 2019 en van 22 en 23 juni 2019 geen enkele keer geopend.

De militaire kamer gaat er daarom van uit dat de cocaïne in de plunjebalen en de kist zijn verstopt voordat deze in het ashok zijn geplaatst door verdachte, bijgestaan door [getuige 1] .

De militaire kamer heeft geen enkele aanwijzing aangetroffen dat één of meer onbekenden de cocaïne reeds in de plunjebalen en de kist van verdachte heeft/hebben verstopt voordat verdachte deze heeft verplaatst naar het ashok. Het is ongeloofwaardig dat verdachte dat niet zou hebben bemerkt. De militaire kamer hecht dan ook geen geloof aan de bewering van verdachte dat onbekenden de cocaïne in zijn plunjebalen en kist hebben verstopt.

Ten aanzien van de door verdachte ingeleverde plunjebalen overweegt de militaire kamer als volgt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 'E. De door verdachte ingeleverde bagage' volgt dat de verklaring van verdachte over het aantal ingeleverde plunjebalen niet overeenkomt met de verklaringen van de getuigen [getuige 3] , [getuige 2] en [getuige 1] .

Verdachte heeft tevens inconsistent verklaard over het moment waarop hij hoorde dat er cocaïne was ontdekt in de containers die vanuit de marinebasis op Curaçao naar Nederland zouden worden verscheept. Zo heeft verdachte verklaard dat dit na zijn telefoongesprek met [naam 3] op 29 juni 2019 was (pagina 836). Op 28 juni 2019 had verdachte echter via Facebook Messenger contact met gebruiker [nummer] . Gebruiker [nummer] schreef aan verdachte:

'Politie march iedereen is hier ze hebben alle containers in beslag genomen en vermoeden dst er iemand drugs smokkelt dus alles word nu onder zocht met een politie hond enzo'

Verdachte reageerde hierop onder andere met:

'Dus honden gaan de spullen langs' (pagina 172 en 173).

Uit dit Facebook Messengergesprek volgt derhalve dat verdachte al voorafgaand aan 29 juni 2019 wist van het onderzoek naar cocaïnesmokkel. Verdachte heeft hierover dus niet de waarheid gesproken.

De verklaring van verdachte dat het noemen van grote geldbedragen tegen vrouwen grootspraak was, acht de militaire kamer ook niet geloofwaardig. Verdachte sprak immers ook met het hoofd van zijn afdeling over grote bedragen om te investeren in huizen. De militaire kamer acht evenmin aannemelijk dat het gesprek van verdachte met [naam 1] op 18 juni 2019 ging over het verschepen van shampooflessen. Immers, niet valt in te zien waarom over shampooflessen zo geheimzinnig gedaan moet worden dat niemand daar iets van mag komen te weten. Evenmin zijn tijdens het opsporingsonderzoek shampooflessen aangetroffen, waarvan verdachte heeft verklaard die in de kist te hebben gestopt.

Conclusies militaire kamer

De militaire kamer heeft op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen, zoals hiervoor onder A tot en met J overwogen, de overtuiging dat verdachte opzettelijk cocaïne wilde gaan smokkelen en voorhanden heeft gehad, een en ander zoals ten laste gelegd in feit 1 en in feit 2.

Kort samengevat dragen de navolgende conclusies en omstandigheden in het bijzonder bij aan die overtuiging:

1. het vinden van de cocaïne in de plunjebalen en de kist die alle van verdachte afkomstig zijn, door verdachte gebruikt zijn en door verdachte ingepakt zijn,

2. het aantreffen van de sleutels van de sloten van een van die plunjebalen en van de kist in de woning van de moeder van verdachte,

3. het aantreffen van DNA-materiaal van verdachte:

   • op de plunjebalen 1 en 2 waarin 29 respectievelijk 10 blokken cocaïne zaten,

   • aan de binnenzijde van de camelbag waarin 3 pakketten cocaïne zaten,

   • op het verpakkingsmateriaal van de cocaïne in de camelbag,

4. het gesprek van verdachte met [naam 1] over 'grease' en rubber, in combinatie met de verpakkingswijze van de aangetroffen cocaïne,

5. de vingerafdruk van verdachte op de transparante tape aan de zwarte vuilniszak (SIN AAMM9163NL#D01),

6. de PGP-telefoon in de kast van verdachte, te zamen met door verdachte gevoerde gesprekken over PGP-telefoons,

7. de conclusie dat de cocaïneblokken al in de plunjebalen en de kist van verdachte zaten toen deze spullen naar het ashok werden gebracht,

8. de ongeloofwaardigheid van de verklaringen van verdachte.

Nu de cocaïne door de opsporingsautoriteiten al was ontdekt op Curaçao is geen sprake van een voltooid delict, maar een poging daartoe.

3 BEWEZENVERKLARING

Naar het oordeel van de militaire kamer is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, te weten dat:

1. hij omstreeks de periode van 22 juni 2019 tot en met 27 juni 2019 te Marinebasis Parera te Curaçao ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen, 72,118 kilogram, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, opzettelijk

   • voornoemde cocaïne in plunjebalen en een kist en/of een camelbag, heeft gestopt en/of verpakt en;

   • voornoemde (met cocaïne gevulde) plunjebalen en kist en/of een camelbag op voornoemde Marinebasis heeft opgeslagen en/of heeft laten opslaan en;

   • voornoemde (met cocaïne gevulde) plunjebalen en kist en/of een camelbag ten behoeve van het transport met militaire containers, in legeringsgebouw Korsou, heeft klaar gezet en/of klaar heeft laten zetten en;

   • voornoemde (met cocaïne gevulde) plunjebalen en kist en/of een camelbag naar (militaire) containers heeft laten vervoeren en/of heeft laten brengen en in voornoemde containers heeft laten opslaan;

              terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2. hij omstreeks 22 juni 2019 te Marinebasis Parera te Curaçao opzettelijk aanwezig heeft gehad, 72,118 kilogram, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Voor zover er in de tenlastelegging kennelijke taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die fouten verbeterd. Verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

Wat meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard, is niet bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

4 DE KWALIFICATIE VAN HET BEWEZENVERKLAARDE

Het bewezenverklaarde levert op:

ten aanzien van feit 1:

poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A, van de Opiumwet gegeven verbod;

ten aanzien van feit 2:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.

5 DE STRAFBAARHEID VAN HET FEIT

De feiten zijn strafbaar.

6 DE STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE

Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit.

7 OVERWEGINGEN TEN AANZIEN VAN STRAF EN/OF MAATREGEL

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft geëist dat verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft geen strafmaatverweer gevoerd.

Beoordeling door de rechtbank

De militaire kamer heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon en de omstandigheden van de verdachte zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, waarbij onder meer is gelet op:

• het uittreksel justitiële documentatie, gedateerd 15 mei 2020;

• een voorlichtingsrapportage van Leger des Heils reclassering, gedateerd 14 januari 2020.

De militaire kamer heeft bij de straftoemeting in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte had een grote hoeveelheid cocaïne voorhanden en heeft gepoogd deze cocaïne vanuit Curaçao binnen het grondgebied van Nederland te brengen. Dit zijn op zichzelf al zeer ernstige feiten. Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van harddrugs zoals cocaïne een ernstige bedreiging voor de gezondheid van de gebruikers ervan vormt. Ook zorgen harddrugs maatschappelijk gezien voor veel schade en gaat de handel daarvan vaak direct of indirect gepaard met vele andere vormen van criminaliteit.

Het feit dat verdachte ten tijde van het plegen van deze feiten in dienst was bij de Koninklijke Landmacht en misbruik wilde maken van het vertrouwen van zijn werkgever, maakt alles nog ernstiger. Verdachte was op de hoogte van het 'zero-tolerance' beleid dat binnen Defensie geldt ten aanzien van drugs, maar hij heeft zich hier niets van aangetrokken.

Met zijn handelen heeft verdachte het imago van zowel de Koninklijke Landmacht als Defensie schade toegebracht. Daar komt nog bij dat verdachte voor het naar Nederland smokkelen van de drugs gebruik wilde maken van een distributielijn van Defensie en hiermee misbruik wilde maken van een organisatie die nota bene mede als taak heeft om internationale drugshandel tegen te gaan. Verdachte heeft op deze manier op een ernstige manier misbruik gemaakt van zijn positie en tegelijkertijd het vertrouwen dat in hem gesteld was door Defensie beschaamd. Verdachte heeft kennelijk enkel uit winstbejag besloten deze feiten te plegen en heeft zich hierbij geen rekenschap gegeven van de schade die de samenleving en Defensie in het bijzonder hierdoor zouden kunnen leiden. Dit rekent de militaire kamer hem zwaar aan.

In het voordeel van de verdachte weegt de militaire kamer mee dat hij niet eerder voor druggerelateerde feiten is veroordeeld.

De reclassering kan het recidiverisico niet inschatten en adviseert een straf op te leggen zonder bijzondere voorwaarden.

Gelet op het voorgaande acht de militaire kamer slechts een langdurige gevangenisstraf passend en geboden. De militaire kamer zal aan verdachte een gevangenisstraf opleggen die hoger is dan geëist door de officier van justitie. De militaire kamer is van oordeel dat de strafeis van de officier justitie onvoldoende rekening houdt met de grote hoeveelheid cocaïne en de schandelijke manier waarop verdachte misbruik heeft gemaakt van zijn positie als Nederlandse militair op Curaçao.

8 DE TOEGEPASTE WETTELIJKE BEPALINGEN

De beslissing is gegrond op de artikelen 45 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet.

9 DE BESLISSING

De meervoudige militaire kamer:

• verklaart bewezen dat verdachte het tenlastegelegde, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan;

• verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;

• verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert de strafbare feiten zoals vermeld onder punt 4;

• verklaart verdachte hiervoor strafbaar;

• veroordeelt verdachte wegens het bewezenverklaarde tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) jaren;

• beveelt overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht dat de tijd, door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, geheel in mindering zal worden gebracht.

Naschrift

1. Bij de totstandkoming van de Algemene wet op het binnentreden is al gesproken over wanneer iets als een woning is te beschouwen. In de Memorie van Toelichting bij die wet, kan worden gewezen op het volgende: "Of een ruimte een woning is, wordt niet zonder meer bepaald door uiterlijke kenmerken zoals de bouw en de aanwezigheid van een bed en ander huisraad, maar ook door de daaraan werkelijk gegeven bestemming.' (Kamerstukken II 1984-85, 19 073, nr. 3, p. 20-21.) De regering heeft de afbakening uiteindelijk aan de rechter willen laten. 'Wij zijn van oordeel dat het onverstandig zou zijn om het begrip woning in een wettelijke bepaling in dit wetsvoorstel nader te definiëren. Zo'n omschrijving zou óf globaal zijn en daardoor nauwelijks toegevoegde waarde hebben óf juist specifiek, waardoor het risico zou kunnen ontstaan dat de omschrijving naar achteraf moet worden vastgesteld te eng of te ruim is. Wij zijn van mening dat het begrip woning voldoende houvast biedt. De rechter kan zo nodig - afhankelijk van de concrete omstandigheden op dat moment - vaststellen of er al dan niet sprake is geweest van binnentreden in een woning." (Kamerstukken II 1988-89, 19 073, nr. 5, p. 12.)

2. De Hoge Raad heeft zich bijna dertig jaar geleden al gebogen over de vraag of een legeringskamer een woning was. In zijn arrest van 26 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:2 en MRT 1991, p. 153 e.v., oordeelde de Hoge Raad dat dit niet het geval was. In de strafzaak die uiteindelijk leidde tot dat arrest, werd een militair verdacht van rijden onder invloed. Opsporingsambtenaren stapten zonder machtiging van de rechter-commissaris de legeringskamer op Vliegkamp De Kooij binnen waar de verdachte met twee andere militairen sliep. De raadsman van de verdachte stelde dat sprake was van binnentreden van een woning. Nu de opsporingsambtenaren geen machtiging tot binnentreden hadden verkregen, was de aanhouding van de verdachte onrechtmatig. Het Hoog Militair Gerechtshof (HMG) ging – net als de Permanente Krijgsraad Nederland voor de Zeemacht – niet mee in dit betoog. 'Voorts deelt het Hof niet de zienswijze van de raadsman, dat onderhavig slaapvertrek in het legeringsgebouw een woning is (…). Op de bedoelde kamer zijn militairen, die de nacht niet thuis in hun woning kunnen door brengen, gelegerd in die zin, dat zij daar onder verantwoordelijkheid van het militair gezag hun kleding en uitrusting (kunnen) opbergen en de nacht (kunnen) doorbrengen. Op grond van het gestelde in artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering mochten de opsporingsambtenaren deze ruimte betreden.' De Hoge Raad accordeert de motivering van het HMG kort en stellig: 'Op voormelde gronden heeft het Hof zonder miskenning van het recht kunnen oordelen dat het onderhavige vertrek geen woning is (…).'

3. Advocaat-generaal Fokkens onderschrijft het oordeel van het HMG. In zijn conclusie, ECLI:NL:PHR:1991:13, overweegt hij (in de punten 4 en 5) het volgende:
   '4. Er is veel geschreven over de vraag wat onder een ,,woning' moet worden verstaan. Ik volsta met te verwijzen naar de dissertatie van P. A. M. Mevis, Binnen zonder kloppen?, die op p. 3-16 de verschillende omschrijvingen en daarbij gehanteerde criteria bespreekt. M.i. geeft de M.v.T. op het ontwerp van de Algemene wet op het binnentreden (TK 19073, p. 20) een juiste omschrijving van het recht dat bij de onschendbaarheid van de woning in het geding is:
   Over het begrip woning valt het volgende op te merken. Het grondrecht van de onschendbaarheid van de woning beschermt de huisvrede, dat wil zeggen het ongestoord verblijf in een ruimte die tot exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen ingericht en bestemd is. Het huisrecht strekt tot bescherming van dit ongestoorde gebruik van de woning, en dus niet tot bescherming van de eigendom of de huur daarvan;
   Om vervolgens bij een bespreking van de betekenis die deze strekking van het huisrecht heeft voor het antwoord op de vraag of een bepaalde ruimte als woning moet worden beschouwd nog op te merken:
   Bevindt zich in een bedrijfsruimte een rustplaats, dan behoeft deze geen woning te zijn. Aan kajuiten en roeven in een schip kan bij voorbeeld het voor een woning vereiste private karakter ontbreken (vgl. de memorie van antwoord inzake de Visserijwet 1963, Bijl. Hand. 111962-1963, 6560, nr. 5, blz. 7), omdat een aantal personen, die niet te zamen een huishouding vormen, afwisselend of tegelijkertijd de ruimte als slaapplaats gebruiken, zonder dat zij deze plaats tot hun woning willen maken.
   5. Het Hof stelt vast dat:
   - de kamer bestemd is voor de legering van verschillende militairen tegelijkertijd;
   - de militairen die in de kamer in het legeringsgebouw vertoeven, elders hun gebruikelijke woning hebben;
   - de militairen aldaar hun kleding en uitrusting (kunnen) opbergen onder verantwoordelijkheid van het militair gezag;
   - de militairen aldaar onder verantwoordelijkheid van het militair gezag, voor zover zij de nacht niet thuis kunnen doorbrengen, overnachten.
   Uit deze omstandigheden kon het Hof concluderen dat het betreffende slaapvertrek niet als een woning in de zin van art. 120 e.v. Sv moet worden aangemerkt (vgl. ook HR NJ 86, 349; cel is geen woning; idem: ECRM, zie Frowein/Peukert, MenschenRechts Konvention, p. 209, nr. 32).
   Dit oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting (vgl. ook de hierboven geciteerde M.v.T. op de Wet binnentreden), is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige vanwege zijn verwevenheid met omstandigheden van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden beoordeeld.'

4. Ruim tien jaar geleden werd ik geplaatst als officier toegevoegd van de verbindingsofficier krijgsmacht bij het openbaar ministerie in Arnhem. Het viel me al snel op dat de officier van justitie voor het doorzoeken van een legeringskamer standaard om een machtiging van de rechter-commissaris verzocht. Deze machtiging werd, uiteraard als aan de vereisten daarvoor werd voldaan, ook door de rechter-commissaris verleend. Op mijn vraag waarom dat indachtig het hiervoor besproken arrest werd gedaan, kwam als antwoord: 'dat arrest is niet meer van deze tijd.' Destijds, maar ook nu, vraag ik me af of die redenering niet te kort door de bocht is. Natuurlijk zijn er argumenten aan te voeren waarom een legeringskamer een woning (in de zin van artikel 12 van de Grondwet) is. In de Memorie van Toelichting bij de (inmiddels al weer ingetrokken) Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 overwoog de regering zonder reservering dat 'legeringskamers in kazernes' met een woning vergelijkbare ruimten zijn (Kamerstukken II 1997-98, 25877, nr. 3, p. 36). Helaas heeft de regering deze stelling niet gemotiveerd, en verderop in dezelfde toelichting klonk het overigens al beduidend voorzichtiger: 'Voor de betekenis van het begrip 'woning' sluiten wij aan bij hetgeen daaromtrent is gesteld bij de behandeling van de Algemene wet op het binnentreden (Kamerstukken II 1984/1985, 19073, nr. 3, p 20-21). Of een ruimte een woning is, wordt niet alleen bepaald door uiterlijke kenmerken zoals de bouw en de aanwezigheid van een bed en ander huisraad, maar ook door de daaraan werkelijk gegeven bestemming. Zo kan in een tent, caravan of barak een woning zijn ingericht. Ook een hotelkamer kan als woning gelden. Dit geldt ook voor de legeringskamer van een militair op een kazerneterrein (Kamerstukken II 1997-98, 25877, nr. 3, p. 92).' Ook buiten defensieterreinen speelt deze discussie. Zo oordeelde bijvoorbeeld de rechtbank Den Haag in 2003 – helaas ook verder niet gemotiveerd – dat een kamer in een onderzoekscentrum (voor asielzoekers) ook als een woning moet worden beschouwd (Rb Den Haag 29 augustus 2003, ECLI:NL:RBSGR:2003:AN7313).

5. In het hierboven onder 3. weergegeven deel van de conclusie van de advocaat-generaal in die zaak zijn de geformuleerde criteria puntsgewijs weergegeven. Als ook anno 2020 van eenzelfde situatie sprake is, zie ik eerlijk gezegd niet zo goed in waarom het arrest van de Hoge Raad uit de tijd zou zijn. Interessant wordt het wat mij betreft wel als zich een situatie voordoet waarin niet aan alle vier criteria wordt voldaan. Daarbij zijn mijns inziens met name de eerste twee criteria interessant. Stel dat het een legeringskamer betreft waarop slechts een militair is gelegerd? Of stel dat een van de gelegerde militairen niet elders een woning heeft? Defensie staat in principe niet toe dat militairen permanent een legeringskamer bewonen en zich bij de gemeente (in de basisregistratie personen) op het kazerneadres laten inschrijven. Toch zijn me wel enkele gevallen bekend van militairen die toch oogluikend toestemming van een commandant kregen om enkele maanden op de kazerne te wonen, omdat hun huwelijk op de klippen was gelopen en ze thuis niet meer welkom waren. Wat als dan een legeringskamer wordt binnengetreden of doorzocht?

6. De staande praktijk van het openbaar ministerie om ook bij de doorzoeking van legeringskamers een machtiging van de rechter-commissaris te vragen, is alleen al vanuit het idee better safe than sorry wel te begrijpen. Maar als een legeringskamer in principe altijd ook als een woning moet worden gezien, dan heeft dat ook buiten het strafrecht consequenties. In dat geval zal voor het binnentreden van een legeringskamer op grond van de Algemene wet op het binnentreden een machtiging zijn vereist. In artikel 3, tweede lid, van die wet staat dat voor zover de wet niet anders bepaalt, de burgemeester bevoegd is tot het geven van een machtiging tot binnentreden in een woning gelegen binnen zijn gemeente. Dat betekent dat voor iedere kamerinspectie die op een kazerne wordt gehouden, zeker als die onaangekondigd is, een commandant eerst een machtiging tot binnentreden dient te vragen van de burgemeester. Of dat een heel wenselijke situatie is, vraag ik me af.

7. Tegen het vonnis waarbij dit naschrift is geschreven, is inmiddels hoger beroep ingesteld. Mogelijk ziet de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aanleiding om op het punt in te gaan of een legeringskamer een woning is. Voor de praktijk zou een oordeel over die vraag goed zijn.

A.F.V.

Opmerking van de redactie

Tegen bovengenoemd vonnis is hoger beroep ingesteld. Het vonnis staat dus nog niet in rechte vast. Echter, gezien de actualiteit en het belang van het vonnis, meent de redactie dat publicatie op dit moment al op haar plaats is. Indien de uitspraak in hoger beroep of in cassatieberoep daar aanleiding toe geeft zal daar uiteraard in een volgende aflevering van het MRT aandacht aan worden besteed.

De bestuursrechtelijke aanwijzing van het operatiegebied

Bestuursrechtspraak

Rechtbank Den Haag

Uitspraak van 26 mei 2020

ECLI:NL:RBDHA:2020:5586 (opgenomen zonder bijlage)

Rechter: mr. R.H. Smits

De bestuursrechtelijke aanwijzing van het operatiegebied

Op 26 mei 2020 deed de Rechtbank Den Haag (hierna: rechtbank) uitspraak in een zaak van een adjudant aan wie een toelage was toegekend op grond van de Regeling vergoeding voor overwerk, onregelmatigheid, beschikbaarheid en bereikbaarheid (VROB). Hij kreeg deze toelage voor de ondersteunende werkzaamheden die hij had verricht vanaf de Benedenwindse Eilanden ten behoeve van humanitaire noodhulpverlening aan de Bovenwindse Eilanden na de orkanen Irma en Maria in 2017. De adjudant meende dat hem een toelage had moeten worden toegekend op grond van de Regeling voorzieningen bij vredes- en humanitaire operaties (VVHO). Toekenning van voorzieningen uit de VVHO is verbonden aan inzet 'binnen het operatiegebied'. De aanwijzing van het operatiegebied, bestaande uit de Bovenwindse Eilanden en het eiland Dominica, was in eerste instantie onbevoegd gedaan. De CDS, die daartoe bevoegd is, heeft deze aanwijzing nadien bekrachtigd. Nu de bekrachtiging van de CDS heeft plaatsgevonden voordat het bestreden besluit werd genomen, oordeelde de rechtbank dat sprake is van een bevoegdelijk gedane aanwijzing van het operatiegebied. De adjudant stelde dat het operatiegebied ten onrechte beperkt zou zijn tot de Bovenwindse eilanden en Dominica. De rechtbank heeft het aanwijzingsbesluit van het operatiegebied getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daartoe overwoog de rechtbank dat een aanwijzingsbesluit van een operatiegebied zelf niet van regelgevende aard is en dus geen algemeen verbindend voorschrift (avv) is. Op basis van de door de CDS aangevoerde overwegingen oordeelde de rechtbank dat het aanwijzingsbesluit afdoende inzichtelijk was geworden en deugdelijk was gemotiveerd. Nu de adjudant was ingezet buiten het operatiegebied, komt hij in aanmerking voor een VROB-toelage en niet voor de VVHO-toelage.

Daarnaast oordeelde de rechtbank dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in de bezwaarfase en in de rechterlijke fase niet is overschreden. Naar vaste jurisprudentie is de redelijke termijn voor de bezwaarfase een half jaar en de beroepsfase anderhalf jaar. De ingewikkeldheid van de zaak en de invloed van belanghebbende en/of diens gemachtigde op de duur van het proces kunnen aanleiding vormen voor een verlenging van die redelijke termijn. De adjudant heeft per e-mailbericht ingestemd met aanhouding van het bezwaar in afwachting van het overleg met de bonden en zijn schriftelijke reactie daarop naar het bevoegd gezag toe. Deze periode besloeg ruim vijf maanden op een tijdsverloop van in totaal 11 maanden in de bezwaarfase. De rechtbank ziet hierin bijzondere omstandigheden voor een verlenging van de redelijke termijn met zes maanden, met als gevolg dat de redelijke termijn in de bezwaarfase niet is overschreden. De behandeling van het beroep heeft een jaar en ruim vijf maanden geduurd, waarmee de redelijke termijn voor de rechterlijke fase niet is overschreden.

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 18/7829

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 mei 2020 in de zaak tussen

[eiser] , te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: mr. M.J. de Haas),

en

de staatssecretaris van Defensie, verweerder

(gemachtigde: mr. C.E. Lamberti).

Procesverloop

Bij (het besluit dat ten grondslag ligt aan de) salarisstrook van 14 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een toelage toegekend.

Bij besluit van 19 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2020.

De zaken SGR 18/8041 MAW, SGR 18/7828 MAW, SGR 18/8017 MAW, SGR 18/8043 MAW, SGR 19/432 MAW en SGR 18/7829 MAW zijn ter zitting gevoegd behandeld.

In deze zaken wordt afzonderlijk uitspraak gedaan. De eisers in de zaken SGR 18/7828 MAW en SGR 18/8043 MAW zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. De overige eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1.1. Aan eiser, adjudant-onderofficier bij het Commando Zeestrijdkrachten (CZSK), is bij het primaire besluit een toelage toegekend op grond van de Regeling vergoeding voor overwerk, onregelmatigheid, beschikbaarheid en bereikbaarheid (VROB) over de periode 17 september 2017 tot 17 oktober 2017.
Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit, hij meent dat een toelage had moeten worden toegekend op grond van de Regeling Voorzieningen bij Vredes- en Humanitaire Operaties (VVHO).

1.2. Orkaan Irma heeft op 6 september 2017 grote schade aangericht op de Bovenwindse Eilanden Saba, Sint Eustatius en Sint Maarten. Orkaan Maria heeft niet lang daarna grote schade aangericht op het eiland Dominica. Op verzoek van de lokale autoriteiten is onder leiding van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) een noodhulp-operatie opgestart waarbij onder andere het ministerie van Defensie humanitaire hulpverlening heeft verricht en ondersteuning heeft verleend bij het herstellen en het handhaven van de openbare orde. Naast de inzet op de Bovenwindse Eilanden heeft defensiepersoneel ook werkzaamheden verricht ten behoeve van het voorbereiden, plannen en ondersteunen van de hulpverlening vanaf onder andere de Benedenwindse Eilanden.
       2. Bij het bestreden besluit is het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Daaraan is ten grondslag gelegd dat eiser behoort tot de groep militairen die vanaf de Benedenwindse Eilanden ondersteunende werkzaamheden heeft verricht, welke werkzaamheden zijn aangemerkt als bijzondere inzet in de zin van de VROB. Hij is niet werkzaam geweest in het aangewezen operatiegebied in de zin van de VVHO, te weten de Bovenwindse Eilanden en Dominica. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet, omdat er geen sprake is van gelijke gevallen. Bij de door eiser genoemde twee collega's die zijn ingezet op Martinique, was sprake van inzet in het operatiegebied. Voor zover Martinique niet valt binnen het operatiegebied, is sprake van een fout die niet behoeft te worden herhaald. Voor toepassing van de hardheidsclausule op grond van artikel 15 van de VVHO ziet verweerder geen aanleiding.

3.1. Eiser kan zich niet vinden in het bestreden besluit op, voor zover van belang, hierna te bespreken gronden.

3.2. Bij brief van 12 december 2019 heeft eiser bij de rechtbank een verzoek om schadevergoeding ingediend wegens overschrijding van de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

        Het bestreden besluit

        4. Het juridisch kader is opgenomen in een bijlage. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak.

5.1. Niet in geschil is dat eiser is ingezet in het kader van voornoemde operatie en dat hij ondersteunende werkzaamheden heeft verricht vanaf de Benedenwindse Eilanden en evenmin is in geschil de door verweerder vastgestelde periode waarin eiser die werkzaamheden heeft verricht.

5.2. Eiser heeft aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met de Nota Leidraad CDS 'voorzieningen bij inzet buiten Nederland' van de Commandant der Strijdkrachten (CDS) van 30 januari 2017 (de Leidraad).
De rechtbank stelt vast dat, gelet op de Vervolg Leidraad van 24 februari 2017, de in de Leidraad neergelegde systematiek dient te worden toegepast. De rechtbank volgt het standpunt van verweerder dat de Leidraad een hulpmiddel is. Het betreft labeling van inzet en koppeling van voorzieningen met daarnaast een globaal beoordelingskader, bedoeld als interne instructie bij de beoordeling of de voorzieningen uit de regelingen VROB, VVHO of VBD van toepassing zijn. Hiermee wordt een werkwijze toegelicht. Naar het oordeel van de rechtbank kan een interne instructie niet afdoen aan de criteria in de wettelijke regeling over de voorzieningen. Anders dan eiser meent, kan uit het antwoord bij de sommige vragen van het stroomschema in de Leidraad alleen worden afgeleid welke regeling van toepassing zou kunnen zijn. Voor zover het stroomschema leidt tot toepasselijkheid van de VVHO, betekent dit nog niet dat een aanspraak op een VVHO-toelage als een gegeven moet worden beschouwd. Daartoe zijn de wettelijke regeling en op basis daarvan genomen besluiten bepalend.

5.3. In artikel 3 van de VVHO is de aanvang, het einde en de duur van de aanspraak op voorzieningen verbonden aan inzet binnen het operatiegebied. Het operatiegebied wordt, gelet op artikel 1, aanhef en onder d, van de VVHO, bepaald door de CDS. Ook in de CDS-aanwijzing A-101 van 18 december 2007 is aangegeven dat bij toekenning van een toelage ingevolge de VVHO of VROB de inzet binnen het operatiegebied bepalend is. De rechtbank overweegt dat het Operatiebevel van 7 september 2017 geen aanwijzing bevat van het operatiegebied, maar daarin is wel vermeld dat militaire bijstand zal worden gegeven op de Bovenwindse Eilanden Saba, Sint Eustatius en Sint Maarten. Voorts zijn, zoals vermeld in de Leidraad, in het Operatiebevel de (financiële) voorzieningen toegevoegd, waarbij expliciet is vermeld dat de inzet van al het personeel wordt gezien als bijzondere inzet als bedoeld in de VROB.
In de Nota Bijzondere inzet in het kader van noodhulp Bovenwindse Eilanden en Dominica van 12 oktober 2017 (BS2017030893), ondertekend door de Hoofddirecteur personeel, namens de Minister van Defensie, is als operatiegebied de Bovenwindse Eilanden en Dominica aangewezen. In deze Nota van 12 oktober 2017 zijn voorts de financiële en materiële aanspraken nader vastgesteld, in die zin dat voor inzet in het operatiegebied de VVHO van toepassing is en dat inzet buiten het operatiegebied wordt beschouwd als bijzondere inzet als bedoeld in de VROB. In de Ministeriële regeling van 12 oktober 2017 (BS2017030890) is, onder meer, vermeld dat de operatie 'Noodhulp Bovenwindse Eilanden en Dominica' is toegevoegd aan tabel 4, met ingang van 6 september 2017. De rechtbank stelt vast dat, gelet op de wijzigingen van de VVHO zoals vermeld op www.overheid.nl, deze wijziging van tabel 4 en de publicatie daarvan in de Staatscourant (Stcrt.) niet lijkt te hebben plaatsgevonden. Bij ministeriële regeling van 17 juli 2018 (BS2018014032) is voornoemde operatie toegevoegd aan tabel 4, met ingang van 1 september 2017. De publicatie daarvan heeft plaatsgevonden in Stcrt. 2018, nr. 51150, van 13 september 2018.
De rechtbank stelt vast dat de aanwijzing van de Bovenwindse Eilanden als het operatiegebied in de Nota van 12 oktober 2017 dateert van voor het primaire besluit maar niet ondertekend is door het tot aanwijzing bevoegde orgaan, te weten de CDS. Echter blijkt uit de Nota 'Operatiegebied hulpoperatie Irma' van de CDS van 13 juli 2018, dat de CDS verklaart dat de Nota van 12 oktober 2017 en de Ministeriële regeling van die datum in nauwe samenspraak met zijn Directie Operaties en met zijn instemming tot stand zijn gekomen. Voor zover nodig bekrachtigt de CDS de aanwijzing van het operatiegebied. Hoewel dit niet de schoonheidsprijs verdient, is de rechtbank van oordeel dat, gelet op deze verklaring van de CDS, die dateert van voor de datum van het bestreden besluit, ten tijde van het bestreden besluit sprake was van een bevoegdelijk gedane aanwijzing de Bovenwindse Eilanden als operatiegebied als gevolg waarvan de aanspraak op toepassing van het VVHO is beperkt tot diegenen die binnen dat operatiegebied worden ingezet.
Dat de toevoeging van onderhavige operatie aan tabel 4 van het VVHO met ingang van 1 september 2017 pas is geformaliseerd door de op 13 september 2018 gepubliceerde Ministeriële regeling verdient evenmin de schoonheidsprijs maar doet hier niet aan af. Ook de publicatie van deze wijziging heeft plaatsgevonden voor het bestreden besluit en daarover was ook reeds op 12 oktober 2017 beslist.

5.4.1. Eiser stelt dat het operatiegebied ten onrechte is beperkt tot de Bovenwindse Eilanden en Dominica, dat die keuze niet inzichtelijk is gemaakt en dat Curaçao en Aruba ook onder de reikwijdte van het operatiegebied hadden moeten worden gebracht.

5.4.2. De rechtbank stelt vast dat de aanwijzing van een operatiegebied als zodanig geen onderdeel uitmaakt van de VVHO. De rechtbank merkt daarbij op dat de toevoeging van een operatie aan tabel 4 van het VVHO (overzicht humanitaire operaties) niet mede de aanwijzing van het operatiegebied inhoudt. Daartoe is een aanwijzingsbesluit van de CDS vereist. Met de aanwijzing door de CDS van het operatiegebied als bedoeld in de VVHO wordt de toepassing van de VVHO nader naar plaats bepaald. Dit aanwijzingsbesluit is zelf niet van regelgevende aard en is dus geen algemeen verbindend voorschrift (avv). Voor de aanwijzing van het operatiegebied zijn in de VVHO geen nadere criteria opgenomen, behalve dat dit verband houdt met de als operatie aangemerkte daadwerkelijke militaire inzet. Het voorgaande maakt dat er geen belemmering is om de aanwijzing van het operatiegebied te toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het willekeursbeginsel. Vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 juni 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:2068).

5.4.3. De rechtbank overweegt dat de motivering van de aanwijzing van het operatiegebied gaandeweg inzichtelijk is geworden. In verweerders reactie op het bezwaar van eiser is uiteengezet dat de aanwijzing van het operatiegebied later tot stand is gekomen, omdat snelle inzet aan de orde was. Verweerder heeft vermeld dat sprake is van een reëel onderscheid met betrekking tot de ligging, de militaire inzet en de omstandigheden tussen de Bovenwindse Eilanden en Dominica enerzijds en de Benedenwindse Eilanden anderzijds. De afstand tussen deze gebieden bedraagt globaal 1000 kilometer. Op de Bovenwindse Eilanden vond de daadwerkelijke humanitaire hulpverlening plaats en de werk- en leefomstandigheden waren totaal anders. In het bestreden besluit is vermeld dat de werkzaamheden binnen het operatiegebied een ander karakter hadden dan de ondersteunende werkzaamheden buiten het operatiegebied. De inzet op de Bovenwindse Eilanden betrof het herstellen en handhaven van de openbare orde. De inzet op de Benedenwindse Eilanden betrof de ondersteuning van de inzet op de Bovenwindse Eilanden, zoals onder meer voorbereiding en planning. In het verweerschrift heeft verweerder toegelicht dat het gebruikelijk is dat ondersteunend personeel zich niet in het operatiegebied bevindt. Daartoe is ter illustratie verwezen naar de missie in Libië en de operatie met betrekking tot de piraterijbestrijding rondom Somalië. Verweerder heeft voorts uiteengezet dat men bij orkaan Irma voor een voldongen feit werd geplaatst en dat reactief is gehandeld. Het operatiegebied is vastgesteld nadat de orkaan al aan land was gekomen en duidelijk was waar de schade was ontstaan en hulp nodig was.
De rechtbank is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat de aanwijzing afdoende inzichtelijk is geworden en deugdelijk is gemotiveerd. De rechtbank ziet, gelet op de verschillen in de omstandigheden, geen aanleiding voor het oordeel dat de aanwijzing van het operatiegebied te beperkt is geweest. Het standpunt van eiser dat in verband met orkaan Dorian wel is bepaald dat Curaçao en Aruba tot het operatiegebied behoorden, waardoor het personeel dat vergelijkbare hulp heeft geboden wel aanspraak heeft gehad op de VVHO-toelage, kan hier niet aan afdoen. Het operatiegebied bij Dorian is vastgelegd in een kaart bij de Nota FRAGO nr. 001 Bijlage B-2 bij Operatie Aanwijzing Inzet Bahama's na Orkaan Dorian van 10 september 2019 (BS2019017489). Verweerder heeft afdoende toegelicht dat bij Dorian het handelen meer preventief is geweest. De locatie waar die orkaan aan land zou komen was ten tijde van het vaststellen van het operatiegebied nog niet bekend, waardoor een groter operatiegebied is bepaald.

5.4.4. Het standpunt van eiser dat moet worden uitgegaan van het begrip Operatiegebied (Area of Operation) in voorschrift VS 2 – 7200 (Militair woordenboek Koninklijke Landmacht) kan niet worden gevolgd, nu dit voorschrift niet meer geldt. Dit is vervangen door het Handboek militaire begrippen land, waarin de term operatiegebied, volgens verweerder, niet meer is gedefinieerd. Eiser heeft dit niet weersproken.

5.5. Uit het voorgaande volgt dat de aanwijzing van het operatiegebied niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

5.6. Eiser heeft een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Hij heeft verwezen naar twee collega's die tijdens Irma op Martinique werkzaam zijn geweest als tolk. Zij hebben wel een VVHO-toelage gekregen.
De rechtbank is, anders dan verweerder primair heeft gesteld, van oordeel dat Martinique niet tot het operatiegebied behoort. Het operatiegebied ziet specifiek op met name genoemde eilanden. Wel volgt de rechtbank het subsidiaire standpunt van verweerder dat in dat geval ten onrechte aan deze twee collega's een VVHO-toelage is toegekend. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een bestuursorgaan gemaakte fouten moet herhalen. Zie de uitspraak van de Raad van 1 november 2018 (ECLI:N:CRVB:2018:3462).
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

6. Dat betekent dat eiser, nu hij werkzaamheden heeft verricht buiten het operatiegebied, niet in aanmerking komt voor een VVHO-toelage. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen beslissen geen toepassing te geven aan de hardheidsclausule in artikel 15 van de VVHO. Dat eiser gedurende een maand zeer lange werkdagen heeft gemaakt, waarin hij onder grote druk heeft moeten werken, maakt niet dat sprake is van een zodanig schrijnende situatie die leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard. De rechtbank overweegt dat verweerder in het bestreden besluit niet is voorbijgegaan aan de werkomstandigheden en inzet van eiser. Verweerder heeft uitdrukkelijk zijn waardering en respect uitgesproken voor de werkzaamheden die eiser heeft verricht ter ondersteuning van de noodhulp-operatie.

7. Eiser heeft aangevoerd dat het geschil over de toe te kennen toelage kennelijk onderwerp van collectief overleg is. Ter zitting heeft eiser meegedeeld dat bij het collectief overleg de discussie over de toekenning van de VVHO-toelage is verzand en dat nog in algemene zin wordt gedebatteerd over hoe het voorzieningenstelsel is ingericht. De rechtbank ziet, gelet hierop, geen aanleiding deze grond verder in beschouwing te nemen.

8. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat verweerder eiser op goede gronden een toelage op grond van de VROB heeft toegekend. Het beroep is ongegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

         Beroep op de redelijke termijn

10.1. Of de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat daarbij van belang zijn de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van eiser gedurende de hele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van eiser.

10.2. Het is vaste rechtspraak dat de redelijke termijn voor een procedure bij een bestuursorgaan en de rechtbank in beginsel twee jaar is, waarbij de termijn voor de bezwaarfase een half jaar en voor de beroepsfase anderhalf jaar is (zie ook de uitspraak van de Raad van 21 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3335 en het (overzichts)arrest van de Hoge Raad (HR) van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252).

10.3. Uit het overzichtsarrest (punt 3.5.1) volgt dat bedoelde termijn van twee jaar, die gehanteerd moet worden als uitgangspunt, geldt behoudens bijzondere omstandigheden
als bedoeld in het arrest BNB 2005/337 (onderdeel 4.5). Tot de bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen zijn voor verlenging van meerbedoelde termijn, worden onder meer gerekend:
a. de ingewikkeldheid van de zaak, die bijvoorbeeld kan zijn gelegen in de aard en omvang van de (fiscale) problematiek, de omvang van het verrichte onderzoek, alsmede in de verknochtheid van de zaak met andere zaken betreffende dezelfde of andere belastingplichtige(n); en
b. de invloed van de belanghebbende en/of diens gemachtigde op de duur van het proces, bijvoorbeeld door het doen van herhaalde verzoeken om verlenging van gestelde termijnen of om uitstel voor (het voldoen aan) uitnodigingen of oproepingen.
Naar aanleiding van hetgeen hiervoor in 3.5.1. onder b is overwogen, is in punt 3.6.1. overwogen dat het opmerking verdient dat in de termijnen die de HR als uitgangspunt heeft geformuleerd, rekening is gehouden met de omstandigheid dat in een niet onaanzienlijk deel van de gevallen aan partijen vier weken de tijd wordt gegund voor herstel van eventuele verzuimen in hun bezwaar- of beroepschrift, en dat het ook niet ongebruikelijk is dat aan partijen vier weken uitstel wordt verleend voor het indienen van nadere processtukken. Van het tijdsverloop dat daarmee gemoeid is, kan niet worden gezegd dat het wordt veroorzaakt door een bijzondere omstandigheid (zie het arrest BNB 2014/200).

10.4. Voor het voorliggende geval betekent dit het volgende. De redelijke termijn is aangevangen op de dag van ontvangst van het bezwaarschrift, te weten 14 december 2017, Vanaf deze datum tot aan de datum van deze uitspraak zijn 2 jaar en ruim vijf maanden verstreken.

10.5. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling van het bezwaar door verweerder vanaf de ontvangst van het bezwaar tot het bestreden besluit afgerond 11 maanden geduurd. Bij e-mailbericht van 4 april 2018 heeft eiser ingestemd met het voorstel van verweerder om de behandeling van het bezwaar aan te houden in afwachting van het overleg met de bonden. Bij e-mailbericht van 14 augustus 2018 heeft eiser ingestemd met het aanhouden van het bezwaar onder opschorting van de beslistermijn totdat verweerder een schriftelijke reactie heeft ontvangen van eiser, uiterlijk tot 13 september 2018. Deze reactie is bij e-mailbericht van 12 september 2018 ingediend. Dit rechtvaardigt een langere behandelingsduur door verweerder, nu geen sprake is van de gebruikelijke uitsteltermijnen. De rechtbank vindt dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan de periode van 4 april 2018 tot en met 12 september 2018 (ruim vijf maanden) niet voor rekening van verweerder dient te komen. De redelijke termijn in de bezwaarfase dient derhalve met afgerond zes maanden te worden verlengd. Uit het vorenstaande volgt dat de redelijke termijn in de bezwaarfase niet is overschreden.
De behandeling door de rechtbank heeft vanaf de ontvangst door de rechtbank op 29 november 2018 van het beroepschrift van eiser tot de datum van deze uitspraak een jaar en ruim vijf maanden geduurd. De redelijke termijn in de rechterlijke fase is daarmee niet overschreden.

11. Het verzoek om schadevergoeding dient te worden afgewezen.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

 

Beslissing

De rechtbank

• verklaart het beroep ongegrond;

• wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade af.

Naschrift

Door luitenant-kolonel mr. P. Folwaij-Verkroost

Vast staat dat de adjudant ondersteunende werkzaamheden heeft verricht vanaf de Benedenwindse Eilanden van 17 september 2017 tot 17 oktober 2017. Die ondersteunende werkzaamheden zijn aangemerkt als bijzondere inzet in het kader van de VROB en daar is de adjudant het niet mee eens. Hij meent dat de Benedenwindse Eilanden ook deel uit hadden moeten maken van het operatiegebied met als gevolg een VVHO-toelage, die grofweg het dubbele is van de VROB-toelage. De adjudant stelt dat de motivering van het aanwijzingsbesluit niet inzichtelijk is gemaakt en meent dat voor het begrip 'operatiegebied' moet worden uitgegaan van het Militair woordenboek Koninklijke Landmacht (VS 2-7200), dat echter al geruime tijd geleden is ingetrokken.

Het operatiegebied als bedoeld in de VVHO is het door de CDS aangegeven gebied waarbinnen de operatie wordt uitgevoerd (artikel 1, aanhef en onder d van de VVHO). Nu de rechtbank, weliswaar met een kritische noot omtrent de daarbij gevolgde procedure, oordeelde dat het operatiegebied bevoegdelijk was aangewezen, kwam de inhoudelijke toetsing aan de orde. De aanwijzing van een operatiegebied als zodanig maakt geen onderdeel uit van de VVHO, maar geschiedt middels een separaat aanwijzingsbesluit van de CDS. Van belang daarbij is of het aanwijzingsbesluit als een avv is aan te merken. Naar vaste jurisprudentie 1 leidt een rechtstreekse actie tegen een avv bij de burgerlijke rechter tot niet-ontvankelijkheid. In het bestuursrecht is een direct beroep tegen een avv of een beleidsregel ook niet mogelijk (artikel 8:3, eerste lid onder a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Wel kan bij een geschil over een besluit dat op grond van een avv is genomen, de vraag worden opgeworpen of het betreffende voorschrift in strijd is met hogere regelgeving of algemene rechtsbeginselen. Dit wordt de exceptieve toets genoemd, die er in het uiterste geval toe kan leiden dat een voorschrift buiten toepassing moet worden gelaten of onverbindend wordt verklaard. Exceptieve toetsing is derhalve de manier om de bestuursrechter een oordeel te laten vellen over een avv. De staatsraad advocaat-generaal heeft over exceptieve toetsing een lezenswaardige conclusie (als bedoeld in artikel 8:12a Awb) genomen. 2 De rechtbank oordeelde in de onderhavige situatie dat het aanwijzingsbesluit inhoudende de aanwijzing van een operatiegebied zelf niet van regelgevende aard is en dus geen avv behelst. Exceptieve toetsing van het aanwijzingsbesluit was derhalve niet aan de orde. In de VVHO zijn geen aanvullende criteria opgenomen voor de aanwijzing van het operatiegebied. De rechtbank concludeerde daarom dat de weg vrij was om de aanwijzing van het operatiegebied te toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur 3 , dezelfde beginselen die het uitgangspunt vormen bij de exceptieve toets. Met de door de CDS aangevoerde motivering voor het aanwijzingsbesluit, gebaseerd op de ligging van de gebieden, de aard van de werkzaamheden, de leefomstandigheden en het moment van het vaststellen van het operatiegebied (voor of na aan land komen van de betreffende orkaan) is het aanwijzingsbesluit naar het oordeel van de rechtbank afdoende inzichtelijk geworden en voldoende gemotiveerd.

Het begrip operatiegebied wordt in de Engelstalige uitgave van de Nederlandse Defensie Doctrine aangeduid met area of operations. 4 Binnen de NAVO zijn belangrijke operationele termen en definities, zoals area of operations, terug te vinden in de NATO glossary and terms definitions AAP-06 (deze laatste publicatie is 'joint' en aangevuld met de AAP-39 voor specifiek het landoptreden). Waar in het door de adjudant aangehaalde voorschrift (VS 2-7200) het begrip 'operatiegebied' stond vermeld met als vertaling area of operations, is er in de opvolgende edities voor gekozen om begrippen die reeds in de AAP-06 stonden, niet langer op te nemen maar te volstaan met een verwijzing. 5 Met die insteek is ook de omschrijving van het begrip 'operatiegebied' uit de VS 2-7200 als 'gedeelte van het operatietoneel, benodigd voor het uitvoeren van militaire operaties en voor de administratieve en logistieke ondersteuning daarvan', verdwenen. Aangenomen mag worden dat de adjudant zich juist op dit voorschrift beriep vanwege deze omschrijving, waarin het aspect 'ondersteuning' was opgenomen. Vervolgens zijn de Engelstalige definities van area of operations, maar ook area of responsibility, area of interest en area of influence recentelijk gewijzigd. Voorheen werd gesproken over een area of operations die een hogere commandant opdraagt aan een lagere commandant. Dit omdat volgens de definities van destijds alleen de Supreme Allied Commander Europe een area of responsibility kreeg toegewezen. Binnen de NAVO is het gebruik van deze termen tegen het licht gehouden, met een nieuwe opzet en aangepaste definities tot gevolg. Op basis van de nieuwe definitie krijgen de directe ondercommandanten (hoogste tactische niveau) van een Joint Force Commander een area of operations toegewezen. De commandanten op de tactische niveaus daaronder krijgen een area of responsibility toegewezen. 6 Deze gewijzigde insteek is nog niet verwerkt in de Doctrine Publicatie 3.2 Landoperaties, maar al wel in het recentelijk vastgestelde Handbook Tactical Operations. 7 De AAP-06 kent, evenmin als de VVHO, aanvullende criteria voor de aanwijzing van een operatiegebied die aan een toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de weg zouden kunnen staan of in dit geval het standpunt van de adjudant ondersteunen.

In deze specifieke situatie ging het om nationale inzet en was het aan de CDS om het operatiegebied aan te wijzen. Bij multinationale inzet, bijvoorbeeld in NAVO of EU verband, wordt het operatiegebied in eerste instantie door de NAVO of EU vastgesteld. Vervolgens neemt de CDS deze over in zijn operationele plan voor de deelnemende Nederlandse eenheden. Zou de CDS in een dergelijke situatie kunnen volstaan met een verwijzing naar het operationele plan of is een separaat aanwijzingsbesluit vereist? Daarnaast rijst de vraag in hoeverre de CDS gebonden is aan de motivering van de Joint Force Commander bij het bepalen van de area of operations. Met andere woorden: hoeveel invloed heeft de internationale dimensie in een dergelijke situatie en hoe pakt een eventuele daaropvolgende bestuursrechtelijke toetsing uit? Enige invloed is niet uit te sluiten naar mijn inschatting. Door in dergelijke situaties het operatiegebied middels een separaat aanwijzingsbesluit aan te wijzen, is de CDS er zeker van dat het operatiegebied bevoegd is aangewezen. Daarnaast zal de omvang van de motivering (als deze er al is) van de Joint Force Commander per situatie bepalen hoeveel ruimte de CDS heeft om zijn eigen motivering te formuleren.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Extern
• Identificatie: PUC_629546_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 23-12-2020
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 06-06-2024
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift – Jaargang 113 – 2020 – aflevering 5
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Documentnummer: 2020/5
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2020