Onderwerp: Bezoek historie

Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 109 - 2016 - aflevering 2Geldigheid: vandaagVersie: 1

Dit onderwerp bevat de volgende rubrieken.

Titel

Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 109 - 2016 - aflevering 2

16-06-2016

De authentieke publicatie is te vinden op: 

https://puc.overheid.nl/doc/PUC_62180_11

Inhoud

INHOUD

 

Bijdragen

 

Beschouwing

Status of Forces Agreements en Memoranda of Understanding. Rechtshandhaving tijdens oefeningen in het buitenland, in theorie en praktijk.

Auteur: Majoor mr. J.J.M. van Hoek

 

Voordracht

Rechtshandhaving tijdens oefeningen in het buitenland. Een vergeten groente uit het militair operationeel-rechtelijke moestuintje?

Auteur: Kolonel mr. dr. J.E.D. Voetelink

 

Boekrecensie

International Human Rights Law and the Law of Armed Conflict in the Context of Counterinsurgency. With a Particular Focus on Targeting and Operational Detention. Door majoor mr. dr.  E.H. Pouw

Auteur: Mr. Mireille Hector, LL.M.

 

Strafrecht

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 3-4-2014

Antilliaanse perikelen (1): overdracht aan de rechtbank Gelderland

Auteur: M.M. Dolman

 

Bestuursrecht

CRvB 14 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:141

De overtollige militair

Auteur: mr. N. Hummel

Beschouwing

Status of Forces Agreements en Memoranda of Understanding Rechtshandhaving tijdens oefeningen in het buitenland, in theorie en praktijk

Status of Forces Agreements en Memoranda of Understanding

Rechtshandhaving tijdens oefeningen in het buitenland, in theorie en praktijk

Majoor mr. J.J.M. van Hoek1

 

Inleiding

Het is van alle tijden dat Nederlandse militairen tijdens oefeningen in het buitenland in aanraking komen met de lokale justitiële autoriteiten. De incidenten variëren van betrokkenheid bij verkeersongevallen2 tot (de verdenking van) het plegen van misdrijven3. De vraag die in dergelijke gevallen ogenblikkelijk rijst, is of Nederland de rechtsmacht die het ingevolge artikel 4 Wetboek van Militair Strafrecht heeft ook daadwerkelijk kan uitoefenen zodat de militair in Nederland kan worden vervolgd en berecht.4 Bepalend hierbij is wat internationaalrechtelijk is afgesproken.5 In geval een detachement van de Koninklijke Marechaussee de militaire eenheid in het buitenland vergezelt dient zich bovendien de vraag aan of zij haar (opsporings)bevoegdheden in de staat van verblijf mag uitoefenen. Ook hiervoor geldt dat deze bevoegdheden slechts kunnen worden uitgeoefend als daarvoor een internationaalrechtelijke basis bestaat.

Het Openbaar Ministerie in Arnhem speelt in geval van de uitoefening van rechtsmacht een centrale rol maar het is Defensie die de speelruimte van het Openbaar Ministerie bepaalt. Defensie onderhandelt immers over de statusovereenkomsten met de staat van verblijf. Dit gaat ook op voor de uitoefening van bevoegdheden door de Koninklijke Marechaussee.

Hoe gaan het Openbaar Ministerie, de commando’s Land-, Lucht- en Zeestrijdkrachten en de Koninklijke Marechaussee Defensie in de praktijk om met de rechtsprekende en handhavende rechtsmacht in het buitenland? Deze vraag stond centraal tijdens een conferentie die op 11 december 2015 onder auspiciën van arrondissementsparket Oost-Nederland werd gehouden op de Oranjekazerne in Schaarsbergen.

De conferentie werd geopend met een theoretische uiteenzetting7 waarna militair juristen van de vier operationele commando’s8, medewerkers van de sectie militaire zaken van voornoemd parket9 en een opsporingsambtenaar van de Koninklijke Marechaussee10 inzicht gaven in hun praktijk. Daarnaast gaf een functionaris van het Ministerie van Veiligheid en Justitie11 een uiteenzetting over de handelwijze met betrekking tot buitenlandse strijdkrachten die in Nederland strafbare feiten plegen. Tot slot gunden medewerkers van het Belgische Federale Parket12 en de Federale Gerechtelijke Politie13 een kijkje in hun keuken.

Deze bijdrage vindt zijn basis in de conferentie en heeft tot doel een aantal praktische aspecten van het leerstuk van de rechtsmacht te belichten en de beleidsvorming ter zake bij het Openbaar Ministerie en het Ministerie van Defensie nieuw leven in te blazen. Zowel het rechtsprekende element als het handhavende element van rechtsmacht zullen worden belicht. De bijdrage wordt afgerond met een persoonlijke noot.

relaties3

Rechtsprekende rechtsmacht

Het meest tot de verbeelding sprekende onderdeel van statusovereenkomsten is de voorziening die wordt getroffen voor de uitoefening van de rechtsprekende rechtsmacht.14 Het gaat daarbij om de vraag of de militair in geval van verdenking van een strafbaar feit terecht moet staan voor een rechter in de staat van verblijf dan wel de staat van herkomst. Het soevereiniteitsbeginsel brengt met zich mee dat de bevoegdheid om recht te spreken over de militair van de staat van herkomst bij de staat van verblijf ligt, tenzij in een statusregeling anders is overeengekomen.15 Nederland tracht doorgaans te bewerkstelligen dat een Nederlandse militair zich voor strafbare feiten die hij in de staat van verblijf heeft gepleegd, kan verantwoorden voor de rechtbank Gelderland, te Arnhem.  

De staten die zijn aangesloten bij het Noord-Atlantische Verdragsorganisatie (NAVO) zijn met betrekking tot de uitoefening van rechtsmacht in het NAVO Statusverdrag een hybride systeem overeengekomen. Dit verdrag beschrijft enerzijds in welke gevallen de staat van herkomst en de staat van verblijf exclusieve rechtsmacht uit kunnen oefenen over de militair van de staat van herkomst.16 Anderzijds is een voorziening opgenomen die van toepassing is als beide landen rechtsmacht hebben (samenloop van rechtsmacht)17.

 

relaties1

Informatievoorziening

In dit kader is artikel VII, derde lid, onder c van het NAVO Statusverdrag van belang. Deze bepaling verplicht de Staat die het voorrangsrecht heeft en die besluit dit niet uit te oefenen, de andere staat zo spoedig mogelijk hierover te informeren. Daarnaast verplicht deze verdragsbepaling de staat die het voorrangsrecht heeft om het verzoek van de andere staat om van dit voorrangsrecht afstand te doen, in welwillende overweging te nemen. Het functioneren van dit hybride systeem staat en valt met een goede informatiestroom tussen de staat van verblijf en de staat van herkomst.            

Veelal zullen de bevoegde autoriteiten van de staat van herkomst door middel van een melding in de nationale militaire lijn worden gemeld dat een militair tijdens zijn verblijf in het buitenland met lokale justitiële autoriteiten in aanraking is gekomen. Ingeval de eenheid wordt vergezeld door militaire politie, zal vaak de militaire politie door de lokale (militaire) politie worden geïnformeerd waarna de informatie wordt doorgezet naar de vervolgingsautoriteit van de staat van herkomst.18

Voor Nederland is dit niet anders. Het incident wordt volgens de voorgeschreven interne defensieprocedures door de eenheidscommandant gemeld aan het hogere echelon in Nederland en het Openbaar Ministerie wordt geïnformeerd door het detachement Koninklijke Marechaussee dat de eenheid vergezelt of, veelal door tussenkomst van het bureau verbindingsofficier krijgsmacht of de afdeling juridische zaken van het betreffende operationeel commando, door de commandant. Op basis van de beschikbare informatie dient het Openbaar Ministerie zich vervolgens te verdiepen in het vraagstuk omtrent de rechtsmacht waarbij de eerste vraag is welke afspraken tussen Nederland en de staat van verblijf gelden.

Het Openbaar Ministerie heeft in het algemeen geen inzicht in het oefenprogramma van de operationele commando’s en heeft geen rol in de onderhandelingen over de statusregeling, of de nadere invulling daarvan, die met de staat van verblijf ten behoeve van een oefening wordt gesloten. Indirect geraakt het Openbaar Ministerie wél op de hoogte van buitenlandse oefeningen, namelijk als een detachement van de Koninklijke Marechaussee aan de oefenende eenheden wordt gekoppeld. In dat geval wendt het District Landelijke en Buitenlandse Eenheden zich namelijk tot het Openbaar Ministerie met het verzoek om verstrekking van de zogenaamde “blufbrief”.19 Het is evenwel geen vaste gewoonte dat het Openbaar Ministerie in dat kader informeert naar de statusregeling die voor de oefening geldt. In de praktijk levert dit overigens geen probleem op, want in geval dat zich een incident voordoet, is de benodigde informatie over de statusregeling via het bureau verbindingsofficier krijgsmacht eenvoudig en snel opvraagbaar bij Defensie.

Uitoefenen rechtsprekende rechtsmacht

De statusregeling is leidend voor wat betreft de vervolgacties die het Openbaar Ministerie in zal stellen. Veelal zullen Nederlandse eenheden in het buitenland verblijven op basis van het NAVO Statusverdrag of enige overeenkomst die naar deze statusregeling verwijst of een soortgelijke rechtsmacht clausule bevat.20 Het Openbaar Ministerie zal moeten beoordelen of Nederland exclusieve rechtsmacht heeft of dat het, ingeval van concurrerende rechtsmacht, de rechtsmacht bij voorrang kan uitoefenen dan wel dat er aanleiding is om de staat van verblijf te verzoeken af te zien van uitoefening van rechtsmacht.

De vraag is evenwel of het Openbaar Ministerie dit zelfstandig kan beoordelen of dat nadere informatie van Defensie nodig is. Ingeval zich de situatie voordoet als bedoeld in artikel VII, tweede lid, onder a21 of derde lid, onder a, sub i22  NAVO Statusverdrag zal deze informatie doorgaans niet nodig zijn. Dit is anders in geval moet worden bepaald of sprake is van “uitoefening van de dienst” als bedoeld in artikel VII, derde lid onder a, sub ii NAVO Statusverdrag. Ingeval een militair voertuig tijdens een verplaatsing ten behoeve van de oefening betrokken raakt van bij een verkeersongeval is overleg in het algemeen niet nodig omdat gevoeglijk kan worden aangenomen dat voldaan is aan het criterium ‘uitoefening van de dienst’. Maar de situatie is niet altijd zo duidelijk; denkbaar is dat militairen tijdens een verlofmoment in de oefening zich in burgerkleding door een stad verplaatsen en dan bij een verkeersongeval betrokken raken. Maakt dit verlofmoment integraal deel uit van de militaire oefening? Is hier een nadere voorziening over opgenomen in een Memorandum of Understanding?23 Beschouwt Defensie de gedragingen als zijnde begaan tijdens de uitoefening van de dienst? En wat te doen in de situatie dat Nederlandse militairen betrokken raken bij een vechtpartij of verdacht worden van diefstal van producten uit een supermarkt? ‘Uitoefening van de dienst’ zal in deze situaties niet snel worden aangenomen. Desondanks kan Defensie er belang bij hebben dat het Openbaar Ministerie de staat van verblijf verzoekt om van de uitoefening van het voorrangsrecht af te zien.

Verzoek tot afzien van rechtsprekende rechtsmacht

Als het Openbaar Ministerie van oordeel is dat Nederland voorrang heeft bij uitoefening van de rechtsmacht leert de praktijk dat het raadzaam is dat het Openbaar Ministerie de autoriteiten van de staat van verblijf actief benadert, aangezien het niet vanzelfsprekend is dat de autoriteiten van de staat van verblijf het Openbaar Ministerie informeren als zij menen dat het voorrangsrecht niet aan de staat van herkomst toekomt. Vanzelfsprekend dient het Openbaar Ministerie de staat van verblijf zo spoedig mogelijk in kennis te stellen dat zij voornemens is haar verdragsrechtelijke voorrangsrecht uit te oefenen, ongeacht de fase van de procedure waarin de strafzaak zich bevindt.24

Vervolgens rijst de vraag aan welke autoriteit van de staat van verblijf het Openbaar Ministerie deze kennisgeving moet richten. Indien een detachement van de Koninklijke Marechaussee aan de oefening deelneemt, kan dit detachement een helpende hand bieden in de zoektocht naar de juiste instanties. In andere gevallen zal het Ministerie van Veiligheid en Justitie, een ambassade of een andere instantie kunnen assisteren.25 Een andere mogelijkheid is dat Defensie tijdens de onderhandelingen voor een oefening informeert naar de contactgegevens dan wel dat het Openbaar Ministerie deze gegevens probeert te achterhalen zodra de Koninklijke Marechaussee zich tot de officier van justitie wendt met het verzoek om verstrekking van een “blufbrief”.26

 

Beleid rechtsprekende rechtsmacht

Tijdens de conferentie werd kort stilgestaan bij het beleid dat wordt gehanteerd als een buitenlandse militair tijdens zijn verblijf in Nederland strafbare feiten pleegt. Het huidige beleid stamt uit 1981 en is vastgelegd in een Handleiding.27 Voor het beleid omtrent de handelwijze in geval Nederlandse militairen in het buitenland delicten begaan, moet worden teruggevallen op een beschikking van de Minister van Defensie uit 1971.28 Waar de Handleiding met betrekking tot uitoefening van rechtsmacht een centrale rol toekent aan de officier van justitie en de Minister van (Veiligheid en) Justitie, richt het defensiebeleid zich in dat verband tot de commandant en de Minister van Defensie. Dit laatste laat zich verklaren door het feit dat de verantwoordelijkheid ten aanzien van opsporing en vervolging tot 1992 in belangrijke mate bij Defensie was belegd. Tijdens de conferentie werd van de zijde van het Openbaar Ministerie opgemerkt dat een vast(gelegd) beleid inzake de uitoefening van rechtsmacht met betrekking tot Nederlandse militairen in het buitenland ontbreekt. Het Openbaar Ministerie is verantwoordelijk voor opsporing en vervolging van strafbare feiten door militairen gepleegd en daarmee ook voor het beleid ter zake. Zoals ook beleid is gemaakt voor de situatie dat buitenlandse militairen in Nederland strafbare feiten plegen, ligt het voor de hand dat Openbaar Ministerie beleid ontwikkelt met betrekking tot de uitoefening van rechtsmacht ten aanzien van Nederlandse militairen die in het buitenland in aanraking komen met justitie.29

Tijdens de conferentie merkte de spreker van het Openbaar Ministerie op dat zich in het verleden situaties hebben voorgedaan dat niet is overgegaan tot een verzoek aan de staat van verblijf om afstand te doen van de uitoefening van rechtsmacht. Een meerderheid van de aanwezigen leek de mening toegedaan dat het Openbaar Ministerie altijd in contact moet treden met de staat van verblijf, ongeacht of Nederland voorrang heeft bij het uitoefenen van rechtsmacht of niet. De Belgische sprekers merkten in dit verband op dat het Federale Parket zich in alle gevallen tot de autoriteiten van de staat van verblijf wendt om de (verdere) behandeling van de zaak overgedragen te krijgen. Indien het verzoek wordt afgewezen, wordt per geval bezien of, en zo ja, welke vervolgstappen moeten worden gezet.

De praktijk laat zien dat Nederland voor strafbare feiten die Nederlandse militairen in Duitsland plegen een dergelijke handelwijze reeds toepast. In de Aanvullende Overeenkomst bij het NAVO Statusverdrag30is bepaald dat Duitsland afziet van gebruikmaking van het recht om bij voorrang rechtsmacht uit te oefenen als de staat van herkomst daarom verzoekt.31 Dit verzoek heeft Nederland gematerialiseerd in het Protocol van ondertekening bij de Aanvullende Overeenkomst als gevolg waarvan Nederland in alle gevallen bij voorrang de rechtsmacht uit kan oefenen.32 Waarom trekken we deze handelwijze niet door naar situaties die zich in andere landen voordoen? Als ten behoeve van een oefening in het buitenland een regeling met betrekking tot samenloop van rechtsmacht wordt getroffen die overeenkomt het NAVO Statusverdrag rijst evenwel de vraag of met dit beleid dan niet de regeling wordt omzeild.33

 

relaties4

Strafmaat

Indien de zaak ter behandeling aan Nederland wordt overgedragen, zal het Openbaar Ministerie zich beraden over de te nemen vervolgingsbeslissing. Het NAVO Statusverdrag verplicht het Openbaar Ministerie deze beslissing terug te koppelen op de bevoegde autoriteiten van de staat van verblijf.34 Een relevante vraag met betrekking tot de vervolgingsbeslissing is welke strafmaatrichtlijnen moeten worden gehanteerd. Omdat de militair in voorkomend geval zal worden vervolgd op basis van een Nederlandse strafbepaling, past het Openbaar Ministerie de Nederlandse strafvorderingsrichtlijnen toe.

Deze staande praktijk is evenwel ter discussie komen te staan nu de militaire kantonrechter in een aantal zaken heeft bepaald dat de buitenlandse straffen richtinggevend zijn als deze lager liggen dan in Nederland.35 Het standpunt van de militaire kantonrechter was voor de advocaat-generaal aanleiding om het gerechtshof te vragen een standpunt ter zake in te nemen in een strafzaak waarin het ging om een Nederlandse militair die op Curaçao onder invloed in een auto had gereden. Het gerechtshof overwoog :“het hof is, anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd, van oordeel dat bij berechting van commune delicten, die door militairen in het buitenland worden begaan, in beginsel oog dient te zijn voor het straftoemetingsbeleid zoals dat ter plaatse (in casu Curaçao) geldt. Het gaat immers om een inbreuk op de plaatselijke rechtsorde. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1985-1986, 17804 (R1228), nr. 10, p. 10) is dit met zoveel woorden aan de orde geweest.” 36 Wat bedoelt het gerechtshof hiermee te zeggen, dat het Nederlandse straftoemetingsbeleid als uitgangspunt kan blijven dienen? Dat het buitenlandse straftoemetingsbeleid niet bepalend is, maar wel moet worden meegenomen in de beslissing of er concrete aanleiding is om af te wijken van de Nederlandse richtlijnen? Dat de straf dus ook hoger uit kan vallen dan het Nederlandse straftoemetingsbeleid aangeeft als blijkt dat een vergrijp in het buitenland zwaarder wordt aangerekend?

 

relaties1

Uitleg NAVO Statusverdrag

Uit de correspondentie met de Hongaarse autoriteiten vanwege meergenoemd verkeersongeval bleek dat Hongarije het standpunt huldigt dat artikel VII NAVO Statusverdrag niet van toepassing is op strafbare feiten die administratiefrechtelijk worden afgehandeld. Artikel VII NAVO Statusverdrag zou alleen zien op vergrijpen die binnen het strafrecht worden afgehandeld. De vraag is of deze uitleg van artikel VII NAVO Statusverdrag juist is. Dit artikel rept over ‘offences’ en maakt geen voorbehoud met betrekking tot de procedure waarbinnen de ‘offences’ worden afgehandeld.37 De boete die aan de Nederlandse militair werd opgelegd, bleek een administratiefrechtelijke boete te zijn. Desondanks hebben de Hongaarse autoriteiten de zaak overgedragen aan het Openbaar Ministerie. Het is niet duidelijk of de overdracht het gevolg is van het feit dat de Hongaarse vervolgingsautoriteiten het standpunt omtrent de uitleg van het de term ‘offences’ hebben herzien. Belangrijk in dit verband is te onderkennen dat de partijen bij het NAVO Statusverdrag verschil van inzicht kunnen hebben omtrent de uitleg van het verdrag. De wetenschap dat de staat van verblijf een andere uitleg hanteert, kan de wijze waarop deze staat tijdens onderhandelingen over oefeningen of de afwikkeling van incidenten die zich tijdens oefeningen voordoen tegemoet moet worden getreden, beïnvloeden.

Handhavende rechtsmacht in Nederland

Dat een Nederlandse militair in veel gevallen in Nederland wordt berecht, betekent niet dat militairen niet in aanraking kunnen komen met lokale autoriteiten. Een opsporingsonderzoek is immers een voorwaarde om te kunnen bepalen of aanleiding bestaat om een militair te berechten. Het gaat in dit geval om de uitvoering van de handhavende rechtsmacht en evenals het geval is bij rechtsprekende rechtsmacht, raakt de uitoefening van opsporingsbevoegdheden de soevereiniteit van Staten.38

Het soevereiniteitsbeginsel uit zich in een statusregeling veelal doordat de primaire verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek bij de staat van verblijf ligt. Indien de staat van herkomst wenst dat haar opsporingsautoriteiten ook opsporingshandelingen op het grondgebied van de staat van verblijf kunnen uitoefenen, zal zij daar nadere afspraken over moeten maken. Dit is ook het uitgangspunt in het NAVO Statusverdrag waar in artikel VII, tiende lid, onder b is bepaald dat de militaire politie van de staat van herkomst buiten het kamp, inrichting e.d. slechts handhavend mag optreden voor zover daarover afspraken zijn gemaakt met de autoriteiten van de staat van verblijf en dan alleen in samenwerking met deze autoriteiten. Artikel VII, vijfde en zesde lid, NAVO Statusverdrag behelzen een wederzijdse verplichting tot rechtshulp.

Artikel VII, vijfde, zesde en tiende lid NAVO Statusverdrag gelden onverkort in geval de staat van herkomst het exclusieve recht of het voorrangsrecht tot uitoefening van de rechtsmacht toekomt.39 Weliswaar komt de uitoefening van de handhavende rechtsmacht dus toe aan Nederland, maar de goedkeuringswet bij het NAVO Statusverdrag verplicht de Nederlandse opsporings- en vervolgingsinstanties hun medewerking te verlenen aan de opsporingsinstanties van de staat van herkomst als zij hij hierom verzoeken.40 Vanwege de specifieke eisen dat het strafprocesrecht van de staat van herkomst kan stellen aan een opsporingsonderzoek stimuleert de Handleiding de Koninklijke Marechaussee de samenwerking aan te gaan met de opsporingsinstanties van de staat van herkomst, in ieder geval als het gaat om ernstiger zaken.41 Indien het NAVO Statusverdrag van toepassing is en sprake is van een feit ten gevolge waarvan ernstig letsel of ernstige schade is toegebracht, verplicht de Handleiding de Koninklijke Marechaussee de instanties van de staat van herkomst te informeren omtrent het strafbare feit en hen aan het onderzoek te laten deelnemen als zij hierom verzoeken.42 Kortom, het opsporingsonderzoek zal in voorkomend geval in gezamenlijkheid worden uitgevoerd, en van de Koninklijke Marechaussee wordt een pro-actieve houding verwacht richting de opsporingsinstanties van de staat van herkomst.

relaties1

Handhavende rechtsmacht in het buitenland

Maar wat kan de Koninklijke Marechaussee doen als een detachement met militaire opsporingsambtenaren de eenheden vergezelt tijdens een oefening in het buitenland? Ingeval het NAVO Statusverdrag van toepassing is, geeft artikel VII, tiende lid, onder a NAVO Statusverdrag de Koninklijke Marechaussee het recht om handhavend op te treden tegen Nederlandse militairen op het terrein waar de Nederlandse militairen verblijven. Daarbuiten mag de Koninklijke Marechaussee slechts optreden als hiertoe afspraken zijn gemaakt, en dan alleen in samenwerking met de autoriteiten van de verblijfsstaat.

Aangezien het hier gaat om handelingen die de soevereiniteit van de staat van verblijf raken, ligt het het meest voor de hand dat de afspraken worden vastgelegd in een Memorandum of Understanding of Technical Arrangement. Tijdens de conferentie bleek echter dat de praktijk weerbarstiger is. In de planningconferenties met de staat van verblijf krijgt Nederland vaak weinig tot geen ruimte om te onderhandelen over zaken die verband houden met de rechtsprekende en de handhavende rechtsmacht. Het gevolg is dat het detachement Koninklijke Marechaussee in het buitenland niet bevoegd is om ter handhaving van de orde en discipline op te treden tegen Nederlandse militairen en evenmin ter zake opsporingshandelingen mag verrichten.

Een uitzondering op de regel betreft artikel 28 van de Aanvullende Overeenkomst op het NAVO Statusverdrag. Op basis van dit artikel is de Koninklijke Marechaussee bevoegd om op openbare wegen en plaatsen handhavend op te treden tegen Nederlandse militairen.43

Dat de onderhandelingsruimte zeer beperkt kan zijn, blijkt bijvoorbeeld uit het Memorandum of Understanding dat Nederland in 2006 met Noorwegen is overeengekomen. Deze overeenkomst bevestigt dat de primaire verantwoordelijkheid voor de opsporing bij Noorwegen ligt, de Koninklijke Marechaussee wordt slechts toegestaan om mee te lopen. Een actieve opstelling in het onderzoek wordt expliciet uitgesloten.44 De Amerikanen weten op dit punt meer ruimte te bedingen. Zo zijn de Verenigde Staten en Hongarije in een Memorandum of Understanding overeengekomen dat opsporingsonderzoeken naar een door een Amerikaanse militair gepleegd strafbaar feit in beginsel gezamenlijk moet worden uitgevoerd.45 Ingeval het onderzoek een verkeersovertreding betreft, mogen Amerikaanse militairen niet door de Hongaarse autoriteiten worden verhoord anders dan in aanwezigheid van Amerikaanse militaire politie. Evenmin is het de Hongaarse autoriteiten toegestaan om de militair ter plaatse een boete op te leggen.46  Ook vermeldenswaardig in dit verband zijn de richtlijnen die in het Verenigd Koninkrijk met de Amerikaanse luchtmacht zijn overeengekomen met betrekking tot strafrechtelijke onderzoeken naar de betrokkenheid van Amerikaanse militairen bij strafbare feiten.47 Deze richtlijnen zien voornamelijk op uitwisseling van informatie en samenwerking in het onderzoek.   

De vraag is of het ontbreken van nader overeengekomen bevoegdheden problematisch is voor het detachement Koninklijke Marechaussee dat de oefenende eenheden begeleidt. In gevallen waarbij het NAVO Statusverdrag van toepassing is hoeft dit geen problemen op te leveren, mits de staat van verblijf de onderzoeksresultaten in voorkomend geval overdraagt aan Nederland en daadwerkelijk invulling geeft aan zijn verdragsverplichting om Nederland, op diens verzoek, te helpen met vergaring van bewijs.48Bovendien is de praktijk dat het detachement Koninklijke Marechaussee nauw contact onderhoudt met de lokale opsporingsinstanties zodat het tijdig geïnformeerd wordt als een Nederlandse militair betrokken is bij een incident.49 De ervaring leert dat het detachement Koninklijke Marechaussee veelal wordt toegestaan met het onderzoek mee te lopen en een afschrift krijgt van het opgebouwde dossier. De Belgische Federale politie heeft soortgelijke ervaringen met onderzoeken in het buitenland.

De Koninklijke Marechaussee staat het bovendien vrij om de bevoegde autoriteiten te vragen de Nederlandse militaire opsporingsambtenaren toe te staan dat zij een aantal opsporingshandelingen uitvoert. Als deze toestemming wordt gegeven, is daarmee de volkenrechtelijke basis voor het optreden gegeven.50

 

relaties2

Persoonlijke noot

In 2001 kreeg ik als jonge en onervaren militair jurist tijdens oefening BISON DRAWSKO de melding dat een aantal Nederlandse militairen in een Poolse politiecel zaten vanwege de verdenking dat ze een aantal Poolse discogangers hadden mishandeld. Het incident ging als een lopend vuurtje door Polen en haalde het landelijke nieuws. Ik was bekend met het NAVO Statusverdrag en had deelgenomen aan de onderhandelingen over de Memorandum of Understanding, maar was niet goed voorbereid op de praktische kant van het verhaal. Wie moet hij in Nederland informeren als een incident zich voordoet? Wie voert de gesprekken met de lokale opsporings- en vervolgingsautoriteiten, alleen de hulpofficier van justitie of samen met de militair jurist? Hoe moet in zo’n situatie invulling worden gegeven aan de samenwerking met de Koninklijke Marechaussee? Welke rol vervul je als militair juristen op zo’n moment richting de betrokken militairen, mag je hen adviseren omtrent hun houding tijdens een eventueel verhoor? Hoe regel je in voorkomend geval rechtsbijstand? Hoe is de lokale strafrechtspraak georganiseerd? Wat te doen als lokaal snelrecht wordt toegepast? Wat moet er geregeld worden als de militairen terug mogen naar hun eenheid, maar op afroep beschikbaar moeten blijven voor het lokale Openbaar Ministerie? De landmachtjurist die betrokken was bij de afhandeling van het verkeersongeval in Hongarije liet zich tijdens de conferentie in dezelfde zin uit.

Het behandelen van casuïstiek uit de praktijk is leerzaam en stelt je in staat de theorie beter te begrijpen en gevoel te krijgen bij de praktische uitdagingen. Het is belangrijk dat militair juristen opgedane kennis, ervaring en persoonlijk geleerde lessen delen met collega´s krijgsmachtbreed, ook als je met de wijsheid van achteraf moet concluderen dat een andere en wellicht betere aanpak van het incident mogelijk was geweest. Dit komt de voorbereiding op oefeningen ten goede. Bovendien kunnen ervaringen uit het veld dienen als spiegel voor beleidsontwikkeling en -wijziging.

Tot slot, conferenties, symposia, seminars of soortgelijke bijeenkomsten bieden een goed forum om ervaringen en geleerde lessen uit te wisselen, maar beter zou zijn als deze met een breder publiek worden gedeeld, verder worden uitgediept en op een later moment eenvoudig uit de kast of computer kunnen worden gehaald. Het Militair Rechtelijk Tijdschrift biedt hiervoor een uitstekend podium en kan zodoende bijdragen aan een (betere) voorbereiding op de taakuitvoering tijdens oefeningen in het buitenland.

Voordracht

Rechtshandhaving tijdens oefeningen in het buitenland. Een vergeten groente uit het militair operationeel-rechtelijke moestuintje?

Titel

Rechtshandhaving tijdens oefeningen in het buitenland         

Een vergeten groente uit het militair operationeel-rechtelijke moestuintje?

Voorwoord

Voordracht voor het symposium ‘Status of Forces Agreements en Memoranda of Understanding; Rechtshandhaving tijdens oefeningen in het buitenland, in theorie en praktijk, 11 december 2015’

 

Kolonel mr. dr. J.E.D. Voetelink1

 

De theorie over extraterritoriale rechtshandhaving tijdens oefeningen in het buitenland is diep geworteld in het internationaal recht en is terug te voeren op de soevereiniteit van staten. Deze soevereiniteit komt tot uitdrukking in de rechtsmacht van een staat. Rechtsmacht is in principe territoriaal van aard en de uitoefening daarvan kan worden beperkt door immuniteiten onder het internationaal recht. Internationale inzet van militairen in het buitenland heeft als bijzondere dimensie dat zendstaten, tot op zekere hoogte, hun rechtsmacht over deze troepen willen kunnen blijven uitoefenen. Dit leidt in de praktijk tot het sluiten van Status of Forces Agreements waarin afspraken over rechtsmacht worden vastgelegd. Extraterritoriale rechtshandhaving blijft in deze overeenkomsten veelal impliciet en moet worden beoordeeld op basis van de principes en uitgangspunten van het internationaal recht.

Introductie

Generaal, dames en heren, goede morgen. Het doet me enorm veel deugd met dit brede publiek mijn gedachten over de theorie rond extraterritoriale rechtshandhaving tijdens oefeningen in het buitenland te kunnen delen. Voor ik daaraan begin, wil ik de organisatie complimenteren met dit initiatief. Het onderwerp maakt ontegenzeggelijk deel uit van het militair operationeel-rechtelijk raamwerk, maar blijft in de praktijk echter vaak impliciet. Daardoor leidt het een soms schemerig bestaan. In deze tijden waarin internationale militaire samenwerking zoveel terechte aandacht krijgt, is het goed eens in te zoomen op dit bijzondere onderwerp.

                                                    

De theorie over extraterritoriale rechtshandhaving, of iets anders geformuleerd: extraterritoriale uitoefening van handhavende strafrechtsmacht, is diep geworteld in het internationaal recht en zal niet tot ieders dagelijkse kost behoren. Mijn bijdrage kan daarom soms wat weerbarstig zijn en de titel van deze bijdrage is, ben ik bang, het meest luchtige deel ervan. De sprekers na mij zullen de pil wat vergulden door de materie vanuit de praktijk te benaderen. Toch hoop ik dat u mijn bijdrage aan het einde van de dag niet helemaal hebt kunnen vergeten en de praktijkperikelen kunt plaatsen in het door mij te schetsen theoretisch raamwerk.

 

Ik zal zo eerst beginnen met enkele algemene punten over de rechten en plichten van in het buitenland verblijvende militairen en de overeenkomsten waarin een en ander wordt vastgelegd: de zogeheten ‘Status of Forces Agreements’, ofwel: SOFA’s. Aangezien het onderwerp van vandaag zijn wortels heeft in het internationaal recht, ga ik verder met enkele samenhangende kernbegrippen uit deze rechtsdiscipline: soevereiniteit, rechtsmacht en immuniteit. De volgende stap is een bespreking van de status van overheidsfunctionarissen onder het internationaal recht, waarbij ik specifiek de uitoefening van de handhavende rechtsmacht toelicht. Ook militairen zijn, vanzelfsprekend, overheidsfunctionarissen. Hoewel hun status in het buitenland dezelfde grondslag heeft als die van andere overheidsfunctionarissen, stellen staten zich ten aanzien van hen anders op. Ik zal dit toelichten aan de hand van de SOFA die in veel gevallen bij oefeningen in het buitenland onze positie bepaalt: het NAVO-Statusverdrag.2Artikel VII over de strafrechtsmacht zal hierbij centraal staan.

relaties2

Introductie en uitgangspunten

De juridische positie van troepen in het buitenland, status of forces dus, heeft zijn oorsprong in basisbeginselen van het internationaal recht. Toch zullen de meeste mensen die hier aanwezig zijn, het eerst denken aan de specifieke internationale overeenkomsten die hierover worden gesloten: de SOFA’s. Dat is ook terecht want Nederland, en veel andere landen, zullen bij buitenlands verblijf van hun troepen iets over de status willen vastleggen. Dat moet bij voorkeur in een juridisch bindend stuk, zodat de meeste SOFA’s bij verdrag worden gesloten. Overigens kunnen ook internationale organisaties, zoals de Verenigde Naties (VN) en de Noord-Atlantische Verdragsorganisatie (NAVO), dergelijke verdragen sluiten ten behoeve van troepen die deelnemen aan door hen geleide operaties.

 

Kort gezegd zijn SOFA’s afspraken tussen staten en/of internationale organisaties over de juridische positie van militairen (en anderen) uit zendstaten die met instemming van de gaststaat in die staat verblijven. Elementair in deze omschrijving is het woord ‘instemming’. De zendstaat moet met de komst en activiteiten van de buitenlandse troepen hebben ingestemd. Bij situaties als een gewapende aanval op een land en de daarop volgende vijandelijke bezetting daarvan, sabotageacties, etc. ontbreekt die instemming en gelden andere regels.

 

Wat precies in een SOFA hoort te staan, ligt niet vast. Per geval zullen de betrokken staten en organisaties dit bekijken en vastleggen. Vanuit operationeel perspectief gezien dient een SOFA ondersteunend te zijn aan het buitenlandse verblijf van de troepen en te helpen binnenkomst, verblijf en uit te voeren taken in de zendstaat soepel te laten verlopen. Dat betekent dat de meeste SOFA’s bepalingen bevatten over praktische zaken als paspoort- en visumverplichtingen, gebruik van infrastructuur, belastingen en andere heffingen, vergunningen, etc.

 

Vanuit het operationeel-rechtelijke perspectief is traditioneel de aandacht vooral toegespitst op rechtsmacht over de troepen en dan vooral de strafrechtelijke aspecten daarvan. De centrale vraag die de SOFA moet beantwoorden is dan, eenvoudig gezegd, wie mag de Nederlandse militair vervolgen die wordt verdacht van het plegen van een vergrijp tijdens zijn buitenlands verblijf. Neem het voorbeeld dat een Nederlandse militair tijdens een oefening in Turkije wordt verdacht van het slaan van een collega uit Qatar bij een bezoek aan de Amerikaanse basis aldaar.

 

In het algemeen kan deze vraag zonder al te grote problemen worden beantwoord aan de hand van de betreffende SOFA-bepaling. De vervolgvraag is dan of de staat die de betreffende militair kan berechten, ook bevoegd is ter plaatse opsporingsactiviteiten uit te voeren, zoals het horen van getuigen, het betreden van plaatsen en het in beslag nemen van voorwerpen. De bevoegdheid tot het verrichten van strafrechtelijk onderzoek en alles wat daarmee te maken heeft blijft vaak impliciet. Hierop richten we ons vandaag dan ook. Het onderwerp valt in internationaalrechtelijke zin onder uitoefening van handhavende rechtsmacht en is zodoende breder dan alleen opsporingshandelingen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verzamelen van inlichtingen waarop binnen Nederland de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) ziet.

Soevereiniteit, rechtsmacht en immuniteit

Om uitoefening van strafrechtsmacht goed te begrijpen moet eerst een stap terug in de tijd worden gedaan binnen het internationaal recht. In 1648 zetten een aantal Europese entiteiten een voorlopige punt achter een langdurige periode van strijd die grote delen van Europa verwoest en uitgeput had. De vredesverdragen van Westfalen maakten niet alleen een formeel einde aan de Tachtigjarige oorlog en de Dertigjarige oorlog, maar gaven ook een impuls aan de ontwikkeling naar het moderne statensysteem. Niet langer waren staten ondergeschikt aan een hoger gezag van keizer of paus, maar vormden zij zelf het hoogste gezag (‘suprema potestas’) binnen hun eigen territoir. Ook nu nog zijn soevereine staten in juridische zin aan elkaar gelijkwaardig en onafhankelijk van elkaar. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in het adagium ‘par in parem non habet imperium’ (een gelijke kan geen gezag uitoefenen over zijn gelijke).

 

Soevereiniteit van een staat komt onder meer tot uitdrukking in de uitoefening van rechtsmacht. Met zijn wetgevende rechtsmacht stelt een staat regels op voor burgers en gebeurtenissen, met de handhavende rechtsmacht dwingt de staat naleving van de regels af, terwijl de staat met de rechtsprekende rechtsmacht zijn burgers kan onderwerpen aan juridische procedures. Gezien de soevereine positie van de staat is rechtsmacht en de uitoefening daarvan territoriaal beperkt. In principe kan een staat zijn gezag niet buiten het eigen territoir laten gelden aangezien dit de soevereine rechten van andere staten kan raken.

 

Dat laatste hoeft echter niet altijd het geval te zijn. De toepassing van nationale wetgeving op personen of activiteiten buiten de eigen landsgrenzen maakt niet per definitie een inbreuk op de soevereiniteit van een andere staat. Daarom biedt het internationaal recht enige ruimte voor extraterritoriale wetgeving waarvoor bijvoorbeeld nationaliteit en belangen van de betreffende staat vaak het aanknopingspunt vormen. Zo strekt de werking van het Nederlandse strafrecht zich uit over Nederlandse militairen in het buitenland (zie artikel 4 Wetboek van Militair Strafrecht). Veel wetten gelden echter alleen voor het eigen land. De eerder genoemde Wiv 2002 heeft territoriale werking en kan dus naar Nederlands recht geen bevoegdheid verlenen voor het verzamelen van inlichtingen in het buitenland.

 

Extraterritoriale uitoefening van handhavende en rechtsprekende rechtsmacht heeft veel meer het risico in zich dat inbreuk wordt gemaakt op de soevereiniteit van een andere staat. Tegenwoordig is daarom het uitgangspunt dat deze bevoegdheden alleen uitgeoefend kunnen worden als daarvoor een internationaalrechtelijk grondslag bestaat (denk bijvoorbeeld aan een VN-mandaat) of de andere staat zijn instemming verleent. Een voorbeeld zijn verdragen en andere afspraken over het verlenen van onderlinge rechtshulp. Ook in dit soort verdragen blijft het primaat van territoriale rechtsmachtuitoefening overeind. Vaak zal de staat aan wie het rechtshulpverzoek is gericht zelf optreden ten behoeve van de verzoekende staat, bijvoorbeeld door het horen van personen of het afnemen van DNA-materiaal, en zijn functionarissen uit de verzoekende staat gehouden hun werkzaamheden in de andere staat uit te oefenen onder leiding en in beginsel in aanwezigheid van functionarissen van die staat.

 

Dit alles heeft tot gevolg dat wanneer een staatsburger uit staat A naar B reist, hij de eigen rechtsorde verlaat en die van staat B binnengaat. Hij is dan onderworpen aan de wetgevende, handhavende en rechtsprekende rechtsmacht van staat B en daarnaast aan de wetten van staat A, zover die extraterritoriale werking hebben. Een normale situatie die weinig mensen tot nadenken stemt als ze op vakantie gaan. Voor overheidsfunctionarissen ligt dat anders.

relaties1

Positie van overheidsfunctionarissen

Soevereiniteit van staten impliceert dat een staat in principe is gevrijwaard van de uitoefening van handhavende en rechtsprekende rechtsmacht door een andere staat, die immers zijn gelijke is. Tegenwoordig is algemeen aanvaard dat deze immuniteit van staten niet langer absoluut is en kan een staat ook in het buitenland voor de rechter worden gedaagd. In deze leer van de relatieve staatsimmuniteit kunnen staten wel een beroep blijven doen op immuniteit voor typische overheidshandelingen (‘acta iure imperii’).

 

Staten zijn natuurlijk abstracties en kunnen niet zelf handelen. Dat doen overheidsorganen en –functionarissen als een soort instrument van die staat. Wanneer overheidsfunctionarissen in dienst van hun staat in het buitenland werkzaam zijn, zou het hele idee van staatsimmuniteit een lege huls zijn als een buitenlandse staat wel die overheidsfunctionaris aan zijn handhavende en rechtsprekende rechtsmacht kan onderwerpen. Daarom zijn overheidsfunctionarissen in het buitenland gevrijwaard van de uitoefening van de handhavende en rechtsprekende rechtsmacht van die buitenlandse staat voor handelingen die zijn verricht in de uitoefening van hun overheidsfunctie.

 

Immuniteit is een, wat ik wel eens noem, passief begrip in de zin dat de verblijfsstaat als het ware op zijn handen moet blijven zitten. Immuniteit onttrekt een functionarissen aan de handhavende en rechtsprekende rechtsmacht, maar het zegt niet wat vervolgens met die functionaris gaat gebeuren. Functionele immuniteit geldt in principe ook voor de militair die met instemming van de buitenlandse staat in het buitenland werkzaam is. Deze militair die in de uitoefening van de dienst een vergrijp pleegt, geniet dus op basis van deze regel immuniteit, ook als er geen SOFA van kracht is.

 

Nu sluiten staten om verschillende redenen juist wel SOFA’s af. Een van die redenen lijkt te zijn dat immuniteit vanuit militair operationeel-rechtelijk oogpunt gezien niet altijd voldoende is. Staten willen een bepaalde mate van gezag over de eigen troepen behouden en verleggen in SOFA’s vaak de nadruk naar de uitoefening van rechtsmacht over de militair. Dat geeft de regeling een meer actief karakter in de zin dat een staat kan vervolgen en onderzoeken. Een voorbeeld van een dergelijke SOFA is het NAVO-Statusverdrag.  

Het NAVO-Statusverdrag

Het NAVO-Statusverdrag is in 1951 tot stand gebracht met het oog op stationering van troepen uit de staten die partij zijn bij het Noord-Atlantisch Verdrag3 op elkaars grondgebied. De SOFA gaat onder meer uit van een verdeling van de uitoefening van strafrechtsmacht tussen zendstaat en verblijfsstaat. Aangezien deze voor die tijd vernieuwende en uitgebalanceerde systematiek veel navolging heeft gevonden buiten NAVO-verband en het verdrag zelf van toepassing is op veel internationale activiteiten, zoals oefeningen, zal de strafrechtssystematiek van dit verdrag hier meer in detail worden gesproken.

 

Artikel VII erkent dat zowel gastland als zendstaat rechtsmacht hebben ten aanzien van personeel dat een vergrijp heeft begaan in de staat van verblijf. In de volgende leden wordt uitgewerkt welke staat daadwerkelijk zijn rechtsmacht mag uitoefenen. Tenzij vergrijpen onder de exclusieve rechtsmacht van een van beide staten vallen, kan de zendstaat, heel sterk samengevat, met voorrang zijn strafrechtsmacht uitoefenen over het personeel bij delicten begaan tijdens de uitoefening van de dienst en bij delicten die alleen de eigen nationale belangen raken of het eigen personeel betreffen. In andere gevallen heeft de staat van verblijf voorrang.

 

Artikel VII maakt geen onderscheid tussen de verschillende soorten rechtsmacht. Dat betekent dat de staat die rechtsmacht heeft, zowel zijn handhavende als rechtsprekende rechtsmacht kan uitoefenen. Uit de formulering van de bepaling volgt wel de beperking dat de zendstaat zijn activiteiten beperkt moet houden tot het eigen personeel. Om dat te benadrukken vermeldt lid 4 van artikel VII dat de zendstaat geen enkel recht heeft tot uitoefening van rechtsmacht over inwoners uit de verblijfsstaat.

 

Om een eigen militair effectief te kunnen vervolgen zal de zendstaat wel een gedegen strafrechtelijk onderzoek moeten kunnen uitvoeren. Stel dat Nederland in Turkije onderzoek wil doen naar de toedracht van het incident tussen de Nederlandse militair en zijn collega uit Qatar, dan biedt het NAVO-statusverdrag geen expliciete bevoegdheden om niet-Nederlandse getuigen en het slachtoffer te horen of plaatsen te betreden. Deze tekortkoming wordt deels ondervangen doordat lid 6(a) bepaalt dat de zendstaat en verblijfsstaat elkaar helpen bij het uitvoeren van alle noodzakelijke opsporingen en bij het verzamelen van bewijsmateriaal, inclusief inbeslagname en eventueel overdracht van voorwerpen.

 

Lid 6 is algemeen gesteld zodat de precieze reikwijdte van de regeling niet geheel duidelijk is. De totstandkomingsgeschiedenis biedt weinig aanknopingspunten voor uitleg. De bepaling is overgenomen uit de SOFA4 die was bedoeld voor troepen die zouden worden gelegerd op het grondgebied van partijen bij het Verdrag van Brussel van 1949.5 Dat verdrag voorzag in vergaande defensiesamenwerking en een gemeenschappelijke verdediging van enkele Europese staten. Beide verdragen zijn nooit in werking getreden door de oprichting van de NAVO. In tegenstelling tot andere delen van artikel VII leidde de rechtshulpregeling niet tot discussie bij de besprekingen over de ontwerpteksten voor het NAVO-statusverdrag. Het lijkt wel alsof een zekere vanzelfsprekendheid van de bepaling uitging: natuurlijk help je elkaar waar dat kan.

 

In 2003 hebben de lidstaten van de EU eveneens een SOFA gesloten, die overigens nog niet in werking is getreden, en die nauw aansluit bij het NAVO-Statusverdrag. De rechtshulpbepaling is hierin echter niet overgenomen. De reden hiervoor kan zijn dat inmiddels een uitgebreid, hoewel niet sluitend, systeem van rechtshulpverdragen bestaat, waarop in veel gevallen kan worden teruggevallen. Onduidelijk is waarom vervolgens in het Verdrag tot oprichting van het Europees Gendarmeriekorps uit 20076 de rechtshulpbepaling uit het NAVO-Statusverdrag vrijwel letterlijk weer is overgenomen.

 

Hoe het ook zij, lid 6 van artikel VII geeft ruimte tot het verlenen van rechtshulp door zendstaat en staat van verblijf, maar laat in het midden hoe procedures verlopen, afspraken moeten worden vastgelegd en bevoegdheden zijn verdeeld. Nationale regelgeving kan hieraan verder invulling geven. De Nederlandse Goedkeuringswet NAVO-Statusverdrag bepaalt ter uitvoering van lid 6 bijvoorbeeld dat Nederlandse opsporingsambtenaren, het Openbaar Ministerie en de rechter-commissaris verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan een opsporingsonderzoek van de zendstaat als de met de vervolging belaste autoriteit van de zendstaat Staat of een officier van de strijdkrachten van die staat daarom vragen.

 

Uit een beleidsregel van de Minister van Justitie uit 1981 volgt verder dat opsporingsonderzoek door de zendstaat in Nederland ten aanzien van een militair uit de zendstaat onder leiding van de Nederlandse justitie plaatsvindt, maar dat het onderzoek, zeker bij wat ernstiger strafzaken, gezamenlijk kan plaatsvinden. Ook mag de Officier van Justitie zelfstandig beslissen op verzoeken tot inbeslagname en overdracht van voorwerpen (Handleiding ten behoeve van de praktijk inzake delicten begaan door vreemde militairen(waaronder begrepen burgerpersoneel en gezinsleden van 19 februari 1981).7 In de Nederlandse regels werkt de rechtshulpverplichting ook door in het geval geen SOFA van kracht is. Zo instrueert de Minister van Defensie commandanten in het buitenland de verblijfsstaat medewerking te verlenen bij opsporingsonderzoek en het verzamelen van bewijs ook indien geen SOFA is gesloten (artikel 6(7) van het Reglement toepassing straf- en tuchtrecht ten aanzien van Nederlandse militairen geplaatst buiten het Koninkrijk uit 1971).8

 

Naast onduidelijkheid over de reikwijdte van lid 6, speelt dat de regeling van artikel VII zich naar de letter van de regeling beperkt tot de relatie tussen zendstaat en staat van verblijf. In de casus van de Nederlandse militair die zijn collega uit Qatar slaat, kan dus niet worden teruggevallen op het NAVO-Statusverdrag als Nederlandse opsporingsambtenaren op de Amerikaanse basis onderzoek willen doen en eventuele getuigen willen horen. Met een welwillende interpretatie van lid 6 die uitgaat van de geest van het verdrag en internationale samenwerking in het algemeen kan men een eind komen, maar de letterlijke tekst steunt dit niet.

 

Het NAVO-Statusverdrag biedt dus niet altijd uitkomst bij het uitoefenen van extraterritoriale handhavende rechtsmacht zodat moet worden teruggevallen op het internationaal recht. Datzelfde geldt als geen SOFA van kracht is of, als er wel een SOFA is op basis waarvan de in het buitenland verblijvende militairen immuniteit genieten, maar daarin geen afspraken zijn gemaakt over de uitoefening van strafrechtsmacht. In alle gevallen is voor uitoefening van strafrechtsmacht de instemming van de staat van verblijf vereist.

 

In een ideale wereld zouden afspraken over de uitoefening van die strafrechtsmacht kunnen worden vastgelegd in een soort mondiaal raamwerkverdrag over rechtshulp in militaire zaken. We leven echter niet in die ideale wereld. Meer realistisch is rechtshulpaspecten in een samenwerkingsverdrag of de SOFA vast te leggen en uit te werken in het ‘Memorandum of Understanding’ (MOU) over de details van de buitenlandse oefening. Bij het ontbreken daarvan zullen in de praktijk meer pragmatische en creatieve wegen moeten worden bewandeld, waarbij, gelet op wat hiervoor is besproken, de staat van verblijf die wegen wel moeten hebben vrijgegeven. De komende uren zullen we horen hoe in de praktijk met deze uitdagingen is omgegaan.

 

Wat hierboven over rechtshulp bij opsporing aan de orde is gekomen, kan grotendeels ook worden gebruikt bij een andere bepaling in het NAVO-Statusverdrag die de zendstaten handhavende bevoegdheden verleent op het gebied van de handhaving van de militaire orde en tucht. Op grond van artikel VII, lid 10 mogen zendstaten politietoezicht uitoefenen binnen faciliteiten die zij bij overeenkomst in gebruik hebben en daarbuiten mogen zij orde en tucht onder de leden van de eigen krijgsmacht handhaven op basis van een overeenkomst en in samenwerking met de staat van verblijf. Ook hier is de SOFA niet sluitend en geeft het verdrag zelf aan dat afspraken met de staat van verblijf moeten worden gemaakt. In het Reglement  uit 1971 instrueert de Minister van Defensie commandanten een overeenkomst aan te gaan over de voorwaarden waaronder  en de wijze waarop toezicht wordt uitgeoefend.

relaties3

Afsluiting

De status van in het buitenland verblijvende troepen is in veel gevallen vastgelegd in SOFA’s. In deze overeenkomsten zijn de belangrijkste zaken geregeld over hun rechten en plichten in de staat van verblijf, inclusief de strafrechtsmacht. Wanneer geen SOFA is opgesteld of de SOFA niet alle zaken voldoende regelt, kan worden teruggevallen op het internationaal recht. Uitgangspunt hierbij is dat soevereine staten hun rechtsmacht kunnen uitoefenen binnen het eigen territoir. Extraterritoriale uitoefening van hun rechtsmacht kan de soevereiniteit van andere staten raken, zodat staten op dit punt uiterst terughoudend zijn.

 

Bij inzet van troepen in het buitenland zullen staten in het algemeen een bepaalde mate van rechtsmacht over de eigen troepen willen kunnen blijven uitoefenen. Gezien het raakvlak met de soevereiniteit van de staat van verblijf kan dat heel gevoelig liggen. Met het NAVO-Statusverdag hebben de NAVO lidstaten een uitgebalanceerde regeling getroffen die zendstaten recht geeft in bepaalde gevallen met voorrang op de staat van verblijf hun rechtsmacht uit te oefenen over de eigen troepen. Het recht een strafrechtelijk onderzoek te houden is in principe ook beperkt tot het eigen personeel, net als de mogelijkheid toezicht te houden op de militaire orde en tucht. Wel bevat het verdrag bepalingen over rechtshulp en toezicht tussen zendstaat en verblijfsstaat. De reikwijdte ervan is niet helemaal duidelijk is en laat in het midden hoe bevoegdheden zijn verdeeld. Het lijkt dat het aan de lidstaten is overgelaten hoe hieraan uitvoering moet worden gegeven. Bovendien strekt de bepaling zich niet uit tot andere zendstaten en andere landen.

 

In dat geval moet de extraterritoriale rechtshandhaving plaatsvinden met eerbiediging van de soevereine rechten van de verblijfsstaat, net als in het geval geen SOFA van kracht is. Eenvoudig gezegd zal de staat van verblijf op een of andere manier zijn formele instemming moeten geven aan de opsporings- en toezichtshandelingen.

                                                      

Dat brengt me terug bij de vraag die ik in de inleiding heb gesteld: is rechtshandhaving tijdens oefeningen in het buitenland een vergeten groente uit het militair operationeel-rechtelijke moestuintje? Uit theoretisch oogpunt zou het antwoord bijna niet negatief kunnen zijn. Hoe dat in de praktijk uitwerkt, zal blijken uit de volgende bijdragen.

 

Ik ben blij een bijdrage aan deze dag te hebben kunnen leveren en dank u voor uw aandacht. Veel plezier met de volgende bijdragen.

Boekrecensie

Recensie: International Human Rights Law and the Law of Armed Conflict in the Context of Counterinsurgency. With a Particular Focus on Targeting and Operational Detention. Door majoor mr. dr. E.H. Pouw

Boekrecensie

International Human Rights Law and the Law of Armed Conflict in the Context of Counterinsurgency. With a Particular Focus on Targeting and Operational Detention. Door majoor mr. dr.  E.H. Pouw

Auteur boekrecensie: Mireille Hector1

 

relaties1

Inleiding

In zijn boek “International Human Rights Law and the Law of Armed Conflict in the Context of Counterinsurgency. With a Particular Focus on Targeting and Operational Detention” onderzoekt Eric Pouw de verhouding tussen de rechtsgebieden humanitair oorlogsrecht en mensenrechten, in het kader van zogenaamde counterinsurgency (COIN) operaties. De vraag naar de verhouding tussen deze twee rechtsgebieden speelt de afgelopen decennia in toenemende mate. Hedendaags gewapend conflict wordt gekenmerkt door een veelvoud aan niet-statelijke gewapende groepen, die op diverse manieren de gewapende strijd aangaan met statelijke krijgsmachten en met elkaar, vaak te midden van de burgerbevolking. Situaties van gewapend conflict worden steeds vaker ook door mensenrechteninstanties onder de loep genomen en beoordeeld, bij gebrek aan effectieve nalevingsmechanismen in het oorlogsrecht. Nog steeds heerst veel verwarring over het samenspel tussen de rechtsgebieden humanitair oorlogsrecht en mensenrechten, zeker ten aanzien van de toepassing in hedendaags gewapend conflict. 

Opbouw boek en afbakening

Pouw beoogt met zijn studie een bijdrage te leveren aan de theorievorming over het samenspel tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht, als ook inzicht te bieden in de operationele gevolgen hiervan. Hij heeft hierbij gekozen voor een focus op twee onderwerpen waar dit samenspel met name relevant is, te weten doelbestrijding (targeting) en operationele detentie. Deze onderwerpen zijn van strategisch belang voor COIN operaties. Dit type operatie vormt het overkoepelende thema voor deze studie. Als uitgangpunt wordt daarbij de internationale militaire inzet in Afghanistan genomen, in het kader waarvan de auteur als militair jurist uitgezonden is geweest. Daardoor kon de auteur voor zijn analyse putten uit zijn eigen praktische ervaringen.

Aan zijn onderzoek ligt een drieledige methodologie ten grondslag: naast het onderzoek van traditionele bronnen van internationaal recht worden vier vormen van COIN onderzocht. Hij maakt daarbij onderscheid tussen twee paradigma’s, te weten rechtshandhaving en oorlogvoering. Binnen deze twee paradigma’s wordt de relatie tussen mensenrechten en oorlogsrecht onderzocht.

Na de introductie bouwt Pouw zijn boek op in vier onderdelen. In deel A wordt de context en het conceptuele kader voor zijn studie uiteen gezet. Deel B behandelt de mogelijkheden voor samenspel tussen de twee rechtsgebieden. In deel C past Pouw deze mogelijkheden toe op doelbestrijding en operationele detentie, waarna deel D de synthese van het onderzoek bevat evenals de voornaamste conclusies. 

Belangrijkste bevindingen

De auteur belicht in deel A de kenmerken van het fenomeen counter-insurgency, waarbij eenheden geconfronteerd worden met een mozaïek aan dreigingen vanuit niet-statelijke actoren. De bijbehorende militaire doctrine bevat andere doelen dan traditionele oorlogvoering, waaronder de bescherming van de burgerbevolking en het winnen van hun hearts and minds, als ook het streven naar legitimiteit van de operatie. Daarbij is de perceptie van de operatie onder de burgerbevolking essentieel geworden. Omdat COIN bevolkingsgericht, en niet vijandgericht, is, vergt dit terughoudendheid in geweldgebruik. Dit kan door traditioneel getrainde militairen als contra-intuïtief worden ervaren.

Deze achtergrond vormt de opmaat naar de overige deelvragen uit de studie over de wisselwerking tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht. Pouw constateert daarbij dat mensenrechten en humanitair oorlogsrecht behoorlijk verschillende rechtsgebieden zijn, met ieder een eigen doel en onderwerp, andersoortige rechten en plichten, en verschillen in toepassingsbereik. De vraag naar de relatie tussen beide rechtsgebieden wordt verder beïnvloed door een geconstateerde ‘humanisering’ van gewapend conflict, die niet door staten, maar door NGOs, academici en internationale (quasi-) juridische instanties wordt geleid. Het streven van deze humanisering is om meer terughoudendheid in oorlogvoering en meer bescherming voor individuen te bewerkstelligen, onder andere door het invlechten van mensenrechtelijke normen in het oorlogsrecht. Daarna gaat Pouw in op de traditionele regels over verdragsinterpretatie, waarbij moet worden beoordeeld of normen in harmonie of in conflict zijn met elkaar. Ten aanzien van de relatie tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht stelt de auteur dat dit per norm, en dus niet per rechtsgebied, dient te worden vastgesteld. Vervolgens onderzoekt hij of er mensenrechtelijke en oorlogsrechtelijke regels beschikbaar én van toepassing zijn. Daar waar conflicten tussen normen bestaan die niet door middel van harmonisatie of conflictvermijding kunnen worden opgelost, geldt de regel dat de norm die specifiek is ontworpen voor een bepaalde situatie voorrang heeft boven een algemene regel (lex specialis derogat legi generali). Pouw is daarbij van mening dat in dat geval de algemene regel niet volledig opzij wordt gezet, maar op de achtergrond een rol blijft spelen bij de interpretatie van de specifieke regel.

Vervolgens worden in deel B de mogelijke wisselwerkingen tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht verkend. Pouw constateert dat de wisselwerking wordt beïnvloed door het feit dat de regels die gelden in niet-internationaal gewapend conflict (NIAC) sterk onderontwikkeld zijn in vergelijking met de regels die gelden in internationaal gewapend conflict (IAC). Dit houdt evenwel niet in dat mensenrechten, zoals het recht op leven, in NIAC situaties automatisch de leemte opvullen. Volgens Pouw zou de concrete situatie het uitgangspunt moeten zijn voor de beoordeling van de wisselwerking tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht. Hierbij kiest Pouw voor een functionele, in plaats van formele, benadering. Bepalend bij deze benadering is de vraag of er sprake is van effectieve controle over het gebied waar de situatie zich voordoet, dan wel of de betreffende staat autoriteit en controle uitoefent over een persoon. Hiervan lijkt volgens Pouw alleen sprake in gevallen van rechtshandhaving, niet van oorlogvoering. Bij rechtshandhaving zouden mensenrechtenverplichtingen van toepassing zijn, ook extraterritoriaal, en daarmee de toepassing van het humanitair oorlogsrecht op de achtergrond plaatsen. Dit is anders bij situaties van oorlogvoering waar dergelijke controle niet bestaat. Welke regels van het humanitair oorlogsrecht gelden (NIAC of IAC) is afhankelijk van de feitelijke situatie, waarbij Pouw aantekent dat dit bij de strijd tegen opstandelingen niet altijd een eenvoudige vaststelling betreft, zoals in gevallen van bezetting (OCCUPCOIN).

Na deze meer algemene verkenning van de mogelijkheden van wisselwerking tussen de twee rechtsgebieden past Pouw in deel C zijn bevindingen toe op de thema’s doelbestrijding en operationele detentie.

Ten aanzien van doelbestrijding verwijst Pouw naar de strenge mensenrechtelijke eisen die uit het recht op leven voortvloeien. Afgevraagd kan worden of deze eisen, zonder derogatie, überhaupt verenigbaar zijn met het doelbewust uitschakelen van opstandelingen zonder dat sprake is van een concrete dreiging of met nevenschade onder burgers. In dat opzicht biedt het humanitair oorlogsrecht een specifiek raamwerk voor geweldgebruik tegen opstandelingen. Dit raamwerk wordt evenwel niet altijd eenduidig geïnterpreteerd, bijvoorbeeld waar het gaat om de kwalificatie van een persoon als legitiem militair doel.  Pouw benadrukt in dit verband dat hij niet de opvatting deelt zoals verwoord in hoofdstuk IX de ICRC studie over directe deelname aan vijandelijkheden. Hierin wordt gesteld dat op basis van het oorlogsrechtelijke concept van militaire noodzaak een verbod geldt op het uitschakelen van een opstandeling als er alternatieve methoden beschikbaar zijn, zoals arrestatie en detentie. In zijn optiek bestaat er ten aanzien van doelbestrijding een harmonieuze relatie tussen humanitair oorlogsrecht en mensenrechten, waarbij de eerste, als lex specialis, invulling geeft aan de mensenrechtelijke norm van het verbod op ‘willekeurige’ levensontneming. Echter, met toepassing van de hierboven genoemde functionele benadering, komt Pouw tot de conclusie dat daar waar levensontneming plaatsvindt in het paradigma van rechtshandhaving, waarbij de strijdende staat zowel territoriale als situationele controle heeft over de omstandigheden van de operatie, het mensenrechtenregime dient te worden toegepast. Het humanitair oorlogsrecht, ook waar sprake is van oorlogvoering, blijft in dat geval ‘slapend’. Volgens Pouw verandert dit pas indien deze controle wegvalt. Tegelijktijdig stelt hij dat het juridische kader voor oorlogvoering niet wordt aangetast door het counterinsurgency-paradigma. Volgens Pouw dienen staten zich proactief in te zetten om te voorkomen dat deze beleidsmatige beperking om te arresteren in plaats van te doden, wordt beschouwd als statenpraktijk die op termijn kan leiden tot de vorming van een regel van internationaal gewoonterecht.

Ten aanzien van operationele detentie, een vorm van rechtshandhaving, wordt onderscheid gemaakt tussen strafrechtelijke detentie en veiligheidsdetentie. Voor wat betreft strafrechtelijke detentie overlappen volgens de auteur veel regels van mensenrechten en oorlogsrecht en lijkt een harmonische toepassing goed mogelijk, ook in NIAC situaties waar relatief weinig regels bestaan hierover. Wel tekent Pouw hierbij aan dat in situaties waarin oorlogvoering plaatsvindt en er weinig controle bestaat, minder aan de bijbehorende plichten kan worden voldaan. Ten aanzien van veiligheidsdetentie benadrukt Pouw dat dit op basis van mensenrechten slechts als uitzonderlijke maatregel is toegestaan. Ook daarbij kan worden afgevraagd of in situaties waar een staat geen effectieve controle uitoefent over een bepaald gebied aan alle procedurele eisen die het mensenrechtenregime stelt aan dergelijke detentie kan worden voldaan. Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van habeas corpus. Het humanitair oorlogsrecht is hierin aanzienlijk flexibeler en biedt met name in de regels voor IAC nadrukkelijk mogelijkheden voor veiligheidsdetentie, met bepaalde minimale waarborgen. In NIAC situaties ligt veiligheidsdetentie complexer. Hoewel er overeenstemming lijkt te bestaan over de toelaatbaarheid van veiligheidsdetentie in een NIAC, lijkt er in het recht een leemte, die opgevuld zou kunnen worden door mensenrechtennormen. Pouw acht dit echter niet zonder problemen en oppert dat deze leemte beleidsmatig beter zou kunnen opgevuld door normen uit IAC regels. Wel zouden mensenrechten deze regels verder kunnen verduidelijken of aanvullen.

In het laatste deel van zijn studie, deel D, brengt Pouw de belangrijkste bevindingen bij elkaar, waarbij hij met name waarschuwt voor pogingen om het bestaande recht aan te passen ten behoeve van meer humaniteit of juist meer veiligheid voor de eigen troepen tijdens gewapend conflict. Dit zou de traditionele balans in het humanitair oorlogsrecht tussen menselijke waardigheid en militaire noodzaak kunnen beïnvloeden. Pouw roept staten dan ook op om in command and control te blijven ten aanzien van eventuele nieuwe ontwikkelingen van het recht. 

Appreciatie

De waarde van het boek zit in de uitdieping van de wisselwerking tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht op het specifieke terrein van doelbestrijding en operationele detentie. Niet eerder zijn deze onderwerpen in deze mate van detail geanalyseerd ter verdere verkenning van de wisselwerking. Daarmee levert deze studie een nuttige bijdrage aan het academische debat hierover. Ook bevat het boek een rijk aanbod van relevante jurisprudentie en ander bronnenmateriaal.

Wel kan worden afgevraagd of de invalshoek van counterinsurgency zoals gedefinieerd in deze studie nodig is voor de behandeling van de wisselwerking tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht ten aanzien van doelbestrijding en operationele detentie. Dit geldt zeker in het licht van de gekozen definities. Zo wordt een opstandeling (insurgent) gezien als elke persoon die handelt in een niet-gouvernementele capaciteit en die aansluiting heeft met een opstand. Deze ruime definitie wijkt af van het begrip strijder in het humanitair oorlogsrecht. Anderzijds wordt in deze studie terrorismebestrijding juist buiten beschouwing gelaten, terwijl in hedendaagse complexe gewapende conflicten, zoals bijvoorbeeld in Irak en Syrië, deze nadrukkelijk door de meer traditionele vormen van gewapende opstand heen lopen. Bij tijd en wijle wekt deze invalshoek dan ook verwarring, terwijl de materie al complex genoeg is. Veel van de door Pouw gehanteerde counterinsurgency doctrine wordt bovendien gebaseerd op VS doctrine, die een aantal controversiële oorlogsrechtelijke invalhoeken kent, zoals de vrij ruime definitie van legitieme militaire doelen.

Tevens kan worden afgevraagd hoe werkbaar de functionele benadering van Pouw is, waarbij ten tijde van een gewapend conflict situaties steeds eigenstandig zouden moeten worden beoordeeld op het toepasselijke paradigma van rechtshandhaving of oorlogvoering, in plaats van de beoordeling van de status, functie of gedrag van een potentieel doel. Door het daarbij voorgestelde automatisch overschakelen naar een mensenrechtenbenadering bij voldoende controle over een situatie, die er daardoor een van rechtshandhaving wordt, lijkt de toepassing van het recht te afhankelijk gesteld van steeds veranderende feiten op de grond. Niet de regels van doelselectie op basis van het oorlogsrecht, maar de mate van controle over een situatie lijkt doorslaggevend voor de wijze waarop geweld mag worden aangewend. Dit lijkt een te vergaande afwijking van het geldende humanitair oorlogsrecht, ook al wordt deze benadering slechts als beleid voorgesteld ten aanzien van een beperkt aantal situaties. Minder aandacht krijgt daarbij het gevolg van deze benadering, namelijk dat de statelijke partij eigenstandig switcht tussen verschillende regimes, hetgeen de duidelijkheid over het juridische kader en de globale gelijkheid in plichten tussen de strijdende partijen niet ten goede komt. Uiteindelijk dient het recht, en de daaruit voortvloeiende plichten, glashelder te zijn, zeker in onoverzichtelijke situaties als gewapend conflict.

Het voornaamste kritiekpunt vormt de leesbaarheid van de studie. Na een relatief lange introductie duurt het enige tijd voordat het boek op gang komt, waarbij veel van de behandelde stof steeds wordt herhaald. De hoofdstukken zijn onderling in veel kleine onderdelen opgedeeld, hetgeen het overzicht niet overal ten goede komt. Ook is niet altijd helder waar Pouw zelf staat in het debat. Pas tegen het eind van het boek krijgt dit duidelijker vorm.

Het boek slaagt in zijn opzet om de ervaring uit militaire operaties te verbinden met de academische discussie over de wisselwerking tussen mensenrechten en humanitair oorlogsrecht. Pouw put daarbij duidelijk uit de eigen operationele ervaring, hetgeen een belangrijke meerwaarde geeft aan deze studie. 

Strafrecht

Antilliaanse perikelen (1): overdracht aan de rechtbank Gelderland

Antilliaanse perikelen (1): overdracht aan de rechtbank Gelderland

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Militaire kamer

Arrest van 3 april 2014

                                                      

Voorzitter: Mr. R. van den Heuvel, lid: Mr. M. van Seventer, militair lid: Commandeur (A) (tit.) Mr. R.R.H. Laurens.

 

Antilliaanse perikelen (1): overdracht aan de rechtbank Gelderland

Overgedragen Arubaanse zaak: nu verdachte voor het Gerecht in Eerste Aanleg gedagvaard was, moest hij na overdracht worden opgeroepen; in eerste aanleg ten onrechte recht gedaan op grondslag van niet gelijkluidende tenlastelegging in inhaaldagvaarding. Toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet: waar de strekking van een strafbepaling zich verzet tegen extraterritoriale toepassing, moet onderzocht worden of het desbetreffende feit naar plaatselijk recht strafbaar gesteld is.

                         

(WMSr artt. 4 en 5a; WMSv art. 17; WVW 1994 art. 8)

 

VERKORT ARREST

 

van de militaire kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland van 22 april 2013 met parketnummer [...] in de strafzaak tegen:

 

[naam],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres],

eertijds marinier der eerste klasse, [registratienummer],

[plaatsing].

 

Het hoger beroep

 

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

 

Onderzoek van de zaak

 

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 20 maart 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens vordert de advocaat-generaal ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 60 maanden en toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen conform de uitspraak in eerste aanleg. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. M.P.K. Ruperti, naar voren is gebracht.

 

Het vonnis waarvan beroep

 

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat de rechtbank op basis van de verkeerde tenlastelegging heeft beslist.

De zaak was op basis van artikel 17 van de Wet militaire strafrechtspraak, dat wil zeggen in de stand waarin het onderzoek zich op dat moment bevond, door het Gerecht van Eerste Aanleg van Aruba overgedragen aan de rechtbank Arnhem. Het onderzoek had daarom op basis van de bestaande – Arubaanse – tenlastelegging moeten worden voortgezet. In plaats van te volstaan met oproeping van verdachte heeft de officier van justitie echter een dagvaarding uitgebracht, met een afwijkende inhoud. In eerste aanleg is geen wijziging van de tenlastelegging gevorderd, zodat de rechtbank ten onrechte op basis van de tweede, afwijkende, tenlastelegging heeft beslist.

 

De tenlastelegging

 

In hoger beroep is de aanvankelijke – Arubaanse – tenlastelegging gewijzigd, zodat deze is komen te luiden overeenkomstig de tweede – Nederlandse – tenlastelegging.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

 

“1. primair:

hij op of omstreeks 9 maart 2012, op/te Aruba, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee komende uit de richting van Savaneta en gaande in de richting van Oranjestad, roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onoplettend, onder invloed van alcoholhoudende drank, althans na het gebruik van een niet onaanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank, en/of terwijl hij, verdachte, niet in het bezit was van een geldig rijbewijs, heeft gereden over de weg Noord Cura Cabai en/of gekomen ter hoogte van de kruising en/of splitsing van genoemde weg en/of de weg(en) Santa Martha en/of Parkietenbos (plaatselijk bekend als kruising Mahuma) en/of terwijl ter plaatse voor hem, verdachte, een inhaalverbod – dat middels een kort voor die kruising/splitsing in zijn, verdachtes, rijrichting gekeerd verkeersbord werd aangegeven – gold, met een snelheid van ongeveer 125 kilometer per uur, althans met een grotere snelheid dan de aldaar maximum toegestane snelheid van 80 kilometer per uur, heeft gereden en/of geheel of gedeeltelijk met dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) via – gezien zijn, verdachtes, rijrichting – het voor het links afslaande verkeer op die weg bestemde voorsorteervak en/of het voor het links afslaande hem, verdachte, tegemoetkomende verkeer op die weg bestemde voorsorteervak, één of meer voor hem, verdachte, uit over die weg rijdend/e ander/e motorrijtuig/en(auto/s), ter linker zijde is gaan inhalen en/of heeft ingehaald, terwijl één of meer op die weg  rijdend/e ander/e hem tegemoetkomend/e motorrijtuig/en (auto/s) hem, verdachte, dicht genaderd was/waren en/of de snelheid van dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto), bij het zien van dat/die hem tegemoetkomende andere motorrijtuig/en (auto's) heeft verhoogd en/of vervolgens abrupt naar rechts heeft gestuurd en/of daarbij heeft geremd waarna dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) tussen die rechts naast hem, verdachte, zich bevindende andere motorrijtuigen (auto's) (zijnde de motorrijtuigen die hij bezig was in te halen en/of reeds ingehaald had) is doorgereden, in de richting van de – gezien zijn, verdachtes, rijrichting – rechterberm van die weg en/of geheel of gedeeltelijk met dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) in die rechterberm is terecht gekomen en/of in een slip is geraakt en/of met de rechter voor- en/of achterzijde van dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) tegen een zich in die berm bevindende lantaarnpaal is gebotst en/of tegen (een hekwerk van) een zich aldaar bevindende brug is gebotst, door welke gedraging(en) een aan zijn, verdachtes, schuld te wijten verkeersongeval heeft plaats gevonden, waardoor/waarbij anderen of een ander, te weten [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] werd(en) gedood en/of waardoor een ander, te weten [slachtoffer 3], zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht, en/althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan en/of welk feit is veroorzaakt of mede is veroorzaakt doordat hij, verdachte, gevaarlijk heeft ingehaald.

 

1. subsidiair:

hij als militair op of omstreeks 9 maart 2012, op/te Aruba, op een voor het openbaar en/of voor het militair verkeer openstaande weg Noord Cura Cabai, als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee gekomen ter hoogte van de kruising en/of splitsing van genoemde weg en/of de weg(en) Santa Martha en/of Parkietenbos (plaatselijk bekend als Mahuma) en/of terwijl ter plaatse voor hem, verdachte, een inhaalverbod – dat middels een kort voor die kruising/splitsing in zijn, verdachtes, rijrichting gekeerd verkeersbord werd aangegeven – gold, met een snelheid van ongeveer 125 kilometer per uur, althans met een grotere snelheid dan de aldaar maximum toegestane snelheid van 80 kilometer per uur, heeft gereden en/of geheel of gedeeltelijk met dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) via – gezien zijn, verdachtes, rijrichting – het voor het links afslaande verkeer op die weg bestemde voorsorteervak en/of het voor het links afslaande hem, verdachte, tegemoetkomende verkeer op die weg bestemde voorsorteervak, één of meer voor hem, verdachte, uit over die weg rijdend/e ander/e motorrijtuig/en (auto/s), ter linker zijde is gaan inhalen en/of heeft ingehaald, terwijl één of meer op die weg weg rijdend/e ander/e hem tegemoetkomend/e motorrijtuig/en (auto/s) hem, verdachte, dicht genaderd was/waren en/of de snelheid van dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto), bij het zien van dat/die hem tegemoetkomende andere motorrijtuig/en (auto's) heeft verhoogd en/of vervolgens abrupt naar rechts heeft gestuurd en/of daarbij heeft geremd waarna dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) tussen die rechts naast hem, verdachte, zich bevindende andere motorrijtuigen (auto's) (zijnde de motorrijtuigen die hij bezig was in te halen en/of reeds ingehaald had) is doorgereden, in de richting van de – gezien zijn, verdachtes, rijrichting – rechterberm van die weg en/of geheel of gedeeltelijk met dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) in die rechterberm is terecht gekomen en/of in een slip is geraakt en/of met de rechter voor- en/of achterzijde van dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) tegen een zich in die berm bevindende lantaarnpaal is gebotst en/of tegen (een hekwerk van) een zich aldaar bevindende brug is gebotst, door welke gedraging van verdachte, de veiligheid op die weg in gevaar werd gebracht, althans naar redelijkerwijze is aan te nemen, de veiligheid op die weg in gevaar kon worden gebracht;

 

2. primair:

hij op of omstreeks 9 maart 2012, op/te Aruba, als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes bloed bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 1,1 milligram, in elk geval hoger dan 0,2 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn, terwijl voor het besturen van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist en verdachte dit motorrijtuig heeft bestuurd zonder rijbewijs;

 

2. subsidiair:

hij op of omstreeks 9 maart 2012, op/te Aruba, als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee over een voor het openbaar en/of militair verkeer openstaande weg, Noord Cura Cabai, heeft gereden, onder zodanige invloed van het gebruik van alcoholhoudende drank, dat hij, verdachte, niet in staat moest worden geacht het motorrijtuig (personenauto) naar behoren te kunnen besturen”.

 

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

 

Vrijspraak feit 2

 

Verdachte heeft verklaard dat hij op 9 maart 2012 ’s middags bier heeft gedronken op het strand. Verdachte is daarna met zijn auto naar de kazerne gereden en heeft daar tijdens een feest achter de bar geholpen. Of hij toen ook nog heeft gedronken kan verdachte zich niet herinneren.

Verdachte heeft vervolgens als bestuurder van een personenauto gereden op de weg Noord Cura Cabai. Na het ongeval met de auto van verdachte is bij verdachte bloed afgenomen. Uit het bloedonderzoek bleek een alcoholgehalte van 1,1 milligram per milliliter bloed.

Uit de stukken blijkt dat door de verdediging is verzocht om een contra-expertise. Een contra-expertise heeft evenwel niet plaatsgevonden. Met de militaire kamer van de rechtbank is het hof van oordeel dat daarom niet gesproken kan worden van een onderzoek als bedoeld in artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994. Verdachte dient derhalve van feit 2 primair te worden vrijgesproken. Anders dan door de officier van justitie in haar appelschriftuur wordt gesteld blijkt uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg niet dat de raadsman daar gezegd zou hebben dat de verdediging de kosten van de contra-expertise niet zou willen dragen en die ook niet meer nodig vond.

Ten aanzien van feit 2 subsidiair is het hof van oordeel dat weliswaar gebleken is dat verdachte die dag bier had gedronken, maar dat er onvoldoende wettig bewijs is dat verdachte onder zodanige invloed van alcoholhoudende drank was, dat hij niet in staat moest worden geacht om ’s avonds zijn auto naar behoren te besturen. Het hof spreekt verdachte ook ten aanzien van dit feit vrij.

 

Bewezenverklaring

 

Op 9 maart 2012, na het feest op de kazerne, werd verdachte door een aantal collega’s gevraagd of hij hen weg kon brengen naar de stad. Verdachte stemde daarmee in en hij is daarop met drie passagiers in zijn auto gaan rijden. Verdachte wilde, rijdende op een naar beneden lopende weg, voor een kruising waar een inhaalverbod gold, een aantal auto’s inhalen. Toen hij een tegenligger zag, heeft verdachte aanvankelijk zijn snelheid verhoogd en heeft hij daarna geremd en zijn auto naar rechts gestuurd tussen de naast hem rijdende auto’s door, waarbij hij  in de berm terecht is gekomen en vervolgens tegen een lantaarnpaal en een hekwerk van een brug is gebotst. Als gevolg van dit ongeval zijn [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] om het leven gekomen en is [slachtoffer 3] gewond geraakt. Ook verdachte zelf was gewond. Verdachte had niet veel rijervaring. Hij had zijn rijexamen gehaald maar was nog niet in het bezit van een rijbewijs.

Uit het proces-verbaal Verkeers Ongevallen Analyse van 23 april 2012 blijkt dat verdachte op 25 meter voor de kruising heeft gereden met een snelheid van 127 kilometer per uur. De berekening van deze snelheid is gebaseerd op de nieuwe onderzoekstechniek Event Data Recording (EDR), waarbij is gebruik gemaakt van Crash Data Retrieval (CDR) diagnose apparatuur. Anders dan de militaire kamer van de rechtbank is het hof van oordeel dat de EDR bruikbaar is voor de berekening van snelheden in geval van ongevallen . Het hof komt tot dat oordeel op grond van de verklaring van ongevallenanalist Van Essen bij de rechter-commissaris en het daarbij overgelegde document “Vehicle Event Data Recorder Validation: A Case Study”. Ten aanzien van de vraag of en zo ja, welke invloed een versleten, vervuild of vochtig wegdek invloed heeft op de EDR-methode merkt het hof op dat uit het zojuist genoemde document blijkt dat die omstandigheden mogelijk invloed hebben op de uitkomsten van die methode, doch slechts in die zin, dat de gemeten snelheid dan lager is dan de werkelijke snelheid. Dat betekent dat de geschetste wegtoestand de uitkomst van de methode niet in een voor verdachte nadelige zin beïnvloedt.

Ten aanzien van de vraag in welke mate het ongeval verdachte te verwijten valt, volgt het hof de militaire kamer van de rechtbank, met dien verstande dat – zoals hiervoor overwegen – wel wordt uitgegaan van een snelheid van ongeveer 125 kilometer per uur. Dit leidt evenwel niet tot een ander oordeel omtrent de categorisering van het verwijtbare handelen van verdachte. Ook het hof is van oordeel dat de gedragingen van verdachte dienen te worden aangemerkt als zeer onvoorzichtig. De door de Hoge Raad voor het kunnen aannemen van de kwalificatie ‘roekeloos’ gestelde eisen zijn dusdanig hoog opgeschroefd, dat het hof in deze zaak niet tot bewezenverklaring komt – evenmin trouwens als de advocaat-generaal in haar requisitoir.

Hoewel, als hiervoor overwogen, naar het oordeel van het hof geen wettig bewijs aanwezig is dat verdachte onder zodanige invloed van alcoholhoudende drank verkeerde dat hij niet in staat moest worden geacht een motorvoertuig te besturen, is het hof op grond van de verklaringen van verdachte omtrent diens alcoholgebruik die dag, van oordeel dat voldoende vaststaat dat hij ten tijde van het ongeval onder invloed van alcoholhoudende drank verkeerde.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

 

“hij op of omstreeks 9 maart 2012, op/te Aruba, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee komende uit de richting van Savaneta en gaande in de richting van Oranjestad, roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onoplettend, onder invloed van alcoholhoudende drank, althans na het gebruik van een niet onaanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank, en/of terwijl hij, verdachte, niet in het bezit was van een geldig rijbewijs, heeft gereden over de weg Noord Cura Cabai en/of gekomen ter hoogte van de kruising en/of splitsing van genoemde weg en/of de weg(en) Santa Martha en/of Parkietenbos (plaatselijk bekend als kruising Mahuma) en/of terwijl ter plaatse voor hem, verdachte, een inhaalverbod –dat middels een kort voor die kruising/splitsing in zijn, verdachtes, rijrichting gekeerd verkeersbord werd aangegeven – gold, met een snelheid van ongeveer 125 kilometer per uur, althans met een grotere snelheid dan de aldaar maximum toegestane snelheid van 80 kilometer per uur, heeft gereden en/of geheel of gedeeltelijk met dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) via – gezien zijn, verdachtes, rijrichting – het voor het links afslaande verkeer op die weg bestemde voorsorteervak en/of het voor het links afslaande hem, verdachte, tegemoetkomende verkeer op die weg bestemde voorsorteervak, één of meer voor hem, verdachte, uit over die weg rijdend/e ander/e motorrijtuig/en(auto/s), ter linker zijde is gaan inhalen en/of heeft ingehaald, terwijl één of meer op die weg  rijdend/e ander/e hem tegemoetkomend/e motorrijtuig/en (auto/s) hem, verdachte, dicht genaderd was/waren en/of de snelheid van dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto), bij het zien van dat/die hem tegemoetkomende andere motorrijtuig/en (auto's) heeft verhoogd en/of vervolgens abrupt naar rechts heeft gestuurd en/of daarbij heeft geremd waarna dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) tussen die rechts naast hem, verdachte, zich bevindende andere motorrijtuigen (auto's) (zijnde de motorrijtuigen die hij bezig was in te halen en/of reeds ingehaald had) is doorgereden, in de richting van de – gezien zijn, verdachtes, rijrichting – rechterberm van die weg en/of geheel of gedeeltelijk met dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) in die rechterberm is terecht gekomen en/of in een slip is geraakt en/of met de rechter voor- en/of achterzijde van dat door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (personenauto) tegen een zich in die berm bevindende lantaarnpaal is gebotst en/of tegen (een hekwerk van) een zich aldaar bevindende brug is gebotst, door welke gedraging(en) een aan zijn, verdachtes, schuld te wijten verkeersongeval heeft plaats gevonden, waardoor/waarbij anderen of een ander, te weten [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] werd(en) gedood en/of waardoor een ander, te weten [slachtoffer 3], zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht, en/althans zodanig lichamelijk letsel werd toegebracht, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan en/of welk feit is veroorzaakt of mede is veroorzaakt doordat hij, verdachte, gevaarlijk heeft ingehaald.”

 

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

 

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

 

Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:

 

“Overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, waardoor een ander wordt gedood en waardoor een ander zodanig lichamelijk letsel wordt toegebracht dat daaruit tijdelijke verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden ontstaat, terwijl het feit mede is veroorzaakt doordat de schuldige gevaarlijk heeft ingehaald”.

 

Strafbaarheid van de verdachte

 

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

 

Oplegging van straf en/of maatregel

 

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij zijn straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen – en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden – dat verdachte als beginnend bestuurder, onder invloed van alcohol, met een veel te hoge snelheid een inhaalmanoeuvre heeft uitgevoerd. Het hof is van oordeel dat verdachte daarmee zeer onvoorzichtig heeft gehandeld. Door zo te handelen heeft verdachte een ernstig ongeval veroorzaakt met noodlottige gevolgen voor [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. [Slachtoffer 3] en verdachte zelf raakten bij het ongeval gewond. Het bewezenverklaarde feit heeft een onherstelbaar verlies voor de nabestaanden van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] veroorzaakt. Dit is nog eens tot uitdrukking gebracht in de slachtofferverklaringen zoals voorgelezen ter terechtzitting van het hof.

 

Vordering van de benadeelde partij, de heer  en mevrouw [ouders van slachtoffer 1]

 

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 21.566,86. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 16.048,83 en met toewijzing van een bedrag van € 904,- aan kosten voor rechtsbijstand. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

 

Vordering van de benadeelde partij, de heer en mevrouw [ouders van slachtoffer 2]

 

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 10.147,72. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

 

Toepasselijke wettelijke voorschriften

 

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c en 36f van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 6 en 179 van de Wegenverkeerswet 1994. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

 

[Volgt: veroordeling tot 12 maanden gevangenisstraf, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar; ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van 5 jaar; toewijzing van de vordering van de benadeelde partij (ouders van slachtoffer 1) ad € 16.048,83, met niet-ontvankelijkverklaring voor het overige en verwijzing in de kosten t.b.v. tenuitvoerlegging, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel; toewijzing van de vordering van de benadeelde partij (ouders van slachtoffer 2) ad € 10.147,72 met verwijzing in de kosten t.b.v. tenuitvoerlegging, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. – Red.]

relaties7

Antilliaanse perikelen (2): ‘overdracht’ aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Militaire kamer

Arrest van 3 maart 2016

 

Voorzitter: mr. R. van den Heuvel, lid: mr. R.H. Koning, militair lid: brigadegeneraal (tit.) mr. M. Nooijen.

 

Antilliaanse perikelen (2): ‘overdracht’ aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Voor welke rechter stond verdachte terecht? Tegen een verstekvonnis van een militaire rechter staat ook op de Antillen hoger beroep open; conversie. Straftoemeting; belang van het plaatselijke strafklimaat.

 

(WMSv artt. 1 lid 2, aanhef en onder a, 17 en 18; Sv art. 404; Sv Curaçao art. 429)

 

VERKORT ARREST

 

van de militaire kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire politierechter in het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao van 4 juni 2012 met parketnummer [...] in de strafzaak tegen:

 

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres],

sergeant van de technische dienst, Koninklijke Marine,

te [plaatsing].

 

Het hoger beroep

 

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

 

Onderzoek van de zaak

 

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 februari 2016.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot veroordeling van verdachte tot een voorwaardelijke geldboete van € 650,- en een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 6 maanden, beide met een proeftijd van twee jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte naar voren is gebracht.

 

Het toepasselijke recht

 

De zaak is in eerste aanleg bij verstek afgedaan door de militaire politierechter in het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao. Verdachte heeft op 7 juni 2012 tegen dat vonnis verzet aangetekend.

Ingevolge artikel 1, tweede lid aanhef en onder a, van de Wet militaire strafrechtspraak wordt in de militaire strafrechtspleging onder het Wetboek van Strafvordering verstaan het Wetboek van Strafvordering van het Europese deel van Nederland. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit Wetboek van Strafvordering ook geldt bij de rechtspleging in militaire strafzaken bij de militaire kamers van de gerechten in het Caraïbisch gebied. Dit brengt met zich dat tegen het vonnis van de militaire politierechter niet (overeenkomstig art. 429 van het Wetboek van Strafvordering van Curaçao) verzet open stond, maar wel (overeenkomstig art. 404 Sv) hoger beroep.

Het hof neemt aan dat het de bedoeling van verdachte was om het voor hem openstaande rechtsmiddel in te stellen. Het hof gaat er daarom van uit dat verdachte heeft bedoeld hoger beroep in te stellen. Dit hoger beroep zou moeten dienen voor het Gemeenschappelijk Hof van Justitie; op basis van art. 18 Wet militaire strafrechtspraak kon de zaak worden overgedragen naar het gerechtshof Arnhem (thans: Arnhem-Leeuwarden). Het hof acht zich, gelet op het vorenstaande, bevoegd om van de zaak in hoger beroep kennis te nemen.

 

De geldigheid van de dagvaarding in eerste aanleg

 

Verdachte is in eerste aanleg gedagvaard voor een terechtzitting van het Gerecht in Eerste Aanleg te Curaçao. Het zou duidelijker zijn geweest als op de dagvaarding vermeld zou zijn dat het een zitting van de militaire politierechter in dat gerecht betrof. Het hof is van oordeel dat een en ander niet leidt tot de conclusie dat de dagvaarding nietig is. Uit het extract-vonnis blijkt dat de zaak op 4 juni 2012 is berecht door de militaire politierechter.

 

Het vonnis waarvan beroep

 

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het slechts bestaat uit een extract-vonnis en omdat het hof tot een andere strafoplegging komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

 

De tenlastelegging

 

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

 

“[...] hij op of omstreeks 14 november 2010, althans in de maand november 2010 te Curaçao, op de weg gelegen op de Marinebasis Parera als bestuurder van een voertuig (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 615 [...] microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn”.

 

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

 

Bewezenverklaring

 

Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij op 14 november 2010 als bestuurder van een personenauto op de marinebasis Parera heeft gereden nadat hij alcoholhoudende drank heeft genuttigd.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

 

“[...] hij op of omstreeks 14 november 2010, althans in de maand november 2010 te Curaçao, op de weg gelegen op de Marinebasis Parera als bestuurder van een voertuig (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 615 [...] microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn”.

 

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

 

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

 

Het bewezen verklaarde levert op:

 

“overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994”.

 

Strafbaarheid van de verdachte

 

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

 

Oplegging van straf en/of maatregel

 

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof is, anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd, van oordeel dat bij berechting van commune delicten, die door militairen in het buitenland worden begaan, in beginsel oog dient te zijn voor het straftoemetingsbeleid zoals dat ter plaatse (in casu Curaçao) geldt. Het gaat immers om een inbreuk op de plaatselijke rechtsorde. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1985/86, 17804 [R1228], nr. 10, p. 10) is dit met zoveel woorden aan de orde geweest.

Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn in deze zaak is overschreden. Het betreft een feit uit november 2010. Het vonnis in eerste aanleg is van 4 juni 2012. Verdachte heeft daar tijdig, op 7 juni 2012, een rechtsmiddel tegen aangewend. Het dossier is hierna in het ongerede geraakt en de zaak is pas op 24 september 2014 door de officier van justitie op Curaçao overgedragen aan de militaire kamer van de rechtbank Arnhem, waar het op 7 oktober 2014 is ontvangen. Het dossier is op 12 december 2014 binnengekomen bij het hof.

Bij de strafoplegging houdt het hof rekening met de hiervoor genoemde overschrijding van de redelijke termijn in die zin, dat kan worden volstaan met oplegging van een geheel voorwaardelijke geldboete.

 

Toepasselijke wettelijke voorschriften

 

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24 en 24c van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 8 en 176 van de Wegenverkeerswet 1994. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

 

[Volgt: veroordeling tot € 500,- geldboete, subsidiair 10 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. – Red.]

relaties8

Naschrift

NASCHRIFT

 

1. Defensie is Rijkszaak (art. 3 lid 1, aanhef en onder a Statuut), en dat geldt mutatis mutandis voor de berechting van door militairen begane strafbare feiten. Maar anders dan men allicht verwacht, kan die omstandigheid aanleiding geven tot complicaties die zich in de commune strafrechtspleging niet voordoen, evenmin als bij de berechting van militaire delicten in Nederland. Die complicaties kunnen het toepasselijke recht betreffen, voortkomen uit de omstandigheid dat in de landen van het Koninkrijk geen uniforme regels gelden of van logistieke aard zijn. De hierboven gepubliceerde uitspraken bieden voorbeelden van elk van deze complicaties.

 

2.1. Het arrest van 3 april 2014 betreft een verkeersongeval met dodelijke afloop op Aruba. Na afloop van een feest op de kazerne zou verdachte – die al wel voor het rijexamen geslaagd was, maar aan wie het rijbewijs nog niet verstrekt was – een aantal collega’s wegbrengen. Hij had gedronken. Verdachte had haast. Hij reed te hard en wilde inhalen waar dat niet mocht, bij nadering van een kruising. Toen hij dat deed, doemde een tegenligger op, waarop verdachte schielijk naar rechts stuurde. Daardoor kwam hij in de rechterberm terecht, en botste met een lantaarnpaal en een hek die daar stonden. Twee passagiers kwamen om, een derde raakte gewond.

 

2.2. Verdachte werd gedagvaard voor het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (WMSv art. 17 lid 1 en 2). Daarmee was de zaak aanhangig (Sv art. 258 lid 1). Vervolgens kwam hij naar Nederland, want het Gerecht in Eerste Aanleg droeg de zaak over aan de militaire kamer van de rechtbank Gelderland (WMSv art. 17 lid 11). Met een dergelijke overdracht is het openbaar ministerie belast, d.w.z. dat de Arubaanse officier van justitie het dossier moest overdragen aan zijn Gelderse collega, die op zijn beurt zorg moest dragen voor voortzetting van de vervolging in de stand waarin deze zich bevond1Na hervatting van het geschorste onderzoek moest de militaire kamer van de rechtbank Gelderland uitspraak doen in de zaak waarvan de vervolging bij het Gerecht in Eerste Aanleg was aangevangen.2De Gelderse officier zag echter over het hoofd dat verdachte reeds gedagvaard was en ook het onderzoek ter terechtzitting was aangevangen.3 Hij riep verdachte nl. niet op, maar dagvaardde hem. In die vervolging – die dus door middel van een zgn. inhaaldagvaarding was aangevangen – moest hij niet-ontvankelijk worden verklaard, maar ook de militaire kamer van de rechtbank Gelderland zag e.e.a. over het hoofd.4 Dat was niet onoverkomelijk geweest als de in de respectieve dagvaardingen vervatte tenlasteleggingen identiek waren geweest – in welk geval de tweede dagvaarding als een oproeping opgevat had kunnen worden – maar dat geval deed zich niet voor: de Gelderse officier van justitie nam de moeite een nieuwe tenlastelegging op te stellen. De rechtbank besliste vervolgens op grondslag van die tenlastelegging, en wees daarmee een nietig vonnis.

 

2.2. Dat ontging het hof niet, dat het vonnis vernietigde. Maar ook de advocaat-generaal was alerter dan zijn tegenvoeter in eerste aanleg, door wijziging van de tenlastelegging te vorderen opdat deze conform de tenlastelegging in de inhaaldagvaarding kwam te luiden. Door deze vordering toe te wijzen stelde het hof zich in staat de zaak inhoudelijk te behandelen. Achteraf kon nl. worden gezegd dat het onderzoek in hoger beroep had plaatsgevonden op grondslag van dezelfde tenlastelegging als het onderzoek in eerste aanleg; als het hof recht gedaan had op grondslag van de Arubaanse tenlastelegging, was verdachte een instantie onthouden.

 

2.3. De tenlastelegging roept overigens wel de vraag op welke voorschriften verdachte overtreden zou hebben (voor zover door het hof geciteerd vermeldt de tenlastelegging niet – zoals in art. 261 lid 1 Sv is voorgeschreven – de toepasselijke strafbepalingen. De omstandigheden dat een Nederlandse militair op Aruba – buiten het Koninkrijk in Europa – onder invloed een verkeersongeval veroorzaakt nopen ertoe te onderzoeken welke voorschriften dit strafbaar stellen, c.q. of deze voorschriften toepassing kunnen vinden. Het antwoord op die vraag lijkt eenvoudig, nu art. 4 WMSR bepaalt dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op de militair die zich buiten Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. Maar niet elke strafbepaling leent zich voor extraterritoriale toepassing; haar strekking kan zich daartegen verzetten. Zo is vaste rechtspraak dat delicten in de omschrijving waarvan het bestanddeel ‘weg’  voorkomt slechts in Nederland begaan kunnen worden; zij zien slechts op feiten begaan op Nederlandse wegen.5 Art. 5 WVW 1994 kan in dit geval dus geen toepassing vinden. Dat betekent echter niet dat handelen als in die bepaling omschreven wordt niet strafbaar is. Uit art. 5a WMSr volgt dat op een feit door een militair op Aruba begaan de Arubaanse strafwet van toepassing van toepassing is als de Nederlandse daartegen geen straf bedreigt. In aanmerking komt dan art. 2 van de Landsverordening wegverkeer, dat als functioneel equivalent van art. 5 WVW kan worden beschouwd maar niet gelijkluidend is.6Blijkens de redactie van de tenlastelegging onder 1, subsidiair – waar verdachte verweten wordt het feit “als militair” begaan te hebben – heeft de advocaat-generaal die bepaling voor ogen gehad. Het hof kwam overigens niet toe aan beantwoording van de vraag of – en, zo ja: waar – de desbetreffende gedraging strafbaar gesteld is, nu het verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde veroordeelde.

 

3.1. In de zaak waarop het arrest van 3 maart 2016 betrekking heeft was verdachte in eerste aanleg bij verstek veroordeeld door (de militaire politierechter in) het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao. Dat bleek uit het extract-vonnis, waaraan niet afdoet dat de dagvaarding niet vermeldde dat verdachte voor de militaire politierechter terecht moest staan. Ter zijde merk ik op dat de burgerlijke rechter die een militair tegenover zich treft, niet de nietigheid van de desbetreffende dagvaarding moet uitspreken, maar zich op grond van art. 2 WMSv jo. 55 Wet RO onbevoegd moet verklaren.

 

3.2. De militaire politierechter in het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao was de bevoegde – door art. 17 WMSv aangewezen – rechter. Het aanwenden van een rechtsmiddel tegen deze veroordeling ging echter niet zonder slag of stoot. Volgens art. 429 van het Wetboek van Strafvordering van Curaçao moest verdachte tegen zijn veroordeling bij verstek verzet doen, en dat deed hij ook. Uit art. 1 lid 2, aanhef en onder a, WMSv volgt echter dat de rechtspleging in militaire strafzaken – ook ten overstaan van rechters in de West – wordt beheerst door het Nederlandse Wetboek van Strafvordering, waarvan art. 404 ook tegen een veroordeling bij verstek hoger beroep openstelt. Van het door verdachte ingestelde rechtsmiddel moest derhalve geen kennis genomen worden door (de militaire politierechter in) het Gerecht in Eerste Aanleg, maar – na conversie van het verzet in hoger beroep – door (de militaire kamer in) het Gemeenschappelijke Hof van Justitie. Feitelijk gebeurde dat ook, want de zaak kwam – met de nodige vertraging – terecht bij het hof Arnhem-Leeuwarden, dat het ervoor hield dat verdachte hoger beroep had ingesteld, waarvan het bevoegd was kennis te nemen. Daartegen kunnen wij geen bezwaar hebben. Weliswaar heeft formeel geen overdracht op de voet van art. 18 lid 7 WMSv plaatsgevonden, c.q. is op Curaçao het gedane verzet niet in hoger beroep geconverteerd7, bij naleving van de wet was het ook bevoegd geweest van het door verdachte ingestelde rechtsmiddel kennis te nemen.

 

3.3. Opmerkelijk is ten slotte dat het hof bij de straftoemeting refereert aan het plaatselijke strafklimaat, nu het om een inbreuk op de plaatselijke rechtsorde gaat. Daarvoor is wel wat te zeggen. Bij de parlementaire behandeling van het Wetboek van Militair Strafrecht is deze kwestie nadrukkelijk aan de orde gesteld. In de Memorie van Antwoord wordt overwogen dat bij commune delicten – zoals rijden onder invloed – sprake is van inbreuken op de Antilliaanse rechtsorde, die als zodanig zijn te beoordelen. Daaraan wordt nog – ietwat omineus – toegevoegd dat sterk uiteenlopende reacties op dergelijke inbreuken de positie van de militaire justitiabele bepaald niet hoeven te dienen; “[h]ierdoor zouden maatschappelijke problemen kunnen ontstaan die vermeden dienen te worden”.8 Deze gedachte ligt ook ten grondslag aan art. 5b WMSr, dat in geval van toepassing van de Nederlandse strafwet voorziet in verhoging van de strafmaxima tot Antilliaans peil. In het spiegelbeeldige geval – de Antilliaanse strafmaxima zijn lager – is niet voorzien. Dus de vraag rijst: moet in lijn met het lokale strafklimaat milder worden gestraft?

relaties1

Bestuursrecht

relaties 1

Annotatie bij CRvB 14 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:141 De overtollige militair

1

Hoewel reorganisaties Defensie allerminst vreemd zijn, is er slechts een beperkt aantal uitspraken dat handelt over ontslag wegens overtolligheid. Voor militairen is deze ontslaggrond opgenomen in art. 39 lid 2 onder d AMAR; voor burgerambtenaren bij Defensie in art. 116 lid 2 BARD. Ook in andere sectoren bestaat de mogelijkheid om ambtenaren te ontslaan wegens overtolligheid. In de sector Rijk is de ontslaggrond “ontslag wegens reorganisatie” tijdelijk buiten werking gesteld met het Van Werk Naar Werk (VWNW)-beleid. Dit beleid is in 2012 overgekomen met de centrales van overheidspersoneel, en in de Arbeidsvoorwaardenovereenkomst sector Rijk 2015-2016 verlengd tot 1 januari 2017 – met de intentie om het structureel te maken.1Een belangrijke impuls voor deze afspraak vormt het eigenrisicodragerschap van de overheidswerkgever. Dit betekent dat het UWV de WW-uitkering van de gewezen ambtenaar verhaalt op de overheidswerkgever (art. 79 Werkloosheidswet). Dientengevolge loont het voor de overheidswerkgever, dus ook de Minister van Defensie, om de overtollige ambtenaar naar ander werk te begeleiden. Ook voor de sector Defensie staat van werk naar werk steeds meer voorop, zij het dat de ontslaggronden van art. 39 lid 2 onder d AMAR en art. 116 lid 2 BARD nog steeds een rol kunnen spelen. Ontslag wegens overtolligheid kan alleen worden verleend indien het na een zorgvuldig herplaatsingsonderzoek niet mogelijk is gebleken de militair binnen Defensie een andere passende functie toe te wijzen (art. 42 AMAR). Dit is nader uitgewerkt in Hoofdstuk 6a AMAR “Rechten en verplichtingen bij het vervallen dan wel het niet toewijzen van een functie”, dat op 1 januari 2012 in werking getreden als uitvloeisel van het Arbeidsvoorwaardenakkoord sector Defensie 2012. Aanleiding hiervoor waren de in het voorjaar van 2011 aangekondigde bezuinigingen op Defensie van bijna 1 miljard euro, waardoor naar verwachting 12.000 functies zouden verdwijnen en duizenden defensieambtenaren overtolligheidsontslag boven het hoofd hing.2 De voorzieningen en instrumenten om de personele gevolgen van de daarmee verband houdende reorganisaties op te vangen, zijn neergelegd in het Sociaal Beleidskader Defensie 2012-2016 (SBK 2012), dat inmiddels is verlengd tot 1 januari 2017.

relaties11

2

In de onderhavige zaak was de militair met ingang van 1 oktober 20113 aangemerkt als herplaatsingskandidaat in verband met het verstrijken van de functievervullingsduur – en dus niet in verband met een reorganisatie. Vanaf 1 februari 2011 was de militair zonder functie, oftewel ‘zwevend’. Tot 1 oktober 2011, welke periode aanzienlijk langer was dan de in art. 53c lid 1 onder b AMAR voorgeschreven drie maanden, is onderzocht of via het reguliere functietoewijzingsproces alsnog plaatsing in een andere functie mogelijk was. Dit is inherent aan het functieroulatiesysteem bij Defensie, waarbij militairen in beginsel om de twee tot drie jaar van functie wisselen (art. 17 AMAR). Omdat de militair voor 1 januari 2012 was aangewezen als herplaatsingskandidaat, was in dit geval nog het Sociaal Beleidskader Defensie 2004 (SBK 2004) van toepassing. Op 1 oktober 2011 nam het herplaatsingsonderzoek aanvang. In dit onderzoek wordt intensief gezocht naar een passende functie, zoals thans gedefinieerd in art. 53b AMAR. Onder het SKB 2004 is de herplaatsingstermijn 24 maanden, ingedeeld in twee herplaatsingsperioden (§3.6.2). Het eerste deel, dat twee tot zes maanden duurt, is gericht op interne herplaatsing; het tweede deel op externe herplaatsing. Onder het SBK 2012 is de herplaatsingstermijn ingekort naar twaalf tot achttien maanden, afhankelijk van de duur van het dienstverband. Tevens is een  extra herplaatsingsperiode tussengevoegd, waarin zowel intern als extern Defensie wordt gezocht naar een passende functie (art. 53d AMAR). De herplaatsingskandidaat is verplicht om mee te werken aan het herplaatsingsonderzoek (§3.5 SBK 2004; Hoofdstuk 6 SBK 2012; art. 53e lid 1 AMAR). Dit betekent onder meer dat  een actieve opstelling wordt verwacht. Uit de onderhavige uitspraak blijkt dat de Raad van mening is dat het volgen van een deeltijdopleiding niet hoeft te betekenen dat de herplaatsingskandidaat zich onvoldoende aan het (interne) herplaatsingsonderzoek kan wijden (r.o. 4.1.3). Indien de herplaatsingskandidaat onvoldoende meewerkt, en in ieder geval als hij zonder deugdelijke grond een passende functie weigert, kan overtolligheidsontslag worden verleend (art. 53e lid 3 AMAR). Overtolligheidsontslag kan eveneens worden verleend indien interne of externe herplaatsing uiteindelijk niet mogelijk blijkt.

relaties8

3

De vraag was of het besluit van 27 maart 2012, waarin de militair werd medegedeeld dat de inspanningen zich vanaf dat moment uitsluitend zouden richten op externe herplaatsing, gezien moest worden als ‘harde knip’ tussen het interne en externe herplaatsonderzoek. Het zien van de mededeling als zodanig heeft tot gevolg dat, indien tegen dit besluit niet tijdig (en met succes) bezwaar of beroep is ingesteld, dit in beginsel wordt vermoed rechtmatig te zijn en niet meer kan worden aangetast – het beginsel van ‘formele rechtskracht’. In eerste aanleg koos de rechtbank voor deze benadering. De Centrale Raad van Beroep oordeelde evenwel dat met de mededeling “uitsluitend het einde van het interne herplaatsingstraject en de aanvang van het externe herplaatsingstraject [is] bepaald”. Aldus lijkt de Raad het ‘besluit’ van 27 maart 2012 slechts te zien als een ‘voorbereidende deelbeslissing’, die niet vatbaar is voor bezwaar en beroep. De intentie om de “overige met het oog op herplaatsing genomen besluiten”, dus niet het ontslagbesluit zelf of het besluit om de militair aan te wijzen als herplaatsingskandidaat (dat de grondslag biedt voor het herplaatsingsonderzoek)4, te kwalificeren als voorbereidende deelbeslissingen is terug te vinden in het SKB 2004 (§7.2). Vermeldenswaard is dat deze paragraaf niet is opgenomen in het SBK 2012. Het SBK 2004 verwijst hierbij naar “vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep”. Hierbij valt te denken aan de uitspraak van 10 april 1997: “Aan beslissingen die in de loop van een reorganisatie slechts een onderdeel uitmaken van het besluitvormingsproces – (deel)beslissingen die uiteindelijk leiden tot een herplaatsing of, in het ongunstigste geval, tot een ontslag wegens opheffing van de betrekking – [komt] onvoldoende zelfstandige betekenis toe om deze als afzonderlijk appellabele besluiten (…) te kunnen aanmerken.” Daarbij gaat het om de vraag of de beslissing herplaatsingsonderzoek-overstijgende betekenis toekomt.5 Recenter, in een zaak waarin het interne onderzoek geheel achterwege was gebleven, kende de Raad ook “geen doorslaggevende betekenis” toe aan een “terloopse vermelding” dat het herplaatsingsonderzoek “extern Defensie” zal plaatsvinden.6

 

relaties4

4

Voor de opvatting van de rechtbank dat het gaat om een besluit dat in rechte vaststaat, valt echter iets te zeggen. Het rechtsgevolg van de mededeling in kwestie is niet alleen dat het externe herplaatsingsonderzoek aanvang neemt, maar ook dat de militair kan verzoeken om een zorgvuldigheidstoetsing door de Decentrale Toetsingscommissie Interne Herplaatsing (DTIH) (§3.6.2 SBK 2004). Eventueel kan dit resulteren in verlenging van het interne herplaatsingsonderzoek. Een dergelijk verzoek kan direct worden gericht tot de DTIH, hetgeen evenwel niet met zoveel woorden blijkt uit het SBK 2004. Het SBK 2012 is duidelijker over de te volgen procedure: de aanvraag tot toetsing door Centrale Toetsingscommissie (CTC), die overigens een meeromvattende rol heeft dan zijn voorganger, dient te worden ingediend bij de Bemiddelings- en Begeleidingsorganisatie (BBO)7 (Hoofdstuk 13 SBK 2012). In de onderhavige zaak had de militair tevergeefs verzocht om toetsing door de DTIH. De minister meende dat de door hem gevolgde opleiding de vereiste medewerking aan een intern onderzoek in de weg stond en wees het verzoek af. Als gezegd dacht de Raad hier anders over, en kwam tot de slotsom dat het interne herplaatsingsonderzoek onzorgvuldig was geweest. Niettemin kan worden betoogd dat het op de weg van de militair lag om tijdig rechtsmiddelen aan te wenden tegen de afwijzing van zijn verzoek om toetsing door de DTIH – en dat, nu hij dit kennelijk had nagelaten, de vraag of het interne herplaatsingsonderzoek onzorgvuldig was geweest, inmiddels een gepasseerd station was. De kans van slagen van dit betoog is naar mijn mening gering. Gezien de hiervoor besproken jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep ligt het in de lijn der verwachting dat het achterwege laten van de toetsing door de DTIH slechts moet worden gezien als een voorbereidende deelbeslissing, en dus niet als een besluit.

relaties6

5

Vervolgens was het de vraag of de overgang naar het externe herplaatsingstraject de weg naar interne herplaatsing binnen Defensie, ook op initiatief van de militair zelf, geheel afsnijdt. Het SBK 2004 vermeldt dat indien het intern gerichte herplaatsingsonderzoek niet succesvol is gebleken “de inspanning vervolgens uitsluitend [worden] gericht op herplaatsing buiten Defensie” (§3.6.2). De Raad vindt in het SBK 2004 evenwel geen aanknopingspunten voor het standpunt dat het de herplaatsingskandidaat in het externe traject niet is toegestaan om zelf als interne kandidaat te solliciteren naar passende functies bij Defensie. Gedurende het gehele herplaatsingsonderzoek behoudt de herplaatsingskandidaat zijn ambtelijke status als militair of burgerambtenaar (§3.4 SBK 2004; Hoofdstuk 5 SBK 2012). Daarom valt volgens de Raad niet in te zien “waarom hij als herplaatsingskandidaat niet zou mogen solliciteren naar functies bij Defensie, terwijl defensieambtenaren die niet met ontslag worden bedreigd, die mogelijkheid wel hebben”. Ook het externe herplaatsingsonderzoek wordt aldus als onzorgvuldig bestempeld.

6

Los van het oordeel van de Raad is het opmerkelijk dat de minister de interne sollicitaties niet in behandeling wilde nemen, tenzij het ging om functies waarvoor de militair überhaupt niet in aanmerking kwam. Ook hier kan evenwel de vraag worden gesteld waarom de Raad het de militair niet aanrekent dat hij geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het niet in behandeling nemen van zijn interne sollicitaties, dat vatbaar is voor bezwaar en beroep (art. 8:4 lid 3 onder a Awb).8Dit wil namelijk nog niet zeggen dat het externe herplaatsingsonderzoek niet zorgvuldig is uitgevoerd. Zoals de Raad zelf ook opmerkt zijn alle inspanningen in dit onderzoek immers “volledig” gericht op externe herplaatsing (zie ook §5.1 SBK 2004). Dit geldt overigens ook onder het SBK 2012, zij het dat in de tweede herplaatsingsperiode nog maximaal drie maanden de gelegenheid wordt geboden om intern een andere functie te vinden (Hoofdstuk 6). Hierin is de gedachte te lezen dat het (in het belang van het herplaatsingsonderzoek) voor de militair op enig moment duidelijk moet zijn dat hij zijn loopbaan bij Defensie achter zich moet laten, en zijn vizier moet gaan richten op de arbeidsmarkt. Dat de Centrale Raad van Beroep niet zo zwart-wit – of beter gezegd intern-extern – wil denken, viel reeds op te maken uit een uitspraak uit 2004 over het overtolligheidsontslag van een universitair docent aan de Koninklijke Militaire Academie (KMA). Deze was, na het verkrijgen van de status als herplaatsingskandidaat, vrij snel aangemerkt voor externe bemiddeling. Voor de vraag of het herplaatsingsonderzoek zorgvuldig was verricht, achtte de Raad van belang dat de mogelijkheden om alsnog intern te worden herplaatst niet waren afgesneden. In dit geval was betrokkene geattendeerd op relevante interne vacatures, hetgeen evenwel niet tot herplaatsing had geleid. Dit betekende volgens de Raad niet dat de herplaatsingsinspanningen onvoldoende waren geweest.9 In de onderhavige zaak lag dit anders en oordeelde de Raad dat het zowel aan het interne als aan het externe onderzoek schortte. Klaarblijkelijk zijn deze onderzoeken voor de Raad zeer nauw met elkaar verweven.

7

De onderhavige uitspraak is niet onder gevolgen voor het beleid van Defensie. Inmiddels is met de centrales van overheidspersoneel afgesproken dat externe herplaatsingskandidaten ook in de derde (externe) herplaatsingsperiode van het SBK 2012 – op eigen initiatief – mogen solliciteren naar interne functies. Daarbij heeft de herplaatsingskandidaat zelfs een voorrangspositie ten opzichte van andere kandidaten die niet met ontslag worden bedreigd. Wel blijft de derde herplaatsingsonderzoek nog steeds volledig gericht op het vinden van een passende functie buiten Defensie.10 Aldus is extern toch niet zo extern als het lijkt: een laatste strohalm voor de overtollige militair die graag bij Defensie wil blijven.

Over MRT

Redactiecommissie MRT 2016

De Redactiecommissie

De commissie bestaat uit:

VoorzitterMr. J.P. Spijk MA, Brigade Generaal, Militair Juridische Dienst (bd)
SecretarisMr. Y.J. Foliant, Majoor van de Militair Juridische Dienst
Leden: 
voor de Koninklijke LandmachtMr. A.J. de Haan, Kolonel van de Militair Juridische Dienst
voor de Koninklijke LuchtmachtMr. C. Kalf, Kolonel van de Koninklijke Luchtmacht
voor de Koninklijke MarineMr. G. Souer, Commandeur van Administratie (tit)
voor de Koninklijke MarechausseeMr. P. Coomans, Hoofd Juridische Zaken
voor de Bestuursstaf: 
 Mr. J.J. Buirma, Hoofd Afdeling Bestuurs-, Straf- en Tuchtrecht van de Directie Juridische Zaken, Ministerie van Defensie
 Prof. Dr. T.D. Gill, Hoogleraar Militair Recht aan de Universiteit van Amsterdam en de Nederlandse Defensie Academie
 Mr. drs. M. Nooijen MBA, Brigade Generaal (tit.), Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht
 Mr. R. van den Heuvel, Voorzitter van de Militaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
 Prof. Mr.Th.A. de Roos, Raadsheer-plaatsvervanger in het Hof ‘s-Hertogenbosch, emeritus hoogleraar Straf- en Strafprocesrecht aan de Universiteit van Tilburg

 

Vaste medewerkers

 Mr. M.J. Smeets en mr. P.J.H. Souren, Bijzondere Regelingen Defensie van ABP/APG
 Dr. J.P. Loof, Lid van het College voor de Rechten van de Mens en universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.
 Mr. M. de Bruin, Adviseur Humanitair Oorlogsrecht en Grondbeginselen Nederlandse Rode Kruis
 Dr. M.C. Zwanenburg, Afd. Internationaal Recht, Directie Juridische Zaken, Ministerie van Buitenlandse Zaken
 KTZ (LD) Mr. Drs. M.MJ. Loof, Directeur Dienstencentrum Juridische Dienstverlening

 

 

Adres

Adres van de Redactiecommissie: Staf CKMar/Cluster Juridische Zaken t.a.v. Majoor Mr. Y.J. Foliant, Kalvermarkt 32, 2511 CB Den Haag. Email: mrt@mindef.nl

Download als:

Inhoudsopgave

Alles dichtklappenAlles openklappen
Naar boven