Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 116 - 2023 - aflevering 2

MRT 2023, editie 2

Inhoud

Bijdrage - Beschouwing
Titel: Het zwijgrecht in het disciplinair ambtenarenrecht: Spreken is zilver, zwijgen is plichtsverzuim
Auteur: majoor mr. B.C.J.L. Moll-van Hout

Bijdrage - Opinie
Titel: Is de doodstraf in het militaire strafrecht wel afgeschaft?
Auteur: majoor (r) mr. A.F. Vink LL.Mgov

Strafrechtspraak
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9211
Titel: Oplegging taakstraf: gevolgen voor VGB?
Auteur naschrift: mr. M.M. Dolman

Strafrechtspraak
Rechtbank Gelderland, 12 april 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1784
Titel: Grensoverschrijdend gedrag door grensbewaker I

Strafrechtspraak
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9212
Titel: Grensoverschrijdend gedrag door grensbewaker II
Auteur naschrift: majoor (r) mr. A.F. Vink LL.Mgov

Het zwijgrecht in het disciplinair ambtenarenrecht: spreken is zilver, zwijgen is plichtsverzuim

Bijdrage - Beschouwing

Het zwijgrecht in het disciplinair ambtenarenrecht: Spreken is zilver, zwijgen is plichtsverzuim

Majoor mr. B.C.J.L. (Britt) Moll-van Hout1

Inleiding

Van de defensieambtenaar die wordt gehoord in het kader van mogelijk te nemen rechtspositionele maatregelen wegens vermeend plichtsverzuim of wangedrag wordt verwacht dat hij voldoet aan elk redelijk verzoek tot medewerking aan het intern onderzoek, inbegrepen het verschaffen van zowel mondelinge als schriftelijke informatie.2 In beginsel heeft de defensiemedewerker hier dus geen zwijgrecht, maar een spreekplicht.

Niet zelden is de aanleiding voor een intern onderzoek gelegen in gedragingen die ook een vermoeden van een strafbaar feit opleveren. In hoeverre kan van de defensieambtenaar worden verlangd dat hij volledige medewerking verleent aan het intern onderzoek wanneer dezelfde gedraging ook onderwerp is - of kan worden - van een strafrechtelijk onderzoek door het Openbaar Ministerie? In deze bijdrage zal aan de hand van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in kaart worden gebracht welke plaats het zwijgrecht inneemt bij het nemen van rechtspositionele maatregelen. De bijdrage sluit af met een beschouwing van de praktijk binnen defensie en de conclusie.

Zwijgrecht volgens het EHRM: het criminal charge-begrip

Het recht om te zwijgen en de daarmee samenhangende bescherming van het nemo tenetur-beginsel tegen gedwongen zelfbelasting worden beschouwd als een voorwaarde voor een eerlijk proces. Deze rechten liggen besloten in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zoals volgde uit het arrest Funke/Frankrijk (1993) van het EHRM.3 Beide waarborgen beschermen de beschuldigde tegen toepassing van ontoelaatbare dwang door de autoriteiten bij het verkrijgen van een bekentenis of belastende verklaring en dragen zo bij aan het voorkomen van rechterlijke dwalingen als gevolg van onbetrouwbaar bewijs.4

In het arrest Saunders/Verenigd Koninkrijk (1996) voegde het EHRM hieraan toe dat het nemo tenetur-beginsel niet met zich meebrengt dat iemand op geen enkele wijze kan worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken.5 Artikel 6 van het EVRM garandeert slechts het zwijgrecht in enge zin, waarbij iemand niet tegen zijn wil mondeling of schriftelijk tegen zichzelf hoeft te verklaren (wilsafhankelijk materiaal). De bescherming van artikel 6 van het EVRM strekt zich niet uit tot het verschaffen van gegevens die onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaan, zoals documenten, bloed- en urinemonsters of DNA (wilsonafhankelijk materiaal). Het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal is verder van belang voor de vraag of verklaringen die, of materiaal dat onder dwang is verkregen, als bewijs kan dienen in een latere strafrechtelijke procedure.

De waarborgen van artikel 6 van het EVRM, waaronder het zwijgrecht, kunnen alleen worden ingeroepen door iemand die met strafvervolging (criminal charge) wordt bedreigd. Voor de vraag of sprake is van een criminal charge heeft het EHRM in het arrest Engel e.a./Nederland (1976) een drietal criteria geformuleerd. Ten eerste is van belang hoe de overtreding naar nationaal recht wordt gekwalificeerd. Vormt een overtreding naar nationaal recht onderdeel van een strafwet, dan is dit doorgaans beslissend voor de notie criminal charge. Is de overtreding opgenomen in andersoortige wetgeving, dan komt belang toe aan het tweede en derde criterium: de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en de zwaarte van de maatregel. Deze twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen al leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast kunnen het tweede en derde criterium in samenhang bezien deze conclusie rechtvaardigen.6

Een criminal charge is dus niet beperkt tot het strafrecht, maar kan zich ook uitstrekken tot het bestuursrecht. In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) komt dit tot uiting in artikel 5:10a, waarin is vastgelegd dat het zwijgrecht geldt vanaf het moment dat iemand wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie. Zoals volgt uit artikel 5:2 van de Awb zijn dit bestuurlijke sancties die zijn gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door de overtreder leed - 'geïndividualiseerd concreet (financieel) nadeel' - toe te voegen.7 Het zwijgrecht geldt niet wanneer het bestuursorgaan overweegt (alleen) een herstelsanctie op te leggen. Dit zijn sancties die slechts tot doel hebben om een overtreding te beëindigen of ongedaan te maken (de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang). Bepalend is dus het doel waarvoor de inlichtingen worden gevraagd.

Geen zwijgrecht bij opleggen rechtspositionele maatregel

Hoe moet in het licht van het bovenstaande het zwijgrecht bij de oplegging van rechtspositionele maatregelen in het ambtenarenrecht worden beschouwd? De CRvB sprak zich hier voor het eerst over uit in een tweetal uitspraken uit 1991 – twee jaar vóór de Funke-uitspraak van het EHRM - waarin zij oordeelde dat het nemo tenetur-beginsel, en daarmee het zwijgrecht 'onder omstandigheden' ook van toepassing was op het disciplinaire ambtenarenrecht:

'Voor het disciplinaire ambtenarenrecht geldt als uitgangspunt dat de ambtenaar niet buiten zijn wil dan wel langs indirecte weg wordt gebracht in een situatie dat hij meewerkt aan zijn eigen disciplinaire bestraffing. Ter waarborging van eerdergenoemde zorgvuldige bejegening kan het naar 's Raads oordeel onder omstandigheden aangewezen zijn dat, wanneer een enigszins bepaalde beschrijving van wat betrokkene wordt verweten niet mogelijk is, betrokkene voorafgaande aan de verantwoording erop gewezen wordt dat hij niet verplicht is tot antwoorden en dat hiervan in het proces-verbaal melding wordt gemaakt'. 8

Van belang daarbij is dat in beide zaken een duidelijke beschrijving van het verweten plichtsverzuim ontbrak, waardoor het voor de ambtenaren niet duidelijk was waarvoor zij zich dienden te verantwoorden. Wanneer een 'enigszins bepaalde beschrijving' niet mogelijk is, komt de ambtenaar volgens de CRvB 'onder omstandigheden' zwijgrecht toe. Onder welke omstandigheden dat het geval zou zijn, concretiseerde de CRvB niet. Ook in latere rechtspraak zijn dergelijke omstandigheden nooit aangenomen.9

In de uitspraak van 28 april 1994 liet de CRvB zich voor het eerst uit over de vraag of een rechtspositionele maatregel in het disciplinair ambtenarenrecht moet worden aangemerkt als het instellen van een criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Hoewel de jurisprudentie van het EHRM ten tijde van deze uitspraak op dit punt nog niet was uitgekristalliseerd, beantwoordde de CRvB deze vraag ontkennend, overwegende:

'(…) dat evenbedoeld tuchtrecht geheel betrokken is op en zijn werking uitsluitend heeft binnen de bijzondere arbeidsverhouding tussen de ambtenaar en het openbare lichaam waarbij hij in dienst is. Verder moet in ogenschouw worden genomen dat, hoewel andere aspecten bij de disciplinaire bejegening van een ambtenaar (mede) een rol kunnen spelen, de disciplinaire strafoplegging primair is gericht op het verzekeren en/of herstellen van een correcte uitoefening van de functie en (daarmee) van de publieke taak waarvoor het betrokken overheidsorgaan verantwoordelijk is. In essentie draagt die strafoplegging naar het oordeel van de Raad dan ook een reparatoir karakter, waarbij beëindiging van de arbeidsverhouding de uiterste remedie is om de goede functionering van de betrokken dienst te herstellen en te waarborgen. Uit het gegeven dat disciplinaire bestraffing van een ambtenaar haar werking alleen heeft binnen de tussen die ambtenaar en het betrokken openbare lichaam bestaande arbeidsverhouding en direct te relateren valt aan de noodzaak van (herstel van) het naar behoren functioneren van de betrokken openbare dienst met inbegrip van de daarin werkzame personen, ziet de Raad tevens de conclusie voortvloeien dat de mogelijk op te leggen disciplinaire straffen naar aard en gewicht niet vergelijkbaar zijn met de in het Wetboek van Strafrecht op schending van ambtelijke verplichtingen - en op schending van andere normen - gestelde (maximum)straffen, waarbij de persoon van de betrokken pleger vanuit diens persoonlijke verantwoordelijkheden in en jegens de maatschappelijke orde en de rechtsorde centraal staat.'10

Inmiddels is het vaste rechtspraak van de CRvB, in lijn met de uitspraak van het EHRM in o.a. Moullet/Frankrijk (2007),11 dat het opleggen van een rechtspositionele maatregel wegens plichtsverzuim niet kan worden aanmerkt als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM. In deze uitspraak, waar onvoorwaardelijk ontslag was opgelegd aan een ambtenaar die werd verdacht van fraude en omkoping, overwoog het EHRM dat hoewel het feit waarvan de ambtenaar werd beschuldigd (ook) strafrechtelijk van aard was, de aanleiding voor de procedure was gelegen in het feit dat de ambtenaar, in de uitoefening van zijn taken, had tekortgeschoten in zijn ambtelijke loyaliteit, eerlijkheid, discretie en neutraliteit. Ondanks dat onvoorwaardelijk ontslag geldt als de zwaarste maatregel die kan worden opgelegd wegens het plegen van plichtsverzuim, is deze maatregel kenmerkend voor een disciplinaire overtreding en moet daarom niet worden verward met een strafrechtelijke sanctie.

Dat zelfs de maatregel van onvoorwaardelijk ontslag niet kwalificeert als een bestraffende sanctie in de zin van artikel 5:2 van de Awb bleek ook uit de uitspraak van 16 oktober 2014.12 Hierin stelde de CRvB vast dat de opvatting van appellante dat 'hoofdstuk 5 van de Awb (handhaving) van toepassing is op disciplinaire straffen en dat het strafontslag een bestraffende sanctie is als bedoeld in artikel 5:2 van de Awb', geen steun vindt in de wetsgeschiedenis van de vierde tranche van de Awb. Uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid dat hoofdstuk 5 geen volledige regeling biedt van het bestuurlijk handhavingsrecht en dat onder meer de rechtspositionele maatregel in het ambtenarenrecht daarin niet is geregeld.13

Bovenstaande brengt met zich mee dat de ambtenaar in een rechtspositionele procedure geen zwijgrecht toekomt en dat er op de onderzoekers geen verplichting rust om de ambtenaar door middel van de cautie daarop te wijzen.

Spreekplicht

Van de ambtenaar aan wiens integriteit bijzondere eisen mogen worden gesteld wordt verlangd dat hij, indien er een gerechtvaardigde twijfel bestaat ten aanzien van zijn integriteit of betrouwbaarheid, openheid van zaken geeft teneinde die twijfel weg te nemen. In de uitspraak van 24 april 2003, waar het een politieman betrof die was ontslagen omdat hij tijdens het intern onderzoek had geweigerd zich te verantwoorden voor belastende zaken die waren aangetroffen tijdens een huiszoeking, overwoog de CRvB:

'Door het resultaat van de huiszoeking is bij gedaagde terecht ernstige twijfel gerezen aan appellants integriteit en betrouwbaarheid als politiebeambte, terwijl de functie van appellant als politieman vereist dat zijn integriteit boven iedere twijfel verheven is. Appellant heeft in alle fasen van de besluitvorming geweigerd om zich te verantwoorden en heeft de gerechtvaardigde twijfel aan zijn integriteit om hem moverende redenen niet willen wegnemen (zelfs niet toen zijn vrijspraak in het strafproces onherroepelijk was geworden). Naar het oordeel van de Raad heeft appellant zich daarmee niet gedragen zoals van een goed politieambtenaar in gelijke omstandigheden mag worden verwacht en zich daarmee aan ernstig plichtsverzuim schuldig gemaakt.' 14

Uit deze uitspraak kan dus een medewerkingsplicht of spreekplicht worden afgeleid. Doet de ambtenaar dit niet (volledig), dan kan dit als zelfstandig plichtsverzuim worden aangemerkt.

Plichtsverzuim wordt aangenomen wanneer de ambtenaar categorisch weigert zich te verantwoorden naar aanleiding van een ernstig vermoeden van integriteitsschending.15 Eveneens wordt het afleggen van wisselende en leugenachtige verklaringen tijdens het intern onderzoek als plichtsverzuim aangemerkt. Het om redenen van privacy zwijgen op bepaalde vragen - die de geestestoestand van de gehoorde betroffen - is volgens de CRvB wel een toelaatbare opstelling. De CRvB nam daarbij in aanmerking dat betrokkene op andere vragen die het bestuur had gesteld, wel antwoord heeft willen geven.16

Overigens zijn er ook voorbeelden in de jurisprudentie waarin het bevoegd gezag het weigeren van het geven van openheid niet als (zelfstandig) plichtsverzuim had aangemerkt, maar uit het niet verschaffen van opheldering afleidt dat de ambtenaar het verweten gedrag heeft begaan en de gedraging daarom aanmerkt als plichtsverzuim.17 Mits het bevoegd gezag op basis van (andere) voldoende deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging heeft kunnen verkrijgen dat de ambtenaar het verweten gedrag heeft begaan, lijkt de CRvB aan dit onderscheid weinig belang te hechten.

Spreekplicht bij samenloop met strafrechtelijk onderzoek

Bovenstaande is niet anders in geval van (mogelijke) samenloop met een strafrechtelijk onderzoek of strafrechtelijke vervolging. De CRvB hanteert daarbij een strikt onderscheid tussen het rechtspositionele en het strafrechtelijk traject, met elk hun eigen kaders en invalshoeken. In de uitspraak van 1 november 2001 overwoog de CRvB:

'(…) [het] behoort tot de taken en bevoegdheden van het betrokken bestuursorgaan zich in gevallen van vermoedelijk plichtsverzuim - behoudens rechtmatigheidstoetsing door de bestuursrechter - een eigen oordeel te vormen over het antwoord op vragen zoals: of de ambtenaar een bepaalde gedraging heeft verricht, of deze hem kan worden toegerekend, of de gedraging als plichtsverzuim moet worden gekwalificeerd, of disciplinair optreden daartegen gerechtvaardigd is en, zo ja, welke sanctie dient te worden opgelegd. De omstandigheid dat de aan de ambtenaar verweten gedraging mogelijkerwijs tevens een strafbaar feit oplevert, doet aan deze eigen verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan niet af.'18

Dat een ambtenaar die ook verdachte is in een strafrechtelijk onderzoek zich in het rechtspositionele traject niet (ook) kan beroepen op zijn zwijgrecht maakte de CRvB nogmaals duidelijk in de uitspraak van 25 april 2013.19 In eerste aanleg kwam de rechtbank hier tot het oordeel dat de weigering om openheid van zaken te geven over de tegen de ambtenaar gedane aangifte van een zedenmisdrijf, niet kon worden aangemerkt als plichtsverzuim nu de ambtenaar als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek zwijgrecht toekwam. Daaruit kon worden afgeleid dat de rechtbank van oordeel was dat de ambtenaar zich ook in het rechtspositionele traject mocht beroepen op zijn zwijgrecht.20 In het hoger beroep volgde de CRvB onder verwijzing naar de vaste rechtspraak dit oordeel niet, maar merkte de ongeloofwaardige verklaringen die de ambtenaar zou hebben afgelegd over de feiten en omstandigheden omtrent de aangifte evenmin aan als plichtsverzuim. De CRvB nam daarbij in aanmerking dat het strafrechtelijk onderzoek destijds nog niet was afgerond, waardoor het ongeloofwaardig verklaren betrokkene niet kon worden tegenworpen. Bovendien moesten de verklaringen worden opgevat als de perceptie van de ambtenaar op de gebeurtenissen, wat niet op één lijn is te stellen met het categorisch weigeren zich te verantwoorden. Hoewel uit samenloop van een strafrechtelijk en rechtspositioneel traject dus geen 'verlengd zwijgrecht' volgt in het intern onderzoek, lijkt de CRvB in dat geval wel een enigszins mildere maatstaf te hanteren voor plichtsverzuim wegens het niet verschaffen van openheid.

Defensiepraktijk

Ondanks dat uit de jurisprudentie dus geen zwijgrecht maar juist een spreekplicht in de rechtspositionele procedure kan worden afgeleid, komt de defensieambtenaar ingevolge de vigerende Aanwijzing SG-989, interne voorvalonderzoeken Defensie, het recht toe zijn medewerking aan het onderzoek te weigeren of geen verklaring af te leggen indien en voor zover hij zichzelf hierdoor in strafrechtelijke zin zou belasten. De commissie van onderzoek dient de ambtenaar daarover voorafgaand aan de hoorzitting ook te informeren door het geven van de cautie.21 Is het, bij afwezigheid van een juridische verplichting daartoe, wel noodzakelijk en wenselijk om in de rechtspositionele procedure een zwijgrecht aan de defensieambtenaar toe te kennen?

Reflexwerking zwijgrecht

Voor de beantwoording van deze vraag moet worden gekeken naar de verhouding tussen de spreekplicht in het intern onderzoek en het zwijgrecht in een strafrechtelijke procedure;22 die lijken immers op gespannen voet met elkaar te staan als het gaat om dezelfde gedraging(en). Uit vaste jurisprudentie van het EHRM volgt dat een inlichtingenplicht of spreekplicht als zodanig niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel en artikel 6 van het EVRM. De autoriteiten mogen een burger verplichten inlichtingen te verschaffen voor het aanvangsmoment van de criminal charge, ook als deze zich zichzelf daarmee zou belasten. Uit Saunders/Verenigd Koninkrijk volgde echter dat wilsafhankelijke informatie (verklaringen) die is verkregen via een inlichtingenplicht – en dus onder een zekere dwang – niet mag worden gebruikt als bewijsmiddel voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging.23 Dit wordt aangeduid als de reflexwerking van het zwijgrecht. Zouden die verklaringen niet worden uitgesloten, dan zou het recht tegen gedwongen zelfbelasting worden uitgehold. Het conflict tussen de spreekplicht en het zwijgrecht wordt dus niet opgelost door een ambtenaar in een intern onderzoek een zwijgrecht toe te kennen, maar door bewijsuitsluiting van de tijdens het intern onderzoek afgelegde verklaringen in de strafrechtelijke fase. Het recht tegen gedwongen zelfbelasting neemt dan de vorm aan van een bewijsverbod. Op deze manier worden aan de informatievergaring voor andere dan strafrechtelijke doeleinden geen beperkingen gesteld.24

Onder dwang verkregen verklaringen kunnen daarentegen wel dienen als startinformatie voor een verder onderzoek en leiden tot het ontstaan van een verdenking in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Van zelfbelasting is in dit geval niet zondermeer sprake.25 Artikel 6 van het EVRM verschaft de verdachte dus niet het recht om niet te worden vervolgd. Op de vraag of het verbod om gebruik te maken van informatie die via dwang is verkregen, zich ook uitstrekt tot de resultaten van nader onderzoek dat op basis van die informatie is verricht (vruchten van het onder dwang verkregen bewijs), geeft het Saunders-arrest echter geen antwoord.26

Artikel 6 van het EVRM is echter geen absoluut recht; inbreuken of beperkingen kunnen geoorloofd zijn voor zover de essentie van het recht tegen gedwongen zelfbelasting niet wordt aangetast. Of het gebruik van een in het disciplinair onderzoek afgelegde verklaring in het strafproces ook daadwerkelijk een schending van artikel 6 van het EVRM oplevert, is afhankelijk van aard en omvang van de dwang, het bestaan van relevante waarborgen in de nationale procedures en het gebruik(sdoel) van de afgedwongen medewerking.27

Wanneer de gevorderde medewerking steunt op een spreekplicht, komt bij de vaststelling of sprake is van ontoelaatbare dwang vooral belang toe aan de (wettelijke) sancties die naar nationaal recht op het niet meewerken zijn gesteld. Niet de daadwerkelijk opgelegde sanctie maar de maximale sanctiedreiging is daarbij doorslaggevend. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat (de dreiging met) een geldboete vanaf circa €2.200 of een gevangenisstraf van meer dan enkele dagen ontoelaatbare dwang impliceert.28 De mate van dwang die uitgaat van een rechtspositionele maatregel wegens plichtsverzuim laat zich echter minder eenvoudig vaststellen omdat die in de meeste gevallen niet in dergelijke kwantitatieve en/of kwalitatieve maatstaven is uit te drukken. Zou men uitgaan van de maximale sanctiedreiging – onvoorwaardelijk ontslag – dan is het niet ondenkbaar dat de dwang die hiervan uitgaat als ontoelaatbaar wordt gekwalificeerd. Dat de maatregel van onvoorwaardelijk ontslag geen punitief karakter heeft is daarbij niet beslissend.29

Het aanmerken van de sanctiedreiging als 'ontoelaatbare dwang' kan ertoe leiden dat artikel 6 van het EVRM zich verzet tegen het gebruik van de afgelegde verklaringen als bewijs in de strafrechtelijke procedure. Het betekent nadrukkelijk niet dat niet meewerken aan het disciplinair onderzoek niet bedreigd mag worden met een rechtspositionele maatregel of dat de ambtenaar zich in het disciplinair onderzoek zou mogen beroepen op het zwijgrecht, zie daarvoor de eerder aangehaalde jurisprudentie van de CRvB. Of artikel 6 van het EVRM zich in een concreet geval daadwerkelijk verzet tegen het gebruik van de afgelegde verklaring is vervolgens mede afhankelijk van de procedurele waarborgen die in de strafprocedure aan de verdachte zijn toegekend (zoals rechterlijk toezicht op de bewijsvergaring en bij de bewijsvoering) en de mate waarin de veroordeling steunt op die verklaring. Naarmate een afgedwongen verklaring een groter aandeel heeft in de bewijsvoering, zal een schending van het recht op een eerlijk proces sneller worden aangenomen.

Gevolgen rechtens onverplichte cautie

Hoewel er geen voorbeelden uit de jurisprudentie voorhanden zijn, is het niet ondenkbaar dat het rechtens onverplicht geven van de cautie bij de aanvang van het intern onderzoek er nu juist in resulteert dat de reflexwerking uit Saunders voor de ambtenaar niet opgaat. De verstrekte informatie is – alsdan - niet verkregen onder dwang, het was de keuze van de ambtenaar zelf om de belastende informatie al dan niet te verstrekken. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat afgelegde verklaringen in het rechtspositioneel traject wél als bewijsvoering tegen de ambtenaar kunnen worden gebruikt in een strafrechtelijke procedure. Bezien vanuit de positie van de ambtenaar en gelet op de gescheiden belangen en verantwoordelijkheden van het strafrecht enerzijds en het disciplinair ambtenarenrecht anderzijds, is dat niet wenselijk. Ook mét de cautie is het immers voorstelbaar dat de ambtenaar tegenover zijn commandant of leidinggevende geen volledige vrijheid ervaart om te zwijgen of zich juist minder bezwaard voelt om te spreken vanwege de interne verhoudingen (werkgever-werknemer) en het bestaan van een vertrouwensrelatie. Van het (bewust) bepalen van een proceshouding is dan nog steeds geen sprake.

Gescheiden doelstellingen disciplinair ambtenarenrecht en strafrecht

Tot slot kan worden betoogd dat het in de Aanwijzing SG-989 toegekende zwijgrecht in conflict komt met de doelstellingen van het disciplinair ambtenarenrecht. Zoals de CRvB overwoog is het stelsel van disciplinaire strafoplegging primair gericht op het verzekeren en/of herstellen van een correcte uitoefening van de functie en (daarmee) van de publieke taak waarvoor het betrokken bestuursorgaan verantwoordelijk is.30 Een zwijgrecht in de gevallen waarin de defensieambtenaar zich dient te verantwoorden voor gedragingen die – gelet op het strafrechtelijk karakter - het aanzien van het ambt en/of de defensieorganisatie mogelijk schaden, bemoeilijkt onnodig de verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag om dit gedrag in volle omvang te beoordelen en daar adequaat tegen op te treden. Het toekennen van een zwijgrecht laat de defensieambtenaar bovendien de vrijheid om zelf te beoordelen welke (delen van) informatie hij achterhoudt om zichzelf niet strafrechtelijk te belasten. Of de ambtenaar deze afweging op goede gronden maakt, is echter niet toetsbaar en kan de ambtenaar ook niet worden tegengeworpen. Het niet (volledig) meewerken aan het onderzoek – in omstandigheden waarin de ambtenaar daar wel toe is verplicht – kan daardoor dus nooit als plichtsverzuim of wangedrag worden aangemerkt.

Conclusie

Uit de jurisprudentie volgt dat de ambtenaar, en daarmee de defensieambtenaar, in een rechtspositionele procedure een spreekplicht heeft ten aanzien van gedragingen die twijfel doen rijzen aan zijn integriteit en betrouwbaarheid. Ook wanneer deze gedragingen mogelijk een strafbaar feit opleveren, wordt van de ambtenaar verwacht dat hij openheid van zaken geeft om die twijfel weg te nemen. Doet hij dit niet (volledig), dan kan dit als zelfstandig plichtsverzuim worden aangemerkt. In tegenstelling tot de jurisprudentie van de CRvB wordt momenteel op grond van de vigerende Aanwijzing SG-989 aan de defensieambtenaar voorafgaand aan het intern onderzoek de cautie gegeven dat hij niet hoeft te verklaren voor zover hij zichzelf daardoor in strafrechtelijke zin zou belasten. De doelmatigheid en wenselijkheid hiervan kan echter ter discussie worden gesteld. Voorgesteld wordt daarom om de Aanwijzing SG-989 op dit punt nog eens in overweging te nemen, teneinde de rechten en plichten van de defensieambtenaar meer op één lijn te brengen met de jurisprudentie in het ambtenarenrecht.

Is de doodstraf in het militaire strafrecht wel afgeschaft?

Bijdrage – Opinie

Is de doodstraf in het militaire strafrecht wel afgeschaft?

Majoor (r) mr. A.F. Vink LL.Mgov1

In 1870 werd de Wet afschaffing doodstraf ingevoerd, waarbij de doodstraf voor burgers geheel werd afgeschaft en voor militairen gedeeltelijk werd afgeschaft. De wetgever beoogde per 1991 de algehele afschaffing van de doodstraf ook naar het militaire strafrecht door te trekken. Met de ondertekening van het Dertiende Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) was het de bedoeling uit te spreken dat de doodstraf in geen enkel geval meer kan worden opgelegd, ook niet in buitengewone omstandigheden. In dit artikel betoog ik dat de wetgever dit alles wel duidelijk heeft beoogd, maar dat gedachtengoed onvoldoende zuiver heeft geformaliseerd (in wetgeving). Ondanks dat oplegging van de doodstraf slechts nog in een naar verwachting hypothetisch geval aan de orde kan zijn, betoog ik dat ook een dergelijk geval zich niet mag voordoen en dat daarom – hoe paradoxaal dat ook klinkt – onder andere de Wet afschaffing doodstraf moet worden afgeschaft.

1870: de doodstraf voor burgers geheel en voor militairen gedeeltelijk afgeschaft

Op 21 november 1890 diende de regering een wetsontwerp bij het parlement in dat later de officieuze naam Wet afschaffing doodstraf zou krijgen.2 In de Memorie van Toelichting bij dat wetsontwerp laat de regering haast geen superlatief ongemoeid om de afkeer tegen de doodstraf te laten blijken. Desalniettemin meent zij wel dat in bepaalde gevallen in het militaire strafrecht de doodstraf moet worden gehandhaafd. De regering vond 'dat de doodstraf in onze militaire wetboeken ook zelfs voor tijden van oorlog met te groote kwistigheid is bedreigd',3 maar een algehele afschaffing ging haar op dat moment te ver. Een discussie daarover zou moeten worden gevoerd bij de algehele herziening van het militaire strafrecht, omdat er gevallen denkbaar waren – zoals militaire oproer of verraad – waarin de doodstraf nog te rechtvaardigen was. Al met al stelde de regering een partiële afschaffing van de doodstraf in de militaire strafwetboeken voor. 'Daarentegen is het hare stellige overtuiging, dat reeds nu zonder eenig gevaar de doodstraf kan worden afgeschaft voor alle militaire misdrijven in tijd van vrede en niet voor den vijand gepleegd, behoudens de nader te vermelden uitzondering voor opstand en muiterij op zee.'4 Militaire strafwetboeken – meervoud dus – want op dat moment hadden beide (toen bestaande) krijgsmachtdelen hun eigen strafwet; dat waren het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te lande (CWL)5 en het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te water (CWW).6 Het wetsontwerp zou op 17 september 1870 tot wet worden verheven.7

In lijn met het hiervoor verwoorde gedachtengoed van de regering werd in artikel 2 van de Wet afschaffing doodstraf (in het eerste lid) bepaald dat de doodstraf in de militaire strafwetten werd afgeschaft 'doch alleen ten aanzien van misdrijven in tijd van vrede en niet voor den vijand gepleegd.' Verder werd (in het tweede lid) de doodstraf gehandhaafd in alle gevallen van oproer, opstand, samenzwering, samenrotting of muiterij (voorzien in het CWW) 'voor zooverre deze misdrijven aan boord worden gepleegd in volle zee of in den vreemde ook in tijd van vrede.' In artikel 7 werd bepaald welke straffen werden gesteld op de delicten waarvoor de doodstraf kwam te vervallen. Voor de als onterend bedoelde8 doodstraf met de strop kwam militaire gevangenisstraf van maximaal twintig jaren in de plaats; voor de als niet-onterend bedoelde9 doodstraf met de kogel kwam militaire gevangenisstraf van maximaal tien jaren in de plaats.

Ruim een decennium na de invoering van de Wet afschaffing doodstraf zou de algehele herziening van het commune strafrecht worden afgerond met de verschijning van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) in het Staatsblad.10 Deze wet zou gewijzigd11 in werking treden per 1 september 1886 door middel van de Invoeringswet Wetboek van Strafrecht (IWvSr).12 In deze Invoeringswet werden tevens de bepalingen uit de Wet afschaffing doodstraf geschrapt die niet op het militaire strafrecht zagen.13 Handhaving van die bepalingen was niet langer nodig, omdat in het WvSr noch elders in het commune strafrecht de doodstraf nog voorkwam.

1923: de algehele herziening van het militaire straf- (en tucht)recht

Nog voordat het WvSr in werking trad, stelden de ministers van Justitie, Oorlog en Marine een commissie in die tot een algehele herziening van het militaire materiële strafrecht moest komen wat moest resulteren in krijgsmachtbreed geldende wetgeving.14 Dit leidde ertoe dat eerst op 10 september 1892 een wetsvoorstel voor een Wetboek van Militair Strafrecht (WMSr) werd ingediend15 en een jaar later, op 20 september 1893, een wetsvoorstel voor een Wet op de Krijgstucht (WK).16 Door een Kamerontbinding in 1894 kwamen de ontwerpen te vervallen17 en werden ze nadien gewijzigd ingediend op respectievelijk 24 april 189718en 26 juni 1897.19 Ook deze ontwerpen kwamen door een Kamerontbinding te vervallen, wat er vervolgens toe leidde dat de regering op 20 januari 1898 wederom en nu tegelijkertijd twee wetsvoorstellen bij de Tweede Kamer kon indienen.20 Het WMSr zou de Criminele Wetboeken gaan vervangen en de WK de eveneens per krijgsmachtdeel geldende Reglementen van discipline. De teksten van de laatste wetsvoorstellen waren identiek aan de in 1897 ingediende ontwerpen. In de Memorie van Toelichting bij de laatste wetsontwerpen werd daarom wat betreft de toelichting daarop volstaan met een verwijzing naar Memorie van Toelichting van de ontwerpen van 1897.21

Het WMSr was anders van opzet dan het CWL en het CWW. Het in artikel 1 van het WMSr neergelegde uitgangspunt was dat het commune strafrecht van overeenkomstige toepassing was op militaire strafzaken, tenzij in het WMSr daarvan afwijkende regelingen werden getroffen; die werden in het Eerste Boek van het WMSr neergelegd. Het Tweede Boek bevatte de zuivere militaire misdrijven, te weten misdrijven die alleen door militairen of binnen de dienst kunnen worden begaan. Ook bevatte het de gemengde militaire misdrijven; dat zijn misdrijven die in de commune strafwetgeving strafbaar zijn gesteld, maar wanneer zij door militairen of in de dienst worden begaan een bijzonder karakter verkrijgen en wat in de regel een verhoogd strafmaximum rechtvaardigt. Verder kon het aantal strafbaarstellingen in het WMSr worden teruggebracht, omdat het (commune) WvSr completer was dan de voordien nog altijd geldende Code Pénal en door introductie van de samenloop.22

In de toelichting op het WMSr wordt uitvoerig ingegaan op de doodstraf in het militaire strafrecht.23 Men komt echter niet tot een gewijzigd inzicht ten aanzien van het in 1870 ingenomen standpunt, dat de doodstraf moet worden gehandhaafd voor oorlogsomstandigheden en bepaalde gevallen van oproer. Dit gedachtengoed zou ook zijn weerslag in het WMSr krijgen.

De wetteksten van het WMSr en de WK verschenen weliswaar in 1903 in het Staatsblad, maar de invoering daarvan vereiste aanpassing van diverse andere wetten. Zo waren in de per krijgsmachtdeel geldende Criminele Wetboeken ook procesrechtelijke bepalingen opgenomen, zoals die over de bevoegdheid van de krijgsraden om van bepaalde feiten kennis te nemen. Dergelijke bepalingen kwamen niet in het WMSr en de WK terug, dus daar was een aparte wettelijke regeling voor nodig. Het zal wellicht niet verbazen dat ook het militaire strafprocesrecht per krijgsmachtdeel was geregeld; voor de landmacht gold de Rechtspleging bij de landmacht (RL) en voor de marine gold de Rechtspleging bij de Zeemacht (RZ).24 Verder werd van de mogelijkheid gebruikgemaakt om een aantal onderwerpen te regelen die in het commune strafrecht al hun plaats hadden gekregen. Er kan worden gewezen op het in 1901 tot stand gekomen minderjarigenstrafrecht; om dat in het militaire strafrecht te verwezenlijken werd aan de RL en de RZ een aantal additionele bepalingen toegevoegd.25 Ook werd voor de in 1915 in het commune strafrecht tot stand gekomen regeling van de voorwaardelijke veroordeling een voorziening getroffen, die overigens wel vooruitlopend op de totstandkoming van de Invoeringswet Militair Straf- en Tuchtrecht (IMST) door middel van een aparte wet werd ingevoerd.26

In 1912 werd door ministers van Justitie, van Marine en van Oorlog een commissie ingesteld 'aan welke werd opgedragen het samenstellen van de voor zoodanige invoering benoodigde ontwerpen van wet met de daarbij behoorende memoriën van toelichting'.27 Op 1 maart 1917 bracht de commissie onder voorzitterschap van mr. H.C. Dresselhuys, destijds secretaris-generaal bij het Departement van Justitie, rapport uit en leverde daarbij de benodigde wetsontwerpen met toelichtingen op. De belangrijkste daarvan was het voorstel voor de IMST die ruim een jaar later aan de Tweede Kamer zou worden aangeboden28 en eveneens per 1 januari 1923 in werking zou treden.29 Sindsdien gold dus voor de gehele krijgsmacht hetzelfde (materiële) straf- en tuchtrecht.30

De totstandkoming van de IMST nam veel tijd in beslag, maar was daardoor helaas niet volmaakt geworden. De gehandhaafde bepalingen van de Wet afschaffing doodstraf hadden per 1 januari 1923 gewijzigd moeten worden, al was het maar voor wat betreft de expliciete verwijzing naar het CWW. Maar in principe had de gehele wet ingetrokken kunnen worden nu het gedachtengoed van voornoemde bepalingen zijn weerslag had gekregen in het WMSr31 waardoor de overgebleven bepalingen van de Wet afschaffing doodstraf hun praktische betekenis hadden verloren.

1991: de doodstraf ook voor militairen geheel afgeschaft… of toch niet?

Tijdens de Duitse bezetting werd door de Nederlandse regering in ballingschap in Londen de doodstraf – ook voor burgers – heringevoerd voor onder andere bepaalde in het Besluit Buitengewoon Strafrecht32 opgenomen vergrijpen.33 Na de Tweede Wereldoorlog diende de regering bij het parlement een wetsontwerp in dat, nadat het uiteindelijk tot wet werd verheven, de naam Wet Oorlogsstrafrecht kreeg.34 In de toelichting op die wet ging de regering in op de noodzaak om de doodstraf te handhaven voor oorlogsomstandigheden. De regering vond de doodstraf onder feitelijke oorlogsomstandigheden niet te missen vanwege militaire of politieke veiligheid. Daarvoor wees de regering op generale preventie, maar ook op de noodzaak om te voorkomen dat personen die ernstige vergrijpen hadden gepleegd 'bij wisseling van de oorlogskansen hun activiteit voortzetten'. Maar ook na afloop van de feitelijke oorlogsomstandigheden moest de doodstraf kunnen worden opgelegd voor de in oorlogstijd gepleegde ernstige strafbare feiten. 'De afgelopen oorlog heeft ons echter geleerd, dat ook na het einde der vijandelijkheden de doodstraf niet kan worden gemist. Door de verruwing van de moraal in dagen van oorlog, door hartstochten van de politieke strijd en door het misbruik, dat door gewetenloze machthebbers gemaakt wordt van de hulp van onmaatschappelijke elementen, die slechts verheugd zijn hun normale remmen te kunnen losgooien, worden misdrijven gepleegd van zo gruwelijke aard en zo verreikende gevolgen als in tijd van vrede niet denkbaar en niet mogelijk is.'35

Op 21 mei 1981 werd door de regering bij het parlement een aantal ontwerpen van (Rijks)wet ingediend in het kader van de herziening van het militaire tuchtrecht.36 Het ging om het ontwerp van de Wet militair tuchtrecht,37 daarmee verband houdende wijzigingen van het WMSr38 en de wijziging van een aantal andere wetten.39 Hoewel het geen onderwerp was geweest in de aan deze herziening voorafgaande Nota inzake de herziening van het militair tuchtrecht40 meende de regering dat de tijd was gekomen om de doodstraf in Nederland geheel af te schaffen, dus ook voor het militaire strafrecht en ook in oorlogstijd.41 In de argumenten die men voorheen nog als rechtvaardiging zag om een uitzondering te maken in het militaire strafrecht, werd geen dan wel onvoldoende rechtvaardiging gezien om de doodstraf nog langer te handhaven. Het parlement zou dit gedachtengoed omarmen. Sinds 1983 werd in de Grondwet bepaald dat de doodstraf niet meer kon worden opgelegd en met de per 1 januari 1991 in werking getreden wijzigingen van het WMSr verdween de doodstraf in zijn geheel uit dat wetboek.42

Opvallend is dat de eerdergenoemde bepalingen uit de Wet afschaffing doodstraf tot op de dag van vandaag nog altijd niet zijn ingetrokken, ondanks dat de wetgever de algehele afschaffing van de doodstraf in het militaire strafrecht per 1 januari 1991 beoogde. Het nog altijd geldende artikel 2, tweede lid, van die wet stelt nog altijd mogelijk de doodstraf op 'alle gevallen van oproer, opstand, zamenzwering, zamenrotting of muiterij, voorzien bij de artt. 85 tot 92 van het Crimineel Wetboek voor het krijgsvolk te water, voor zooverre deze misdrijven aan boord worden gepleegd in volle zee of in den vreemde ook in tijd van vrede.' Zo is muiterij onder de hiervoor genoemde omstandigheden nog altijd strafbaar, maar staat dat niet meer in het CWW (maar in het WMSr). 43 Het CWW geldt sinds 1 januari 1923 immers niet meer, wat als argument kan worden aangedragen om deze bepaling als een dode letter te zien. Maar het kan ook worden bepleit dat aan die verwijzing naar het CWW geen zelfstandige betekenis toekomt of dat daarvoor sinds 1 januari 1923 WMSr moet worden gelezen (zoals wel vaker wordt gedaan als bij een wetswijziging een verwijzing in een andere wet over het hoofd wordt gezien). Het is in het licht van de duidelijke wens van de wetgever om de doodstraf ook in het militaire recht af te schaffen niet mijn benadering, maar men kan erover discussiëren. Dat roept de vraag op waarom deze wet niet gewoon is ingetrokken om elke vorm van discussie uit te sluiten. Dat in de Grondwet sinds 1983 is bepaald dat die straf niet mag opgelegd zorgt er in ieder geval voor dat de rechter deze straf (onder normale omstandigheden) niet kan opleggen, maar de wetgever zou er goed aan doen om geen enkele twijfel te laten bestaan over de afschaffing van de doodstraf en de Wet afschaffing doodstraf om die reden in te trekken. Dit had al per 1 januari 1923 kunnen gebeuren en het had uiterlijk per 1 januari 1991 moeten gebeuren.

2006: de doodstraf nu ook voor militairen geheel afgeschaft… of nog steeds niet?

Sinds de Grondwetsherziening van 1983 staat in artikel 114 van de Grondwet dat de doodstraf niet meer kan worden opgelegd.44 Die bepaling richt zich overigens allereerst tot de rechter die het hiermee wordt verboden de doodstraf op te leggen.45 Bij de parlementaire behandeling van artikel 114 van de Grondwet werd verder de mogelijkheid opengelaten dat op grond van ongeschreven staatsnoodrecht van het grondwettelijk verbod om de doodstraf op te leggen kon worden afgeweken.46 Daarbij kan worden gedacht aan het treffen van een staatsnoodrechtelijke maatregel zoals het hiervoor genoemde Buitengewoon Besluit Strafrecht. Met de ondertekening van het Dertiende Protocol bij het EVRM, waarbij de verdragsluitende partijen zich ertoe verbinden de doodstraf in alle gevallen af te schaffen47 en dat voor het Koninkrijk der Nederlanden in werking is getreden op 1 juni 2006, is bedoeld om (ook) de mogelijkheid te laten vervallen om in een geval van staatsnood de doodstraf op (en ten uitvoer) te leggen. Maar is men daarin geslaagd?

De adder onder het gras is in dit geval de territoriale werkingssfeer van dit protocol; de verdragsluitende partij kan het grondgebied of de grondgebieden aanwijzen waarop dit protocol van toepassing is bij het – kort gezegd – aangaan van het verdrag of later door middel van een aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa gerichte verklaring.48 Een dergelijke verklaring is door Nederland niet afgegeven, maar de drie landen die dat wel hebben gedaan hebben slechts territoriale beperkingen gesteld.49 Verder is zowel in de goedkeuringswet50 als bij de inwerkingtreding51 expliciet bepaald dat de wet wordt goedgekeurd voor het gehele Koninkrijk. De militaire strafrechtspleging kan echter door middel van een buiten het Koninkrijk zetelende militaire kamer van de rechtbank Gelderland of een eveneens buiten het Koninkrijk ingestelde mobiele rechtbank plaatsvinden alwaar (ook) buiten het Koninkrijk gepleegde strafbare feiten kunnen worden berecht. Beargumenteerd kan worden dat 'goedkeuring voor geheel het Koninkrijk' niet slechts een territoriale toepassing met zich meebrengt, maar ook een institutionele. Bij die uitleg zouden genoemde rechterlijke colleges als instituties van het Koninkrijk onverminderd gebonden zijn aan het protocol. Die redenering leidt weliswaar naar het beoogde resultaat van de algehele afschaffing van de doodstraf, maar betreft ook vooral dat: een doelredenering. Bij de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet is ten aanzien van de gelding voor het gehele Koninkrijk een territoriale toepassing beoogd.52 Het kan dus worden beargumenteerd dat het formeel mogelijk is om, als op grond van ongeschreven staatsnoodrecht de doodstraf op een bepaald delict is gesteld, de doodstraf rechtmatig te eisen en op te leggen mits de berechting in buitengewone omstandigheden buiten het Koninkrijk plaatsvindt. Hoewel het bestaan van die mogelijkheid een haast theoretische aangelegenheid zal betreffen en naar verwachting geen zijn of haar ambt respecterend magistraat medewerking wil verlenen aan het bewandelen van een dergelijk staatsrechtelijk kronkelpad, geeft het te denken dat die mogelijkheid – hoe beperkt en hoe theoretisch die ook mag zijn – niet simpelweg onomwonden is uitgesloten, ook als de militaire rechter buiten het Koninkrijk rechtspreekt.53 Dit temeer omdat de regering er bij de genoemde goedkeuringswet zonder enig voorbehoud stellig in was dat voor de doodstraf in geen geval, dus ook niet in oorlogstijd, nog een rechtvaardiging bestaat.54 Mocht de suggestie om de Wet afschaffing doodstraf in te trekken door de wetgever worden opgevolgd, dan biedt de daarbij te voegen Memorie van Toelichting een uitgelezen kans om te benadrukken dat het indachtig het Dertiende Protocol bij het EVRM haar opvatting is dat het ook buiten het Koninkrijk rechtsprekende Nederlandse (militaire) rechterlijke colleges nimmer zal zijn toegestaan de doodstraf op te leggen. Zo kan er ook geen enkele twijfel meer heersen over wat de reikwijdte van dat protocol is. Overigens is het formeel gezien benodigd om een aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa gerichte verklaring af te leggen teneinde dit te formaliseren.55

2023 (?): epiloog

Ik sluit dit artikel af met de opmerking dat de Wet afschaffing doodstraf door middel van een Rijkswet moet worden ingetrokken (en dus niet door middel van een gewone wet). Defensie is namelijk met de invoering van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden sinds 1954 een Koninkrijksaangelegenheid geworden, wat onder andere tot gevolg heeft dat sindsdien de wetgeving op het gebied van het militaire straf- en tuchtrecht door middel van Rijkswetten en -besluiten moet plaatsvinden.56 Ik merk dit op, omdat dit in de praktijk niet altijd is onderkend, met name als het wetgeving betrof waarbij het militaire recht in een bepaalde algemene ontwikkeling werd meegenomen.

Zo werd per 1 oktober 1972 een aantal wetten gewijzigd met het oogmerk een goede personeelsvoorziening en het doelmatig functioneren van de zittende en staande magistratuur en de griffies, waaronder ook een aantal bepalingen van de RLLu,57 de RZ en de PI.58 Deze wetswijzigingen vonden plaats door middel van een gewone wet, wat betekende dat laatstgenoemde wijzigingen geen effect hadden in Suriname59 en de Nederlandse Antillen. Daarvoor moest dus alsnog een voorziening worden getroffen door middel van een Rijkswet die per 18 januari 1973 in werking zou treden.60 Eenzelfde euvel heeft zich voorgedaan bij de per 1 oktober 1994 inwerking getreden Algemene wet op het binnentreden61 en de in verband daarmee gerealiseerde wetswijzingen. 62 Voor het militaire straf- en tuchtrecht waren tot dat moment nog altijd de binnentredingsbepalingen van kracht die waren vervat in de Wet van 21 juli 1890.63 Deze wet werd dus ingetrokken door middel van een (gewone) wet, terwijl parallel aan die wet ook een Rijkswet werd behandeld aangaande hetzelfde onderwerp.64 Had de wetgever dit onderkend, dan had het geen noemenswaardige inspanning gevergd de intrekking van de Wet van 21 juli 1890 te laten geschieden door middel van die Rijkswet. Tot op heden is dat nog altijd niet gebeurd, wat strikt genomen betekent dat de Wet van 21 juli 1890 voor militaire zaken nog altijd geldt op Aruba, Curaçao en Sint Maarten.65

Mocht de wetgever naar aanleiding van dit artikel aanleiding zien om de Wet afschaffing doodstraf af te schaffen – wat dan dus voor de goede orde bij Rijkswet zal moeten gebeuren – dan biedt dat tevens een kans om laatstgenoemde omissie te herstellen.

Oplegging taakstraf: gevolgen voor VGB?

Strafrechtspraak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Arrest van 20 oktober 2022

ECLI:NL:GHARL:2022:9211

Voorzitter: mr. R.H. Koning, lid: mr. A. van Maanen, militair lid: brigade-generaal (tit.) mr. A.J. de Haan.

Oplegging taakstraf: gevolgen voor VGB?

Hof gaat voorbij aan verweer dat gevorderde taakstraf tot gevolg heeft dat verdachte zijn Verklaring van Geen Bezwaar kwijtraakt; zwaarte van de opgelegde sanctie is slechts een van de omstandigheden waarop bij de beslissing daaromtrent acht geslagen moet worden.

(Sv art. 359 lid 5; WVO art. 7 lid 2 onder a, 10; Beleidsregel veiligheidsonderzoeken 2021 art. 3)

Verkort arrest

van de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire politierechter in de rechtbank Gelderland van 12 mei 2021 met parketnummer 05-078479-21 in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [adres].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 6 oktober 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. B.J. Schadd, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

In eerste aanleg is verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 1 januari 2020 te Arnhem, in elk geval in Nederland [slachtoffer] heeft mishandeld door die [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal op/tegen het hoofd en/of in het gezicht, in ieder geval tegen het lichaam te slaan en/of te stompen, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] ten val is gekomen.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het hem tenlastegelegde feit, zoals door de militaire kamer van de rechtbank bewezenverklaard, bekend.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op of omstreeks 1 januari 2020 te Arnhem, in elk geval in Nederland [slachtoffer] heeft mishandeld door die [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal op/tegen het hoofd en/of in het gezicht, in ieder geval tegen het lichaam te slaan en/of te stompen, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] ten val is gekomen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op: mishandeling.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De advocaat-generaal heeft gevorderd het vonnis waarvan beroep te bevestigen.

De raadsman heeft verzocht om aan verdachte een geheel voorwaardelijke taakstraf, dan wel een lagere onvoorwaardelijke taakstraf dan 40 uren op te leggen. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat bij oplegging van een onvoorwaardelijke taakstraf van 40 uur of meer de Verklaring van Geen Bezwaar (VGB) van verdachte in gevaar komt.

Naar het oordeel van het hof is de hierna te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mishandeling van een taxichauffeur. De militaire kamer van het hof rekent dat verdachte aan. Daarbij komt dat uit het uittreksel uit het justitieel documentatieregister blijkt dat verdachte op 21 augustus 2019, enkele maanden voorafgaand aan de mishandeling van de taxichauffeur, een strafbeschikking heeft gekregen in verband met uitgaansgeweld. Dat weegt in het nadeel van verdachte.

In het voordeel van verdachte neemt het hof mee de door de raadsman ter terechtzitting overgelegde tussentijdse functioneringsevaluatie waarin de commandant Instructiegroep LOVO/VAKOL als totaal oordeel aangeeft dat verdachte uitstekend functioneert.

De vraag of oplegging van een taakstraf als in eerste aanleg opgelegd, voor verdachte gevolgen heeft voor zijn VGB, kan het hof niet beantwoorden. Wel is het de militaire kamer van het hof ambtshalve bekend dat oplegging van 40 (of meer) uren taakstraf niet per definitie betekent dat deze verklaring niet meer zal worden afgegeven. Evenmin betekent oplegging van minder dan 40 uren taakstraf per definitie dat bedoelde verklaring wél wordt afgegeven. In beide gevallen wordt ook gekeken naar andere aspecten die bij het al dan niet verstrekken van een VGB van belang kunnen zijn.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf van 40 uren, zoals door de militaire politierechter opgelegd en ook in hoger beroep door de advocaat-generaal gevorderd, passend en geboden is. Het hof zal deze straf dan ook opleggen.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.199,93. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen. De vordering is in hoger beroep niet betwist en verdachte heeft duidelijk gemaakt dat hij bereid is om de vordering en de wettelijke rente daarover te betalen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van de gevorderde schade gehouden zodat de vordering in zijn geheel zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c, 22d, 36f en 300 van het Wetboek van Strafrecht. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

[Volgt: veroordeling tot 40 uur taakstraf, subsidiair 20 dagen hechtenis; toewijzing van de vordering van de vordering van de benadeelde partij ad € 1.199,93 + wettelijke rente, met toepassing van art. 36f Sr – Red.]

Naschrift

1. De zaak waarop het hier besproken arrest betrekking heeft, is er op het oog een van dertien in een dozijn. De verdachte bekende dat hij een ander geslagen had en deed geen beroep op feiten of omstandigheden die de strafbaarheid van feit of dader zouden wegnemen. Maar ook in dergelijke 'kleine' zaken kunnen belangen op het spel staan die de strafzaak overstijgen, zoals blijkt uit 's Hofs overwegingen omtrent de straftoemeting.

2.1. Hoewel eenvoudige mishandeling (art. 300 Sr) bedreigd is met gevangenisstraf voor de duur van drie jaar of geldboete van de vierde categorie (thans € 22.500,-), blijft de rechter in de praktijk ver onder deze maxima. De oriëntatiepunten van het L[andelijk]O[verleg]V[akinhoud] S[trafrecht] voorzien in geval van een 'droge klap' – die wel pijn maar geen letsel veroorzaakt – in oplegging van een geldboete van € 500,-. 1 Als het slachtoffer letsel wordt toegebracht dat niet als zwaar lichamelijk letsel (art. 302 Sr; vgl. art. 82 Sr) gekwalificeerd kan worden, is een geldboete van € 750,- aangewezen. Eerst in het geval een slagwapen wordt gebruikt of een kopstoot wordt gegeven is een zwaardere straf, t.w. 120 uur taakstraf aan de orde. In het hier besproken geval had het slachtoffer kennelijk geen letsel bekomen, maar stond anderzijds wel vast dat hij tegen het hoofd en in het gezicht geslagen was.

2.2. De Advocaat-Generaal vorderde oplegging van dezelfde straf als de rechtbank had opgelegd: 40 uur taakstraf. Dat vond verdachtes raadsman te veel: hij bepleitte oplegging van een taakstraf waarvan het onvoorwaardelijke gedeelte minder dan 40 uur zou bedragen. Daartoe voerde de raadsman aan dat bij oplegging van een onvoorwaardelijke taakstraf van 40 uur of meer verdachtes V[erklaring van]G[een]B[ezwaar] in gevaar zou komen, wat – neem ik aan: het staat er niet met zo veel woorden – gevolgen zou hebben voor verdachtes functioneren.

2.3.1. Het Hof stelt, zoals te doen gebruikelijk, de ernst van het feit voorop. De verdachte had een taxichauffeur mishandeld – dus het feit was niet begaan in een militaire context – maar het was niet de eerste keer dat hij zich aan een dergelijk feit schuldig maakte. Uit zijn strafblad bleek dat hij enkele maanden eerder een strafbeschikking had gekregen in verband met uitgaangsgeweld. Het OM zal daarin aanleiding gezien hebben de verdachte te dagvaarden, en niet te volstaan met het eisen van een geldboete.

2.3.2. Wat de persoon van de verdachte betreft merkt het Hof op dat blijkens een functioneringsevaluatie van de commandant Instructiegroep LOVO/VAKOL de verdachte uitstekend functioneert. 2 Voor zijn werkzaamheden bij die eenheid moet de verdachte als alle militairen over een VGB beschikken. De vraag of de verdachte zijn VGB zou kwijtraken bij veroordeling tot een straf als gevorderd wordt door het Hof echter niet beantwoord. Het Hof is ambtshalve bekend dat veroordeling tot 40 uur taakstraf of meer niet zonder meer betekent dat geen VGB wordt afgegeven, net zomin als veroordeling tot taakstraf van kortere duur zonder meer betekent dat wel een VGB wordt afgegeven. In beide gevallen wordt nl. ook gekeken naar andere aspecten. Het Hof zag er daarom van af bij de strafoplegging vooruit te lopen op de (mogelijke) consequenties van de opgelegde straf voor verdachtes VGB, en vonniste conform eis.

3.1. De eis van een VGB wordt gesteld in de Wet veiligheidsonderzoeken (WVO). 3 Wie een als zodanig aangewezen vertrouwensfunctie vervult, dient te beschikken over een verklaring dat daartegen uit het oogpunt van nationale veiligheid geen bezwaar bestaat (art. 1 lid 1, onder a en b jo. 3 lid 1 WVO). 4 De minister van Defensie heeft alle militaire functies aangewezen als vertrouwensfuncties in de zin van de wet (art. 2 WVO). Aan de beslissing omtrent het afgeven van een VGB gaat een veiligheidsonderzoek vooraf, dat zich onder meer uitstrekt tot justitiële antecedenten (art. 7 lid 1 en 2 onder a WVO). Ten aanzien van militairen wordt dit onderzoek verricht door de MIVD (art. 2 WVO). Een VGB kan slechts worden geweigerd indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven (art. 8 WVO). Als eenmaal een VGB is afgegeven kan de Minister besluiten een nieuw veiligheidsonderzoek te doen instellen als dit wordt gerechtvaardigd door gegevens uit de justitiële documentatie van betrokkene (art. 9 WVO). Voorts is de Minister bevoegd een VGB in te trekken als hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit zijn vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen, dan wel een nieuw veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om vast te stellen dat voldoende waarborgen aanwezig zijn. Als een verklaring is ingetrokken moet betrokkene zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen acht weken uit zijn vertrouwensfunctie worden ontheven (art. 10 WVO).

3.2. De uitvoering van veiligheidsonderzoeken is nader geregeld in de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken 2021. 5 Art. 3 van de Beleidsregel bepaalt dat bij de beoordeling van gegevens als bedoeld in art. 7 lid 2 onder a WVO – justitiële gegevens – in elk geval rekening gehouden wordt met (a) de aard van het gegeven 6 , (b) het aantal binnen de beoordelingsperiode vastgelegde gegevens 7 , (c) de strafbedreiging 8 , (d) de pleegdatum van het strafbare feit 9 , (e) de zwaarte van de straf of maatregel waarop het gegeven betrekking heeft, (f) de leeftijd van betrokkene op de pleegdatum 10 en (g) de relatie van dit gegeven tot de specifieke (te vervullen) vertrouwensfunctie 11 . Volgens de toelichting op art. 3 van de Beleidsregel geldt in het algemeen dat, indien een vrijheidsstraf van ten minste 20 dagen, dan wel een taakstraf van ten minste 40 uur of een geldboete van ten minste € 1.000,- is opgelegd, sprake is van een 'zware straf'. Dat wil zeggen een straf die zodanige twijfel oproept aan betrokkenes plichtvervulling dat hij niet over een VGB behoort te beschikken. Voor het weigeren of intrekken van een VGB bestaat echter slechts aanleiding als aannemelijk is dat het gegeven onaanvaardbare risico's oplevert voor uitoefening van de desbetreffende vertrouwensfunctie (vgl. art. 12g lid 2 Militaire ambtenarenwet).

In de – niet-limitatieve – opsomming van omstandigheden waarmee volgens art. 3 van de Beleidsregel rekening gehouden moet worden ligt besloten dat oplegging van een sanctie zonder meer geen beletsel voor het afgegeven van een VGB hoeft te zijn. 12 Volgens art. 10 WVO is immers doorslaggevend of voldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit zijn vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. En bij de beslissing daaromtrent moet de Minister behalve op de zwaarte van de sanctie in elk geval acht slaan op het aantal antecedenten (en de naar aanleiding daarvan genomen beslissingen), de ouderdom van de desbetreffende feiten, de leeftijd van betrokkene en de relatie van de antecedenten tot betrokkenes vertrouwensfunctie. Dus een recente veroordeling tot een aanzienlijke straf, ter zake van een ernstig strafbaar feit zal wel tot gevolg hebben dat een VGB wordt ingetrokken, terwijl ook herhaalde sancties ter zake van bagatellen daartoe niet behoeven te leiden. Het komt aan op de omstandigheden van het geval, in samenhang bezien.

3.3. Een kwestie waaraan het Hof geen aandacht besteedt, betreft eventuele rechtspositionele consequenties van veroordeling. Die zijn bepaald niet denkbeeldig, want volgens art. 12g lid 2 Wet ambtenaren defensie kan aan de militaire ambtenaar eervol ontslag worden verleend, indien hij op grond van art. 10 lid 2 WVO uit een vertrouwensfunctie moet worden ontheven. Maar gezien de ongewisse consequenties van veroordeling voor verdachtes VGB behoefde het Hof ook niet te onderzoeken of verdachte bij het kwijtraken daarvan ontslagen zou worden. Bovendien verplicht de Wet ambtenaren defensie niet tot ontslag (net zomin als de WVO tot intrekking van een VGB verplicht). Daaraan doet niet af dat alle militaire functies als vertrouwensfuncties zijn aangewezen (zodat een militair die zijn VGB kwijtraakt niet kan worden geplaatst in een functie waarvoor hij die niet nodig heeft).

4. De kwestie waarop het hier besproken arrest betrekking heeft, nodigt uit tot een vergelijking met de civiele rechtspraak inzake de gevolgen van veroordeling voor het verkrijgen van een V[erklaring]O[omtrent het]G[edrag]. Regelmatig wordt een beroep gedaan op de consequenties die bestraffing zou kunnen hebben voor de verkrijging van een VOG, want weigering of intrekking daarvan wordt als een (extra) straf ervaren. De strafrechter gaat echter niet over VOG's: die worden afgegeven door de minister van Justitie en Veiligheid en tegen weigering of intrekking kan bij de bestuursrechter worden opgekomen. 13 Maar dat neemt niet weg dat de schaduw van weigering of intrekking van een VOG over de strafzaak kan hangen 14 , en strafrechters zijn zich daarvan ook bewust 15 . Exemplarisch daarvoor is een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2023. 16 In die zaak was de redelijke termijn geschonden, wat ook gevolgen had voor de verkrijging van een VOG (die verdachte nodig had voor haar stage). De terugkijktermijn voor het aanvragen van een VOG vangt nl. pas aan op de datum van het vonnis. Dat acht de rechtbank niet redelijk, in aanmerking genomen dat verdachtes voorlopige hechtenis geschorst was, het schorsingstoezicht goed verlopen was en zij geen nieuwe strafbare feiten had begaan. Bovendien is haar medeverdachte reeds in september 2021 veroordeeld. Een en ander kan er volgens de rechtbank echter niet aan afdoen dat de beslissing over de verkrijging van een VOG is voorbehouden aan de minister van Justitie en Veiligheid, c.q. het C[entraal]O[rgaan]V[erklaring]O[mtrent het]G[edrag]. Die kan op grond van de beleidsregels inz. het afgeven van VOG's met de omstandigheden van het geval rekening houden. 17 De feiten en omstandigheden die de rechtbank relevant acht heeft zij in de strafmotivering vermeld en kunnen door verdachte bij het COVOG kenbaar gemaakt worden. Mocht een VOG geweigerd worden, dan kan verdachte naar de bestuursrechter stappen. Ten slotte overweegt de rechtbank dat het niet aan haar is zich te mengen in of vooruit te lopen op een beslissing in de VOG-beoordelingsprocedure, hoewel zij zich kan voorstellen dat de ontwikkelingen die verdachte heeft doorgemaakt sinds de bewezen verklaarde diefstal in haar voordeel kunnen meewegen bij de beoordeling van een VOG-aanvraag, gelet ook op artikel 3 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Daarmee matigt de rechtbank zich geen oordeel aan dat haar rechtens niet toekomt, maar geeft zij onmiskenbaar een vingeraanwijzing voor de beoordeling van een VOG-aanvraag. 18 Dat heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden – door te verwijzen naar de goede beoordeling van betrokkene door zijn commandant – ook gedaan. 19

 MMD

Grensoverschrijdend gedrag door grensbewaker I

Strafrechtspraak

Rechtbank Gelderland

Uitspraak van 12 april 2021

ECLI:NL:RBGEL:2021:1784

Voorzitter: mr. Y. van Wezel; leden: mr. G.W.B. Heijmans en kolonel mr. M. Hoedeman

Grensoverschrijdend gedrag door grensbewaker I

Een opperwachtmeester van de Koninklijke Marechaussee maakt personen die Nederland inreizen geld afhandig door ze te vertellen dat de dekking van hun reisverzekering onvoldoende of hun visum niet in orde was. Door een 'boete' te betalen zou hij alles in orde kunnen maken. De 'boete' stak de opperwachtmeester in eigen zak. Vervolgens maakte hij het benodigde papierwerk op om in te reizen en voorzag hij de paspoorten van de inreizigers van inreisstempels.

De opperwachtmeester wordt door Defensie ontslagen en na zijn ontslag strafrechtelijke vervolgd voor het zich meermaals schuldig gemaakt aan oplichting, valsheid in geschrift en opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift. De militaire kamer acht deze feiten bewezen en veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren. De bij de verdachte in beslag genomen € 2.250 worden verbeurdverklaard, omdat de militaire kamer het aannemelijk vindt dat de verdachte dit bedrag heeft verkregen door oplichting. Het ministerie van Defensie zegt dat de verdachte hem € 850,93 materiële schade heeft toegebracht en wil dat vergoed zien, maar de militaire kamer vindt dat deze schade niet is veroorzaakt door een van de strafbare feiten waarvoor de verdachte wordt veroordeeld. Het ministerie van Defensie wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot schadevergoeding.

Hoger beroep: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9212. (Na deze uitspraak met naschrift opgenomen.)

(Sr, artikelen 225 en 326)

Vonnis op tegenspraak

van de meervoudige militaire kamer

in de zaak van

de officier van justitie

tegen

[verdachte]

geboren op [geboortedag] 1986 in [geboorteplaats] ,

wonende aan de [adres].

Raadsvrouw, mr. N. Amine, en raadsman, mr. S.M. Diekstra, advocaten in Leiden.

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 29 maart 2021.

1 DE INHOUD VAN DE TENLASTELEGGING

Aan verdachte is na toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten laste gelegd dat:

1. hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 11 september 2019 tot en met 14 september 2019 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland meermalen althans eenmaal (telkens) met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, de hierna te noemen perso(o)n(en) te weten

   • [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] heeft bewogen tot de afgifte van € 1200, althans enig goed en/of

   • [benadeelde 3] heeft bewogen tot de afgifte van €1600, althans enig goed en/of

   • een onbekend gebleven Colombiaanse man heeft bewogen tot de afgifte van € 500, althans enig goed en/of

   • twee onbekend gebleven Koeweitse mannen heeft bewogen tot de afgifte van € 1200, althans enig goed

hebbende hij, verdachte, toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven- (telkens) valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid

• zich voorgedaan als een betrouwbare KMar-medewerker in burger met KMar-pas en/of in KMar-uniform als chief immigration/hoofd immigratie en/of

• tijdens het tweedelijns controle gesprek gevraagd hoeveel (contant) geld voornoemde perso(o)n(en) bij zich had(den) en/of

• (vervolgens) van voornoemde perso(o)n(en)gevraagd naar de hoogte van de dekkingsgraad van de reisverzekering en/of naar het bezit van een reisverzekering/medische verzekering en/of naar een visum en/of

• aangegeven dat de dekkingsgraad van de reisverzekering onvoldoende was en dat de hoogte hiervan €60.000 moest zijn en/of dat een reisverzekering noodzakelijk was en/of dat het visum niet goed was en/of

• voornoemde perso(o)n(en) de mogelijkheid gegeven de dekkingsgraad van de reisverzekering aan te passen/te verhogen en/of een reisverzekering af te sluiten en/of dat de geregelde verhoging van de dekkingsgraad van de reisverzekering buiten de gestelde tijd was en/of

• voorgehouden dat hij, verdachte, het op humanitaire gronden in orde kon maken en/of een uitzondering kon maken door een (nood)clausule en/of garantenstelling op humanitaire gronden toe te passen, maar dat dit geld ging kosten en/of dat hiervoor een geldboete voor moest worden betaald, anders zou(den) voornoemde pers(o)n(en) de toegang tot het Schengengebied worden geweigerd en/of worden geweigerd verder (door) te reizen in het Schengengebied en/of te worden teruggestuurd en/of

• een dusdanige betrouwbare voorstelling van zaken gegeven dat bij voornoemde perso(o)n(en) de indruk heeft gewekt dat er daadwerkelijk sprake zou zijn van een onjuiste dekkingsgraad van de reisverzekering en/of dat een reisverzekering en/of visum noodzakelijk zou zijn en/of

• voornoemde perso(o)n(en) geprobeerd te laten betalen middels het aanbieden van een creditcard bij een pinapparaat wetende dat dit pinapparaat voor voornoemde betaling niet geschikt was en/of (uiteindelijk) voornoemde perso(o)n(en) met contant geld laten betalen en/of

• nadat voornoemde person(o)n(en)aan verdachte het geldbedrag had(den) betaald aan voornoemde perso(o)n(en) tweedelijns formulieren en/of weigeringsformulieren als bevestiging van de clausule meegegeven en/of

• de paspoort(en) van voornoemde perso(o)n(en) voorzien van een inreisstempel,

zich aldus voorgedaan als een persoon die belast was met de grensbewaking, waardoor genoemde personen telkens werden bewogen tot bovenomschreven afgiftes;

2. hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 11 september 2019 tot en met 14 september 2019 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer meermalen, althans eenmaal, (telkens) één of meer geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten

   • één of meer tweedelijns controle formulieren (dossier pag. 29 en 35) en/of

   • een M17 formulier weigering toegang aan de grens aan onderdanen van derde landen (dossier pag. 36) en/of

   • één of meer paspoorten (dossier pag. 24, 30 en 85) en/of

   • een formulier verklaring ex art. 2.4 tweede lid van het Vreemdelingenbesluit (dossier pag. 92) valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst door

   • voornoemde formulier(en) te ondertekenen met en/of te voorzien van de door verdachte verzonnen na(a)m(en) adjudant-onderofficier [naam 1] met dienstnummer [nummer 1] en/of [naam 2] , welke perso(o)n(en) niet bestaan en/of niet werkzaam zijn bij de Koninklijke Marechaussee en/of

   • voornoemde paspoort(en) te voorzien van een inreisstempel(s) met nummer(s) G189 en/of G466 en/of G468 en/of G489 en/of G488 en/of G469 en/of G693 en/of G782, welke inreisstempel(s) niet van verdachte is/zijn en/of waarvan verdachte niet als gebruiker van voornoemde inreisstempel(s) staat geregistreerd,

met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

3. hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 11 september 2019 tot en met 14 september 2019 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse en/of vervalste geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten

   • één of meer tweedelijns controle formulieren (dossier pag. 29 en 35) en/of

   • een M17 formulier weigering toegang aan de grens aan onderdanen van derde landen (dossier pag. 36) en/of

   • één of meer paspoorten (dossier pag. 4, 30 en 85),

   • een formulier verklaring ex art 12 tweede lid van het Vreemdelingenbesluit (dossier pag. 92)

als waren deze echt en onvervalst,

door deze aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [benadeelde 3] te geven en/of te verstrekken en/of terug te geven als bevestiging van de toegepaste clausule en/of die [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [benadeelde 3] hiermee als gecontroleerd aan te merken en/of als rechtmatig in Schengengebied aan te merken bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat deze formulieren waren voorzien van de door verdachte verzonnen na(a)m(en) adjudant-onderofficier [naam 1] met dienstnummer [nummer 1] en/of [naam 2] , welke perso(o)n(en) niet bestaan en/of niet werkzaam zijn bij de Koninklijke Marechaussee en/of waren voorzien van door verdachte valselijk opgemaakte handtekeningen en/of deze paspoorten door verdachte waren voorzien van een inreisstempel(s) met nummer(s) G189 en/of G466 en/of G468 en/of G489 en/of G488 en/of G469 en/of G693 en/of G782, welke voornoemde inreisstempel(s) niet van verdachte is/zijn en/of waarvan verdachte niet als gebruiker van voornoemde inreisstempel(s) staat geregistreerd.

2. OVERWEGINGEN TEN AANZIEN VAN HET BEWIJS1

Ten aanzien van feit 1

De feiten

Ten aanzien van de oplichting van [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en de twee onbekend gebleven Koeweitse mannen, in de periode van 11 september 2019 tot en met 14 september 2019, is sprake van een bekennende verdachte als bedoeld in artikel 359, derde lid, laatste zin, van het Wetboek van Strafvordering en daarom wordt volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.

Bewijsmiddelen:

• het proces-verbaal van aangifte van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] , p. 19, 20 en 21;

• het proces-verbaal van aangifte van [benadeelde 3] , p. 80 en 81;

• het proces-verbaal uitkijken camerabeelden, p. 120;

• de verklaring van verdachte ter terechtzitting.

Vervolgens ziet de militaire kamer zich voor de vraag gesteld of verdachte zich tevens schuldig heeft gemaakt aan de oplichting van een onbekend gebleven Colombiaanse man.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder feit 1 ten laste gelegde.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft bepleit dat verdachte partieel vrijgesproken dient te worden van de onder feit 1 ten laste gelegde oplichting van een onbekend gebleven Colombiaanse man. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte geld aangeboden heeft gekregen van de Colombiaanse man, maar dat hij dit heeft afgeslagen. Volgens de verdediging heeft verdachte juist door dit aanbod het plan opgevat te handelen zoals hij heeft gedaan.

Beoordeling door de militaire kamer

Getuige tolk met tolkennummer [nummer 2] heeft verklaard dat zij op 14 september 2019 omstreeks 13:19 uur en 13:48 uur heeft getolkt in de taal Spaans. De tolkdiensten waren aangevraagd door verdachte. De getuige heeft verklaard dat als zij een aantal dagen voor 14 september 2019 niet betrokken was geweest bij de aangifte van twee Argentijnen, het gesprek van 14 september 2019 haar dan niet was opgevallen. Het verhaal van de aangifte zat nog vers in haar geheugen en het patroon herhaalde zich, daarom heeft zij er op gelet. De getuige heeft verklaard dat verdachte in het eerste gesprek tegen de Colombiaanse man zei dat alles in orde was, op de verzekering na, nu deze € 50.000,00 dekte in plaats van € 60.000,00. Volgens de getuige wilde verdachte een uitzondering maken en een clausule toepassen op basis van humanitaire gronden. Dit hield in dat de passagier een boete van € 500,00 moest betalen. De Colombiaanse man zei dat hij wel genoeg geld bij zich had, maar niet om € 500,00 af te staan. Verdachte zei dat als de man kon bewijzen dat hij wel over € 500,00 kon beschikken, verdachte hem alsnog toe zou laten. De getuige heeft verklaard dat uit het tweede gesprek duidelijk werd dat de Colombiaanse man contact heeft gehad met zijn moeder en dat zij € 500,00 via Western Union zou sturen. Vervolgens heeft de Colombiaanse man € 500,00 betaald en heeft hij hiervoor een papieren bewijs ontvangen, als bewijs dat hij alsnog toegelaten werd.2

Getuige [getuige] was op 14 september 2019 postcommandant van de late dienst. [getuige] heeft verklaard dat verdachte die dag niet op de dienstlijst stond, maar wel aanwezig was en dat hij in burger gekleed was. Bij de aanvang van de late dienst om 13:30 uur was verdachte al voor onbekende tijd bezig met een DDM (de rechtbank begrijpt: Doel, Duur, Middelen) onderzoek van een Colombiaanse passagier. Dit onderzoek vond plaats in het achterste kantoor van aankomst Schengen. [getuige] heeft verklaard dat omstreeks 13:52 uur verdachte vanuit het voorste kantoor met een dichtgevouwen A4-papier in zijn linkerhand naar het achterste kantoor liep.3

Verdachte heeft verklaard dat hij op zaterdag 14 september 2019 aanwezig was op Schiphol om aan zijn portfolio te werken.4

De militaire kamer komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat verdachte ook de Colombiaanse man heeft bewogen tot het betalen van een geldbedrag. Uit de verklaring van de tolk blijkt dat de wijze waarop verdachte hem daartoe heeft bewogen vergelijkbaar is met de eerdergenoemde gedragingen die verdachte heeft bekend. Verdachte heeft zich voorgedaan als KMar-medewerker in burger en heeft de Colombiaanse man doen geloven dat de dekkingsgraad van zijn verzekering ontoereikend was. Verdachte heeft voornoemde man bewogen tot afgifte van geld. Hij heeft dit gedaan door te stellen dat verdachte een uitzondering zou maken op grond van humanitaire redenen en de man toe zou laten, maar wel op de voorwaarde dat de man € 500,00 moest betalen.

Oplichtingsmiddelen

De militaire kamer stelt vast dat verdachte documenten heeft ondertekend met een andere naam dan zijn eigen naam en dat hij zich als chief immigration heeft voorgedaan. Daarmee is sprake van het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid. Verdachte heeft [benadeelde 1], [benadeelde 2], [benadeelde 3], de twee onbekend gebleven Koeweitse mannen en de onbekend gebleven Colombiaanse man verder bewogen tot afgifte van in totaal € 4.500,00 door hen te vertellen dat de dekkingsgraad van de reisverzekering niet in orde was. Hij heeft hen documenten meegegeven die als bewijs zouden dienen dat zij verder konden reizen. Ook heeft verdachte in één geval gebruik gemaakt van een niet werkend pinapparaat. Daarmee heeft verdachte bedrieglijk gehandeld op een wijze die als listige kunstgrepen en als een samenweefsel van verdichtsels kan worden aangemerkt.

Ten aanzien van feit 2 en feit 3

Er is sprake van een bekennende verdachte als bedoeld in artikel 359, derde lid, laatste zin, van het Wetboek van Strafvordering en daarom wordt volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.

Bewijsmiddelen ten aanzien van feit 2 en feit 3:

• het proces-verbaal van aangifte van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] , p. 21, 29 en 36;

• het proces-verbaal van aangifte van [benadeelde 3] , p. 87 en 92;

• het proces-verbaal van bevindingen, p. 72;

• het proces-verbaal van bevindingen, p. 104;

• de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 29 maart 2021.

3. DE BEWEZENVERKLARING

Naar het oordeel van de militaire kamer is wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder feit 1, feit 2 en feit 3 tenlastegelegde heeft begaan, te weten dat:

1. hij in de periode van 11 september 2019 tot en met 14 september 2019 te Schiphol, meermalen telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, de hierna te noemen perso(o)n(en) te weten

   • [benadeelde 1] en [benadeelde 2] heeft bewogen tot de afgifte van € 1200,en

   • [benadeelde 3] heeft bewogen tot de afgifte van € 1600, en

   • een onbekend gebleven Colombiaanse man heeft bewogen tot de afgifte van € 500, en

   • twee onbekend gebleven Koeweitse mannen heeft bewogen tot de afgifte van €1200

hebbende hij, verdachte, toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven- telkens valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid

• zich voorgedaan als een betrouwbare KMar-medewerker in burger met KMar-pas en/of in KMar-uniform als chief immigration/hoofd immigratie en

• tijdens het tweedelijns controle gesprek gevraagd hoeveel (contant) geld voornoemde perso(o)n(en) bij zich had(den) en

• vervolgens van voornoemde perso(o)n(en) gevraagd naar de hoogte van de dekkingsgraad van de reisverzekering en naar het bezit van een reisverzekering/medische verzekering en naar een visum en

• aangegeven dat de dekkingsgraad van de reisverzekering onvoldoende was en dat de hoogte hiervan €60.000 moest zijn en dat een reisverzekering noodzakelijk was en dat het visum niet goed was en

• voornoemde perso(o)n(en) de mogelijkheid gegeven de dekkingsgraad van de reisverzekering aan te passen/te verhogen en een reisverzekering af te sluiten en dat de geregelde verhoging van de dekkingsgraad van de reisverzekering buiten de gestelde tijd was en

• voorgehouden dat hij, verdachte, het op humanitaire gronden in orde kon maken en een uitzondering kon maken door een (nood)clausule en garantenstelling op humanitaire gronden toe te passen, maar dat dit geld ging kosten en dat hiervoor een geldboete voor moest worden betaald, anders zouden voornoemde personen de toegang tot het Schengengebied worden geweigerd en worden geweigerd verder (door) te reizen in het Schengengebied en te worden teruggestuurd en

• een dusdanige betrouwbare voorstelling van zaken gegeven dat bij voornoemde personen de indruk heeft gewekt dat er daadwerkelijk sprake zou zijn van een onjuiste dekkingsgraad van de reisverzekering en dat een reisverzekering en visum noodzakelijk zou zijn en

• voornoemde personen geprobeerd te laten betalen middels het aanbieden van een creditcard bij een pinapparaat wetende dat dit pinapparaat voor voornoemde betaling niet geschikt was en uiteindelijk voornoemde personen met contant geld laten betalen en

• nadat voornoemde personen aan verdachte het geldbedrag hadden betaald aan voornoemde personen tweedelijns formulieren en weigeringsformulieren als bevestiging van de clausule meegegeven en

• de paspoorten van voornoemde personen voorzien van een inreisstempel,

zich aldus voorgedaan als een persoon die belast was met de grensbewaking, waardoor genoemde personen telkens werden bewogen tot bovenomschreven afgiftes;

2. hij in de periode van 11 september 2019 tot en met 14 september 2019 te Schiphol, meermalen, telkens één of meer geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten

   • één of meer tweedelijns controle formulieren (dossier pag. 29 en 35) en

   • een M17 formulier weigering toegang aan de grens aan onderdanen van derde landen (dossier pag. 36) en

   • één of meer paspoorten (dossier pag. 24, 30 en 85) en

   • een formulier verklaring ex art. 2.4 tweede lid van het Vreemdelingenbesluit (dossier pag. 92) valselijk heeft opgemaakt door

   • voornoemde formulieren te ondertekenen met en te voorzien van de door verdachte verzonnen namen adjudant-onderofficier [naam 1] met dienstnummer [nummer 1] en [naam 2], welke personen niet bestaan of niet werkzaam zijn bij de Koninklijke Marechaussee en

   • voornoemde paspoort(en) te voorzien van een inreisstempels met nummers G189 of G466 of G468 of G489 of G488 of G469 of G693 of G782, welke inreisstempels niet van verdachte zijn en waarvan verdachte niet als gebruiker van voornoemde inreisstempel(s) staat geregistreerd,

met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

3. hij in de periode van 11 september 2019 tot en met 14 september 2019 te Schiphol, meermalen, telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van vervalste geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten

   • één of meer tweedelijns controle formulieren (dossier pag. 29 en 35) en

   • een M17 formulier weigering toegang aan de grens aan onderdanen van derde landen (dossier pag. 36) en

   • één of meer paspoorten (dossier pag. 4, 30 en 85),

   • een formulier verklaring ex art 12 tweede lid van het Vreemdelingenbesluit (dossier pag. 92)

als waren deze echt en onvervalst,

door deze aan [benadeelde 1] en [benadeelde 2] en [benadeelde 3] te geven en te verstrekken en terug te geven als bevestiging van de toegepaste clausule en die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] en [benadeelde 3] hiermee als gecontroleerd aan te merken en als rechtmatig in Schengengebied aan te merken bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat deze formulieren waren voorzien van de door verdachte verzonnen namen adjudant-onderofficier [naam 1] met dienstnummer [nummer 1] en [naam 2], welke personen niet bestaan en niet werkzaam zijn bij de Koninklijke Marechaussee en waren voorzien van door verdachte valselijk opgemaakte handtekeningen en deze paspoorten door verdachte waren voorzien van een inreisstempels met nummers G189 of G466 of G468 of G489 of G488 of G469 of G693 of G782, welke voornoemde inreisstempels niet van verdachte zijn en waarvan verdachte niet als gebruiker van voornoemde inreisstempels staat geregistreerd.

Wat meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard, is niet bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

4. DE KWALIFICATIE VAN HET BEWEZENVERKLAARDE

Het bewezenverklaarde levert op:

• feit 1: oplichting, meermaals gepleegd;

• ten aanzien van de feiten 2 en 3: de voortgezette handeling van valsheid in geschrift, meermaals gepleegd

en opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225 lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, meermaals gepleegd.

5. DE STRAFBAARHEID VAN DE FEITEN

De feiten zijn strafbaar.

6. DE STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE

Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit.

7. DE OVERWEGINGEN TEN AANZIEN VAN DE STRAF

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren. Daarnaast heeft de officier van justitie gevorderd dat aan deze proeftijd de bijzondere voorwaarden worden verbonden zoals geadviseerd door de reclassering. Ten aanzien van het beslag heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat één deel van het inbeslaggenomen geldbedrag, te weten € 1.050,00, afkomstig is uit misdrijf en daarom verbeurd moet worden verklaard. Op het resterende bedrag, te weten € 1.200,00, blijft conservatoir beslag rusten.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft bepleit dat rekening dient te worden gehouden met het volgende. Verdachte kampt met gevoelens van schaamte die hebben geleid tot suïcidale gedachten, waarvoor hij onder behandeling is geweest. Verdachte heeft voor zijn schulden betalingsregelingen getroffen met zijn schuldeisers en heeft per 17 april 2021 een fulltime baan. Verder heeft verdachte de zorg over zijn bij hem inwonende zoon. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf negatieve gevolgen zal hebben op het voornoemde. Tot slot verzoekt de verdediging de militaire kamer te volstaan met een veroordeling tot een fikse taakstraf. Ten aanzien van het beslag heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat verdachte afstand doet van het gehele geldbedrag ad € 2.250,00.

De beoordeling door de militaire kamer

De militaire kamer heeft bij de bepaling van de op te leggen straf rekening gehouden met de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en de omstandigheden waaronder dit is begaan. De militaire kamer heeft verder rekening gehouden met de persoon en de omstandigheden van verdachte.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de oplichting van meerdere personen en aan vervalsing van meerdere douaneformulieren. Dit zijn zeer ernstige feiten. Verdachte heeft zich voorgedaan als betrouwbare KMar-medewerker en heeft daarbij misbruik gemaakt van zijn positie. Verdachte heeft met zijn handelen het vertrouwen van de reizigers grovelijk geschaad. Dit betreft niet alleen het vertrouwen in de KMar, maar ook in Nederland als veilig gastland. Verdachte heeft daarnaast het algemeen aanzien van de KMar, een dienst die staat voor veiligheid en bescherming, bezoedeld. Uit het dossier is gebleken dat verdachte het geld voor zijn eigen plezier heeft gebruikt.

De militaire kamer rekent voorgaande verdachte bijzonder zwaar aan, zeker nu hij de rang van opperwachtmeester had. Verdachte had hiermee een voorbeeldfunctie en was verantwoordelijk voor, onder andere, het voorkomen van corruptie.

Uit het uittreksel justitiële documentatie d.d. 12 februari 2021 volgt dat verdachte niet eerder veroordeeld is. Ook weegt de militaire kamer mee dat verdachte als gevolg van zijn gedraging is ontslagen.

De reclassering schat het recidiverisico in als laag. Volgens de reclassering zijn er, behalve de huidige financiële problemen, geen andere factoren die het recidiverisico verhogen. De reclassering acht het positief dat verdachte professionele hulp geaccepteerd heeft en de aangereikte handvatten in de praktijk toepast.

De militaire kamer is van oordeel dat de feiten zodanig ernstig zijn, dat een gevangenisstraf met een behoorlijk onvoorwaardelijk gedeelte, mede uit een oogpunt van generale preventie aangewezen acht.

Alles afwegende acht de militaire kamer een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, passend en geboden. De militaire kamer acht een voorwaardelijk deel als stok achter de deur noodzakelijk, aangezien verdachte over een omvangrijke schuld beschikt. Voorkomen moet worden dat hij in de verleiding komt om nieuwe vermogensdelicten te begaan.

8. DE BEOORDELING VAN HET BESLAG

De militaire kamer beslist dat het geldbedrag ad € 2.250,00 dat aan verdachte toebehoort en dat geheel door middel van feit 1 is verkregen, verbeurd wordt verklaard. De militaire kamer overweegt daartoe dat aannemelijk is dat het gehele inbeslaggenomen geldbedrag door middel van feit 1 is verkregen.

9. DE BEOORDELING VAN DE CIVIELE VORDERING

De benadeelde partij het Ministerie van Defensie heeft in verband met feit 1 een vordering tot schadevergoeding ingediend. De benadeelde partij vordert € 850,93 aan materiële schade.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van de benadeelde partij kan worden toegewezen.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de vordering niet is ingediend door iemand die daartoe bevoegd is en omdat het bedrag dat gevorderd wordt geen rechtstreekse schade betreft. Subsidiair heeft de verdediging gesteld dat de vordering moet worden afgewezen, vanwege de zeer beperkte draagkracht van verdachte. Meer subsidiair heeft de verdediging gesteld dat de vordering moet worden afgewezen, nu verdachte al wederrechtelijk voordeel is ontnomen en de vordering op hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel ziet.

Overweging van de militaire kamer

De militaire kamer ziet in het enkele feit dat de indiener het verzoek om schadevergoeding heeft ingediend zonder daartoe strekkende volmacht van het Ministerie van Defensie, geen grond om te twijfelen aan de bevoegdheid tot indiening van het verzoek. Door de verdediging is niet onderbouwd waarom aan die bevoegdheid moet worden getwijfeld, zodat daarin geen grond is gelegen om de vordering niet-ontvankelijk te verklaren.

Met betrekking tot de vraag of sprake is van rechtstreekse schade wordt als volgt overwogen. Uit artikel 51f, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering volgt dat degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij kan voegen in het strafproces. Van rechtstreekse schade is sprake wanneer iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. Voor vergoeding komt alleen die schade in aanmerking die rechtstreeks het gevolg is van het feit zoals in de tenlastelegging is omschreven. Voorgaande houdt in dat doorgaans alleen het slachtoffer van het strafbare feit zich kan voegen als benadeelde partij. Hier bestaan een aantal uitzonderingen op.

De militaire kamer is van oordeel dat in onderhavig geval geen sprake is van rechtstreekse schade. Het Ministerie van Defensie is niet direct slachtoffer geworden van de door verdachte gepleegde oplichting. Daarnaast valt het Ministerie van Defensie niet onder de kring van voegingsgerechtigden die aangemerkt wordt als een uitzondering op het uitgangspunt dat alleen het slachtoffer van het strafbare feit zich kan voegen als benadeelde partij.

Gelet op het voorgaande zal de militaire kamer het Ministerie van Defensie niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering.

10. DE TOEGEPASTE WETTELIJKE BEPALINGEN

De oplegging van de straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 33a, 56, 57, 225, 326 van het Wetboek van Strafrecht.

11. DE BESLISSING

(Volgt: veroordeling tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren, verbeurdverklaring van € 2.250 en niet-ontvankelijkverklaring van het Ministerie van Defensie in de vordering tot materiële schade.)

Grensoverschrijdend gedrag door grensbewaker II

Strafrechtspraak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Uitspraak van 20 oktober 2022

ECLI:NL:GHARL:2022:9212

Voorzitter: mr. R.H. Koning; leden: mr. A. van Maanen en brigade-generaal mr. A.J. de Haan

Grensoverschrijdend gedrag door grensbewaker II

Een voormalig opperwachtmeester van de Koninklijke Marechaussee is door de militaire kamer van de rechtbank Gelderland veroordeeld voor het oplichten van personen die Nederland wilden inreizen, voor valsheid in geschrifte en het gebruikmaken van een vals geschrift. De militaire kamer van de rechtbank veroordeelde de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren. De bij de verdachte in beslag genomen € 2.250 zijn verbeurdverklaard. De verdachte gaat in hoger beroep en vraagt de militaire kamer van het gerechtshof om af te zien van het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Hij zegt dat hij de strafbare feiten pleegde voor geld om mee te gokken, maar dat hij hulp heeft gezocht voor zijn gokverslaving en inmiddels niet meer gokt. Door een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zou de verdachte zijn (nieuwe) baan en zijn woning kwijtraken. De militaire kamer van het gerechtshof gaat alles behalve mee in het verzoek van de verdachte en legt hem zelfs een hogere straf op dan de militaire kamer van de rechtbank.

Eerste aanleg: rechtbank Gelderland 12 april 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1784. (Voor deze uitspraak opgenomen.)

(Sr, artikelen 225 en 326)

Arrest

van de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland van 12 april 2021 met parketnummer 05-225362-19 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

wonende te [adres] ,

eertijds opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee.

HET HOGER BEROEP

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

ONDERZOEK VAN DE ZAAK

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 6 oktober 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. N. Amine, naar voren is gebracht.

HET VONNIS WAARVAN BEROEP

De rechtbank heeft bij vonnis van 12 april 2021, waartegen het hoger beroep is gericht, de verdachte ter zake van bij vonnis van 12 april 2021, waartegen het hoger beroep is gericht, de verdachte ter zake van oplichting, meermalen gepleegd, en de voortgezette handeling van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en opzettelijk gebruikmaken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225 lid 1, van het wetboek van Strafrecht, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft beslist en zal het vonnis bevestigen behalve voor zover het betreft de opgelegde straf.

Ten aanzien van dit onderdeel van het vonnis komt het hof tot een andere beslissing dan de rechtbank. In zoverre zal het vonnis dan ook worden vernietigd. Het hof is van oordeel dat de rechtbank voor het overige op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist.

OPLEGGING VAN STRAF EN/OF MAATREGEL

Naar het oordeel van het hof is de hierna te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte, in zijn hoedanigheid van opperwachtmeester van de Koninklijke Marechaussee, bij het plegen van de bewezenverklaarde feiten ernstig misbruik heeft gemaakt van die hoedanigheid en van zijn positie bij de grensbewaking op de luchthaven Schiphol. Met zijn handelen heeft verdachte het vertrouwen van de reizigers geschaad alsmede het vertrouwen dat de Koninklijke Marechaussee in hem, verdachte, heeft gesteld.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte aangevoerd dat hij tot zijn daden is gekomen omdat hij financiële problemen had. Het geld dat hij met zijn handelen kreeg, heeft hij evenwel niet aangewend om zijn schulden af te lossen, maar heeft hij gebruikt om mee te gokken.

Ter terechtzitting heeft de verdediging er in dat verband op gewezen dat verdachte thans niet meer gokt en dat hij hulp heeft gezocht. Verdachte heeft aangegeven dat hij momenteel geen concrete hulpvraag heeft, maar dat hij, als daartoe aanleiding bestaat, wel hulp zal zoeken. Verdachte neemt nog deel aan een online platform waarop mensen met gelijksoortige problemen hun ervaringen bespreken en waarbij ook psychologen meekijken. Verdachte is bereid zich te houden aan eventueel op te leggen voorwaarden.

Door en namens verdachte is aangevoerd dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ertoe zal leiden dat hij zijn baan en zijn woning zal kwijtraken. Mede om die reden is verzocht een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.

Alles afwegende is de militaire kamer van het hof evenwel van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Bovendien is het hof van oordeel dat, met name gelet op de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder die zijn begaan, de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf onvoldoende recht doet aan hetgeen bewezen is verklaard. Het hof acht oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren, passend en geboden. Hoewel het hof daarbij ook de persoonlijke omstandigheden van verdachte en de mogelijke gevolgen die deze straf voor verdachte zal hebben in ogenschouw heeft genomen, is het hof van oordeel dat niet met een andere straf kan worden volstaan.

BESLAG

Het onder verdachte inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven geld behoort aan verdachte toe. Het zal worden verbeurd verklaard, nu het door middel van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is verkregen. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

TOEGEPASTE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 33, 33a, 56, 57, 225 en 326 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

(Volgt: veroordeling tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en verbeurdverklaring van € 2.250.)

Naschrift

1. De militaire kamer van het hof bevestigt voor het grootste deel het (voor deze uitspraak opgenomen) vonnis van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland, maar vindt wel dat een forsere vrijheidsstraf voor de verdachte op zijn plaats is. De militaire kamer van de rechtbank legde de verdachte een gevangenisstraf op voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk. De militaire kamer van het hof verhoogt dat naar 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Dit terwijl het erop lijkt dat de verdachte alleen in hoger beroep is gegaan vanwege de opgelegde straf. Wellicht heeft hij ook geklaagd over een veroordeling voor het eerste feit – de oplichting – aangezien dat het enige feit was dat hij bij de rechtbank niet had bekend, maar de uitspraak van het hof bevat daar geen informatie over.

2. Dat voor feiten als deze in principe een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur volgt, zal tot weinig opgetrokken wenkbrauwen leiden. De verdachte heeft alleen om zijn eigen financieel gewin zijn positie als grensbewaker op ernstige wijze misbruikt om inreizende personen – die daardoor in een kwetsbare positie waren – op te lichten. Door dat te doen en vervolgens valsheid in geschrift te plegen en die vervalste documenten te gebruiken heeft de verdachte ook de Koninklijke Marechaussee in diskrediet gebracht. De verdachte heeft zich op een manier gedragen die hem als grensbewaker volstrekt onwaardig is. Dan moeten daar nogal wat persoonlijke (en andere) omstandigheden tegenover staan om toch een andere dan een langdurige onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen.

3. Wat waren de persoonlijke omstandigheden van de verdachte? Uit het rechtbankvonnis blijkt dat de verdachte behandeld is geweest voor gevoelens van schaamte die hebben geleid tot suïcidale gedachten. Ook heeft de verdachte geen 'strafblad' (oftewel een blanco justitiële documentatie) en is hij door Defensie ontslagen in verband met deze feiten. De reclassering acht het recidiverisico laag en volgens hen is er maar één risicofactor voor het plegen van nieuwe strafbare feiten, te weten de financiële problemen van de verdachte. Hij heeft voor zijn schulden betalingsregelingen getroffen met zijn schuldeisers en heeft per 17 april 2021 een fulltime baan. De verdachte zorgt verder voor zijn bij hem inwonende zoon. Uit de uitspraak van de militaire kamer van het hof blijkt verder dat de verdachte (met hulp) is gestopt met gokken en dat hij nog altijd op een online platform actief is om te spreken met mensen met gelijksoortige problemen. Wat niet is genoemd, maar wat in strafmatigende zin niet zelden gewicht in de schaal legt, is de tijd die verstreken is sinds het plegen van de feiten. De feiten werden gepleegd in de periode van 11 tot en met 14 september 2019; het proces-verbaal werd op 23 december 2019 door de Koninklijke Marechaussee gesloten. Het arrest van de militaire kamer van het hof werd gewezen op 20 oktober 2022, ruim drie jaar na het plegen van de feiten.

4. De militaire kamer van het hof gaat alles behalve mee in het verzoek van de verdachte om van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf af te zien en legt hem zelfs een 50% hogere straf op dan de militaire kamer van de rechtbank. Hoewel wettelijk gezien aan een strafmotivering niet veel eisen worden gesteld, valt op dat die in deze zaak toch wel erg mager aandoet en dat de motivering van de verhoging enkel uit algemeenheden bestaat. Hoe anders ging dat in de uitspraak van de militaire kamer van dit hof van 29 december 2016, MRT 2017, afl. 4, m.nt. A.F.V. Een tweede-luitenant sloeg tijdens het uitgaan met een bierpul in het gezicht van een 18-jarige en werd – vanwege het ontstane letsel en de gebleven ontsierende littekens in zijn gezicht – veroordeeld voor zware mishandeling. De militaire kamer van de rechtbank Gelderland legde een taakstraf van 180 uren op die door de militaire kamer van het hof werd gematigd tot 78 uren in de hoop dat de verdachte daardoor zijn Verklaring van geen bezwaar kon behouden waardoor een ontslag uit militaire dienst kon worden voorkomen. Natuurlijk is het zo dat iedere strafzaak op zich staat. En wellicht zijn er nog meerdere goede en minder goede redenen te bedenken om de hiervoor genoemde uitspraak niet te vergelijken met de uitspraak in deze zaak, maar het verschil in benadering en uitkomst blijft op zijn minst opvallend te noemen.

5. De verdachte lijkt na zijn ontslag uit de militaire dienst zijn leven weer behoorlijk op de rit te hebben. Hij heeft alweer anderhalf jaar een vaste baan en een eigen woning. En niet onbelangrijk, door de inkomsten die hij met die baan heeft kan hij ook zijn schuldeisers afbetalen. Dat is niet alleen in het belang van de verdachte, maar ook in dat van zijn schuldeisers. De schulden zijn de enige risicofactor die de reclassering ziet voor de verdachte om weer in het plegen van strafbare feiten te vervallen. In het voorkomen daarvan ligt ook een maatschappelijk belang. Gelet op de ernst van de feiten kan ook ruim drie jaar na het plegen van de feiten dit alles terzijde moeten worden geschoven. Maar wat maakt dat dan ook nog een strafverhoging op zijn plaat is? Een oude bijnaam van het toenmalige gerechtshof Arnhem is 'hof van barmhartigheid'. Kennelijk waren er goede redenen voor de militaire kamer van het hof om in deze zaak die bijnaam bepaald geen eer te bewijzen, ook niet vanwege baanbehoud van de verdachte (en al wat daarmee samenhangt). Het zou wel helpen als die redenen in het vervolg in de uitspraak worden opgenomen, zeker omdat baanbehoud voor de militaire kamer van het hof eerder nog wel aanleiding was een ruime mate van barmhartigheid te betonen.

6. De lezer van de uitspraak blijft dus wat de redenen van strafverhoging betreft in het duister tasten. Het is denkbaar dat de militaire kamer van het hof er meer dan die van de rechtbank aanstoot aan heeft genomen dat het hier gaat om in de dienst gepleegde ernstige feiten. Als dat zo is, dan kan wel worden afgevraagd of men dat ook op andere wijze kenbaar had kunnen maken. In het verleden heeft de militaire kamer van het hof zijn ongenoegen over een in de dienst gepleegd ernstig feit door middel van een bijzondere bijkomende straf laten blijken: ontzetting van het recht om bij de gewapende macht te dienen (artikel 28, eerste lid, aanhef en onder 2°, Sr). Twee verdachten waren voor hun aandeel in de diefstal van ruim 200 pistolen (Glock) uit de wapenkamer van vliegbasis Gilze-Rijen veroordeeld tot lange gevangenisstraffen. De wachtcommandant kreeg vier jaar gevangenisstraf waarvan een jaar voorwaardelijk (Rechtbank Arnhem 27 april 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA3951). Zijn kompaan kreeg een jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf minder (Rechtbank Arnhem 27 april 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA3954). De wachtcommandant ging in hoger beroep en kreeg daar dezelfde gevangenisstraf als zijn mededader, maar de militaire kamer legde tevens de hiervoor genoemde bijkomende straf op met de volgende overweging: 'Gelet op de bijzondere ernst van feit 1 primair, waarbij verdachte heeft gehandeld op een wijze die hem als militair volstrekt onwaardig is, is het hof van oordeel dat ontzetting van het recht om bij de gewapende macht te dienen voor [vijf jaren], op zijn plaats is.' (Gerechtshof Arnhem 11 november 2008, MRT 2010, afl. 2, p. 92 e.v., ECLI:NL:GHARN:2008:BG4042.) Ontzetting van dit recht heeft automatisch ontslag uit de militaire dienst tot gevolg (zie: artikel 53, aanhef en onder b, van het Algemeen militair ambtenarenreglement). Mijns inziens is dit een veel duidelijker signaal naar de militaire gemeenschap dat bepaald gedrag binnen de krijgsmacht volstrekt onacceptabel is dan een verhoging van een eerder opgelegde gevangenisstraf.

7. Natuurlijk kan men zeggen dat het opleggen van deze bijkomende straf in deze zaak meer symbolische dan praktische betekenis zou hebben, omdat de verdachte reeds was ontslagen uit militaire dienst. Maar dat gold ook in het geval van de wapenkamerroof en dat heeft de militaire kamer van het hof toen niet weerhouden om deze straf op te leggen (en de door de militaire kamer van de rechtbank opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf met 25% te verlagen). Wel was het zo dat in de zaak van de wapenkamerroof door het openbaar ministerie ontzetting van het recht om bij de gewapende macht te dienen als bijkomende straf was gevorderd. Maar zeker een gespecialiseerde strafrechter, zoals de militaire kamer van het hof, zou het toch niet alleen van het openbaar ministerie moeten hebben om op een dergelijke oplossing uit te komen?

A.F.V.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Extern
• Identificatie: PUC_742592_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 01-06-2023
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 06-06-2024
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 116 - 2023 - aflevering 2
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Documentnummer: MRT 2023/2
• Thema: Jaargang 2023