1
Hoewel reorganisaties Defensie allerminst vreemd zijn, is er slechts een beperkt aantal uitspraken dat handelt over ontslag wegens overtolligheid. Voor militairen is deze ontslaggrond opgenomen in art. 39 lid 2 onder d AMAR; voor burgerambtenaren bij Defensie in art. 116 lid 2 BARD. Ook in andere sectoren bestaat de mogelijkheid om ambtenaren te ontslaan wegens overtolligheid. In de sector Rijk is de ontslaggrond “ontslag wegens reorganisatie” tijdelijk buiten werking gesteld met het Van Werk Naar Werk (VWNW)-beleid. Dit beleid is in 2012 overgekomen met de centrales van overheidspersoneel, en in de Arbeidsvoorwaardenovereenkomst sector Rijk 2015-2016 verlengd tot 1 januari 2017 – met de intentie om het structureel te maken.1Een belangrijke impuls voor deze afspraak vormt het eigenrisicodragerschap van de overheidswerkgever. Dit betekent dat het UWV de WW-uitkering van de gewezen ambtenaar verhaalt op de overheidswerkgever (art. 79 Werkloosheidswet). Dientengevolge loont het voor de overheidswerkgever, dus ook de Minister van Defensie, om de overtollige ambtenaar naar ander werk te begeleiden. Ook voor de sector Defensie staat van werk naar werk steeds meer voorop, zij het dat de ontslaggronden van art. 39 lid 2 onder d AMAR en art. 116 lid 2 BARD nog steeds een rol kunnen spelen. Ontslag wegens overtolligheid kan alleen worden verleend indien het na een zorgvuldig herplaatsingsonderzoek niet mogelijk is gebleken de militair binnen Defensie een andere passende functie toe te wijzen (art. 42 AMAR). Dit is nader uitgewerkt in Hoofdstuk 6a AMAR “Rechten en verplichtingen bij het vervallen dan wel het niet toewijzen van een functie”, dat op 1 januari 2012 in werking getreden als uitvloeisel van het Arbeidsvoorwaardenakkoord sector Defensie 2012. Aanleiding hiervoor waren de in het voorjaar van 2011 aangekondigde bezuinigingen op Defensie van bijna 1 miljard euro, waardoor naar verwachting 12.000 functies zouden verdwijnen en duizenden defensieambtenaren overtolligheidsontslag boven het hoofd hing.2 De voorzieningen en instrumenten om de personele gevolgen van de daarmee verband houdende reorganisaties op te vangen, zijn neergelegd in het Sociaal Beleidskader Defensie 2012-2016 (SBK 2012), dat inmiddels is verlengd tot 1 januari 2017.
relaties112
In de onderhavige zaak was de militair met ingang van 1 oktober 20113 aangemerkt als herplaatsingskandidaat in verband met het verstrijken van de functievervullingsduur – en dus niet in verband met een reorganisatie. Vanaf 1 februari 2011 was de militair zonder functie, oftewel ‘zwevend’. Tot 1 oktober 2011, welke periode aanzienlijk langer was dan de in art. 53c lid 1 onder b AMAR voorgeschreven drie maanden, is onderzocht of via het reguliere functietoewijzingsproces alsnog plaatsing in een andere functie mogelijk was. Dit is inherent aan het functieroulatiesysteem bij Defensie, waarbij militairen in beginsel om de twee tot drie jaar van functie wisselen (art. 17 AMAR). Omdat de militair voor 1 januari 2012 was aangewezen als herplaatsingskandidaat, was in dit geval nog het Sociaal Beleidskader Defensie 2004 (SBK 2004) van toepassing. Op 1 oktober 2011 nam het herplaatsingsonderzoek aanvang. In dit onderzoek wordt intensief gezocht naar een passende functie, zoals thans gedefinieerd in art. 53b AMAR. Onder het SKB 2004 is de herplaatsingstermijn 24 maanden, ingedeeld in twee herplaatsingsperioden (§3.6.2). Het eerste deel, dat twee tot zes maanden duurt, is gericht op interne herplaatsing; het tweede deel op externe herplaatsing. Onder het SBK 2012 is de herplaatsingstermijn ingekort naar twaalf tot achttien maanden, afhankelijk van de duur van het dienstverband. Tevens is een extra herplaatsingsperiode tussengevoegd, waarin zowel intern als extern Defensie wordt gezocht naar een passende functie (art. 53d AMAR). De herplaatsingskandidaat is verplicht om mee te werken aan het herplaatsingsonderzoek (§3.5 SBK 2004; Hoofdstuk 6 SBK 2012; art. 53e lid 1 AMAR). Dit betekent onder meer dat een actieve opstelling wordt verwacht. Uit de onderhavige uitspraak blijkt dat de Raad van mening is dat het volgen van een deeltijdopleiding niet hoeft te betekenen dat de herplaatsingskandidaat zich onvoldoende aan het (interne) herplaatsingsonderzoek kan wijden (r.o. 4.1.3). Indien de herplaatsingskandidaat onvoldoende meewerkt, en in ieder geval als hij zonder deugdelijke grond een passende functie weigert, kan overtolligheidsontslag worden verleend (art. 53e lid 3 AMAR). Overtolligheidsontslag kan eveneens worden verleend indien interne of externe herplaatsing uiteindelijk niet mogelijk blijkt.
relaties83
De vraag was of het besluit van 27 maart 2012, waarin de militair werd medegedeeld dat de inspanningen zich vanaf dat moment uitsluitend zouden richten op externe herplaatsing, gezien moest worden als ‘harde knip’ tussen het interne en externe herplaatsonderzoek. Het zien van de mededeling als zodanig heeft tot gevolg dat, indien tegen dit besluit niet tijdig (en met succes) bezwaar of beroep is ingesteld, dit in beginsel wordt vermoed rechtmatig te zijn en niet meer kan worden aangetast – het beginsel van ‘formele rechtskracht’. In eerste aanleg koos de rechtbank voor deze benadering. De Centrale Raad van Beroep oordeelde evenwel dat met de mededeling “uitsluitend het einde van het interne herplaatsingstraject en de aanvang van het externe herplaatsingstraject [is] bepaald”. Aldus lijkt de Raad het ‘besluit’ van 27 maart 2012 slechts te zien als een ‘voorbereidende deelbeslissing’, die niet vatbaar is voor bezwaar en beroep. De intentie om de “overige met het oog op herplaatsing genomen besluiten”, dus niet het ontslagbesluit zelf of het besluit om de militair aan te wijzen als herplaatsingskandidaat (dat de grondslag biedt voor het herplaatsingsonderzoek)4, te kwalificeren als voorbereidende deelbeslissingen is terug te vinden in het SKB 2004 (§7.2). Vermeldenswaard is dat deze paragraaf niet is opgenomen in het SBK 2012. Het SBK 2004 verwijst hierbij naar “vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep”. Hierbij valt te denken aan de uitspraak van 10 april 1997: “Aan beslissingen die in de loop van een reorganisatie slechts een onderdeel uitmaken van het besluitvormingsproces – (deel)beslissingen die uiteindelijk leiden tot een herplaatsing of, in het ongunstigste geval, tot een ontslag wegens opheffing van de betrekking – [komt] onvoldoende zelfstandige betekenis toe om deze als afzonderlijk appellabele besluiten (…) te kunnen aanmerken.” Daarbij gaat het om de vraag of de beslissing herplaatsingsonderzoek-overstijgende betekenis toekomt.5 Recenter, in een zaak waarin het interne onderzoek geheel achterwege was gebleven, kende de Raad ook “geen doorslaggevende betekenis” toe aan een “terloopse vermelding” dat het herplaatsingsonderzoek “extern Defensie” zal plaatsvinden.6
relaties44
Voor de opvatting van de rechtbank dat het gaat om een besluit dat in rechte vaststaat, valt echter iets te zeggen. Het rechtsgevolg van de mededeling in kwestie is niet alleen dat het externe herplaatsingsonderzoek aanvang neemt, maar ook dat de militair kan verzoeken om een zorgvuldigheidstoetsing door de Decentrale Toetsingscommissie Interne Herplaatsing (DTIH) (§3.6.2 SBK 2004). Eventueel kan dit resulteren in verlenging van het interne herplaatsingsonderzoek. Een dergelijk verzoek kan direct worden gericht tot de DTIH, hetgeen evenwel niet met zoveel woorden blijkt uit het SBK 2004. Het SBK 2012 is duidelijker over de te volgen procedure: de aanvraag tot toetsing door Centrale Toetsingscommissie (CTC), die overigens een meeromvattende rol heeft dan zijn voorganger, dient te worden ingediend bij de Bemiddelings- en Begeleidingsorganisatie (BBO)7 (Hoofdstuk 13 SBK 2012). In de onderhavige zaak had de militair tevergeefs verzocht om toetsing door de DTIH. De minister meende dat de door hem gevolgde opleiding de vereiste medewerking aan een intern onderzoek in de weg stond en wees het verzoek af. Als gezegd dacht de Raad hier anders over, en kwam tot de slotsom dat het interne herplaatsingsonderzoek onzorgvuldig was geweest. Niettemin kan worden betoogd dat het op de weg van de militair lag om tijdig rechtsmiddelen aan te wenden tegen de afwijzing van zijn verzoek om toetsing door de DTIH – en dat, nu hij dit kennelijk had nagelaten, de vraag of het interne herplaatsingsonderzoek onzorgvuldig was geweest, inmiddels een gepasseerd station was. De kans van slagen van dit betoog is naar mijn mening gering. Gezien de hiervoor besproken jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep ligt het in de lijn der verwachting dat het achterwege laten van de toetsing door de DTIH slechts moet worden gezien als een voorbereidende deelbeslissing, en dus niet als een besluit.
relaties65
Vervolgens was het de vraag of de overgang naar het externe herplaatsingstraject de weg naar interne herplaatsing binnen Defensie, ook op initiatief van de militair zelf, geheel afsnijdt. Het SBK 2004 vermeldt dat indien het intern gerichte herplaatsingsonderzoek niet succesvol is gebleken “de inspanning vervolgens uitsluitend [worden] gericht op herplaatsing buiten Defensie” (§3.6.2). De Raad vindt in het SBK 2004 evenwel geen aanknopingspunten voor het standpunt dat het de herplaatsingskandidaat in het externe traject niet is toegestaan om zelf als interne kandidaat te solliciteren naar passende functies bij Defensie. Gedurende het gehele herplaatsingsonderzoek behoudt de herplaatsingskandidaat zijn ambtelijke status als militair of burgerambtenaar (§3.4 SBK 2004; Hoofdstuk 5 SBK 2012). Daarom valt volgens de Raad niet in te zien “waarom hij als herplaatsingskandidaat niet zou mogen solliciteren naar functies bij Defensie, terwijl defensieambtenaren die niet met ontslag worden bedreigd, die mogelijkheid wel hebben”. Ook het externe herplaatsingsonderzoek wordt aldus als onzorgvuldig bestempeld.
6
Los van het oordeel van de Raad is het opmerkelijk dat de minister de interne sollicitaties niet in behandeling wilde nemen, tenzij het ging om functies waarvoor de militair überhaupt niet in aanmerking kwam. Ook hier kan evenwel de vraag worden gesteld waarom de Raad het de militair niet aanrekent dat hij geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het niet in behandeling nemen van zijn interne sollicitaties, dat vatbaar is voor bezwaar en beroep (art. 8:4 lid 3 onder a Awb).8Dit wil namelijk nog niet zeggen dat het externe herplaatsingsonderzoek niet zorgvuldig is uitgevoerd. Zoals de Raad zelf ook opmerkt zijn alle inspanningen in dit onderzoek immers “volledig” gericht op externe herplaatsing (zie ook §5.1 SBK 2004). Dit geldt overigens ook onder het SBK 2012, zij het dat in de tweede herplaatsingsperiode nog maximaal drie maanden de gelegenheid wordt geboden om intern een andere functie te vinden (Hoofdstuk 6). Hierin is de gedachte te lezen dat het (in het belang van het herplaatsingsonderzoek) voor de militair op enig moment duidelijk moet zijn dat hij zijn loopbaan bij Defensie achter zich moet laten, en zijn vizier moet gaan richten op de arbeidsmarkt. Dat de Centrale Raad van Beroep niet zo zwart-wit – of beter gezegd intern-extern – wil denken, viel reeds op te maken uit een uitspraak uit 2004 over het overtolligheidsontslag van een universitair docent aan de Koninklijke Militaire Academie (KMA). Deze was, na het verkrijgen van de status als herplaatsingskandidaat, vrij snel aangemerkt voor externe bemiddeling. Voor de vraag of het herplaatsingsonderzoek zorgvuldig was verricht, achtte de Raad van belang dat de mogelijkheden om alsnog intern te worden herplaatst niet waren afgesneden. In dit geval was betrokkene geattendeerd op relevante interne vacatures, hetgeen evenwel niet tot herplaatsing had geleid. Dit betekende volgens de Raad niet dat de herplaatsingsinspanningen onvoldoende waren geweest.9 In de onderhavige zaak lag dit anders en oordeelde de Raad dat het zowel aan het interne als aan het externe onderzoek schortte. Klaarblijkelijk zijn deze onderzoeken voor de Raad zeer nauw met elkaar verweven.
7
De onderhavige uitspraak is niet onder gevolgen voor het beleid van Defensie. Inmiddels is met de centrales van overheidspersoneel afgesproken dat externe herplaatsingskandidaten ook in de derde (externe) herplaatsingsperiode van het SBK 2012 – op eigen initiatief – mogen solliciteren naar interne functies. Daarbij heeft de herplaatsingskandidaat zelfs een voorrangspositie ten opzichte van andere kandidaten die niet met ontslag worden bedreigd. Wel blijft de derde herplaatsingsonderzoek nog steeds volledig gericht op het vinden van een passende functie buiten Defensie.10 Aldus is extern toch niet zo extern als het lijkt: een laatste strohalm voor de overtollige militair die graag bij Defensie wil blijven.