Voorzitter: mr. K.J. Kraan, leden: mr. H. Lagas en mr. R. Kooper
PROCESVERLOOP
Dit geding, dat aanvankelijk is gevoerd ten name van de Minister van Defensie, is in verband met wijziging van taken voortgezet ten name van de staatssecretaris. Waar in deze uitspraak wordt gesproken van staatssecretaris, wordt daaronder in voorkomend geval (mede) verstaan de Minister van Defensie.
Namens appellant heeft mr. M.P.K. Ruperti, advocaat, hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Ruperti. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Verkroost.
OVERWEGINGEN
1.1. Appellant was per 16 januari 2006 aangesteld als militair en was per 8 november 2013 ingedeeld bij het beroepspersoneel van de Koninklijke Marechaussee (KMar). Naar aanleiding van een melding van de politie Rotterdam-Rijnmond op 24 november 2013 over de betrokkenheid van appellant bij een misdrijf, heeft de Sectie Interne Onderzoeken (SIO) een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Op 26 november 2013 heeft een huiszoeking bij appellant plaatsgevonden en zijn ook zijn legeringskamer en auto doorzocht. Met ingang van 5 december 2013 is appellant geschorst. Het SIO heeft op 28 juli 2014 en op 31 maart 2015 rapport uitgebracht over het strafrechtelijk onderzoek en een aanvullend disciplinair onderzoek. Appellant is diverse keren gehoord in het kader van mogelijk te nemen disciplinaire maatregelen.
1.2. Bij besluit van 4 juni 2015 heeft de staatssecretaris appellant op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder 1, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) met ingang van 1 juli 2015 ontslag verleend wegens wangedrag. Het besluit van 4 juni 2015 is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 9 augustus 2016 (bestreden besluit).
1.3. Aan het ontslag wegens wangedrag zijn de volgende gedragingen ten grondslag gelegd:
- appellant heeft zich ingelaten met verdovende middelen, wat in strijd is met het drugsbeleid van Defensie, zoals neergelegd in de Aanwijzing SG A/925 van 28 maart 2007 (Aanwijzing). Dit blijkt uit het feit dat in een auto, waarvan appellant de hoofdgebruiker is en die op het kazerneterrein stond, twee gripzakjes met een geringe hoeveelheid MDMA zijn aangetroffen. Ook heeft de staatssecretaris de volgende omstandigheden in aanmerking genomen: dat appellant verdacht is geweest van drogering van een vrouw en eerder door twee andere vrouwen is beschuldigd van drogering, dat appellant drugsgerelateerde zoekopdrachten op het internet heeft gegeven, dat bij de huiszoeking een bedrag van € 1.200,- in kleine coupures is gevonden en dat appellant in 2006 in een dakgoot is aangetroffen, vermoedelijk onder invloed van verdovende middelen;
- appellant heeft bepaalde goederen in huis of in de door hem op de kazerne geparkeerde auto bewaard die hij niet in zijn bezit mag hebben. Het gaat om een gasbusje pepperspray, een blauw zwaailicht, vier patroonhouders, een klein vouwmes en een lawinepijl;
- het samenstel van verklaringen en ontkenningen van appellant voor elk van de beschreven gedragingen, ondanks de vrijspraak door de militaire kamer van de rechtbank Gelderland ten aanzien van twee verdenkingen, vormt een dusdanig ongeloofwaardig geheel, dat de staatssecretaris het vertrouwen in appellants integriteit als militair is kwijtgeraakt.
1.4. Bij vonnis van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland van 6 juni 2016 is appellant vrijgesproken van - kort gezegd - het drogeren van een vrouw en van het opzettelijk aanwezig hebben gehad van zakjes MDMA in een door appellant gebruikte auto. Deze feiten kunnen niet bewezen worden geacht. Appellant wordt schuldig bevonden, zonder hem een straf op te leggen, aan het voorhanden hebben van een lawinepijl in zijn woning. Tegen het vonnis zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank acht aannemelijk, gezien de gang van zaken en bij gebrek aan een voldoende geloofwaardige verklaring van appellant, dat appellant een vrouw heeft gedrogeerd. De staatssecretaris heeft twee eerdere, vergelijkbare situaties mogen meewegen. Wat betreft de aangetroffen zakjes MDMA heeft de rechtbank de staatssecretaris gevolgd in zijn standpunt dat appellant de hoofdgebruiker van de auto was op het moment dat daarin de zakjes werden aangetroffen. De rechtbank acht de enkele ontkenning van appellant over zijn betrokkenheid hierbij niet geloofwaardig. Appellant heeft gehandeld in strijd met de Aanwijzing door zich minstens tweemaal in te laten met (hard)drugs. De staatssecretaris heeft dit terecht aangemerkt als wangedrag. Het ontslag is niet onevenredig aan de aard en ernst van het wangedrag. Gelet hierop heeft de rechtbank de overige verweten gedragingen niet besproken.
3. Appellant heeft in hoger beroep betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de verweten gedragingen, dan wel dat de verweten gedragingen wangedrag opleveren. Hij stelt dat de staatssecretaris het ontslag vooral op aannames en verdenkingen heeft gebaseerd.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder 1, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.
4.2. Voor het ontslag van een militair ambtenaar wegens wangedrag, zoals geregeld in het AMAR, geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken militair zich aan de hem verweten gedraging heeft schuldig gemaakt.
4.3. De staatssecretaris heeft ter zitting verklaard dat hij appellant niet langer verwijt dat hij een vrouw heeft gedrogeerd en evenmin dat appellant een blauw zwaailicht en een bedrag van € 1.200,- in kleine coupures in zijn bezit had.
Inlaten met verdovende middelen
4.4.1. Vaststaat dat in een auto die appellant op het kazerneterrein had geparkeerd twee zakjes met restanten MDMA zijn aangetroffen. De zakjes bevonden zich naast de zitplaats van de bijrijder. Anders dan de rechtbank en de staatssecretaris is de Raad van oordeel dat hiermee niet is vast komen te staan dat appellant zich heeft ingelaten met verdovende middelen. Uit de verklaringen in het dossier blijkt dat de moeder van appellant de eigenaar is van de auto. Appellant gebruikte de auto doordeweeks voor zijn woon-werkverkeer. De auto werd daarnaast regelmatig door anderen gebruikt, zo blijkt uit verschillende, elkaar ondersteunende verklaringen. Daarom kan niet worden vastgesteld dat het appellant was die de zakjes in de auto heeft gelegd of dat hij wist van de aanwezigheid van die zakjes. Dat appellant op dat moment de hoofdgebruiker van de auto was, is daarvoor onvoldoende. Appellant heeft ook gedurende het onderzoek consistent verklaard dat de zakjes niet van hem zijn en dat hij niet weet van wie de zakjes wel zijn. Verder wordt in aanmerking genomen dat de zakjes niet op vingerafdrukken zijn onderzocht, ondanks dat appellant hierom uitdrukkelijk had gevraagd.
4.4.2. Evenmin is op grond van de overige in aanmerking genomen gedragingen komen vast te staan dat appellant zich heeft ingelaten met verdovende middelen. Dat appellant twee keer eerder is beschuldigd van het drogeren van een vrouw en drugsgerelateerde zoekopdrachten op het internet heeft gegeven, heeft de staatssecretaris naar voren gebracht ter ondersteuning van het verwijt dat appellant een vrouw heeft gedrogeerd. Dit verwijt wordt echter niet langer gehandhaafd. Bovendien bevat het dossier geen enkel bewijs voor de beschuldigingen dat appellant eerder vrouwen heeft gedrogeerd. De ene beschuldiging is niet onderzocht; de andere beschuldiging, uit 2008, heeft geleid tot een aangifte maar niet tot vervolging. Het geven van drugsgerelateerde zoekopdrachten op het internet biedt op zichzelf geen grond om te kunnen vaststellen dat appellant zich heeft ingelaten met verdovende middelen. Wat betreft de in aanmerking genomen omstandigheid dat appellant door agenten in 2006 in een dakgoot is aangetroffen, blijkt niet uit de stukken dat toentertijd is vastgesteld dat appellant onder invloed van verdovende middelen verkeerde. Appellant heeft dit ook stelselmatig en consistent ontkend.
4.4.3. De beroepsgrond dat appellant zich niet schuldig heeft gemaakt aan het zich inlaten met verdovende middelen, slaagt daarom.
Bezit verboden voorwerpen
4.5.1. Appellant is verweten dat hij de volgende voorwerpen in zijn bezit had, die hij niet in zijn bezit had mogen hebben: een gasbusje pepperspray, een klein vouwmes, een lawinepijl en vier patroonhouders.
4.5.2. Het busje pepperspray is aangetroffen in de kofferruimte van de auto die appellant in gebruik had van zijn moeder. Zijn moeder heeft verklaard dat het busje pepperspray van haar is. Zij was dit busje al enige tijd kwijt en wist niet dat het in de auto lag. Ook appellant heeft verklaard dat hij niet wist dat er een busje pepperspray in de auto lag. De Raad ziet geen aanleiding om te twijfelen aan deze verklaringen. Het bezit van de pepperspray kan appellant daarom niet worden verweten.
4.5.3. Niet in geschil is dat het bezit van het aangetroffen vouwmes en de lawinepijl niet is toegestaan. Appellant heeft verklaard dat hij het vouwmes cadeau heeft gekregen tijdens een demonstratie van een arrestatieteam van de politie. Deze verklaring wordt ondersteund door een getuigenverklaring. Dat appellant het vouwmes bij die gelegenheid heeft gekregen, neemt evenwel niet weg dat appellant had behoren te weten dat het bezit van een dergelijk mes wegens toepasselijke wetgeving niet is toegestaan. Dit geldt ook voor de lawinepijl, die was aangetroffen in een kluis in de woning van appellant. Appellant heeft verklaard dat hij de vuurpijl voor zijn broertje tot volgend jaar wilde bewaren en dat hij niet wist dat het bezit van een dergelijke pijl strafbaar is. Die wetenschap wordt evenwel verondersteld. Over de patroonhouders heeft de brigadecommandant verklaard dat patroonhouders wapentoebehoren zijn die in de kluis van de wapenkamer horen te liggen wanneer een militair geen dienst heeft. De Raad ziet geen aanleiding om aan deze verklaring te twijfelen. Dat het gebruikelijk was om patroonhouders mee naar huis te nemen, zoals appellant heeft verklaard, maakt dat niet anders.
4.5.4. Uit het voorgaande volgt dat appellant het bezit van een vouwmes, een lawinepijl en vier patroonhouders kan worden verweten. Deze gedragingen zijn terecht aangemerkt als wangedrag.
Ongeloofwaardige verklaringen
4.6. De Raad kan de staatssecretaris niet volgen in zijn verwijt dat het samenstel van appellants verklaringen en ontkenningen over de hem verweten gedragingen een ongeloofwaardig geheel vormt. Appellant heeft tijdens alle verhoren consistent verklaard en zijn verklaringen worden ondersteund door verklaringen van anderen. De staatssecretaris heeft niet aangegeven in welk opzicht de verklaringen van appellant onvoldoende onderbouwd of anderszins ongeloofwaardig zouden zijn. Daarbij is van belang dat de zwaarste verwijten, het drogeren van vrouwen en het zich inlaten met verdovende middelen, geen stand hebben kunnen houden. Appellants ontkennende verklaringen hierover kunnen hem reeds om die reden bezwaarlijk worden tegengeworpen. Dit geldt ook voor appellants verklaringen over het bezit van een blauw zwaailicht en een geldbedrag in kleine coupures.
Conclusie
4.7. Uit 4.4.1 tot en met 4.6 volgt dat alleen de verweten gedragingen van het niet toegestane bezit van een vouwmes, een lawinepijl en vier patroonhouders tot het opleggen van een disciplinaire maatregel kunnen leiden. Niet in geschil is dat het verboden bezit van deze voorwerpen appellant kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de Raad kan dit resterende wangedrag de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk ontslag niet dragen. Het wangedrag is niet ernstig genoeg voor deze ingrijpende maatregel. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het bezit van de lawinepijl - het enige waarvoor appellant strafrechtelijk is veroordeeld - geen misdrijf oplevert maar is gekwalificeerd als overtreding.
4.8. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt. Het ontslag van appellant wegens wangedrag kan niet in stand blijven. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De Raad zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het ontslagbesluit van 4 juni 2015 herroepen.
4.9. Mocht de staatssecretaris alsnog op een andere wijze willen reageren op het resterende wangedrag, bijvoorbeeld met een ambtsbericht, dan wil de Raad meegeven dat het niet is aangewezen om daarbij wederom de feiten en gedragingen te laten meewegen, al dan niet op de achtergrond, die blijkens deze uitspraak niet zijn vast komen te staan.
5. Aanleiding bestaat de staatssecretaris te veroordelen tot vergoeding van de kosten van appellant voor verleende rechtsbijstand, in zowel bezwaar, beroep als hoger beroep telkens tot een bedrag van € 1.002,-, in totaal € 3.006,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 9 augustus 2016;
- herroept het besluit van 4 juni 2015 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 9 augustus 2016;
- veroordeelt de staatssecretaris in de kosten van appellant tot een bedrag van € 3.006,-;
- bepaalt dat de staatssecretaris aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van € 418,- vergoedt
Naschrift
Door luitenant-kolonel mr. M. Hoedeman
In het bestuursrecht, waar ook het (militaire) ambtenarenrecht onder valt, gelden geen wettelijke bewijsregels. Er is dus in tegenstelling tot het strafrecht waarin eisen worden gesteld aan de wijze voor het verkrijgen van het bewijs of de hoeveelheid bewijs, geen wet die omschrijft waaraan bewijs moet voldoen. Het ontbreken van die wettelijke regels wordt ook wel omschreven als de vrije bewijsleer in het bestuursrecht. De vrije bewijsleer houdt echter niet in dat er geen normen zijn. Het betekent dat de bestuursrechter beschikt over een aanzienlijke mate van vrijheid bij de waardering van hetgeen als bewijs is aangedragen maar het is niet vereist dat het bewijs voldoet aan de in het strafrecht geldende criteria2. Door rechtspraak van de Raad zijn er toch regels ontstaan. Deze gaan niet zozeer over hetgeen als bewijs wordt toegelaten, maar stellen de maatstaf dat het geheel van ‘bewijs’ als afdoende kan worden beschouwd, in dit geval meer in het bijzonder bij het nemen van rechtspositionele maatregelen zoals ontslag bij plichtsverzuim of wangedrag. De maatstaf die de Raad hanteert is dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de ambtenaar zich aan de hem of haar verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt.3 Die vaste lijn geldt nog steeds.4 Een andere vaste lijn is dat een vrijspraak door de strafrechter wegens gebrek aan (wettelijk) bewijs, niet betekent dat er geen sprake is van ontslagwaardig wangedrag. De bestuursrechter beoordeelt de merites van het gestelde plichtsverzuim in beginsel dus los van wat de rechter in het strafproces heeft overwogen en geoordeeld.5 Dus waar in het strafrecht ‘wettig en overtuigend bewijs’ de norm is, volstaat in het bestuursrecht ‘overtuigend’. Kernwoord is ‘overtuiging’.
De Rechtbank kwam in deze zaak tot de overtuiging dat de militair zich had ingelaten met verdovende middelen. De strafrechter had de militair weliswaar vrijgesproken van drogering, maar volgens de Rechtbank staat vast dat een vrouw (X) onwel was geworden na het drinken van door betrokkene geserveerde thee. Uit onderzoek was gebleken dat haar bloed en urine evenals (een residu uit) de gebruikte theepot MDMA bevatten. Daarbij had de Rechtbank meegewogen dat er eerdere situaties waren geweest waarbij eenzelfde handelwijze naar voren was gekomen; ook in die gevallen was betrokkene enige tijd alleen geweest met de meisjes, had hij hen een drankje aangeboden waarna de meisjes onwel zijn geworden. Ook mocht volgens de Rechtbank meegewogen worden dat uit onderzoek van de computer van betrokkene was gebleken dat hij drugsgerelateerde zoekslagen had verricht op het internet. En ook op het punt van de drugs in de auto, twee dagen na de drogering van X met MDMA, volgt de Rechtbank het standpunt van Defensie. Betrokkene was de hoofdgebruiker van de auto op het moment dat daarin de zakjes met restanten MDMA werden aangetroffen en hij had de auto op de kazerne geparkeerd. De auto was weliswaar van de moeder van betrokkene en naar eigen zeggen leende hij de auto wel eens uit maar de enkele ontkenning over zijn betrokkenheid achtte de Rechtbank niet geloofwaardig. Er was hier geen sprake van enige plausibele verklaring. Betrokkene kon niet aangeven wie nog meer in de twee dagen tussen de inname van de MDMA door X en het aantreffen van de zakjes met MDMA restanten, de auto had gebruikt. Kortom; de Rechtbank stapelde de feiten op en kwam daarmee stap voor stap tot de ‘overtuiging’ dat de militair zich had ingelaten met verdovende middelen, met als eindpunt de zakjes in de auto. Het glaasje van ‘bewijs’ vulde zich als het ware tot meer dan de helft.
De Raad kwam niet tot de overtuiging dat de militair zich had ingelaten met verdovende middelen. Daarbij bewandelde de Raad de omgekeerde weg van die van de Rechtbank. De Raad stelde vast dat in een auto die betrokkene op het kazerneterrein had geparkeerd twee zakjes met restanten MDMA waren aangetroffen: het punt waar de Rechtbank was geëindigd. Maar de auto was niet van hem, anderen gebruikten de auto ook, niet kan worden vastgesteld dat hij de zakjes erin had gelegd, niet kan worden vastgesteld dat hij wist dat de zakjes er lagen, betrokkene had consistent verklaard dat de zakjes niet van hem waren en er waren geen vingerafdrukken afgenomen van de zakjes. Betrokkene was weliswaar twee keer eerder beschuldigd van het drogeren van een vrouw en had drugsgerelateerde zoekopdrachten op het internet gegeven, maar dit was allemaal ter ondersteuning van het verwijt dat hij een vrouw had gedrogeerd en dat verwijt werd niet langer door Defensie gehandhaafd. Nu, aldus de Raad, het dossier voorts geen enkel bewijs voor de beschuldigingen dat appellant eerder vrouwen heeft gedrogeerd bevatte, resteerde slechts een beschuldiging zonder bewijs. Waar de Rechtbank het glaasje van bewijs vulde onder het motto ‘toeval bestaat niet’, pelt de Raad de ‘beschuldiging’ af met mogelijkheden die niet zijn uitgesloten. Eindconclusie; het glaasje van bewijs is zeker voor de helft leeg.
Een voorzichtige conclusie is dat de bewijsleer in het bestuursrecht weliswaar ‘vrij’ is en ontdaan van het vereiste van ‘wettig’, maar het kernwoord ‘overtuiging’ wel erg veel begint te lijken op het woordje ‘overtuigend’ uit het strafrecht. Dat de norm ‘overtuiging’ in ontslagzaken wat zwaarder is dan ‘aannemelijk’ is niet nieuw. De lijn die de Raad in deze uitspraak hanteert lijkt echter veel meer op ‘geen redelijke twijfel’ uit het strafrecht, een bewijsconstructie die sluitend moet zijn en geen reële ruimte mag laten voor alternatieve verklaringen of scenario’s. Dat is bezwaarlijk nog ‘vrije bewijsleer’ te noemen, een systeem waarin de rechter alleen persoonlijk overtuigd hoeft te zijn van de subjectieve overtuiging dat het bewijs voldoende is. Indien deze trend wordt doorgezet, zal het bestuursorgaan aanzienlijk meer tijd moeten besteden aan (het onderzoeken van) alternatieve scenario’s en het ontkrachten ervan in plaats van de keuze te maken op basis van feiten die het wel weet. Ook toeval moet dan worden uitgesloten!