Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 111 - 2018 - aflevering 2

Inhoud

Bijdrage – Beschouwing

Titel: Een Introductie in Export Controls en Compliance. Deel I van een drieluik.

Auteur: Majoor mr. M. Antzoulatos-Borgstein MSc LLM

 

Bijdrage – Beschouwing

Titel: De nieuwe commentaren bij het Tweede Verdrag van Genève voor de verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen

Auteur: Kapitein-luitenant ter zee (LD) mr. dr. Martin Fink

 

Tuchtrechtspraak

Rechtbank Gelderland, 19 februari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:954

Titel: Tuchtvergrijp of strafbaar feit? Over een gestreken vlag die de lading niet dekt.

Auteur naschrift: Mr. J. Nijhof

 

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep, 22 maart 2018, ECLI:NL:CRVB2018:921

Titel: Toeval is niet uit te sluiten.

Auteur naschrift: Luitenant-kolonel mr. M. Hoedeman

 

Redactiecommissie

Bijdrage - Beschouwing

Een Introductie in Export Controls en Compliance. Deel I van een drieluik.

Beschouwing

Een Introductie in Export Controls en Compliance. Deel I van een drieluik.

Door majoor mr. M. Antzoulatos-Borgstein, MSc LLM1

Inleiding

Export controls hebben de aandacht. Niet alleen bij organisaties die wereldwijd actief zijn, maar ook steeds meer bij andere partijen in de wereldwijde supply chain en  value chain. Letterlijk van toeleverancier naar producent tot en met eindgebruiker en alles wat daartussen zit. Door verschillende oorzaken is de kring van belanghebbenden (stake holders) die invloed uitoefenen op de manier van handelen van die partijen, niet alleen groter geworden, maar is hun invloed ook gegroeid (Holt, 2008; Steer, 2003). Een gevolg daarvan is strengere regulering en handhaving van regels, alsmede een grotere focus op onderliggende ethische normen (Blackwelder, 2016; Cowly, 2017; Steiner en Wollschlager, 2005, p. 6).

Hoewel bij handel, export en export controls in eerste instantie vaak gedacht wordt aan bedrijven, gelden export controls ook voor non-profit organisaties. Zo was de Koninklijke Luchtmacht tussen 2015 en 2017 betrokken bij een voluntary disclosure voor de Amerikaanse overheid, omdat het als eindgebruiker, in de jaren daarvoor betrokken was bij verschillende overdrachten (re-exports, re-transfers en releases) van Amerikaanse technologie naar buitenlandse en binnenlandse reparatiebedrijven en onderzoeksinstituten, maar niet aantoonbaar kon maken dat het over de vereiste vergunningen beschikte (Antzoulatos-Borgstein, 2017, p. 5) De Koninklijke Luchtmacht is niet de enige overheidsorganisatie die dit soort overdrachten deed. Het is wel een van de weinige overheidsorganisaties die een dergelijke voluntary disclosure heeft gedaan. Daarmee is het voor zowel andere defensieonderdelen, als voor andere defensieorganisaties een voorbeeld van goed gedrag.

De organisaties die de meeste baat hebben bij systemen en methoden om te kunnen voldoen aan export controls, zodat schendingen kunnen worden voorkomen, dan wel beperkt, zijn organisaties in zogenaamde highly-regulated industries. Dit zijn sectoren die bloot staan aan significante risico’s met een grote (potentiele) maatschappelijke impact (Antzoulatos-Borgstein, 2017, p. 23; Bryan Cave LLP, 2017; Europese Commissie, 2017). Door deze blootstelling is de kans op non-compliance groot (Rossi, 2010).

Omdat het onderwerp export compliance (een domein binnen trade compliance) veel raakvlakken heeft met andere onderwerpen en de materie tamelijk complex is, is ervoor gekozen om het onderwerp te behandelen in een drieluik. Dit eerste deel is bedoeld als inleiding en geeft uitleg en achtergrond bij export controls, handhaving van export controls en export compliance. Het tweede deel zal nader ingaan op Enterprise Risk Management, controle en monitoring, als middel voor organisaties om compliant te zijn en te blijven. Hierbij zal veel aandacht worden geschonken aan het belang van een goede strategie. In het derde deel worden de onderwerpen die in de eerste twee delen aan bod zijn gekomen nader in verband gebracht met defensieorganisaties. Achter elk deel is een literatuurlijst opgenomen, alsmede een begrippenlijst. Woorden die schuingedrukt in de tekst voorkomen worden in die begrippenlijst verklaard.

Waarom export controls?

Vanuit een commercieel oogpunt bezien, lijkt het controleren van export in eerste instantie niet geheel logisch. Het reguleren van export staat immers haaks op de beginselen van vrije handel, onderliggend aan commerciële transacties (Aubin en Idiart, 2011, p. 1). Bovendien is de export control regelgeving complex en aan frequente verandering onderhevig, waardoor het voldoen eraan een tijdrovende en kostbare kwestie kan zijn.

Toch zijn er voldoende redenen om export controls te hanteren en de naleving ervan te handhaven. De meest aangehaalde reden is het bevorderen van de internationale veiligheid en, daaraan verbonden, het voorkomen van proliferatie van massavernietigingswapens, alsmede de goederen, technologie en diensten die nodig zijn om dit soort wapens te ontwikkelen. Met name het controleren van exports van militaire en (gevoelige) dual-use technologie heeft internationaal de aandacht, omdat het verzamelen en combineren ervan kan leiden tot ongewenste effecten, zoals de ontwikkeling van massavernietigingswapens. Daarnaast speelt dual-use technologie een steeds grotere rol bij de ontwikkeling en inzet van hoogtechnologische systemen die de mensenrechten kunnen ondermijnen (bijvoorbeeld om op grote schaal geautomatiseerd personen en hun berichtenverkeer te volgen, communicatie te onderscheppen en te manipuleren). Gelet op de wereldwijde vraag naar, groeiende beschikbaarheid en handelsvolumes van, met name dual-use technologie in combinatie met de risico’s van ongewenste gebruiksdoeleinden en ongewenste gebruikers (zoals onderdrukkers of terroristen), vormen dergelijke exports tegenwoordig een groter risico dan de proliferatie van massavernietigingswapens.

Daarnaast zijn export controls, naast sancties en embargo’s, een goed middel voor een land of voor een economisch machtsblok om handel in technologie ten eigen voordele te reguleren. Een voorbeeld is het beschermen van de eigen industrie en haar technologische voorsprong in een bepaalde sector. Door het exporteren van die technologie aan bepaalde eindgebruikers of voor bepaalde eindgebruiksdoeleinden te beperken of te verbieden, wordt het onrechtmatig kopiëren van intellectueel eigendom en ongewenste (goedkopere) reproductie of doorontwikkeling voorkomen, dan wel ontmoedigt. Hiermee samenhangend is het gebruik van export controls als vorm van buitenlandbeleid. Dit kan zich uitten in het stellen van gunstiger voorwaarden voor exports aan bondgenoten, of het instellen en handhaven van sancties en embargo’s tegen niet-bondgenoten (Capri, 2018). 

Wat zijn export controls?

Met deze term worden aangeduid, alle verdragen, internationale afspraken, wetten en richtlijnen die van toepassing zijn op de export, import en doorvoer van goederen, technische data, software en diensten (Aubin en Idiart, 2011, pp. 4-5). Dit soort regels stellen bijvoorbeeld een vergunningplicht vast voor strategische goederen en diensten. De voorwaarden waaronder een vergunning kan worden verkregen of geweigerd, komen in grote lijnen steeds neer op:

• De technische eigenschappen van het goed, de technische data, de software, of de dienst;
• De bestemming;
• De eindgebruiker;
• Het eindgebruik.

Door de technische eigenschap van een product/service te kennen, kan daaraan een export control classificatie worden verbonden. Vervolgens kan op basis van de classificatie worden vastgesteld of datgene wat men wil uitvoeren, invoeren of doorvoeren, in beginsel vergunningplichtig is of niet. Export control richtlijnen geven vervolgens in samenhang met een classificatie aan welke restricties er gelden ten aanzien van bestemmingen, eindgebruikers en vormen van eindgebruik. Hoewel de systematiek per set regels kan verschillen, is het concept steeds hetzelfde.

Hoewel de focus voor export compliance officers vaak ligt op het percentage vergunningplichtige goederen, data of diensten, kunnen de meeste zaken zonder vergunning, dan wel op basis van een exceptie worden uitgevoerd, ingevoerd of doorgevoerd.

Hoe zit het systeem van export controls in elkaar?

Bovenaan de hiërarchische ladder van juridische bronnen, staan de internationale bronnen, zoals verdragen en internationale afspraken. Voorbeelden van verdragen, die ook voor Nederland relevant zijn, betreffen: het Non-proliferatieverdrag, het Verdrag chemische wapens, het Verdrag biologische wapens, de Arms Trade Treaty, het Clustermunitieverdrag en het Antipersoneelsmijnenverdrag. Voorbeelden van internationale afspraken zijn: de Australia Group (AG), het Missile Technology Control Regime (MTCR), de Nuclear Suppliers Group (NSG), de Wassenaar Arrangement en de Zangger Committee. Met name de Wassenaar Arrangement is van belang als internationale basis voor het controleren van uitvoer, invoer en doorvoer van dual-use technologie. De bepalingen in deze internationale bronnen zijn in de aangesloten landen nader uitgewerkt in eigen wetten en regels. Dat vormt ook de reden dat de systematiek vaak op elkaar lijkt. Zo is de classificatiemethodiek voor dual-use zaken en diensten uit de Wassenaar Arrangement nagenoeg identiek overgenomen in de Amerikaanse Commerce Control List (CCL, 15 C.F.R. Supplement No. 1 to §774) en in Bijlage 1 van Verordening (EG) 428/2009, ‘tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten tot tweeërlei gebruik’.

Voorbeelden van nationale export controls voor militaire goederen, technische data, software en diensten zijn de Amerikaanse International Traffic in Arms Regulations (ITAR, 22 C.F.R. §§120-130) en de bovenliggende Arms Export Control Act (AECA, 22 U.S.C., §§2751-2799aa-2). Voor Amerikaanse dual-use zaken en diensten gelden de Export Administration Regulations (EAR, 15 C.F.R. §§730-774) en de bovenliggende Export Administration Act (EAA, 50 U.S.C. §§4601-4623), die weliswaar is verlopen, maar in stand wordt gehouden door middel van presidentiele Executive Orders, via de International Emergency Economic Powers Act (IEEPA, 50 U.S.C. §§1701-1706).

Andere voorbeelden zijn de regels die binnen de Europese Unie (EU) gelden voor militaire zaken en diensten, zoals het EU Gemeenschappelijk Standpunt inzake wapenexportbeleid 2008/944, waarin de minimum verplichtingen zijn geformuleerd waaraan elk nationaal exportcontrolesysteem moet voldoen en Richtlijn (EG) Nr. 2009/43, ‘betreffende de vereenvoudiging van de voorwaarden voor de overdracht van defensie gerelateerde producten binnen de Gemeenschap’. Een groot verschil met het Amerikaanse systeem ten aanzien van militaire zaken en diensten is dat binnen de EU, lidstaten een ruime bevoegdheid hebben om hun eigen regels te stellen en te handhaven. Iets dat binnen de EU overigens niet geldt voor dual-use zaken en diensten.

Voor dual-use zaken en diensten geldt Verordening (EG) Nr. 428/2009, tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten tot tweeërlei gebruik, die directe doorwerking heeft in de lidstaten van de EU. Met name ten aanzien van dual-use zaken en diensten die kunnen worden gebruikt voor de ontwikkeling van massavernietigingswapens of die kunnen leiden tot een gebruik dat in strijd is met de mensenrechten, is een tendens van verdere harmonisatie, strengere controle en handhaving zichtbaar (Europese Commissie, 2017).

De Nederlandse uitwerking van dit Europese beleid bestaat uit de Wet strategische diensten (Wsd), het Besluit strategische goederen (Bsg), de Uitvoeringsregeling strategische diensten, de Algemene douanewet, de Wet op de economische delicten (WED), de Algemene douaneregeling en de Uitvoeringswet verdrag chemische wapens. Deze regelingen bevatten bepalingen ten aanzien van zowel militaire, als dual-use zaken en diensten. Sanctiebepalingen zijn neergelegd in de Algemene douanewet, de WED en de Uitvoeringswet verdrag chemische wapens (Rijksoverheid, 2018).

Handhaving van export controls

Hoewel de effectiviteit van export controls mede bepaald wordt door de mate en manier van handhaving, zijn er grote regionale verschillen. Het meest kenmerkende verschil uit zich in de wijze waarop de Verenigde Staten haar export controls handhaaft, ten opzichte van handhaving in de EU, door EU-lidstaten. De hoofdoorzaak hiervan ligt in het staatkundige systeem. De Verenigde Staten zijn een federale eenheidsstaat met uniforme, in de afzonderlijke staten afdwingbare federale wet- en regelgeving. De EU, daarentegen, is dat niet, hetgeen gevolgen heeft voor de afdwingbaarheid. EU-lidstaten stellen zich traditioneel op het standpunt dat het reguleren en handhaven van export controls ten aanzien van militaire zaken en diensten, primair een nationale aangelegenheid is. Tot op heden is het de EU nog niet gelukt om die vrijheid, ten gunste van harmonisatie, in te perken. Daarentegen, op het gebied van dual-use zaken en diensten, lukt het de EU wel om meer uniformiteit en harmonisatie te bereiken (Aubin en Idiart, 2011, pp. 105-106). Hoewel meer nationale beslissingsvrijheid niet per se negatief is, kunnen de effecten wel nadelig uitpakken.

Een voorbeeld hiervan is het fenomeen ‘forum shopping’, waarbij een exporteur als uitvoerlocatie de economische regio of lidstaat kiest met het zwakste vergunningen- en handhavingsregime (Fayhee, 2013, p. 2; Wetter, 2009). Een recent voorbeeld betreft de beschuldigingen aan het adres van het Britse BAE Systems plc, inzake het faciliteren van mensenrechtenschending door verkoop en export van hoogwaardige cyberspionagetechnologie en gebruikerstraining aan niet-democratische regimes in het Midden-Oosten en Noord-Afrika, vanuit het Verenigd Koninkrijk en via een dochteronderneming in Denemarken: ETI A/S (Antzoulatos-Borgstein, 2017, pp. 25-26; BAE Systems, 2016, p. 55 en p. 61; Murdock, 2017; Info Security Magazine, 2010; The Guardian, 2011).

Dit voorbeeld staat niet op zichzelf, getuige vergelijkbare beschuldigingen aan het adres van het Italiaanse Leonardo S.p.A. (tot 2016 Finmeccanica) dat in dit kader samenwerkte met Russische overheidsdiensten en Griekse contractors om gevoelige, hoogwaardige technologie en training te exporteren naar de regimes van kolonel Moammar al-Qadhafi (Khadafi) in Libië en president Assad in Syrie (Antzoulatos-Borgstein, 2017, p. 26; Defence-Aerospace.com, 2009; Van Gelder, 2012; Mackenzie, 2012; Rostec, 2013, RWR Advisory Group, 2016; SELEX ES, 2013; The Engineer, 2007; The Guardian, 2011; Clark en Castle, 2007).

Een andere oorzaak voor verschillen tussen de Verenigde Staten en de EU, op handhavingsgebied, is dat de Verenigde Staten over een grote federale handhavingscapaciteit beschikken, sancties voor export gerelateerde vergrijpen zwaarder zijn en de Amerikaanse overheid het principe van extraterritorialiteit toepast. De AECA en de EAA – via de IEEPA – vormen de statutaire grondslag voor extraterritoriale werking van bepalingen in deze wetten en de daarop gebaseerde secundaire regelgeving in de ITAR, respectievelijk de EAR, volgens het “recht volgt het goed” principe. (Little, Reifman, Dietrick, 2015, pp. 1-5; Fayhee, 2013, pp. 1-3).

Om Foreign Persons (22 C.F.R. §120.16; 8 U.S.C. 1101(a)(20); 8 U.S.C. 1324b(a)(3)) buiten de Verenigde Staten te kunnen vervolgen en te berechten wegens overtreding van Amerikaanse export controls is uitlevering vereist. Behalve een grondslag door middel van een uitleveringsverdrag, is voor daadwerkelijke uitlevering nodig: a) een “Nexus” met de (belangen van) de Verenigde Staten, b) dubbele strafbaarstelling (dual criminality) van het vergrijp (Colangelo, 2014). Deze nexus blijkt, in het kader van voormelde export controls, reeds uit de statuten. In relatie tot export vergrijpen wordt de eis van dubbele strafbaarstelling bovendien ruim geïnterpreteerd: voldoende is dat de Staat die om uitlevering van een onderdaan wordt gevraagd een vergelijkbare gedraging ook strafbaar heeft gesteld in de eigen wetgeving (Fayhee, 2013, p.2).

Gelet op de toegenomen handhavingsbereidheid van de Amerikaanse overheid en de vele uitleveringsverdragen die de Verenigde Staten met andere landen hebben, brengt het niet voldoen aan Amerikaanse export controls significante risico’s met zich mee voor zowel organisaties als individuen (U.S. Department of Justice, 2017; Yates, 2015). Deze risico’s zijn ten aanzien van het niet voldoen aan wet- en regelgeving van de EU en haar lidstaten kleiner. 

Gevolgen van handhaving

Hoewel strenge handhaving van export controls voordelen biedt, zijn er ook nadelen. Zo kan een vergaande sanctionering en (extraterritoriale) handhaving een disruptief effect hebben op global supply chains en value chains en nevenschade veroorzaken voor een hele reeks onschuldige partijen in die ketens. Daarnaast kan het de handelsrelaties met andere Staten nadelig beïnvloeden. Zo is het mogelijk dat het huidige Amerikaanse sanctie- en (restrictieve) exportbeleid jegens Chinese bedrijven en personen een bekoelend effect heeft op de handelsrelatie tussen beide landen (Capri, 2018).

Daarentegen zijn er ook voldoende redenen om een strenge handhaving toe te juichen. Dit heeft vooral te maken met het feit dat hoogwaardige technologie (zoals nucleaire technologie, chemische technologie, of hightech elektronica en software) in hoog tempo voor steeds meer partijen, wereldwijd, tegen lagere kosten beschikbaar wordt. De veiligheidsdreiging die uitgaat van (potentieel) gebruik door ongewenste eindgebruikers (criminelen, terroristen, onderdrukkers) leidt tot een groei van het aantal vergunningplichtige zaken en diensten en tot een rechtvaardiging van strenge handhaving van export controls. Binnen de EU wordt deze dreiging erkend, worden export controls verder aangescherpt en wordt de EU lijst voor dual-use technologie regelmatig geüpdatet. Met de jaarlijkse rapportages van de Europese Commissie, inzake export control van dual-use technologie, wordt beoogd transparantie te bieden en organisaties te stimuleren om hun compliance te verbeteren (Europese Commissie, 2017). Echter, gelet op de eerder omschreven staatkundige basis van de EU, is handhaving van export controls overgelaten aan de lidstaten. Dit zorgt ervoor dat de handhaving in sommige lidstaten veel strenger is dan in andere lidstaten. Dit verschil werkt forum-shopping in de hand. Daarnaast bestaat het risico dat verhoudingen tussen de Verenigde Staten en de EU onder spanning komen te staan, wanneer de verschillen in handhaving tussen beide machtsblokken te groot wordt. Dit speelt vooral met betrekking tot de doorvoer van Amerikaanse technologie via de EU.

De complexiteit van export controls, de reële dreiging van sancties en strenge (extraterritoriale) handhaving (door de Verenigde Staten) zorgen ervoor dat organisaties en personen die zich bewegen in zo’n high risk environment, groot belang hebben bij het kennen van de voor hen geldende risico’s, het juist interpreteren en respecteren van de voor hen geldende regels en het trainen en motiveren van medewerkers om die regels, vertaald naar intern beleid en interne procedures, toe te passen, zodat de risico’s beheersbaar blijven. De systematiek om dit te doen wordt aangeduid met de term export compliance.

Het belang van export compliance

Export compliance beperkt zich niet tot bedrijven. Het voldoen aan wettelijke normen (en in toenemende mate ook aan onderliggende ethische normen) is van belang voor iedere organisatie die zich bezighoudt met invoer, doorvoer en uitvoer van goederen, technologie en diensten. Dit kan zijn in de rol van importeur, exporteur, vervoerder, handelsagent, distributeur of (tijdelijk) eindgebruiker. Ook onderzoeksinstituten en (technische) universiteiten kunnen hiermee te maken hebben, waardoor het belang om export compliance kennis en capaciteit beschikbaar te hebben ook voor deze organisaties groter is dan in eerste instantie wellicht wordt aangenomen. Daarbij is de vervolgingsbereidheid van, met name het Amerikaanse, justitiële apparaat groot en niet beperkt tot organisaties. Ook natuurlijke personen die zijn betrokken bij schendingen van export controls kunnen worden vervolgd (United States Court of Appeals, 2011). Vanwege het extraterritoriale bereik van Amerikaanse export controls kunnen ook niet-Amerikaanse entiteiten of personen worden vervolgd (United States Department of Justice, 2017). Wanneer de schending “willfull” is, bijvoorbeeld doordat de verdachte wist, dan wel kon weten dat export controls binnen de organisatie werden geschonden (hieronder valt ook gedogen), hij in staat was deze situatie te stoppen, maar dat niet deed, is de kans op vervolging aanzienlijk (Yates, 2015; Siegman, 2013, p. 24-25).

Hoewel het voorkomen van strafrechtelijke vervolging op zichzelf een aanzienlijk belang is, zijn er andere belangen die organisaties en hun medewerkers hebben bij export compliance. Het voorkomen, dan wel beperken van bedrijfsspionage of diefstal van handelsgeheimen, is zo’n belang (Erbschloe, 2015). Een belang dat overigens niet beperkt is tot de kring van producenten of onderzoekscentra, maar geldt voor alle spelers in de supply chain en value chain, waaronder (tijdelijke) eindgebruikers. Dat de dreiging van spionage reëel is, werd recent bevestigd door de directeur van de Militaire Inlichtingen en Veiligheidsdienst (Dutch News, 2017; Weinthal, 2017).

Verbonden aan de eerdergenoemde belangen, maar ook enigszins op zichzelf staand, is het belang van voorkomen of beperken van financiële schade. Financiële schade kan worden veroorzaakt door sancties (boetetransacties, exportbeperkingen) of als gevolg van strafrechtelijke vervolging van de entiteit of haar medewerkers, met als gevolg reputatieschade of zelfs faillissement. Ook het weglekken van bedrijfsgeheimen kan ernstige financiële gevolgen hebben (zoals het teniet gaan van de eigen technologische voorsprong, verminderde ROI op R&D-investeringen en beschadiging van de eigen reputatie, mogelijk resulterend in een verslechterde marktpositie en daling van het marktaandeel).

Reputatieschade is een vorm van immateriële schade met potentieel verstrekkende financiële gevolgen. Het voorkomen of beperken van reputatieschade is daarom een zwaarwegend belang. Hoewel dit belang vaak in verband wordt gebracht met commerciële organisaties, hebben ook non-profit organisaties belang bij het voorkomen ervan. Bijvoorbeeld om verstoring van internationale relaties of politieke verhoudingen te voorkomen en daarmee bepaalde strategische belangen veilig te stellen.

Conclusie en vooruitblik

Export controls zijn complex en aan regelmatige verandering onderhevig. Daarnaast kan de handhaving ervan streng en grensoverschrijdend zijn. Organisaties en hun medewerkers hebben een groot belang bij het voldoen aan betreffende regels of normen. Niet alleen om vervolging en sanctionering te voorkomen, maar ook om hun reputatie en hun concurrentiepositie te beschermen.

Om in dit speelveld van internationale relaties, wereldwijde handel, snel voortschrijdende technologie, (contra)spionage, complexe en frequent veranderende regelgeving, grensoverschrijdende handhaving, economische en politieke belangen zorgvuldig te kunnen acteren, is het in de eerste plaats van belang dat organisaties de beschikking hebben over voldoende en deskundige export compliance expertise (personeel). Daarnaast is investering vereist in systemen om risico’s in kaart te brengen en te managen (Enterprise Risk Managementsystemen, zoals het COSO Enterprise Risk Management – Integrated Framework, COSO, 2004) en in methoden om interne controle (door middel van beleid, procedures, instructies en training) en monitoring (door middel van interne en externe audits, werkbelevingsonderzoeken, mystery shopping e.d.) te implementeren en te onderhouden. Bij de ontwikkeling, implementatie en verbetering van controle en monitoring mechanismen kunnen frameworks, zoals het COSO Internal Control – Integrated Framework (COSO, 2012) behulpzaam zijn.

In deel II van dit drieluik zal daarom nader worden stilgestaan bij management, controle en monitoring van export compliance risico’s. Daarbij zal, in het bijzonder, het belang van het kiezen van de juiste strategie worden behandeld. In deel III van het drieluik worden de onderwerpen uit de voorgaande delen in directer verband gebracht met defensieorganisaties.

Begrippenlijst:

 

Dual-Use items	Goederen, technologie, software of diensten die kunnen worden gebruikt voor zowel civiele doeleinden, als voor militaire toepassingen en/of kunnen bijdragen aan de proliferatie van massavernietigingswapens.
Enterprise Risk Management (ERM)	Raamwerk of proces dat is ontwikkeld en wordt toegepast om organisatierisico’s te identificeren, te beoordelen en te managen met als oogmerk het bieden van een redelijke mate van zekerheid met betrekking tot het behalen van de doelstellingen van een organisatie, inclusief doelstellingen op het gebied van compliance. Een voorbeeld van een ERM raamwerk is COSO’s ERM – Integrated Framework.
Export	Uitvoer uit een land. Dit betreft uitvoer in ruime zin. Hieronder valt bijvoorbeeld ook transmissie van data. Zie ook 22 C.F.R. §120.17; 15 C.F.R. §734.13.
Export Controls	Wetten, regels en normen die van toepassing zijn op de import en export van gereguleerde goederen, technologie, software of diensten.
Export Compliance	Specifiek domein binnen Trade Compliance, dat het vermogen aangeeft om te handelen in overeenstemming met de wetten, regels en normen die van toepassing zijn op de import en export van gereguleerde goederen, technologie, software of diensten.
High-Risk Environment	Omgeving waarin blootstelling aan grote risico’s eerder norm is dan uitzondering. Dit kunnen bijvoorbeeld financiële risico’s zijn, maar ook compliance risico’s of maatschappelijke risico’s.
Highly-Regulated Industry	Een industrie of branche die zich kenmerkt door blootstelling aan een scala aan toepasselijke en afdwingbare wetten en regels, waaraan moet worden voldaan. Doorgaans is dit het gevolg van de High-Risk Environment waarin zo’n industrie of branche zich bevindt.
Re-Export	Wederuitvoer van het land van import naar een ander land. Een re-export volgt op een eerste export en import. Zie ook 22 C.F.R. §120.19; 15 C.F.R. 734.14.
Re-Transfer	Verandering in eindgebruik of van eindgebruiker van een item binnen de landsgrenzen. Dit wordt ook ‘Transfer (In-Country) genoemd en ziet op een dergelijke verandering in een land, niet zijnde het oorspronkelijke land van export. Zie ook 15 C.F.R. §734.16.
Release	Re-export of re-transfer van immateriële zaken, zoals technische gegevens of data, door middel van mondelinge of visuele ontsluiting aan een ander. Zie ook 22 C.F.R. §120.19; 15 C.F.R. §734.15.
Stakeholder	Persoon, groep of verband met een belang in de organisatie. Stakeholders kunnen invloed uitoefenen op, of worden beïnvloed door de acties, doelen, strategieën of het beleid van de organisatie. Voorbeelden van Stakeholders zijn: crediteuren, directeuren, werknemers, overheidsdiensten, eigenaren, aandeelhouders, leveranciers, klanten, vakbonden, lobbyisten en de bredere maatschappij waarin de organisatie actief is, c.q. zijn hulpbronnen uit betrekt.
Supply Chain	Keten van logistieke activiteiten (bedrijven) met als taak het creëren van een gezamenlijk eindproduct.
Trade Compliance	Vermogen om te handelen in overeenstemming met de wetten, regels en normen die van toepassing zijn op de internationale handel. Dit omvat meer dan alleen import en export compliance. Het respecteren van internationale handelsembargo’s, het handelen in overeenstemming met anti-fraude en anti-corruptiebepalingen vallen hier bijvoorbeeld ook onder.
Value Chain	Keten van activiteiten die nodig zijn om een product of dienst uiteindelijk bij de klant te brengen. De activiteiten zijn onder te verdelen in primaire en secundaire activiteiten.
Voluntary Disclosure	Procedure voor zelfgestuurde ontsluiting van informatie met betrekking tot schendingen van export controls. De term is gerelateerd aan de ITAR en wordt omschreven in 22 C.F.R. §127.12.

 

 

Literatuurlijst:

Antzoulatos-Borgstein, M. (2017) ‘Integrated Compliance Strategy. A research into the effects of business strategy on the compliance maturity level of aerospace and defence organisations’. MSc thesis for the Executive Master in International Trade Compliance (EMITC) programme, Londen, University of Liverpool Management School, 1 september 2017.

Aubin, Y.; Idiart, A. (2011) ‘Export Control Law and Regulations Handbook. A Practical Guide to Military and Dual-Use Goods, Trade Restrictions and Compliance’. Global Trade Law Series, Vol. 33, 2^nd Edition, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International.

BAE Systems (2016) ‘Annual Report 2016’. BAE Systems plc, Londen, Verenigd Koninkrijk, p. 55 en p. 61. Beschikbaar via: https://investors.baesystems.com (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Blackwelder, B. Et al. (2016) ‘The Volkswagen Scandal’. Case Study, University of Richmond: Robins School of Business. Beschikbaar via: http://scholarship.richmond.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1016&context=robins-case-network (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Bryan Cave LLP (2017) ‘Aerospace and Defense’. Beschikbaar via: https://www.bryancave.com/en/practices/aviation-aerospace-defense/aerospace-defense.html (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Capri, A. (2018) ‘Why U.S. Sanctions Are So Lethal: The Anatomy of a Chinese Tech-Company Disaster’. The Diplomat, 23 februari. Beschikbaar via: https://thediplomat.com/2018/02/why-us-sanctions-are-so-lethal/ (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Clark, N.; Castle, S. (2007) ‘EADS confirms it is selling military equipment to Libya’. The New York Times, 3 augustus. Beschikbaar via: http://www.nytimes.com/2007/08/03/world/europe/03iht-libya.5.6979085.html (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Colangelo, A.J. (2014) ‘What Is Extraterritorial Jurisdiction’, Symposium on Extraterritoriality, Cornell Law Review, 99(6), September. Beschikbaar via: https://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=http://www.google.nl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=10&ved=0ahUKEwj2wpH7qebZAhWCCewKHb0JBV4QFgh2MAk&url=http%3A%2F%2Fscholarship.law.cornell.edu%2Fcgi%2Fviewcontent.cgi%3Farticle%3D4640%26context%3Dclr&usg=AOvVaw0_Dpc63yQyYiNu1lnhJJ3n&httpsredir=1&article=4640&context=clr (geraadpleegd op: 12 maart 2018).

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (2004) ‘Enterprise Risk Management – Integrated Framework’. COSO, september.

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (2012) ‘COSO Internal Control – Integrated Framework’. COSO, september.

Cowly, S. (2017) ‘Wells Fargo Review Finds 1.4 Million More Suspect Accounts’. New York Times, 31 augustus. Beschikbaar via: https://www.nytimes.com/2017/08/31/business/dealbook/wells-fargo-accounts.html (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Defence-Aerospace.com (2009) ‘SELEX Sistemi Integrati Signed an Agreement with Libya Worth 300 million for Border Security and Control’. Defence-Aerospace.com, oktober. Beschikbaar via: http://www.defense-aerospace.com/articles-view/release/3/108856/selex-si-wins-300m-euro-border-control-contract-with-libya.html (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Dutch News (2017) ‘Dutch technology may have been used in weapons of mass destruction: ministers’. Dutch News, 26 oktober. Beschikbaar via: https://www.dutchnews.nl/news/archives/2017/10/dutch-technology-may-have-been-used-in-weapons-of-mass-destruction-ministers/ (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Erbschloe, M. (2015) ‘International Technology Transfer’. Research Starters: Business. Beschikbaar via: https://eds.b.ebscohost.com.liverpool.idm.oclc.org/eds/detail/detail?vid=5&sid=bbe7565d-ce71-44a4-b111bee9660cb42e%40sessionmgr102&bdata=JnNpdGU9ZWRzLWxpdmUmc2NvcGU9c2I0ZQ%3d%3d#AN=89163793&db=ers (geraadpleegd op: 13 augustus 2017).

Europese Commissie, Directoraat-Generaal voor Handel (2017) ‘Commission report shows EU tightening its export control system for strategic products’. News Archive, Dual Use Controls, Brussel, 21 November. Beschikbaar via: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1760 (geraadpleegd op: 26 februari 2018).

Fayhee, R.P. (2013) 'Extradition in Export Enforcement Cases'. Columbia: United States Attorneys’ Bulletin, Export Control Laws, november 2013, 61(6). Beschikbaar via: https://www.justice.gov/sites/default/files/usao/legacy/2014/10/01/usab6106.pdf (geraadpleegd op: 12 maart 2018).

Gelder, J.W. (2012) ‘Nederlandse investeringen in Finmeccanica en Netapp’. Profundo Economisch Onderzoek, juli, pp. 1-9 Beschikbaar via: https://www.oxfamnovib.nl/Redactie/Pdf/Onderzoeksrapporten/Nederlandse%20investeringen%20in%20Finmeccanica%20en%20Netapp%20ON%20en%20IKV%2013%20juli%202012-final.pdf (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Holt, M.F. (2008) ‘The Sarbanes-Oxley Act. Costs, benefits and business impacts’. Elsevier Science, pp. 1-9.

Info Security Magazine (2010) ‘BAE to buy Danish cybersecurity firm ETI for $212 million’. Info Security Magazine, 27 december. Beschikbaar via: https://www.infosecurity-magazine.com/news/bae-to-buy-danish-cybersecurity-firm-eti-for-212/ (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Little, K.C.; Reifman, S.D.; Dietrick, A.J. (2015) 'U.S. Export Controls Apply Extraterritorially. Circumstances In Which Foreign Persons Are Subject To U.S. Export Laws And Regulations'. The Center for American and International Law, ITAR/EAR Bootcamp 2015. Beschikbaar via: http://www.cailaw.org/media/files/SWIICL/ConferenceMaterial/2015/bootcamp/ear-ita-article1.pdf (geraadpleegd op: 12 maart 2018).

Mackenzie, J. (2012) ‘Finmeccanica sold radio equipment to Syria: report’. Reuters.com, 5 juli. Beschikbaar via: http://www.reuters.com/article/us-finmeccanica-syria-idUSBRE86415K20120705 (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Murdock, J. (2017) ‘BAE ‘sold powerful spy technology to repressive regimes’ across Middle East. Exports sent to Saudi Arabia, UAE, Qatar, Oman, Morocco and Algeria, BBC found’. International Business Times, juni. Beschikbaar via: http://www.ibtimes.co.uk/bae-systems-sold-powerful-spy-technology-repressive-regimes-across-middle-east-1626390 (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Rijksoverheid (2018) ‘Wetten, verdragen en internationale afspraken export strategische goederen’. Beschikbaar via: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/exportcontrole-strategische-goederen/wetten-en-regels-export-strategische-goederen (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Rossi, C.L. (2010) ‘Compliance: an over-looked business strategy’. International Journal of Social Economics, 37(10), pp. 816-831.

Rostec News (2013) ‘Rosoboronexport has signed five agreements with Italian companies’. Rostec News, 30 augustus. Beschikbaar via: http://rostec.ru/en/news/2861  (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

RWR Advisory Group (2016) ‘The Risk Exposure of Russian Defence Companies behind the Atrocities in Syria’, 12 October. Available at: http://www.rwradvisory.com/the-russian-state-controlled-companies-behind-the- atrocities-in-syria/ (accessed: 6 July 2017).

Siegmann, S. (2013) ‘The Prosecution of Chitron Electronics, Inc.: How We Identified, Prosecuted, and Dismantled a Chinese Front Company Hiding in the United States’. Columbia: United States Attorney’s Bulletin, Export Control Laws, november, 61(6), pp. 14-27. Beschikbaar via: https://www.justice.gov/sites/default/files/usao/legacy/2014/10/01/usab6106.pdf (geraadpleegd op: 12 maart 2018).

Steer, J.R. (2003) ‘The Sentencing Commission’s Implementation of the Sarbanes-Oxley Act’. United States Sentencing Commission, pp. 1-26. Beschikbaar via: https://www.ussc.gov/guidelines (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Steiner, J.; Wollschlager, E. (2005) ‘Compliance Program Strategies for Organization-Wide Accountability’. Journal of Health Care Compliance, juli-augustus, pp. 5-12.

The Engineer (2007) ‘Finmeccanica strengthens ties with Libya’. The Engineer, 4 april. Beschikbaar via: https://www.theengineer.co.uk/issues/april-2007-online/finmeccanica-strengthens-ties-with-libya/ (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

The Guardian (2011) ‘EU arms exports to Libya: who armed Gaddafi?’. The Guardian, Data blog, 1 Maart. Beschikbaar via: https://www.theguardian.com/news/datablog/2011/mar/01/eu-arms-exports-libya (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

The Guardian (2011) ‘UK arms sales to the Middle East and North Africa: who do we sell to, how much is military and how much is just ‘controlled’?’. The Guardian, Data blog, 22 februari. Beschikbaar via: https://www.theguardian.com/news/datablog/2011/feb/22/uk-arms-sales-middle-east-north-africa (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

 United States Court of Appeals, 6^th Circuit (2011) ‘United States v. John Reece Roth’. 628 F.3d 827 (6^th Cir. 2011).

United States Department of Justice (2017) ‘Summary of major enforcement, economic espionage, trade secret and embargo-related criminal cases’. Februari 2017, NSD [phone]. Beschikbaar via: https://www.pmddtc.state.gov/compliance/documents/ongoingexportcasefactsheet.pdf (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Weinthal, B. (2017) ‘Report: Dutch technology may have helped advance Iran’s weapons program. Intelligence services from the Netherlands are raising a red flag over Iran’s use of Dutch technology to accelerate its lethal weapons program’. The Jerusalem Post, 4 november. Beschikbaar via: http://jpost.com/middle-east/iran-news/report-dutch-technology-may-have-helped-advance-irans-weapons-program-513317 (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Wetter, A. (2009) ‘Enforcing European Union Law on Exports of Dual-use Goods’. Stockholm International Peace Research Institute (SIPRI), Research Report No. 24, Oxford University Press.

Yates, S.Q. (2015) ‘Individual Accountability for Corporate Wrongdoing’. United States Department of Justice, Office of the Deputy Attorney General, Memorandum, 9 september. Beschikbaar via: https://www.justice.gov/archives/dag/file/769036/download (geraadpleegd op: 11 maart 2018).

Bijdrage - Beschouwing

De nieuwe commentaren bij het Tweede Verdrag van Genève voor de verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen

Beschouwing

 

De nieuwe commentaren bij het Tweede Verdrag van Genève voor de verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen

Door:

kapitein-luitenant ter zee (LD) mr. dr. Martin Fink1

Inleiding

In mei 2017 kwamen de nieuwe commentaren op het Tweede Verdrag van Genève voor de verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen (Tweede Geneefse Conventie, GCII) gereed.2 De Conventie is weinig besproken en bevat onderwerpen die bovendien nauwelijks aandacht hebben getrokken in de Nederlandse oorlogsrechtliteratuur.3 De update vindt plaats in het kader van het project van het Internationale Comité van het Rode Kruis (ICRC) waarin de Geneefse Conventies en twee aanvullende protocollen van nieuw commentaar worden voorzien.4 Over dit project, en de update van het Eerste Verdrag van Genève, werd eerder in het Militair Rechtelijk Tijdschrift bericht.5 Deze bijdrage geeft een korte inleiding op de Tweede Geneefse Conventie, stipt daarna een ontwikkeling aan die van invloed kan zijn op de interpretatie van de nieuwe commentaren en gaat vervolgens in op enkele bijzonderheden van het nieuwe commentaar bij de Tweede Geneefse Conventie.

De Tweede Geneefse Conventie

Het recht van maritieme oorlogvoering op zee kent nog steeds het historisch gegroeide onderscheid tussen het Haagse en Geneefse recht. De Geneefse tak richt zich op de regels voor de bescherming van personen op zee, het humanitair oorlogsrecht op zee (IHL at sea). De Haagse tak betreft het specialistische zeeoorlogsrecht (law of naval warfare). Dit bevat bijvoorbeeld het contrabande- en blokkaderecht, het maritiem neutraliteitsrecht en de regels voor gebruik van zeemijnen. Beide takken van het oorlogsrecht ter zee overlappen op punten en van een volledige scheiding is geen sprake. Eén voorbeeld van overlap is dat de regel dat een hospitaalschip niet mag worden prijsgemaakt doorgaans in het zeeoorlogsrecht wordt behandeld,6 terwijl de regels voor het bijzondere beschermingsregime van een hospitaalschip en haar bemanning vallen onder het humanitair oorlogsrecht op zee. Beide takken van het oorlogsrecht ter zee moeten daarom in elkaars samenhang worden gezien. Hoewel dit historisch gegroeide onderscheid tot op zekere hoogte semantisch is, kan toch gezegd worden dat wie de term zeeoorlogsrecht gebruikt, de beschermende bepalingen van het humanitair oorlogsrecht laat ontbreken. En andersom, wie de term humanitair recht ter zee gebruikt, laat het zeeoorlogsrecht buiten beschouwing. Meer omvattend zijn dan ook wellicht termen als ‘het recht van maritieme oorlogvoering op zee’, ‘het recht van gewapende conflicten op zee’ of het ‘oorlogsrecht ter zee’. Er heeft geen verdere verdragsmatige integratie plaatsgevonden van beide takken, zoals dat wel het geval is geweest voor landoptreden via de Aanvullende Protocollen bij de Conventies van Genève. In het bekende San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea (1995)7 heeft deze integratie wel plaatsgevonden, maar hoewel het San Remo Manual door staten breed geaccepteerd wordt als een adequate weergave van geldend internationaal recht - hetgeen ook in het nieuwe GCII-commentaar wordt benadrukt8 - betreft het geen door staten vastgesteld verdrag.

 

De Tweede Geneefse Conventie bevat het humanitair oorlogsrecht op zee.9 De inleiding van de nieuwe commentaren onderstreept dat: ’…it can be ascertained that the overall object and purpose of the Second Convention is to ensure respect for and protection of the wounded, sick and shipwrecked, as well as the dead, in international armed conflict at sea or other waters.10 Deze laatste toevoeging – in other waters – is interessant omdat de geografische reikwijdte van het verdrag daarmee breed wordt geïnterpreteerd en zich niet alleen uitstrekt tot de zee in de betekenis die wij in normaal spraakgebruik daaraan toekennen, maar ook tot binnenwateren, zoals meren en rivieren.11 Een gewonde of schipbreukeling in een meer of rivier zou onder de Tweede Geneefse Conventie kunnen vallen. Tijdens de Eerste Wereldoorlog vonden bijvoorbeeld op het Afrikaanse Tanganyika-meer gevechten plaats tussen Duitse en Engelse oorlogsschepen.12 In de context van de conflicten van vandaag is, even voorbijgaand aan de kwestie van het materiële toepassingsbereik van de Conventie, in dit verband interessant dat in de strijd tegen IS in Irak troepen- en materieeltransporten van IS op de Eufraat en Tigris zijn vernietigd.13 Het achterliggende idee van deze brede interpretatie van de geografische reikwijdte moet gevonden worden in een naadloze overgang tussen het beschermingsregime voor land en water. Die naadloze overgang tussen de Eerste en de Tweede Geneefse Conventie heeft als doel, zoals de president van het ICRC Peter Maurer, aangeeft:

 

‘Although contained in two separate Conventions, the First and Second Geneva Conventions embody the same logic and humanitarian principles: members of the armed forces who suffer during armed conflict must be aided, protected and cared for, regardless of whether their suffering takes place on land or at sea.’14

 

Wellicht ten overvloede zij vermeld dat de reikwijdte van beide conventies niet draait om het krijgsmachtdeel waartoe men behoort, maar waar men zich geografisch bevindt. Een matroos op land valt onder de Eerste Geneefse Conventie; een landmacht-genist aan boord van een oorlogsschip onder de Tweede. Mariniers verschuiven tijdens een amfibische aanval juridisch van de Tweede naar de Eerste Conventie zodra zij het strand hebben bereikt. 

Naast de inleidende en gemeenschappelijke artikelen, bestaat de kern van de Tweede Geneefse Conventie uit twee hoofdthema’s. Ten eerste de bescherming van gewonden, zieken en schipbreukelingen (artikelen 12 t/m 21). Ten tweede de bepalingen over hospitaalschepen en andere schepen die betrokken kunnen raken bij de oorlogvoering op zee (artikelen 22 t/m 45). Met andere woorden: hoe dient het individu tijdens een gewapend conflict op zee te worden beschermd, en hoe worden de schepen die hulp verlenen beschermd? Het verdrag kent 31 inhoudelijke bepalingen, waarvan een aantal van vrij technische of gedetailleerde aard. Voorbeelden daarvan zijn artikel 26 GCII, dat aangeeft dat staten ernaar streven hospitaalschepen van tenminste 2000 ton bruto te gebruiken, artikel 29 GCII, dat stelt dat hospitaalschepen bezette havens mogen verlaten, of artikel 22 GCII, dat onder meer stelt dat de tegenpartij tien dagen voor ingebruikneming van een schip als hospitaalschip moet zijn ingelicht alvorens het schip bijzondere bescherming geniet.

Ontwikkelingen

De eerste commentaren van het ICRC op de Tweede Conventie kwamen in 1960 onder redactie van dr. Jean S. Pictet en met medewerking van de Nederlandse schout-bij-nacht (tit.) mr. dr. M.W. Mouton tot stand.15 Met betrekking tot de nieuwe commentaren is interessant dat ditmaal ook de discussies en verschillende zienswijzen die bestaan ten aanzien van de bepalingen zijn opgenomen. Hoewel dit aan de ene kant ervoor zorgt dat de commentaren niet meer zo helder als de positie van het ICRC kunnen worden aangeduid, wordt wel ruimte gegeven aan verschillende zienswijzen om de interpretatie van het artikel zo goed mogelijk te faciliteren. De methodologie voor de totstandkoming van de nieuwe commentaren sluit aan bij het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (1969).16 Dit betekent dat de uitleg rekening houdt met, onder meer, later tot stand gekomen praktijk, overeenstemming, en ter zake dienende regels van het volkenrecht.17 Wellicht was één van de uitdagingen voor de schrijvers van de nieuwe commentaren dat sinds de eerste commentaren er zich niet veel situaties hebben voorgedaan waarin de Tweede Geneefse Conventie is blootgesteld aan de praktijk. Desondanks kunnen enkele conflicten genoemd worden. Eén voorbeeld is het Falkland/Malvinas conflict uit 1982 tussen Argentinië en Groot-Brittannië, een internationaal gewapend conflict waar hospitaalschepen door beide partijen zijn ingezet en sprake was van gewonden, zieken, schipbreukelingen en krijgsgevangen op zee.18 Bijvoorbeeld toen het Argentijnse oorlogsschip ARA General Belgrano door de Britse onderzeeboot HMS Conqueror tot zinken werd gebracht. Twee andere voorbeelden zijn de Iran-Irak oorlog (1980-1988) en de (tweede) Golfoorlog van 1991. Aan de laatste namen ook Nederlandse fregatten en mijnenjagers deel.19 Waarschijnlijk is de laatste keer dat de Tweede Geneefse Conventie voor de Nederlandse inzet van mogelijk belang zou kunnen zijn geweest de inzet van de mijnenjagers voor de kust van Libië in 2011.20 In 2010 werd een Zuid-Koreaans oorlogsschip gezonken, vermoedelijk door een Noord-Koreaanse onderzeeboot.21 Als dit inderdaad zo is geweest, dan was de Conventie ook van toepassing op die gewonden en schipbreukelingen.

Op het gebied van andere regels van het volkenrecht die impact hebben op de interpretatie van de Tweede Geneefse Conventie is sprake van ontwikkeling geweest. Sinds het eerste commentaar uit 1960 heeft het internationaal recht van de zee zich verder ontwikkeld. Naast het VN-Zeerechtverdrag, dat bijvoorbeeld relevant is voor de definitie van een oorlogsschip,22 geldt dit voornamelijk voor het internationaal recht dat zich richt op de veiligheid van personen en schepen op zee.23 In dit verband zijn vooral de zogenaamde IMO-verdragen interessant.24 De International Maritime Organisation (IMO) werd in 1948 opgericht en heeft zich sindsdien ingezet voor het opstellen van verschillende conventies ter verbetering van de veiligheid van personen en schepen op zee. Voorbeelden zijn het Verdrag voor de beveiliging van mensenlevens op zee (SOLAS-verdrag), het Verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen (MARPOL-verdrag), het Verdrag inzake opsporing en redding op zee (SAR-verdrag) en het Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de zeevaart (SUA-verdrag). Al deze conventies zien toe op de veiligheid van schepen25 en personen op zee en blijven ook van toepassing tijdens een internationaal conflict. Zij overlappen qua onderwerp met een aantal onderwerpen die ook in de Tweede Geneefse Conventie voorkomen. Dat leidt bijvoorbeeld tot de vraag hoe de reddingplicht uit het SOLAS en SAR-verdrag zich verhoudt tot  bepalingen uit de Tweede Geneefse Conventie over hetzelfde onderwerp. Interessant is dat het nieuwe commentaar de relatie weliswaar onderkent, maar vervolgens meent dat ‘An analysis of the exact interplay between the Second Convention and the Conventions adopted by States under the auspices of the IMO is outside the scope of this Commentary.’26 Het commentaar beperkt zich dus tot het signaleren van de relatie tussen de IMO-conventies en de Tweede Geneefse Conventie, maar is het pad niet verder ingegaan om de exacte relatie verder in detail uit te werken. Die relatie zal onderwerp moeten zijn van verder onderzoek dat buiten de update ligt.

Kustreddingvaartuigen (art. 27 GCII)

De ontwikkeling op het gebied van veiligheid op zee heeft zich niet alleen in verdragen uitgedrukt, maar ook in organisatorische ontwikkelingen. Eén daarvan zijn de kustwachten die zich bezig houden met de redding van personen op zee. Dat vindt doorgaans plaats in vredestijd, maar kan ook in tijden van gewapend conflict plaatsvinden. In de context van het redden van personen op zee behandelt de Tweede Geneefse Conventie in feite drie categorieën schepen: oorlogsschepen van de Partijen, hospitaalschepen van zowel partijen als niet-partijen en kustreddingvaartuigen. De Tweede Geneefse Conventie kent veel bepalingen over hospitaalschepen, en slechts één artikel - artikel 27 GCII - over kustreddingvaartuigen (coastal rescue crafts). Zoals ICRC-legal advisor Bruno Demeyere vaak onderstreept, is echter de organisatorische werkelijkheid van vandaag dat weinig staten beschikken over hospitaalschepen, terwijl veel staten kustwachtcapaciteit hebben opgebouwd met een veelheid van verschillende schepen. De kustwacht en kustreddingvaartuigen zijn dus misschien wel de belangrijkste speler geworden met betrekking tot het redden van levens op zee in plaats van oorlogsschepen en hospitaalschepen.

Met betrekking tot de Nederlandse situatie is interessant dat artikel 27 GCII spreekt van ‘officieel erkende kustreddingmaatschappijen’. In Nederland is de kustwacht een interdepartementale overheidsorganisatie die tevens samenwerkt met private ondernemingen. Naast de staatsschepen van bijvoorbeeld de politie en douane, maakt de kustwacht voor de uitvoering van de reddingstaak via een convenant ook gebruik van schepen van een private onderneming, de Koninklijke Nederlandse Reddingsmaatschappij (KNRM). De KNRM heeft een grote vloot van kleine kustreddingvaartuigen verspreid over de Nederlandse kust. In het Koninklijk besluit van 16 april 1960 (no. 168) (Besluit erkenning kustreddingmaatschappijen) zijn de twee voorlopers van de KNRM officieel erkend als kustreddingmaatschappijen27 in de zin van artikel 27 GCII. In 1991 zijn deze twee organisaties gefuseerd en verder gegaan als de KNRM.28 Hoewel het KB van 1960 naar mijn weten na de fusie niet is ge-update, is er ook geen aanleiding te concluderen dat het KB niet van toepassing zou moeten zijn op de KNRM. Het zou wetstechnisch wellicht duidelijker zijn dit (wederom) wettelijk te waarborgen. Een andere weg zou zijn te concluderen dat vanwege het feit dat de Nederlandse kustwacht voor de SAR-taak sterk leunt op de KNRM en dit ook formeel via een convenant is vastgelegd, de Nederlandse overheid de KNRM op deze wijze bestempelt als officieel erkende kustreddingmaatschappij. Artikel 5 van het KB stelt dat de officieel erkende maatschappijen tijdens een gewapend conflict, in lijn met artikel 43 GCII, de Rode Kruis tekenen, armbanden en identiteitskaarten mogen dragen, en bovendien dat de commandant der zeemacht daar toezicht op uitoefent. Vertaald naar vandaag, kan dit betekenen dat de Commandant der Zeestrijdkrachten toezicht uitoefent op de wijze waarop de KNRM tijdens een gewapend conflict waarbij Nederland betrokken is, het Rode Kruis kan voeren. Wellicht dat in de praktijk dit toezicht door of via het Kustwachtcentrum kan worden ingeregeld. 

Bescherming van gewonden, zieken en schipbreukelingen (artt. 12-21 GCII)

Het eerste hoofdthema van de Tweede Geneefse Conventie is de bescherming van gewonden, zieken en schipbreukelingen op zee. Kernartikelen zijn de artikelen 12 en 18 GCII. Artikel 12 gaat over de algemene verplichtingen van Partijen om personen op zee te beschermen en te respecteren. Artikel 18 GCII gaat in op de reddingplicht op zee. Het stelt onder meer dat:

 

‘Na ieder gevecht zullen de Partijen bij het conflict onverwijld alle mogelijke maatregelen nemen om de gewonden, zieken, gewonden en schipbreukelingen op te zoeken en aan boord te nemen, hen tegen plunderingen te beschermen en hun de nodige verzorging te verzekeren, zomede om de doden op te zoeken en te voorkomen, dat deze worden beroofd…’.

 

Het huidige commentaar onderstreept dat de reddingplicht niet uitsluitend een plicht is die op de commandant van een oorlogsschip rust, maar dat de plicht aan ‘Partijen’ wordt opgelegd. Dat betekent dat de reddingplicht niet alleen ligt bij de commandanten ter plekke, maar in feite een verplichting is die de staat wordt opgelegd, zodat ook op dat niveau bezien moet worden welke maatregelen opportuun zijn om aan de reddingplicht te voldoen. Dit is met name een interessante gedachte in een tijd waarin vaker langeafstandswapens worden ingezet of drone-platforms die geen capaciteit of functie bezitten om ter plekke aan de reddingplicht te voldoen. Een historisch voorbeeld van maatregelen die van een hoger niveau komen dan de schepen op zee, is wellicht dat de drenkelingen van de Hr.Ms. Kortenaer tijdens de slag om de Javazee niet alleen werden opgepikt door de ter plekke aanwezige HMS Encounter, maar dat luitenant-admiraal Helfrich ook het uitvaren van het Nederlandse hospitaalschip Op ten Noort beval om de drenkelingen op te pikken.29

Aan artikel 18 GCII zit het veelbesproken dilemma vast dat gaat over de uitdaging die onderzeeboten hebben bij het voldoen aan deze verplichting.30 Dit dilemma, dat ook onderwerp is geweest bij de berechting van de Duitse Großadmiral Karl Dönitz voor het Internationaal Militair Tribunaal te Neurenberg, gaat in de kern over de balans om aan de verplichting te voldoen en de praktische beperkingen, zoals beperkte capaciteiten aan boord en de veiligheid van het eigen schip voor een onderzeeboot. Deze discussie is nu uitgebreid opgenomen in het nieuwe commentaar.31 Zo geeft het commentaar bij artikel 18 GCII bijvoorbeeld aan dat:

 

‘In practice, of course, space is extremely limited on board a submarine, thus complicating their ability to take on board shipwrecked, wounded and sick, let alone dead, persons. Thus, several commentators, using different formulations, concur that a submarine may not be required itself to surface in order to carry out a search and rescue operation, for which it may be ill-equipped to begin with.’32

 

‘For submarines, however, it is acknowledged that even after the end of an engagement it may be too dangerous for them to surface. Still, it may be ‘possible’ for the submarine commander to take other measures.’ 33

 

Een ander nieuw onderwerp in het commentaar van artikel 18 GCII is de relatie tussen hedendaagse technische vooruitgang om gewonden, zieken, schipbreukelingen, maar vooral ook doden uit het water te kunnen halen in relatie tot de reddingplicht en de immuniteit van (gezonken) oorlogsschepen.34 Bijzonder is dat die overpeinzing mede is opgenomen in de context van het strafrecht, nu niet voldoen aan de reddingplicht van artikel 18 GCII kan leiden tot een schending van het oorlogsrecht. Ook deze invalshoek van verwijzingen naar (internationaal) strafrecht betreft mijns inziens een nieuwe insteek in het commentaar, wellicht ingegeven door de ontwikkelingen in de afgelopen decennia op het gebied van het internationaal strafrecht.

Hospitaalschepen (artt. 22-45 GCII)

Naast de bescherming van personen op zee, zijn hospitaalschepen en andere hulpverlenende schepen het tweede hoofdthema in de Tweede Geneefse Conventie. In het verleden zijn hospitaalschepen niet zelden onderworpen geweest aan aanvallen van een tegenpartij.35 De regels voor hospitaalschepen beogen een balans te creëren tussen het (gebrek aan) vertrouwen dat een Partij hospitaalschepen niet misbruikt voor militaire doeleinden en de bijzondere bescherming die een drijvend hospitaal dient te genieten. Een voorbeeld van die balans is artikel 31 GCII, dat tegenover het bijzondere beschermingsregime van hospitaalschepen zet dat oorlogvoerende partijen wel het recht hebben om hospitaalschepen te visiteren en commissarissen aan boord mogen plaatsen teneinde de humanitaire taak van het schip te kunnen controleren. Daarnaast kan ook artikel 35 GCII in dat kader genoemd worden, dat aangeeft welke activiteiten de bescherming van een hospitaalschip niet opheft. Een voorbeeld is dat het hebben van wapens en munitie aan boord afkomstig van de gewonden en zieken, de bescherming van het hospitaalschip niet opheft.36

De Tweede Geneefse Conventie onderscheidt drie soorten hospitaalschepen: 1) militaire hospitaalschepen, 2) civiele hospitaalschepen gebruikt door nationale Rode Kruisverenigingen of erkende hulpverleningsverenigingen van oorlogvoerende staten en 3) dezelfde, maar dan van neutrale staten.37 De GCII-commentaren stellen vast dat op dit moment slechts drie staten permanent militaire hospitaalschepen in dienst hebben (de VS, Rusland en China).38 Nederland heeft er geen, maar dat is niet altijd zo geweest. Bij het uitbreken van de Tweede Wereldoorlog had Nederland twee hospitaalschepen in dienst (Luctor et Emergo en Schouwen). Geen van deze twee schepen heeft echter lang dienst kunnen doen.39 Bovendien vorderde en bouwde Nederland ook nog zeven passagiersschepen om tot hospitaalschip, waaronder de Op ten Noort.40 Het laatste juridische geschil inzake een Nederlands hospitaalschip werd in 1978 opgelost, op het moment dat Japan een som geld betaalde vanwege het vastnemen van het hospitaalschip Op ten Noort dat op weg was om de schipbreukelingen van de slag in de Javazee te halen.41 Nederland achtte het vastnemen van het schip in strijd met artikel 1 van de 10^e Haagse Conventie, waarin is opgenomen dat hospitaalschepen niet kunnen worden prijsgemaakt.42 Japan zag in artikel 4 van hetzelfde verdrag ruimte om het schip vast te nemen.43 Nadat Nederland voornemens was de zaak voor het Internationaal Gerechtshof te brengen, werd overeengekomen44 dat Japan een schadeloosstelling zou betalen.45

De tweede Geneefse Conventie accepteert dat koopvaardijschepen kunnen worden omgebouwd tot hospitaalschepen. Zij kunnen dan volgens art. 33 GCII voor de gehele duur van de vijandelijkheden niet meer voor enig ander doel worden gebruikt. Het vorderen van schepen kan binnen de Nederlandse wetgeving plaatsvinden op basis van de Rijkswet noodvoorzieningen scheepvaart. In deze Rijkswet is de mogelijkheid opgenomen om bij Koninklijk besluit, op voordracht van de minister-president, en in geval van buitengewone omstandigheden de minister van verkeer en waterstaat46 (dus niet defensie) scheepsruimte en schepen onder de vlag van het Koninkrijk kan vorderen. Ook kan op basis hiervan een schip in eigendom worden gevorderd.47 Met de invoering van de Rijkswet is zowel de Schepenvorderingswet 1939 als het Zeeschepenbesluit 1942 komen te vervallen.48

Twee onderwerpen in het nieuwe commentaar met betrekking tot hospitaalschepen nopen tot aandacht. Beide hebben betrekking op artikel 34 GCII. Het eerste is dat Art. 34 lid 2 GCII aangeeft dat hospitaalschepen geen gebruik mogen maken van geheime codes. Het nieuwe commentaar heeft de discussie overgenomen die reeds in het San Remo Manual was gestart.49 Het San Remo Manual (in paragraaf 171) wijkt namelijk duidelijk af van de verdragstekst en meent dat:

 

‘Except as provided for in paragraph 171, the provisions of this Part are not to be construed as in any way departing from the provisions of the Second Geneva Convention of 1949 and Additional Protocol I of 1977 which contain detailed rules for the treatment of the wounded, sick and shipwrecked and for medical transports’.50

 

Paragraaf 171 meent dat hospitaalschepen wel geheime codes (crypto-grafische middelen) mogen gebruiken. Het stelt, kort gezegd, dat hospitaalschepen zonder dergelijke middelen niet of niet op tijd de juiste informatie kunnen verkrijgen om hulp te verlenen. Dit is belangijker dan de mogelijkheid dat een hospitaalschip daarmee ook geheime intelligence kan versturen.

Het tweede punt dat discussie blijft oproepen is het bewapenen van een hospitaalschip.51 Die discussie kan bestaan omdat, naast de praktische noodzaak om te bewapenen, geen enkele bepaling expliciet uitdrukt dat dit niet mag. In plaats daarvan schippert de discussie tussen de algemene verplichting van artikel 34 GCII en artikel 35 GCII. Het eerste lid van artikel 34 GC II bepaalt dat een hospitaalschip geen ‘acts harmful to the enemy’ mag ondernemen. Artikel 35 bepaalt dat wapens ter bescherming van bemanning en patiënten geoorloofd zijn. De ruimte tussen deze twee bepalingen leidt tot het idee dat een hospitaalschip geen wapens mag hebben die het schip kunnen verdedigen die voorbij gaan aan de ontheffing van artikel 35 GCII. Het San Remo Manual meent dat verdedigingsmiddelen zoals chaff en flares wel mogen.52 Een stap verder is de bewapening van het Amerikaanse hospitaalschip UNSN Comfort, dat tijdens de Irak oorlog in 2003 bewapend was met klein kaliber wapens, in lijn met de Amerikaanse positie dat wapens zuiver ter verdediging van het schip moeten kunnen worden toegestaan.53 Een andere positie werd door Groot-Brittannië tijdens de Irak-Koeweit oorlog van 1990 aangehouden. Het ingezette schip RFA Argus werd niet formeel als hospitaalschip in dienst gesteld, maar als casualty receiving vessel. Op die manier had het schip weliswaar geen beschermde status, maar kon het wel beter verdedigd worden met boordwapens. In beide onderwerpen kiest het commentaar geen duidelijke positie, maar laat het alleen de verschillende zienswijzen voorbij komen.

De bescherming van een hospitaalschip bestaat in de eerste plaats op basis van vertrouwen, vervolgens op basis van voorzorgsmaatregelen (zoals de notificatie en de visitatie) om dat vertrouwen te winnen en pas in de derde plaats op grond van daadwerkelijke fysieke verdediging van het schip. De noodzaak om verdedigingsmiddelen te gebruiken zal wellicht mede afhangen van de bestaande dreiging. Voorstelbaar is bijvoorbeeld dat met een conventionele statelijke dreiging minder noodzaak bestaat dan wanneer de dreiging bestaat uit kleine boten en niet-statelijke actoren.

Zeeoorlogsrecht

Zoals eerder gesteld, hebben de beschermende maatregelen van het oorlogsrecht op zee en het zeeoorlogsrecht geen verdere integratie ondergaan maar is van een volledige scheiding ook geen sprake. De Tweede Geneefse Conventie bevat bepalingen waarvan het onderwerp met het zeeoorlogsrecht overlapt. Over de behandeling van het zeeoorlogsrecht opgenomen in de Haagse verdragen is het commentaar terughoudend door op verscheidene plekken te menen dat:

 

‘It is outside the scope of this commentary to examine the current status of these rules of the Hague Convention…It can only be observed that, since 1907, States themselves have not publicly re-examined whether these rules still reflect the law.’54

 

Toch ontkomt het nieuwe commentaar er niet aan een aantal zeeoorlogsrechtelijke onderwerpen aan te stippen. Eén voorbeeld is het uitgangspunt dat neutrale en vijandelijke koopvaardijschepen kunnen worden prijsgemaakt. Het commentaar bij artikel 21 lid 3 GCII (prijsmaken van hulpverlenende schepen) lijkt dit uitgangspunt nog steeds te accepteren als geldend recht.55 Ook bij artikel 33 GCII, over de verbouwing van koopvaardijschepen naar hospitaalschepen, accepteert het commentaar dit uitgangspunt:

 

‘…because enemy merchant vessels may be captured and held for the entire duration of an international armed conflict, whereas neutral merchant vessels may only be captured under certain conditions.’ 56

 

De commentaren blijven derhalve het – overigens een reeds lang geaccepteerde, maar ook bediscussieerde57 –  uitgangspunt van het zeeoorlogsrecht onderstrepen dat private goederen en schepen nog steeds kunnen worden prijsgemaakt.

Met betrekking tot het maritieme neutraliteitsrecht58 is interessant dat de nieuwe commentaren wel een appreciatie geven van het 13^e Haagse Verdrag ‘nopens de rechten en plichten van onzijdige mogendheden in geval van zeeoorlog.’59 Het commentaar bij artikel 32 GCII, over de aanwezigheid van hospitaalschepen in neutrale havens, stelt:  

‘The stay in a neutral port, i.e. a port of a State not party to the conflict, of warships of a Party to an international armed conflict is subject to a series of well-established prohibitions and restrictions. These can be found in the 1907 Hague Convention (XIII), particularly Articles 9–20.’60 

Het commentaar onderstreept daarbij de geldende relevantie van de ‘well-established’ regels van de 13^e Haagse Conventie. Hoewel de nieuwe commentaren met de eerder aangehaalde tekst zich terughoudend opstellen ten aanzien van de geldigheid van de verdragen van het zeeoorlogsrecht, zijn hier en daar dus toch enkele passages te vinden die een opinie geven over de geldigheid van verdragen van het zeeoorlogsrecht. Het nieuwe commentaar bij de Tweede Geneefse Conventie geeft ons ten slotte ook nog een suggestie mee met betrekking tot het zeeoorlogsrecht, die gelezen kan worden als een aanzet tot een nieuw initiatief:‘At the time of writing this Commentary, the San Remo Manual is, for the most part, still a valid restatement of customary and treaty international law applicable to armed conflicts at sea. It has been argued, however, that it may be time to consider updating parts of the Manual.’61

Tot besluit

Samengevat kan worden gezegd dat de nieuwe commentaren bij de Tweede Geneefse Conventie nu ook verschillende zienswijzen ten aanzien van de bepalingen bevatten, dat de commentaren de relatie tussen de Tweede Geneefse Conventie en andere regels van internationaal recht die betrekking hebben op veiligheid op zee hebben gesignaleerd, en ten slotte dat de commentaren daarnaast enkele onderwerpen van het zeeoorlogsrecht hebben aangestipt, zodat de commentaren ook van belang zijn voor de interpretatie van het zeeoorlogsrecht. Zoals de inleiding vermeldde, is de Tweede Geneefse Conventie weinig onderworpen aan discussie, belangstelling, instructie en praktijk.62 Ook binnen de Nederlandse krijgsmacht en rechtsliteratuur. Hoewel de aanstaande update van het Handleiding Humanitair Oorlogsrecht (VS 27-412) daar hopelijk verandering in brengt, is er op dit moment naar mijn weten geen enkele verdere instructie dan het verdrag zelf binnen de krijgsmacht die de verplichtingen van de Tweede Geneefse Conventie expliciet aanhaalt. Ook het recent ge-update boek Inleiding Humanitair Oorlogsrecht van het Nederlands Rode Kruis dat gebruikt wordt bij de lessen oorlogsrecht op het KIM en de KMA bevat slechts enkele zeer summiere zinnen over de Tweede Geneefse Conventie.63 Daartegenover staat, toegegeven, dat de praktijk van maritieme operaties niet veel noopt tot het gebruik van deze Conventie. De update en de aandacht voor de commentaren van de Tweede Geneefse Conventie komt mijns inziens desondanks tijdig. Huidige interstatelijke spanningen in de internationale veiligheidssituatie reiken namelijk ook tot en met de maritieme dimensie.64 Het is dan ook bemoedigend dat de nieuwe commentaren bij de Conventie gepaard gaan met verschillende initiatieven om het onder de aandacht te krijgen.

Tuchtrechtspraak

Tuchtvergrijp of strafbaar feit? Over een gestreken vlag die de lading niet dekt.

Tuchtrechtspraak

Rechtbank Gelderland

Uitspraak van 19 februari 2018

ECLI:NL:RBGEL:2018:954

 

Voorzitter: mr. P.C. Quak, lid: mr. J.B.J. Driessen, militair lid: kolonel mr. H.C.M. Snellen.

Tuchtvergrijp of strafbaar feit? Over een gestreken vlag die de lading niet dekt.

In deze uitspraak acht de Militaire Kamer het genoegzaam bewezen dat de gestrafte, die op Kreta verbleef voor een oefening met zijn eenheid, na terugkeer van een avondje stappen op de paradeplaats van de kazerne zonder toestemming de Griekse vlag die daar hing gedeeltelijk heeft gestreken. De rechtbank bekrachtigt de uitspraak van de commandant dat dit als het veroorzaken van wanordelijkheden of het deelnemen daaraan kan worden gekwalificeerd.

 

Uitspraak van de meervoudige militaire kamer in de rechtbank Gelderland, op het te Arnhem op 5 februari 2018 ter openbare terechtzitting behandelde beroep van:

 

Korporaal der eerste klasse [gestrafte], hierna aangeduid als ‘gestrafte,’ geplaatst bij [plaats] , [registratienummer] wonende te [adres] , waarbij de beslissing op beklag wordt bestreden.

Vertrouwensman: mr. B. Damen, (toegevoegd krachtens art. 92 Wet Militair Tuchtrecht, hierna: WMT) advocaat te Maastricht.

A. Verloop van de procedure

Aan gestrafte werd op 26 oktober 2017 een schriftelijke beschuldiging, genummerd 17/005, uitgereikt wegens schending van de gedragsregel als vermeld in artikel 29 WMT. Op 31 oktober 2017 vanaf 08:06 uur en 2 november 2017 vanaf 08:10 uur heeft het onderzoek plaatsgevonden. De uitspraak van de commandant - bewezenverklaring en een geldboete van € 250,00 - is op 2 november 2017 te 09:49 uur aan gestrafte uitgereikt. Tegen deze uitspraak heeft gestrafte op 6 november 2017 een beklagschrift ingediend.

 

 De beklagmeerdere heeft het beklag behandeld op 5 december 2017 en heeft diezelfde dag de beslissing van de  commandant bevestigd, zonder verbetering of aanvulling. De uitspraak op beklag van de beklagmeerdere is op 7 december 2017 uitgereikt aan gestrafte.

 

Gestrafte heeft beroep tegen de uitspraak op beklag ingediend. Dit beroep is door de commandant ontvangen op 11 december 2017. Het beroepschrift is doorgezonden aan de militaire kamer. Gestrafte heeft daarin - kort gezegd - aangevoerd dat hij ten onrechte schuldig is verklaard en dat hij wil aantonen dat hij niet de schuldige is. Gestrafte stelt in zijn beroepschrift dat hij op  camerabeelden vanuit de verte meer zichtbaar is geweest dan de andere twee inmiddels vrijgesproken militairen, met als gevolg dat de door de commandant en de beklagmeerdere gehanteerde getuigenverklaringen zich ten onrechte tegen hem richten.

 

Het beroep is op 5 februari 2018 ter openbare zitting van de meervoudige militaire kamer behandeld. Gestrafte en zijn vertrouwensman hebben het beroepschrift toegelicht.

Gestrafte en zijn vertrouwensman hebben ter terechtzitting aangevoerd dat, op grond van diverse gebreken (welke hieronder nader zullen worden besproken), gestrafte moet worden vrijgesproken.

 

Het openbaar ministerie heeft bij de behandeling van het beroep ter zitting zijn advies over de zaak kenbaar gemaakt aan de meervoudige militaire kamer en is van mening dat het  tuchtproces op correcte wijze en binnen de gestelde termijnen is uitgevoerd en dat de in beklag bevestigde beslissing ook in beroep in stand dient te blijven. Na sluiting van het onderzoek ter zitting in beroep heeft de militaire kamer zich beraden of zij door de

inhoud van de bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen dat de in de beschuldiging omschreven gedraging van de gestrafte heeft plaatsgevonden en, in bevestigend geval, of dit een schending van een gedragsregel oplevert.

 

De bevoegdheid van de meervoudige militaire kamer en de ontvankelijkheid van het beroep

De meervoudige militaire kamer in de arrondissementsrechtbank Gelderland is bevoegd van het beroep kennis te nemen. Het beroepschrift is op juiste wijze en tijdig ingediend. Gestrafte is ontvankelijk in zijn beroep.

 

De beslissing op beklag, waartegen beroep is ingesteld

De bewezen verklaarde beschuldiging ingevolge het straffenformulier (17/005) luidde:

‘Het verrichten van / of het getuige zijn van, handelingen aan de Griekse vlag op het Cantonment Area (Kreta, Griekenland) door personeel van 13 Luverdbt in de nacht van 7 op 8 oktober 2017 tussen 2.45 uur en 3.00 uur.’

 

In zijn beslissing heeft de beklagmeerdere de bewezenverklaring bevestigd. Daarbij heeft hij

geconcludeerd dat dit oplevert een schending van de gedragsregel als beschreven in artikel 29 WMT (verkort weergegeven: het veroorzaken van wanordelijkheden).

Voorts heeft de beklagmeerdere de aan gestrafte opgelegde strafsoort en strafmaat bevestigd, te weten een geldboete van € 250,00.

 

Beoordeling door de militaire kamer

1. Bevoegdheid van de commandant

Door de vertrouwensman is aangevoerd dat sprake kan zijn geweest van een strafbaar feit als

bedoeld in artikel 170 van het Wetboek van Militair Strafrecht (MSr), er dan sprake was van

eendaadse samenloop en de commandant op grond van artikel 78 tweede lid WMT de beschuldiging dan had moeten intrekken. Naar het oordeel van de vertrouwensman leidt dit tot onbevoegdheid van de commandant om het feit tuchtrechtelijk af te doen waardoor vrijspraak moet volgen.

 

De militaire kamer overweegt als volgt.

In artikel 78, eerste lid WMT staat dat de commandant, zo hij van oordeel is dat een hem ter kennis gekomen gedraging, een strafbaar feit betreft, verplicht is daarvan onverwijld aangifte te doen bij een opsporingsambtenaar. Uit het dossier, maar ook uit de verklaring van de commandant majoor [naam 1] , ter zitting, blijkt dat in eerste instantie de Koninklijke Marechaussee (KMar) onderzoek heeft verricht. Hieruit leidt de militaire kamer af dat de commandant, voordat hij zelf onderzoek verrichtte, kennelijk eerst advies heeft ingewonnen bij de KMar. Op enig moment, vrij kort daarna, heeft de KMar de commandant het advies gegeven om de zaak tuchtrechtelijk af te doen omdat er geen strafrechtelijke vervolging zal volgen. De militaire kamer stelt vast dat er in dit geval geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 79 WMT. Het strafbare feit – artikel 170 MSr - wordt immers niet  genoemd in dit artikel. Ware dit wel het geval dan had de commandant moeten weten dat het aan het openbaar ministerie is om hem al dan niet toestemming te verlenen om een strafbaar feit tuchtrechtelijk af te doen. Nu dit niet het geval is, komt de militaire kamer tot het oordeel dat de commandant verschoonbaar heeft gehandeld door na de mededeling van de KMar dat niet strafrechtelijk zal worden vervolgd, het tuchtrechtelijke traject te volgen. De militaire kamer acht de commandant dan ook bevoegd in de tuchtrechtelijke procedure.

2. Vormverzuimen

De militaire kamer dient nu de bevoegdheid van de commandant is vastgesteld, al dan niet

ambtshalve, te onderzoeken of de beslissing waartegen beroep is ingesteld, onderhevig is aan enig vormverzuim. Ingevolge artikel 97 WMT is immers vernietiging van die beslissing voorgeschreven, indien sprake is van schending van de termijnen van het tuchtproces in eerste aanleg en van de beklagprocedure, dan wel indien sprake is van enig vormverzuim waardoor de gestrafte in zijn verdediging is geschaad.

 

De militaire kamer stelt vast dat alle termijnen, die in de WMT nauw luisteren, op juiste wijze zijn nageleefd.

 

Door de vertrouwensman zijn de volgende vormverzuimen aan de orde gesteld:

 

a. Gestrafte heeft voorafgaand aan de hoorzittingen op 31 oktober 2017 en 2 november 2017 geen inzage gehad in de op de zaak betrekking hebbende stukken, zoals bedoeld in artikel 62 WMT;

 

b. De gestrafte is niet in de gelegenheid gesteld de getuigen vragen te stellen, zoals bedoeld in artikel 68 tweede lid WMT;

 

c. Er is op het straffenformulier onterecht ingevuld dat er sprake is geweest van een vooronderzoek;

 

d. Er zijn onjuistheden opgenomen zowel in het verslag van de hoorzitting, alsmede in het straffen- of beklagformulier. De militaire kamer overweegt ten aanzien van hetgeen door de vertrouwensman betreffende de vormverzuimen naar voren is gebracht als volgt:

 

Ad. a. De militaire kamer is van oordeel dat dit verzuim tijdens de beklagprocedure is hersteld. Door gestrafte is immers ter zitting aangegeven dat tijdens, of voorafgaand aan, de beklagprocedure, de stukken zijn ingezien;

 

Ad. b. De militaire kamer deelt dit standpunt niet. Voorafgaand aan de hoorzitting op 31 oktober 2017 heeft de gestrafte op het in te leveren strookje op de vraag of hij bepaalde personen (getuigen) wil horen noch ja noch neen ingevuld/doorgehaald. Bij aanvang van het tuchtproces op 31 oktober 2017 heeft de commandant de procedure uitgelegd en de beschuldigden (waaronder gestrafte) op hun rechten gewezen. Daarbij heeft hij aangegeven dat de twee andere beschuldigden; [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , ieder afzonderlijk, hebben aangegeven dat zij (een) getuige(n) wilden horen. Gestrafte heeft toen niet alsnog aangegeven deze of andere getuigen (ook) te willen horen.

Ter zitting heeft gestrafte verklaard dat hij wist dat er door de anderen getuigen waren opgeroepen en dat hij de vraag op het oproepformulier, of hij getuigen wilde horen, kennelijk niet goed begrepen heeft en dacht dat hij zou moeten aangeven of hij nog andere dan de door de medebeschuldigden opgeroepen getuigen wilde horen. Dat de gestrafte kennelijk het in te vullen formulier verkeerd heeft begrepen, maakt niet dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om getuigen te (doen) horen. Dit temeer omdat gestrafte tijdens de beklagprocedure uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij geen personen wil horen, door op het in te leveren strookje “ja” door te strepen. Hiermee heeft gestrafte een nieuwe mogelijkheid om getuigen zelf te horen bewust niet genomen;

 

Ad. c. De militaire kamer stelt vast dat het tuchtproces is aangevangen met de uitreiking van de beschuldiging1 welke uitreiking eerst op 26 oktober 2017 heeft plaatsgevonden. Uit artikel 61 volgt dat eerst na aanvang van het tuchtproces, ter voorbereiding van het eigenlijke onderzoek, een vooronderzoek kan plaatsvinden. Het door de commandant in Griekenland op 8 oktober 2017 gehouden onderzoek is derhalve geen vooronderzoek in de zin van de WMT en had niet als zodanig vermeld mogen worden op het straffenformulier. De militaire kamer is echter van oordeel dat de verdachte hierdoor niet in zijn belangen is geschaad, en zal hieraan dan ook geen gevolgen verbinden;

 

Ad. d. De militaire kamer overweegt dat deze onjuistheden slordigheden ten aanzien van

ondergeschikte punten betreffen, zoals een verschrijving van “18” in plaats van “17”, waardoor gestraft niet in zijn belangen is geschaad. De militaire kamer zal hieraan dan ook geen gevolgen verbinden.

3 Bewijsmiddelen

Alvorens de militaire kamer inhoudelijk oordeelt over de bewezenverklaring zelf, zal zij ingaan op enkele door de vertrouwensman gemaakte en zoals hieronder weergegeven opmerkingen over de bewijsmiddelen.

 

a. Getuigenverklaringen zijn na het doen van de uitspraak vastgelegd. Gestrafte heeft deze niet in kunnen zien en bovendien zijn de verklaringen bijna identiek aan elkaar. Daarenboven is het verslag van de hoorzitting pas uitgereikt na het doen van de uitspraak. Dit had door de beklagmeerdere moeten worden opgemerkt en had tot vrijspraak moeten leiden.

 

b. Hetgeen de majoor [naam 1] op 8 oktober 2017 op de beelden heeft gezien is niet aan te merken als een eigen waarneming van de commandant, zoals bedoeld in artikel 70 onder a van de WMT, maar een eigen waarneming van de commandant tijdens het onderzoek, zoals bedoeld onder b van dat artikel.

 

c. De verklaring van de kapitein [naam 2] is geen verklaring van een militair die belast is met toezicht op orde en discipline, als bedoeld in artikel 71 onder b van de WMT2, en dit is derhalve onjuist ingevuld bij de bewijsmiddelen op het straffenformulier.

 

d. Van een herkenning op de beelden kan geen sprake zijn nu deze, zo blijkt uit de afgelegde

getuigenverklaringen ter zitting, slecht van kwaliteit waren. Bovendien blijkt alleen al uit het enkele uren kijken naar beelden van hooguit enkele minuten, dat die beelden van slechte kwaliteit waren.

 

e. De onschuld van de gestrafte kan, wegens het ontbreken van de camerabeelden, nu niet

aangetoond worden.

 

De militaire kamer overweegt ten aanzien van wat door de vertrouwensman over de bewijsmiddelen naar voren is gebracht als volgt:

 

Ad. a. De militaire kamer gaat er vanuit dat door de vertrouwensman met ‘getuigenverklaringen’ gedoeld wordt op de zich bij de stukken bevindende gezamenlijke verklaring van de kapiteins [naam 2] en [naam 3] en die van de majoor [naam 1] . Alleen de verklaring van majoor [naam 1] is voorzien van een datum en wel 2 november 2017. Indien sprake is van een vooronderzoek dienen verklaringen van de personen als bedoeld in artikel 61 leden 1 en 2 WMT (tijdens het vooronderzoek) schriftelijk te worden vastgelegd. Zoals hiervoor is overwogen, is van een vooronderzoek in dit geval geen sprake geweest. Tijdens het onderzoek op rapport zijn door de commandant diverse personen gehoord, waaronder de kapitein [naam 2] . Dat er in het dossier ook nog een schriftelijk verklaring is opgenomen was niet noodzakelijk geweest. Datzelfde geldt vanzelfsprekend eveneens voor het

 

geschrift van de commandant zelf. Daar komt bij dat gestrafte en zijn vertrouwensman tijdens het tuchtproces in beklag alle stukken wel hebben kunnen inzien. Het feit dat de hiervoor genoemde verklaringen op elkaar lijken en zelfs nagenoeg identiek zijn doet naar het oordeel van de militaire kamer niet af aan de waarneming van betrokkenen. Dat het verslag van de hoorzitting nog niet gereed was voor de uitspraak werd uitgereikt, acht de militaire kamer welhaast evident gezien de korte tijd die er (doorgaans) zit tussen het einde van het onderzoek op rapport en het uitreiken van de uitspraak. Gestrafte is door al het bovengenoemde niet in zijn verdediging geschaad, waardoor vrijspraak niet aan de orde is.

 

Ad. b. Zoals terecht door de vertrouwensman is opgemerkt, is er geen sprake geweest van een

vooronderzoek en is het tuchtproces eerst aangevangen op 26 oktober 2017. De commandant heeft, weliswaar niet op het moment van de gedraging, in de nacht van 7 op 8 oktober 2017 tussen 2.45 uur en 3.00 uur, de waarneming gedaan, maar heeft op 8 oktober 2017 wel de camerabeelden die het voorval op datum en tijd op beeld hebben vastgelegd, bekeken. De militaire kamer is dan ook van oordeel dat er sprake is van een eigen waarneming van de commandant. Nu deze waarneming is gedaan voorafgaande aan het onderzoek, kan er geen sprake zijn van een eigen waarneming tijdens het onderzoek.

 

Ad. c. De militaire kamer stelt vast dat er inderdaad op het straffenformulier is ingevuld dat er een schriftelijke verklaring van een militair of andere ambtenaar belast met toezicht op de orde en discipline aanwezig is. Voor de militaire kamer staat niet vast of dat de verklaring is van de kapitein [naam 2] zoals de vertrouwensman heeft gesteld. Het zou ook de verklaring van de majoor [naam 1] of die van de opperwachtmeester [naam 4] kunnen zijn. Artikel 71 WMT heeft als doel om ingeval er geen andere bewijsmiddelen voorhanden zijn, een dergelijke verklaring zodanig kracht van bewijs te geven dat deze – zelfstandig - kan volstaan voor een bewezenverklaring. In het onderhavige geval zijn er diverse bewijsmiddelen voorhanden. Hierdoor is de bijzondere bewijskracht niet noodzakelijk en kan in het midden blijven of de kapitein, of iemand anders nu wel of niet met handhaving van de orde was belast.

 

Ad. d. De militaire kamer overweegt hieromtrent als volgt. De getuigen die de beelden hebben bekeken bevestigen dat deze niet van de beste kwaliteit waren. Wel wordt door de getuigen onderscheid gemaakt tussen de camerabeelden gericht op de ingang van het militair complex en de beelden gericht op de vlag. Wanneer de beelden van beide camera’s naast

elkaar bekeken worden, aldus de getuigen, zijn de personen te zien, lopend van het ene beeld in het andere beeld. Dat majoor [naam 1] , zoals hij verklaart, enkele uren naar de beelden heeft gekeken en deze frame voor frame heeft bekeken, wil niet zeggen dat geen herkenning heeft kunnen plaatsvinden, maar geeft meer de zorgvuldigheid van de commandant aan. De KMar heeft, zoals ter zitting is verklaard door majoor [naam 1] , in eerste instantie tot twee maal toe verkeerde personen aangewezen als zijnde de daders. Majoor [naam 1] wilde blijkbaar elk geval van twijfel uitsluiten. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting zijn de getuigen doorgevraagd tot op detail over hun waarnemingen. Daaruit is gebleken dat, hoewel zij allen tot dezelfde conclusie komen, er wel degelijk nuance verschillen in hun waarneming zijn die er op duiden dat het eigen waarnemingen zijn en geen afgestemde verklaringen. De militaire kamer is dan ook van oordeel dat de herkenning, door meerdere getuigen, als betrouwbaar gezien kan worden.

 

Ad. e. Met de vertrouwensman is de militaire kamer van oordeel dat het te betreuren is dat de Griekse autoriteiten de beelden niet hebben willen afstaan ondanks meerdere pogingen daartoe. Dit laat echter onverlet dat uit de getuigenverklaringen een duidelijke en gemotiveerde herkenning van onder  meer de gestrafte, die als enige van het drietal een wit T-shirt droeg, heeft plaatsgevonden, welke herkenning, zoals hiervoor opgemerkt, door de militaire kamer als betrouwbaar wordt gezien.

 

Ten overvloede merkt de militaire kamer op dat het handelen van de commandant op 8 oktober 2017 aangeeft dat juist uiterst zorgvuldig om is gegaan met de ontstane consternatie. Toen de majoor [naam 1] helder had dat de door de KMar aangedragen personen niet de daders waren, heeft hij zelf samen met anderen, de beelden bekeken en na gedegen onderzoek van die beelden en het stellen van vragen aan de uiteindelijk beschuldigden, waargenomen dat de personen die handelingen verrichtten bij de vlaggenmast: [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en de [gestrafte] waren. Uit de reactie van de Griekse autoriteiten bleek dat (ook) in Griekenland zwaar getild wordt aan het onbevoegd neerhalen van de nationale vlag. Omdat alles er op wees dat de Griekse autoriteiten de mogelijke daders vast wilden zetten of in ieder geval mee wilden nemen, heeft de majoor [naam 1] besloten om de beelden niet meer aan beschuldigden te laten zien en hen zo spoedig mogelijk naar Nederland terug te sturen.

4. Bewezenverklaring

De militaire kamer komt nu toe aan de behandeling van de door de vertrouwensman opgebrachte bezwaren die raken aan de bewezenverklaring.

 

Door de vertrouwensman is gesteld dat de beschuldiging onvoldoende feitelijk is want:

 

a. Niet duidelijk is waarvan gestrafte nu precies beschuldigd wordt. De beschuldiging luidt immers: ‘Het verrichten van / of het getuige zijn van, handelingen aan de Griekse vlag op het Cantonment Area (Kreta, Griekenland) door personeel van 13 Luverdbt in de nacht van 7 op  oktober 2017 tussen 2.45 uur en 3.00 uur.’;

 

b. De in de beschuldiging omschreven handeling wordt bewezen verklaard maar er wordt niet wordt aangegeven “wat” bewezen is: het “verrichten van” of “getuige zijn van” handelingen aan de Griekse vlag;

 

c. Niet wordt aangegeven wat nu de in artikel 29 WMT bedoelde wanordelijkheid is geweest. Gelet hierop is, aldus gestrafte en de vertrouwensman, de beschuldiging onvoldoende feitelijk.

 

De militaire kamer overweegt hierover als volgt:

 

Ad. a. Het tuchtproces is parallel verlopen met drie beschuldigden: [medeverdachte 1] ,

[medeverdachte 2] en [gestrafte] . De beschuldigingen waren voor alle drie identiek. Bij alle drie is zowel het handelingen verrichten zelf als ook het getuige zijn daarvan opgenomen. In artikel 52 WMT wordt beschreven wat er in een beschuldiging moet worden vermeld. Dit is onder andere de omschrijving van een of meer gedragingen die vermoedelijk een schending van een gedragsregel inhouden met vermelding van feiten en omstandigheden waarop dat vermoeden gegrond is. Het gaat hier om de beschuldiging en nog niet om het uiteindelijk bewezenverklaarde. Naar het oordeel van de militaire kamer voldoet de beschuldiging aan die in artikel 52 WMT gestelde eisen. Daar komt bij dat gestrafte noch tijdens het onderzoek op rapport, noch tijdens de beklagprocedure, noch tijdens het onderzoek op beroep te kennen heeft gegeven niet te begrijpen welke beschuldiging er tegen hem lag;

 

Ad. b. Door de commandant is op het straffenformulier aangegeven dat de bewezen verklaarde gedragingen dezelfde zijn als die op de beschuldiging zijn vermeld. Met de gestrafte en de vertrouwensman is de militaire kamer van oordeel dat dit concreter geduid had moeten worden. Aan het einde van het tuchtproces was het immers voor de commandant duidelijk wie welke rol heeft gehad. De commandant had in dit geval duidelijker moeten aangeven wat er ten aanzien van gestrafte nu precies bewezen wordt verklaard;

 

Ad. c. ten aanzien van de wanordelijkheden is de militaire kamer van oordeel dat deze bij gestrafte bekend waren. Ter zitting heeft gestrafte verklaard dat hij en de andere beschuldigden, de dag na het voorval naar Nederland zijn teruggezonden, mede ter voorkoming van gevangenneming en vervolging door de Griekse autoriteiten. Dit duidt minst genomen op het feit dat het handelen van beschuldigden de nodige consternatie en wanordelijkheden bij de Grieken tot gevolg heeft gehad.

 

De militaire kamer is van oordeel dat weliswaar de beschuldiging voldoet aan de wettelijke vereisten, maar dat de bewezenverklaring enige aanvulling behoeft.

Nu de militaire kamer van oordeel is dat alle overige bezwaren zijn behandeld, zal ingegaan worden op het feit dat verdachte ontkent de hem verweten gedraging te hebben begaan.

 

Uit de verklaringen van de ter terechtzitting gehoorde getuigen volgt het navolgende:

-drie mannelijke Nederlandse militairen, t.w. gestrafte, kan. 1 [medeverdachte 2] en kpl. 1 [medeverdachte 1] , komen in de nacht van 7 op 8 oktober 2017 omstreeks 02:45 uur aan op het militaire terrein “ [X] ” op Kreta;

- gestrafte is de enige van het drietal die in een wit shirt is gekleed;

- de persoon die in het witte shirt is gekleed, loopt naar de Griekse vlag. Als hij in de directe nabijheid van de vlaggenmast staat, gaat de Griekse vlag omlaag;

- verschillende wachthebbenden rennen richting de vlag, en de drie eerder genoemde mannen rennen weg.

 

Dit wordt naar het oordeel van de militaire kamer ook bevestigd door de eigen verklaring van

gestrafte die: tijd en plaats niet ontkent, bevestigt dat hij samen met kanonnier 1 [medeverdachte 2] en korporaal 1 [medeverdachte 1] het militair terrein is opgelopen, als enige een wit T-shirt droeg en dat zij gedrieën bij de Griekse vlag hebben gestaan.

 

Op grond van het voorgaande heeft de militaire kamer, door de inhoud van de bewijsmiddelen de overtuiging gekregen dat een in de beschuldiging omschreven gedraging van gestrafte heeft plaatsgevonden en wel dat gestrafte in de nacht van 7 op 8 oktober 2017 op Kreta onbevoegde handelingen aan de Griekse vlag heeft verricht waardoor de Griekse vlag gedeeltelijk is gestreken. Dit gebeurde onder het oog van de Griekse wacht en in aanwezigheid van Nederlandse collega’s. De Griekse autoriteiten hebben hiertegen onmiddellijk geprotesteerd. Dergelijk gedrag moet worden aangemerkt als wanordelijkheden in de zin van artikel 29 WMT.

 

Ten aanzien van de straf die gestrafte daarvoor dient te worden opgelegd, overweegt de militaire kamer als volgt.

 

De nationale vlag is voor elk land een belangrijk symbool en het onderhavige gedrag van gestrafte kon dan ook zonder meer door de Griekse (militaire) autoriteiten als grievend worden ervaren. Gestrafte heeft door zijn gedrag een internationaal incident geriskeerd en hij heeft bewerkstelligd dat de Nederlandse militaire autoriteiten door de Griekse autoriteiten ter verantwoording zijn geroepen.

Door zijn handelen heeft gestrafte blijk gegeven van een zorgwekkend gebrek aan respect voor internationale verhoudingen in het algemeen en voor de belangen van de Griekse en Nederlandse krijgsmachten in het bijzonder. Oplegging van een geldboete van € 250,00 acht de militaire kamer dan ook in overeenstemming met de mate van verwijtbaarheid van gestrafte.

 

De militaire kamer zal dan ook de beslissing waartegen beroep is ingesteld onder ambtshalve

verbetering en aanvulling bevestigen

BESLISSING:

De meervoudige militaire kamer, rechtdoende in beroep:

 

Verklaart zich bevoegd kennis te nemen van het beroep.

 

Verklaart het beroep ontvankelijk.

 

Bevestigt de beslissing waartegen beroep is ingesteld met de navolgende verbeteringen en

aanvullingen ten aanzien van de bewezenverklaring:

Het verrichten van onbevoegde handelingen aan de Griekse vlag op het Cantonment Area (Kreta, Griekenland) in de nacht van 7 op 8 oktober 2017, tussen 02.45 en 03.00 uur, waardoor deze vlag gedeeltelijk is gestreken.

Naschrift

Tuchtvergrijp of strafbaar feit? Over een gestreken vlag die de lading niet dekt.

Door mr. J. Nijhof

 

Deze uitspraak is interessant om een aantal redenen. Allereerst onderstreept de rechtbank in deze uitspraak dat vormverzuimen in de beklagprocedure kunnen worden hersteld en dat hieraan geen gevolgen worden verbonden voor zover de gestrafte daardoor niet in zijn verdediging is geschaad; dit is juridisch gezien overigens geen verrassing3 Omdat de rechtbank de uitspraak in stand laat, kan deze beslissing daarnaast als een kentering worden gezien ten aanzien van het rechtsgevolg dat de rechtbank verbindt aan de tuchtrechtelijke afhandeling van een gedraging die tevens een strafbaar feit behelst maar waarbij dit de commandant niet bekend is. Hoewel de rechtbank hieraan slechts twee alinea’s wijdt, verdient dit aspect nadere aandacht. Tot slot roept de uitspraak ook de vraag op in hoeverre er ten aanzien van het onderhavige strafbare feit alsnog strafvervolging zou kunnen volgen door het Griekse en/of het Nederlandse openbaar ministerie.

Processuele overwegingen

Door de vertrouwensman van gestrafte is ter zitting een aantal vormverzuimen en lacunes ten aanzien van de beschuldiging en de bewijsmiddelen aangedragen welke volgens hem tot vernietiging van de uitspraak zouden moeten leiden. De rechtbank concludeert dat deze vormverzuimen  in de beklagprocedure zijn hersteld, dan wel niet van dusdanige aard waren dat de gestrafte daardoor in zijn verdediging was geschaad. Daarnaast verwerpt de rechtbank het standpunt van de vertrouwensman dat gestrafte niet in de gelegenheid zou zijn gesteld om getuigen vragen te stellen.

 

In dit kader is het van belang om te onderkennen dat de wetgever bij de ingrijpende herziening van het militair straf- en tuchtrecht per 1 januari 19914 een strenge scheiding heeft gemaakt tussen het militaire strafrecht en tuchtrecht, waarbij het tuchtrecht primair ziet op de handhaving van de interne orde met gematigde sanctiemogelijkheden.5 Dit vindt ook zijn weerklank in de jurisprudentie van het Europe Hof van de Rechten van de Mens dat bevestigt dat een tuchtrechtelijke afdoening in beginsel niet gelijk staat aan strafvervolging, tenzij er sprake is van een dusdanig zware sanctie dat deze als strafsanctie dient te worden aangemerkt6. Daarnaast is het belangrijk om te beseffen dat het militair tuchtrecht een vorm van ‘lekenrechtspraak’ betreft.7

 

Uit de onderhavige uitspraak komt duidelijk naar voren dat de rechtbank het tuchtproces niet te veel wil ‘juridiseren’. Zo toont de rechtbank bijvoorbeeld begrip voor de pragmatische aanpak van de commandant om de gestrafte direct na de gedraging van de lokale autoriteiten af te schermen en naar Nederland terug te sturen, ook al had dit als gevolg dat de gestrafte de videobeelden niet kon zien. Ook acht de rechtbank het feit dat het verslag van de hoorzitting nog niet gereed was toen de uitspraak werd uitgereikt, niet onoverkomelijk en in feite een logisch gevolg van de korte toegestane termijn tussen het einde van het onderzoek en het uitreiken van de uitspraak.8

 

Daarnaast lijkt de rechtbank echter ook vergevingsgezind ten aanzien van de wel zeer brede formulering van de beschuldiging door het bezwaar van de vertrouwensman hiertegen – namelijk dat de beschuldiging onvoldoende feitelijk is nu deze niet specificeert wat de in artikel 29 WMT bedoelde wanordelijkheid is geweest – weg te wuiven. De beschuldiging moet immers voldoende concreet en feitelijk zijn omschreven zodat de militair begrijpt waarvan hij wordt beschuldigd.9 De rechtbank komt tot de conclusie dat daar sprake van is aangezien “(..) gestrafte noch tijdens het onderzoek op rapport, noch tijdens de beklagprocedure, noch tijdens het onderzoek op beroep te kennen heeft gegeven niet te begrijpen welke beschuldiging er tegen hem lag.”10

 

Ten aanzien van de wanordelijkheid stelt de rechtbank voorts dat het handelen van gestrafte “de nodige consternatie en wanordelijkheden bij de Grieken” tot gevolg had.11 Dat mag zo zijn, maar ook de door de rechtbank aangepaste beschuldiging laat in het midden welke wanordelijkheid de handelingen van gestrafte precies voor de Nederlandse krijgsmacht heeft veroorzaakt. Dit is van belang aangezien artikel 29 WMT – en het militaire tuchtrecht in het algemeen – expliciet is gericht op voorkoming van “inbreuken op de orde behandeld die verstorend werken op de gang van zaken binnen de krijgsmacht”.12 Indien, daarentegen, de openbare orde in het geding is, betreft het een strafbaar feit en is tuchtrechtelijke afdoening dus niet mogelijk.13 Omdat de onderhavige gedraging op een Grieks militair complex plaatsvond, lijkt de rechtbank kennelijk van mening dat daarmee automatisch ook de interne gang van zaken bij de krijgsmacht in het geding is geweest, mede ook omdat de overeenkomstige strafbepalingen in dat kader juist buiten toepassing blijven.14 Daarnaast lijkt de rechtbank met de opmerking dat “Gestrafte [..] door zijn gedrag een internationaal incident [heeft] geriskeerd en [..] heeft bewerkstelligd dat de Nederlandse militaire autoriteiten door de Griekse autoriteiten ter verantwoording zijn geroepen” te willen onderstrepen dat de gedraging ook in dat opzicht een negatieve weerslag op de Nederlandse krijgsmacht heeft gehad.15

 

Voor zover een te rigide juridisering van het tuchtproces ertoe zou leiden dat tuchtrechtelijke uitspraken in beroep steevast worden vernietigd, kan dit een ontmoedigende uitwerking hebben op commandanten om het tuchtrecht überhaupt nog toe te passen.16 Dit zou daarmee feitelijk de doodsteek voor het tuchtproces in zijn huidige vorm betekenen. Hoewel de uitspraak geen wijziging brengt in de toepasselijkheid van de vereisten aan het tuchtproces en de fatale termijnen zoals opgenomen in de WMT – militair tuchtrecht blijft immers een vorm van snelrecht17 - mag deze uitspraak zeker toegejuicht worden.

Strafbaar feit?

Naast processuele aspecten roept de onderhavige casus echter ook een aantal andere juridisch interessante rechtsvragen op. In deze zaak wordt namelijk heel duidelijk het spanningsveld dat tussen tuchtrechtelijke en strafrechtelijke afdoening kan bestaan voor  het voetlicht gebracht.

 

In de onderhavige zaak bleek dat de gedraging tevens een strafbaar feit betrof. In lijn met de geldende jurisprudentie zou dit tot vernietiging van de beschuldiging en vrijspraak van gestrafte leiden.18

 

Uit de behandeling ter zitting blijkt dat de lokale Griekse militaire commandant de commandant van gestrafte er schriftelijk op heeft gewezen dat het zonder toestemming strijken van de Griekse vlag strafbaar is gesteld onder de Griekse wet. De commandant heeft bij de behandeling ter zitting verklaard dat hij het incident daarop terstond aan de Koninklijke Marechaussee heeft gemeld, maar dat de opsporingsambtenaar hem te kennen heeft gegeven “niets met de zaak te doen.” Voor zover de opsporingsambtenaar van de Koninklijke Marechaussee meende dat de onderhavige gedraging niet tevens een strafbaar feit betrof, is dit echter een misvatting.

 

Op militairen is het Nederlandse strafrecht te allen tijde van toepassing, ook wanneer zij voor de dienst in het buitenland verblijven.19 Hoewel de Nederlandse wet geen overeenkomstige strafbepaling kent,20 kent het militaire strafrecht voor dit soort gevallen een specifieke strafbepaling. Krachtens artikel 170 MSr zijn feiten die in de strafwet van de staat van verblijf (i.c. Griekenland) strafbaar zijn gesteld maar naar het Nederlandse strafrecht niet met enige straf worden bedreigd, alsnog strafbaar gesteld. De achtergrond hiervan is dat de wetgever het onbevredigend achtte als Nederlandse militairen, bij gebrek aan een strafbaarstelling van een vergrijp in de Nederlandse strafwet, voor een dergelijk vergrijp in het geheel niet terecht zouden kunnen staan voor een Nederlandse rechter.21

 

Vernietiging van de uitspraak?

In de literatuur wordt erop gewezen dat de bestaande jurisprudentie van de militaire kamer op gespannen voet staat met de wetsgeschiedenis van artikel 78, eerste lid, WMT.22 Artikel 78 spreekt immers expliciet over de commandant die moet beoordelen of een gedraging een strafbaar feit is. Dit wordt onderstreept in de parlementaire geschiedenis van de WMT. Bij de herziening van de wet hebben Kamerleden geopperd om in artikel 78 WMT “objectieve taal te hanteren” en te spreken van “indien sprake is van een strafbaar feit dan…”23 De regering heeft dit voorstel afgewezen met als onderbouwing dat “De commandant [..] immers voor het uitreiken van de beschuldiging al [moet] beoordelen of een gedraging een strafbaar feit betreft.24 In de loop van het tuchtproces kan hij alsnog tot de conclusie komen dat er sprake is van een strafbaar feit in plaats van de mogelijke schending van een gedragsregel. In dat geval dient hij de beschuldiging in te trekken “(..) indien hij nog niet tot een uitspraak is gekomen”.25 Uit deze bewoording volgt logischerwijs dat indien hij reeds uitspraak gedaan heeft, deze in stand blijft. Aldus lijkt een latere vernietiging van de uitspraak door de rechtbank dan ook niet in de rede te liggen.

 

De wet voorziet vreemd genoeg echter niet in een expliciete voorziening voor de situatie als de commandant reeds uitspraak heeft gedaan, met uitzondering van één specifieke omstandigheid: ten aanzien van uitspraken betreffende strafbare feiten zoals limitatief opgenoemd in artikel 79, eerste lid, WMT – waarvan de commandant dus ook op voorhand weet dat het tevens een strafbaar feit betreft – stelt de wet dat in geval van strafvervolging het openbaar ministerie en de rechter met deze uitspraak rekening dienen te houden.26  In dat geval blijft de uitspraak dus in stand. Omdat Artikel 79, derde lid, WMT echter specifiek naar de strafbare feiten zoals genoemd in het eerste lid verwijst, is deze bepaling strikt genomen niet van toepassing op uitspraken waarbij de gewraakte gedraging (tevens) een ander strafbaar feit behelst. Met verwijzing naar de eerdergenoemde parlementaire geschiedenis van de WMT ligt een analoge toepassing van deze bepaling op andere gevallen echter wel degelijk in de rede. Artikel 96 WMT biedt immers de mogelijkheid om de uitspraak te bevestigen met verbetering of aanvulling daarvan. De officier van justitie heeft hier in zijn advies aan de rechtbank ook op gewezen.

 

In haar uitspraak van 19 februari 2018 oordeelt de rechtbank dat de commandant op basis van de mededeling van de Koninklijke Marechaussee aan hem in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat er geen sprake was van een strafbaar feit en aldus ‘verschoonbaar’ het tuchtrechtelijke traject heeft gevolgd. Vervolgens bevestigt de rechtbank de beschuldiging, waarbij zij enige verbeteringen en aanvullingen aanbrengt. Dit is dus een duidelijke trendbreuk met de staande jurisprudentie.

 

Anders dan in de uitspraak naar voren komt, heeft de vertrouwensman de onbevoegdheid van de commandant in dit kader overigens pas aan pas aan het eind van de zitting als secundair verweer ingebracht. De officier van justitie vroeg zich daarom bij het uitspreken van zijn advies ter zitting af waarom de vertrouwenspersoon van gestrafte eerst een aantal inhoudelijke bezwaren opwierp alvorens dit formele bezwaar op te werpen. De vertrouwenspersoon motiveerde de volgorde van zijn verweerpunten daarop met de opmerking dat in casu de Griekse autoriteiten wellicht alsnog tot strafvervolging zouden kunnen overgaan; Daarom zag de vertrouwensman van gestrafte graag dat de rechtbank de zaak ook inhoudelijk zou behandelen, waardoor gestrafte ‘sterker zou staan in een eventuele Griekse zaak’.

 

Hiermee legde de vertrouwenspersoon de vinger op een andere gevoelige plek van deze zaak: door de internationale context van deze zaak spelen namelijk nog een aantal andere interessante rechtsvragen op.

Strafrechtelijke vervolging en ‘ne bis in idem’

Omdat er in het onderhavige geval sprake is van een samenloop van rechtsmacht op grond van het NAVO-statusverdrag rust op de commandant de verplichting om de Griekse autoriteiten te informeren over de afdoening van deze zaak.27 

 

Uit jurisprudentie volgt dat tuchtrechtelijke afdoening doorgaans niet gelijkgesteld kan worden met strafvervolging en er aldus in beginsel geen sprake is van een ‘criminal charge’.28 Derhalve verzet het principe van ‘ne bis in idem’ zich in principe niet tegen een (latere) strafrechtelijke vervolging nadat er reeds een tuchtrechtelijke uitspraak voorligt.29 In dit licht zou Griekenland inderdaad alsnog strafrechtelijke vervolging in kunnen stellen tegen de gestrafte militair; De Griekse autoriteiten komt krachtens het NAVO-statusverdrag immers het voorrangsrecht toe om het vergrijp af te doen.30 Hoewel de Griekse lokale commandant de commandant van gestrafte eerder schriftelijk met klem heeft verzocht om tuchtrechtelijke maatregelen te nemen, is deze reactie niet aan te merken als een beslissing van de Griekse autoriteiten om af te zien van hun voorrangsrecht voor het uitoefen van rechtsmacht, aangezien de lokale Griekse commandant in dit kader niet als de bevoegde autoriteit is aan te merken.31

 

Het beleid van het openbaar ministerie is erop gericht om in beginsel ten aanzien van iedere strafzaak overdracht van rechtsmacht te (laten) verzoeken.32 Nu het beroep tegen een tuchtrechtelijke uitspraak echter is behandeld door “het gerecht, dat ingevolge de bepalingen van de Wet militaire strafrechtspraak bevoegd zou zijn geweest, indien de betreffende gedraging een misdrijf zou hebben opgeleverd”,33 rijst hiermee de vraag of het rechtsbeginsel ‘ne bis in idem’ zoals verwoord in artikel 68 Sr verdere strafrechtelijke vervolging t in de weg staat.

 

In dit kader is van belang dat de bevoegdheden van de beroepsrechter strikt beperkt zijn tot de bepalingen zoals opgenomen in de Wet militair tuchtrecht.34 Dit volgt ook uit de toelichting bij artikel 97 WMT – het huidige artikel 100 WMT – waarin de wetgever stelt: “[d]e uitspraak van de rechter in beroep betreft feitelijkheden die louter betrekking hebben op de interne orde van de krijgsmacht. Bovendien heeft het sanctiepakket in overeenstemming daarmee een gematigd karakter. Cassatie zou naar de mening van de ondergetekenden in dat verband een rechtsmiddel zijn dat niet in verhouding staat tot de belangen waarom het in het militair tuchtrecht gaat.”35 Ondanks het feit dat de betrekkelijke bevoegdheid van de rechter die het beroep in tuchtzaken behandelt door de wetgever is gekoppeld aan de betrekkelijke bevoegdheid van de rechter die in eerste aanleg strafbare feiten behandelt, betreft het aldus geen beslissing van strafrechtelijke aard.36

 

Indachtig het spreekwoord ‘aan de vruchten kent men de boom’ meen ik dat een uitspraak van de militaire rechtbank inzake een tuchtappèl derhalve niet kan worden aangemerkt als een onherroepelijke beslissing van een rechter in de zin van artikel 68 Sr en staat deze een strafvervolging door het openbaar ministerie dan ook niet in de weg. Daarom zou Nederland de Griekse autoriteiten (alsnog) kunnen verzoeken om af te zien van hun voorrangsrecht om ten aanzien van dit strafbare feit rechtsmacht uit te oefenen.37

 

In dit verband komt tevens de vraag op of, indien het openbaar ministerie in voorkomend geval besluit tot vervolging over te gaan, de rechters die deze zaak in tuchtappèl hebben behandeld ook de strafzaak zouden mogen behandelen.38 De enkele omstandigheid dat een rechter al eerder bemoeienis heeft gehad met een zaak is op zichzelf onvoldoende om partijdigheid aan te nemen, maar bijkomende omstandigheden kunnen dit anders maken.39 Nu de rechtbank zich in de onderhavige beroepszaak reeds inhoudelijk heeft uitgesproken over de bewijsmiddelen -  te weten de waarneming van de commandant de getuigenverklaringen – kan er een vermoeden van vooringenomenheid bestaan. Derhalve zullen de rechters die deze beslissing hebben gegeven zich in geval van een behandeling voor de strafrechter wellicht moeten terugtrekken of verschonen.

 

Nu de tuchtrechtelijk beslissing in appèl is bekrachtigd en de aanmerkelijke geldboete in stand is gehouden, zal het in de onderhavige zaak – mede gezien het gestelde in artikel 79, derde lid,  WMT – echter hoogstwaarschijnlijk zo’n vaart niet lopen.

Bestuursrechtspraak

Toeval is niet uit te sluiten.

BESTUURSRECHTSPRAAK

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige Kamer

Uitspraak van 22 maart 2018

ECLI:NL:CRVB2018:921

 

Voorzitter: mr. K.J. Kraan, leden: mr. H. Lagas en mr. R. Kooper

Toeval is niet uit te sluiten.

Op 22 maart 2018  deed de Centrale Raad van Beroep (hierna; de Raad) uitspraak in een procedure tussen Defensie en een militair die aanvankelijk een stortvloed aan gedragingen verweten werd, waaronder  het meerdere malen drogeren van personen en het in het bezit hebben van harddrugs. Kort samengevat: het zich inlaten met verdovende middelen en het in het bezit hebben van verboden wapens. De militair was ontslagen op grond van wangedrag. De Rechtbank Den Haag (hierna; de Rechtbank) liet het ontslag in stand1. De Raad oordeelde anders dan de Rechtbank dat uiteindelijk geen sprake was van ontslagwaardig wangedrag. Het drogeren van personen werd door Defensie bij de Raad niet langer als grond aangevoerd, wel het inlaten met verdovende middelen in het algemeen en het in het bezit hebben van verboden wapens. Ondanks dat in de auto die de militair in gebruik had zakjes met restanten MDMA zijn aangetroffen, oordeelde de Raad dat niet vast is komen te staan dat hij zich had ingelaten met verdovende middelen. Dat hij twee keer eerder was beschuldigd van het drogeren van een vrouw en drugsgerelateerde zoekopdrachten op het internet heeft gegeven, maakt het wel heel bijzonder dat nu juist deze stof in de auto werd aangetroffen, maar de relatie tussen de zakjes in de auto en de militair is daarmee niet vast komen te staan. De pepperspray in de kofferbak volgt het lot van de zakjes MDMA in de auto. Wat resteert zijn het vouwmes, een lawinepijl en vier patroonhouders. Dat hij die in bezit had is wangedrag, maar rechtvaardigt geen ontslag aldus de Raad.

 

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 mei 2017, 16/7081 (aangevallen uitspraak)

 

Partijen:

de Minister van Defensie (appellant), (…) (betrokkene)

PROCESVERLOOP

Dit geding, dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de Minister van Defensie, is in verband met wijziging van taken voortgezet ten name van de staatssecretaris. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van staatssecretaris, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) verstaan de Minister van Defensie.

 

Namens appellant heeft mr. M.P.K. Ruperti, advocaat, hoger beroep ingesteld.

 

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

 

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Ruperti. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Verkroost.

 

OVERWEGINGEN

 

1.1. Appellant was per 16 januari 2006 aangesteld als militair en was per 8 november 2013 ingedeeld bij het beroepspersoneel van de Koninklijke Marechaussee (KMar). Naar aanleiding van een melding van de politie Rotterdam-Rijnmond op 24 november 2013 over de betrokkenheid van appellant bij een misdrijf, heeft de Sectie Interne Onderzoeken (SIO) een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Op 26 november 2013 heeft een huiszoeking bij appellant plaatsgevonden en zijn ook zijn legeringskamer en auto doorzocht. Met ingang van 5 december 2013 is appellant geschorst. Het SIO heeft op 28 juli 2014 en op 31 maart 2015 rapport uitgebracht over het strafrechtelijk onderzoek en een aanvullend disciplinair onderzoek. Appellant is diverse keren gehoord in het kader van mogelijk te nemen disciplinaire maatregelen.

 

1.2. Bij besluit van 4 juni 2015 heeft de staatssecretaris appellant op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder 1, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) met ingang van 1 juli 2015 ontslag verleend wegens wangedrag. Het besluit van 4 juni 2015 is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 9 augustus 2016 (bestreden besluit).

 

1.3. Aan het ontslag wegens wangedrag zijn de volgende gedragingen ten grondslag gelegd:

- appellant heeft zich ingelaten met verdovende middelen, wat in strijd is met het drugsbeleid van Defensie, zoals neergelegd in de Aanwijzing SG A/925 van 28 maart 2007 (Aanwijzing). Dit blijkt uit het feit dat in een auto, waarvan appellant de hoofdgebruiker is en die op het kazerneterrein stond, twee gripzakjes met een geringe hoeveelheid MDMA zijn aangetroffen. Ook heeft de staatssecretaris de volgende omstandigheden in aanmerking genomen: dat appellant verdacht is geweest van drogering van een vrouw en eerder door twee andere vrouwen is beschuldigd van drogering, dat appellant drugsgerelateerde zoekopdrachten op het internet heeft gegeven, dat bij de huiszoeking een bedrag van € 1.200,- in kleine coupures is gevonden en dat appellant in 2006 in een dakgoot is aangetroffen, vermoedelijk onder invloed van verdovende middelen;

- appellant heeft bepaalde goederen in huis of in de door hem op de kazerne geparkeerde auto bewaard die hij niet in zijn bezit mag hebben. Het gaat om een gasbusje pepperspray, een blauw zwaailicht, vier patroonhouders, een klein vouwmes en een lawinepijl;

- het samenstel van verklaringen en ontkenningen van appellant voor elk van de beschreven gedragingen, ondanks de vrijspraak door de militaire kamer van de rechtbank Gelderland ten aanzien van twee verdenkingen, vormt een dusdanig ongeloofwaardig geheel, dat de staatssecretaris het vertrouwen in appellants integriteit als militair is kwijtgeraakt.

 

1.4. Bij vonnis van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland van 6 juni 2016 is appellant vrijgesproken van - kort gezegd - het drogeren van een vrouw en van het opzettelijk aanwezig hebben gehad van zakjes MDMA in een door appellant gebruikte auto. Deze feiten kunnen niet bewezen worden geacht. Appellant wordt schuldig bevonden, zonder hem een straf op te leggen, aan het voorhanden hebben van een lawinepijl in zijn woning. Tegen het vonnis zijn geen rechtsmiddelen aangewend.

 

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank acht aannemelijk, gezien de gang van zaken en bij gebrek aan een voldoende geloofwaardige verklaring van appellant, dat appellant een vrouw heeft gedrogeerd. De staatssecretaris heeft twee eerdere, vergelijkbare situaties mogen meewegen. Wat betreft de aangetroffen zakjes MDMA heeft de rechtbank de staatssecretaris gevolgd in zijn standpunt dat appellant de hoofdgebruiker van de auto was op het moment dat daarin de zakjes werden aangetroffen. De rechtbank acht de enkele ontkenning van appellant over zijn betrokkenheid hierbij niet geloofwaardig. Appellant heeft gehandeld in strijd met de Aanwijzing door zich minstens tweemaal in te laten met (hard)drugs. De staatssecretaris heeft dit terecht aangemerkt als wangedrag. Het ontslag is niet onevenredig aan de aard en ernst van het wangedrag. Gelet hierop heeft de rechtbank de overige verweten gedragingen niet besproken.

 

3. Appellant heeft in hoger beroep betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de verweten gedragingen, dan wel dat de verweten gedragingen wangedrag opleveren. Hij stelt dat de staatssecretaris het ontslag vooral op aannames en verdenkingen heeft gebaseerd.

 

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

 

4.1. Op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder 1, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.

 

4.2. Voor het ontslag van een militair ambtenaar wegens wangedrag, zoals geregeld in het AMAR, geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken militair zich aan de hem verweten gedraging heeft schuldig gemaakt.

 

4.3. De staatssecretaris heeft ter zitting verklaard dat hij appellant niet langer verwijt dat hij een vrouw heeft gedrogeerd en evenmin dat appellant een blauw zwaailicht en een bedrag van € 1.200,- in kleine coupures in zijn bezit had.

 

Inlaten met verdovende middelen

 

4.4.1. Vaststaat dat in een auto die appellant op het kazerneterrein had geparkeerd twee zakjes met restanten MDMA zijn aangetroffen. De zakjes bevonden zich naast de zitplaats van de bijrijder. Anders dan de rechtbank en de staatssecretaris is de Raad van oordeel dat hiermee niet is vast komen te staan dat appellant zich heeft ingelaten met verdovende middelen. Uit de verklaringen in het dossier blijkt dat de moeder van appellant de eigenaar is van de auto. Appellant gebruikte de auto doordeweeks voor zijn woon-werkverkeer. De auto werd daarnaast regelmatig door anderen gebruikt, zo blijkt uit verschillende, elkaar ondersteunende verklaringen. Daarom kan niet worden vastgesteld dat het appellant was die de zakjes in de auto heeft gelegd of dat hij wist van de aanwezigheid van die zakjes. Dat appellant op dat moment de hoofdgebruiker van de auto was, is daarvoor onvoldoende. Appellant heeft ook gedurende het onderzoek consistent verklaard dat de zakjes niet van hem zijn en dat hij niet weet van wie de zakjes wel zijn. Verder wordt in aanmerking genomen dat de zakjes niet op vingerafdrukken zijn onderzocht, ondanks dat appellant hierom uitdrukkelijk had gevraagd.

 

4.4.2. Evenmin is op grond van de overige in aanmerking genomen gedragingen komen vast te staan dat appellant zich heeft ingelaten met verdovende middelen. Dat appellant twee keer eerder is beschuldigd van het drogeren van een vrouw en drugsgerelateerde zoekopdrachten op het internet heeft gegeven, heeft de staatssecretaris naar voren gebracht ter ondersteuning van het verwijt dat appellant een vrouw heeft gedrogeerd. Dit verwijt wordt echter niet langer gehandhaafd. Bovendien bevat het dossier geen enkel bewijs voor de beschuldigingen dat appellant eerder vrouwen heeft gedrogeerd. De ene beschuldiging is niet onderzocht; de andere beschuldiging, uit 2008, heeft geleid tot een aangifte maar niet tot vervolging. Het geven van drugsgerelateerde zoekopdrachten op het internet biedt op zichzelf geen grond om te kunnen vaststellen dat appellant zich heeft ingelaten met verdovende middelen. Wat betreft de in aanmerking genomen omstandigheid dat appellant door agenten in 2006 in een dakgoot is aangetroffen, blijkt niet uit de stukken dat toentertijd is vastgesteld dat appellant onder invloed van verdovende middelen verkeerde. Appellant heeft dit ook stelselmatig en consistent ontkend.

 

4.4.3. De beroepsgrond dat appellant zich niet schuldig heeft gemaakt aan het zich inlaten met verdovende middelen, slaagt daarom.

 

Bezit verboden voorwerpen

 

4.5.1. Appellant is verweten dat hij de volgende voorwerpen in zijn bezit had, die hij niet in zijn bezit had mogen hebben: een gasbusje pepperspray, een klein vouwmes, een lawinepijl en vier patroonhouders.

 

4.5.2. Het busje pepperspray is aangetroffen in de kofferruimte van de auto die appellant in gebruik had van zijn moeder. Zijn moeder heeft verklaard dat het busje pepperspray van haar is. Zij was dit busje al enige tijd kwijt en wist niet dat het in de auto lag. Ook appellant heeft verklaard dat hij niet wist dat er een busje pepperspray in de auto lag. De Raad ziet geen aanleiding om te twijfelen aan deze verklaringen. Het bezit van de pepperspray kan appellant daarom niet worden verweten.

 

4.5.3. Niet in geschil is dat het bezit van het aangetroffen vouwmes en de lawinepijl niet is toegestaan. Appellant heeft verklaard dat hij het vouwmes cadeau heeft gekregen tijdens een demonstratie van een arrestatieteam van de politie. Deze verklaring wordt ondersteund door een getuigenverklaring. Dat appellant het vouwmes bij die gelegenheid heeft gekregen, neemt evenwel niet weg dat appellant had behoren te weten dat het bezit van een dergelijk mes wegens toepasselijke wetgeving niet is toegestaan. Dit geldt ook voor de lawinepijl, die was aangetroffen in een kluis in de woning van appellant. Appellant heeft verklaard dat hij de vuurpijl voor zijn broertje tot volgend jaar wilde bewaren en dat hij niet wist dat het bezit van een dergelijke pijl strafbaar is. Die wetenschap wordt evenwel verondersteld. Over de patroonhouders heeft de brigadecommandant verklaard dat patroonhouders wapentoebehoren zijn die in de kluis van de wapenkamer horen te liggen wanneer een militair geen dienst heeft. De Raad ziet geen aanleiding om aan deze verklaring te twijfelen. Dat het gebruikelijk was om patroonhouders mee naar huis te nemen, zoals appellant heeft verklaard, maakt dat niet anders.

 

4.5.4. Uit het voorgaande volgt dat appellant het bezit van een vouwmes, een lawinepijl en vier patroonhouders kan worden verweten. Deze gedragingen zijn terecht aangemerkt als wangedrag.

 

Ongeloofwaardige verklaringen

 

4.6. De Raad kan de staatssecretaris niet volgen in zijn verwijt dat het samenstel van appellants verklaringen en ontkenningen over de hem verweten gedragingen een ongeloofwaardig geheel vormt. Appellant heeft tijdens alle verhoren consistent verklaard en zijn verklaringen worden ondersteund door verklaringen van anderen. De staatssecretaris heeft niet aangegeven in welk opzicht de verklaringen van appellant onvoldoende onderbouwd of anderszins ongeloofwaardig zouden zijn. Daarbij is van belang dat de zwaarste verwijten, het drogeren van vrouwen en het zich inlaten met verdovende middelen, geen stand hebben kunnen houden. Appellants ontkennende verklaringen hierover kunnen hem reeds om die reden bezwaarlijk worden tegengeworpen. Dit geldt ook voor appellants verklaringen over het bezit van een blauw zwaailicht en een geldbedrag in kleine coupures.

 

Conclusie

 

4.7. Uit 4.4.1 tot en met 4.6 volgt dat alleen de verweten gedragingen van het niet toegestane bezit van een vouwmes, een lawinepijl en vier patroonhouders tot het opleggen van een disciplinaire maatregel kunnen leiden. Niet in geschil is dat het verboden bezit van deze voorwerpen appellant kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de Raad kan dit resterende wangedrag de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag niet dragen. Het wangedrag is niet ernstig genoeg voor deze ingrijpende maatregel. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het bezit van de lawinepijl - het enige waarvoor appellant strafrechtelijk is veroordeeld - geen misdrijf oplevert maar is gekwalificeerd als overtreding.

 

4.8. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt. Het ontslag van appellant wegens wangedrag kan niet in stand blijven. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De Raad zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het ontslagbesluit van 4 juni 2015 herroepen.

 

4.9. Mocht de staatssecretaris alsnog op een andere wijze willen reageren op het resterende wangedrag, bijvoorbeeld met een ambtsbericht, dan wil de Raad meegeven dat het niet is aangewezen om daarbij wederom de feiten en gedragingen te laten meewegen, al dan niet op de achtergrond, die blijkens deze uitspraak niet zijn vast komen te staan.

 

5. Aanleiding bestaat de staatssecretaris te veroordelen tot vergoeding van de kosten van appellant voor verleende rechtsbijstand, in zowel bezwaar, beroep als hoger beroep telkens tot een bedrag van € 1.002,-, in totaal € 3.006,-.

 

BESLISSING

 

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 9 augustus 2016;

- herroept het besluit van 4 juni 2015 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 9 augustus 2016;

- veroordeelt de staatssecretaris in de kosten van appellant tot een bedrag van € 3.006,-;

- bepaalt dat de staatssecretaris aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van € 418,- vergoedt

Naschrift

Door luitenant-kolonel mr. M. Hoedeman

In het bestuursrecht, waar ook het (militaire) ambtenarenrecht onder valt, gelden geen wettelijke bewijsregels. Er is dus in tegenstelling tot het strafrecht waarin eisen worden gesteld aan de wijze voor het verkrijgen van het bewijs of de hoeveelheid bewijs, geen wet die omschrijft waaraan bewijs moet voldoen. Het ontbreken van die wettelijke regels wordt ook wel omschreven als de vrije bewijsleer in het bestuursrecht. De vrije bewijsleer houdt echter niet in dat er geen normen zijn. Het betekent dat de bestuursrechter beschikt over een aanzienlijke mate van vrijheid bij de waardering van hetgeen als bewijs is aangedragen maar het is niet vereist dat het bewijs voldoet aan de in het strafrecht geldende criteria2. Door rechtspraak van de Raad zijn er toch regels ontstaan. Deze gaan niet zozeer over hetgeen als bewijs wordt toegelaten, maar stellen de maatstaf dat het geheel van ‘bewijs’ als afdoende kan worden beschouwd, in dit geval meer in het bijzonder bij het nemen van rechtspositionele maatregelen zoals ontslag bij plichtsverzuim of wangedrag. De maatstaf die de Raad hanteert is dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de ambtenaar zich aan de hem of haar verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt.3 Die vaste lijn geldt nog steeds.4 Een andere vaste lijn is dat een vrijspraak door de strafrechter wegens gebrek aan (wettelijk) bewijs, niet betekent dat er geen sprake is van ontslagwaardig wangedrag. De bestuursrechter beoordeelt de merites van het gestelde plichtsverzuim in beginsel dus los van wat de rechter in het strafproces heeft overwogen en geoordeeld.5 Dus waar in het strafrecht ‘wettig en overtuigend bewijs’ de norm is, volstaat in het bestuursrecht ‘overtuigend’. Kernwoord is ‘overtuiging’.

De Rechtbank kwam in deze zaak tot de overtuiging dat de militair zich had ingelaten met verdovende middelen. De strafrechter had de militair weliswaar vrijgesproken van drogering, maar volgens de Rechtbank staat vast dat een vrouw (X) onwel was geworden na het drinken van door betrokkene geserveerde thee. Uit onderzoek was gebleken dat haar bloed en urine evenals (een residu uit) de gebruikte theepot MDMA bevatten. Daarbij had de Rechtbank meegewogen dat er eerdere situaties waren geweest waarbij eenzelfde handelwijze naar voren was gekomen; ook in die gevallen was betrokkene enige tijd alleen geweest met de meisjes, had hij  hen een drankje aangeboden waarna de meisjes onwel zijn geworden. Ook mocht volgens de Rechtbank meegewogen worden dat uit onderzoek van de computer van betrokkene was gebleken dat hij drugsgerelateerde zoekslagen had verricht op het internet. En ook op het punt van de drugs in de auto, twee dagen na de drogering van X met MDMA, volgt de Rechtbank het standpunt van Defensie. Betrokkene was de hoofdgebruiker van de auto op het moment dat daarin de zakjes met restanten MDMA werden aangetroffen en hij had de auto op de kazerne geparkeerd. De auto was weliswaar van de moeder van betrokkene en naar eigen zeggen leende hij de auto wel eens uit maar de enkele ontkenning over zijn betrokkenheid achtte de Rechtbank niet geloofwaardig. Er was hier geen sprake van enige plausibele verklaring. Betrokkene kon niet aangeven wie nog meer in de twee dagen tussen de inname van de MDMA door X en het aantreffen van de zakjes met MDMA restanten, de auto had gebruikt. Kortom; de Rechtbank stapelde de feiten op en kwam daarmee stap voor stap tot de ‘overtuiging’ dat de militair zich had ingelaten met verdovende middelen, met als eindpunt de zakjes in de auto. Het glaasje van ‘bewijs’ vulde zich als het ware tot meer dan de helft.

De Raad kwam niet tot de overtuiging dat de militair zich had ingelaten met verdovende middelen. Daarbij bewandelde de Raad de omgekeerde weg van die van de Rechtbank. De Raad stelde vast dat in een auto die betrokkene op het kazerneterrein had geparkeerd twee zakjes met restanten MDMA waren aangetroffen: het punt waar de Rechtbank was geëindigd. Maar de auto was niet van hem, anderen gebruikten de auto ook, niet kan worden vastgesteld dat hij de zakjes erin had gelegd, niet kan worden vastgesteld dat hij wist dat de zakjes er lagen, betrokkene had consistent verklaard dat de zakjes niet van hem waren en er waren geen vingerafdrukken afgenomen van de zakjes. Betrokkene was weliswaar twee keer eerder beschuldigd van het drogeren van een vrouw en had drugsgerelateerde zoekopdrachten op het internet gegeven, maar dit was allemaal ter ondersteuning van het verwijt dat hij een vrouw had gedrogeerd en dat verwijt werd niet langer door Defensie gehandhaafd. Nu, aldus de Raad, het dossier voorts geen enkel bewijs voor de beschuldigingen dat appellant eerder vrouwen heeft gedrogeerd bevatte, resteerde slechts een beschuldiging zonder bewijs. Waar de Rechtbank het glaasje van bewijs vulde onder het motto ‘toeval bestaat niet’, pelt de Raad de ‘beschuldiging’ af met mogelijkheden die niet zijn uitgesloten. Eindconclusie; het glaasje van bewijs is zeker voor de helft leeg.

Een voorzichtige conclusie is dat de bewijsleer in het bestuursrecht weliswaar ‘vrij’ is en ontdaan van het vereiste van ‘wettig’, maar het kernwoord ‘overtuiging’ wel erg veel begint te lijken op het woordje ‘overtuigend’ uit het strafrecht. Dat de norm ‘overtuiging’ in ontslagzaken wat zwaarder is dan ‘aannemelijk’ is niet nieuw. De lijn die de Raad in deze uitspraak hanteert lijkt echter veel meer op ‘geen redelijke twijfel’ uit het strafrecht, een bewijsconstructie die sluitend moet zijn en geen reële ruimte mag laten voor alternatieve verklaringen of scenario’s. Dat is bezwaarlijk nog ‘vrije bewijsleer’ te noemen, een systeem waarin de rechter alleen persoonlijk overtuigd hoeft te zijn van de subjectieve overtuiging dat het bewijs voldoende is. Indien deze trend wordt doorgezet, zal het bestuursorgaan aanzienlijk meer tijd moeten besteden aan (het onderzoeken van) alternatieve scenario’s en het ontkrachten ervan in plaats van de keuze te maken op basis van feiten die het wel weet. Ook toeval moet dan worden uitgesloten!

Redactiecommissie

Redactiecommissie MRT 2018

De Redactiecommissie 2018

De commissie bestaat uit:

Voorzitter	Mr. J.P. Spijk MA, Brigade Generaal, Militair Juridische Dienst (bd)
Secretaris	Mr. Y.J. Foliant, Majoor van de Militair Juridische Dienst
Leden:
voor de Koninklijke Landmacht	Mr. A.J. de Haan, Kolonel van de Militair Juridische Dienst
voor de Koninklijke Luchtmacht	Mr. C. Kalf, Kolonel van de Koninklijke Luchtmacht
voor de Koninklijke Marine	Mr. G. Souer, Commandeur van Administratie (tit)
voor de Koninklijke Marechaussee	Mr. P. Coomans, Hoofd Juridische Zaken
voor de Bestuursstaf:
	dr. J.F.R. Boddens Hosang, Coördinator Cluster Internationaal, tevens plaatsvervangend Directeur Juridische Zaken, Directe Juridische Zaken, Ministerie van Defensie.
	Mr. drs. M. Nooijen MBA, Brigade Generaal (tit.), Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht
	Prof. Mr.Th.A. de Roos, Raadsheer-plaatsvervanger in het Hof ‘s-Hertogenbosch, emeritus hoogleraar Straf- en Strafprocesrecht aan de Universiteit van Tilburg
	Mw. Mr. R.H. Koning, voorzitter van de Militaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

 

Vaste medewerkers

	Mr. M.J. Smeets en mr. P.J.H. Souren, Bijzondere Regelingen Defensie van ABP/APG
	Dr. J.P. Loof, Lid van het College voor de Rechten van de Mens en universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.
	Mr. M. de Bruin, Adviseur Humanitair Oorlogsrecht en Grondbeginselen Nederlandse Rode Kruis
	Dr. M.C. Zwanenburg, Afd. Internationaal Recht, Directie Juridische Zaken, Ministerie van Buitenlandse Zaken
	Mr. J.C. Groenheijde

 

 

Adres

Adres van de Redactiecommissie: Redactie MRT. T.a.v. Majoor mr. Y.J. (Yvette) Foliant Defensie ondersteuningscommando / Divisie Personeel & Organisatie Defensie / Juridische Dienstverlening Kromhoutkazerne Utrecht  | Gebouw K-1  | Herculeslaan 1, 3584 AB Utrecht.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Intern
• Identificatie: PUC_237795_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 30-05-2018
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 30-05-2018
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 111 - 2018 - aflevering 2
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2018