Het zwijgrecht in het disciplinair ambtenarenrecht: Spreken is zilver, zwijgen is plichtsverzuim
Majoor mr. B.C.J.L. (Britt) Moll-van Hout1
Inleiding
Van de defensieambtenaar die wordt gehoord in het kader van mogelijk te nemen rechtspositionele maatregelen wegens vermeend plichtsverzuim of wangedrag wordt verwacht dat hij voldoet aan elk redelijk verzoek tot medewerking aan het intern onderzoek, inbegrepen het verschaffen van zowel mondelinge als schriftelijke informatie.2 In beginsel heeft de defensiemedewerker hier dus geen zwijgrecht, maar een spreekplicht.
Niet zelden is de aanleiding voor een intern onderzoek gelegen in gedragingen die ook een vermoeden van een strafbaar feit opleveren. In hoeverre kan van de defensieambtenaar worden verlangd dat hij volledige medewerking verleent aan het intern onderzoek wanneer dezelfde gedraging ook onderwerp is - of kan worden - van een strafrechtelijk onderzoek door het Openbaar Ministerie? In deze bijdrage zal aan de hand van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in kaart worden gebracht welke plaats het zwijgrecht inneemt bij het nemen van rechtspositionele maatregelen. De bijdrage sluit af met een beschouwing van de praktijk binnen defensie en de conclusie.
Zwijgrecht volgens het EHRM: het criminal charge-begrip
Het recht om te zwijgen en de daarmee samenhangende bescherming van het nemo tenetur-beginsel tegen gedwongen zelfbelasting worden beschouwd als een voorwaarde voor een eerlijk proces. Deze rechten liggen besloten in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zoals volgde uit het arrest Funke/Frankrijk (1993) van het EHRM.3 Beide waarborgen beschermen de beschuldigde tegen toepassing van ontoelaatbare dwang door de autoriteiten bij het verkrijgen van een bekentenis of belastende verklaring en dragen zo bij aan het voorkomen van rechterlijke dwalingen als gevolg van onbetrouwbaar bewijs.4
In het arrest Saunders/Verenigd Koninkrijk (1996) voegde het EHRM hieraan toe dat het nemo tenetur-beginsel niet met zich meebrengt dat iemand op geen enkele wijze kan worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken.5 Artikel 6 van het EVRM garandeert slechts het zwijgrecht in enge zin, waarbij iemand niet tegen zijn wil mondeling of schriftelijk tegen zichzelf hoeft te verklaren (wilsafhankelijk materiaal). De bescherming van artikel 6 van het EVRM strekt zich niet uit tot het verschaffen van gegevens die onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaan, zoals documenten, bloed- en urinemonsters of DNA (wilsonafhankelijk materiaal). Het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal is verder van belang voor de vraag of verklaringen die, of materiaal dat onder dwang is verkregen, als bewijs kan dienen in een latere strafrechtelijke procedure.
De waarborgen van artikel 6 van het EVRM, waaronder het zwijgrecht, kunnen alleen worden ingeroepen door iemand die met strafvervolging (criminal charge) wordt bedreigd. Voor de vraag of sprake is van een criminal charge heeft het EHRM in het arrest Engel e.a./Nederland (1976) een drietal criteria geformuleerd. Ten eerste is van belang hoe de overtreding naar nationaal recht wordt gekwalificeerd. Vormt een overtreding naar nationaal recht onderdeel van een strafwet, dan is dit doorgaans beslissend voor de notie criminal charge. Is de overtreding opgenomen in andersoortige wetgeving, dan komt belang toe aan het tweede en derde criterium: de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en de zwaarte van de maatregel. Deze twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen al leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast kunnen het tweede en derde criterium in samenhang bezien deze conclusie rechtvaardigen.6
Een criminal charge is dus niet beperkt tot het strafrecht, maar kan zich ook uitstrekken tot het bestuursrecht. In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) komt dit tot uiting in artikel 5:10a, waarin is vastgelegd dat het zwijgrecht geldt vanaf het moment dat iemand wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie. Zoals volgt uit artikel 5:2 van de Awb zijn dit bestuurlijke sancties die zijn gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door de overtreder leed - 'geïndividualiseerd concreet (financieel) nadeel' - toe te voegen.7 Het zwijgrecht geldt niet wanneer het bestuursorgaan overweegt (alleen) een herstelsanctie op te leggen. Dit zijn sancties die slechts tot doel hebben om een overtreding te beëindigen of ongedaan te maken (de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang). Bepalend is dus het doel waarvoor de inlichtingen worden gevraagd.
Geen zwijgrecht bij opleggen rechtspositionele maatregel
Hoe moet in het licht van het bovenstaande het zwijgrecht bij de oplegging van rechtspositionele maatregelen in het ambtenarenrecht worden beschouwd? De CRvB sprak zich hier voor het eerst over uit in een tweetal uitspraken uit 1991 – twee jaar vóór de Funke-uitspraak van het EHRM - waarin zij oordeelde dat het nemo tenetur-beginsel, en daarmee het zwijgrecht 'onder omstandigheden' ook van toepassing was op het disciplinaire ambtenarenrecht:
'Voor het disciplinaire ambtenarenrecht geldt als uitgangspunt dat de ambtenaar niet buiten zijn wil dan wel langs indirecte weg wordt gebracht in een situatie dat hij meewerkt aan zijn eigen disciplinaire bestraffing. Ter waarborging van eerdergenoemde zorgvuldige bejegening kan het naar 's Raads oordeel onder omstandigheden aangewezen zijn dat, wanneer een enigszins bepaalde beschrijving van wat betrokkene wordt verweten niet mogelijk is, betrokkene voorafgaande aan de verantwoording erop gewezen wordt dat hij niet verplicht is tot antwoorden en dat hiervan in het proces-verbaal melding wordt gemaakt'. 8
Van belang daarbij is dat in beide zaken een duidelijke beschrijving van het verweten plichtsverzuim ontbrak, waardoor het voor de ambtenaren niet duidelijk was waarvoor zij zich dienden te verantwoorden. Wanneer een 'enigszins bepaalde beschrijving' niet mogelijk is, komt de ambtenaar volgens de CRvB 'onder omstandigheden' zwijgrecht toe. Onder welke omstandigheden dat het geval zou zijn, concretiseerde de CRvB niet. Ook in latere rechtspraak zijn dergelijke omstandigheden nooit aangenomen.9
In de uitspraak van 28 april 1994 liet de CRvB zich voor het eerst uit over de vraag of een rechtspositionele maatregel in het disciplinair ambtenarenrecht moet worden aangemerkt als het instellen van een criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Hoewel de jurisprudentie van het EHRM ten tijde van deze uitspraak op dit punt nog niet was uitgekristalliseerd, beantwoordde de CRvB deze vraag ontkennend, overwegende:
'(…) dat evenbedoeld tuchtrecht geheel betrokken is op en zijn werking uitsluitend heeft binnen de bijzondere arbeidsverhouding tussen de ambtenaar en het openbare lichaam waarbij hij in dienst is. Verder moet in ogenschouw worden genomen dat, hoewel andere aspecten bij de disciplinaire bejegening van een ambtenaar (mede) een rol kunnen spelen, de disciplinaire strafoplegging primair is gericht op het verzekeren en/of herstellen van een correcte uitoefening van de functie en (daarmee) van de publieke taak waarvoor het betrokken overheidsorgaan verantwoordelijk is. In essentie draagt die strafoplegging naar het oordeel van de Raad dan ook een reparatoir karakter, waarbij beëindiging van de arbeidsverhouding de uiterste remedie is om de goede functionering van de betrokken dienst te herstellen en te waarborgen. Uit het gegeven dat disciplinaire bestraffing van een ambtenaar haar werking alleen heeft binnen de tussen die ambtenaar en het betrokken openbare lichaam bestaande arbeidsverhouding en direct te relateren valt aan de noodzaak van (herstel van) het naar behoren functioneren van de betrokken openbare dienst met inbegrip van de daarin werkzame personen, ziet de Raad tevens de conclusie voortvloeien dat de mogelijk op te leggen disciplinaire straffen naar aard en gewicht niet vergelijkbaar zijn met de in het Wetboek van Strafrecht op schending van ambtelijke verplichtingen - en op schending van andere normen - gestelde (maximum)straffen, waarbij de persoon van de betrokken pleger vanuit diens persoonlijke verantwoordelijkheden in en jegens de maatschappelijke orde en de rechtsorde centraal staat.'10
Inmiddels is het vaste rechtspraak van de CRvB, in lijn met de uitspraak van het EHRM in o.a. Moullet/Frankrijk (2007),11 dat het opleggen van een rechtspositionele maatregel wegens plichtsverzuim niet kan worden aanmerkt als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM. In deze uitspraak, waar onvoorwaardelijk ontslag was opgelegd aan een ambtenaar die werd verdacht van fraude en omkoping, overwoog het EHRM dat hoewel het feit waarvan de ambtenaar werd beschuldigd (ook) strafrechtelijk van aard was, de aanleiding voor de procedure was gelegen in het feit dat de ambtenaar, in de uitoefening van zijn taken, had tekortgeschoten in zijn ambtelijke loyaliteit, eerlijkheid, discretie en neutraliteit. Ondanks dat onvoorwaardelijk ontslag geldt als de zwaarste maatregel die kan worden opgelegd wegens het plegen van plichtsverzuim, is deze maatregel kenmerkend voor een disciplinaire overtreding en moet daarom niet worden verward met een strafrechtelijke sanctie.
Dat zelfs de maatregel van onvoorwaardelijk ontslag niet kwalificeert als een bestraffende sanctie in de zin van artikel 5:2 van de Awb bleek ook uit de uitspraak van 16 oktober 2014.12 Hierin stelde de CRvB vast dat de opvatting van appellante dat 'hoofdstuk 5 van de Awb (handhaving) van toepassing is op disciplinaire straffen en dat het strafontslag een bestraffende sanctie is als bedoeld in artikel 5:2 van de Awb', geen steun vindt in de wetsgeschiedenis van de vierde tranche van de Awb. Uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid dat hoofdstuk 5 geen volledige regeling biedt van het bestuurlijk handhavingsrecht en dat onder meer de rechtspositionele maatregel in het ambtenarenrecht daarin niet is geregeld.13
Bovenstaande brengt met zich mee dat de ambtenaar in een rechtspositionele procedure geen zwijgrecht toekomt en dat er op de onderzoekers geen verplichting rust om de ambtenaar door middel van de cautie daarop te wijzen.
Spreekplicht
Van de ambtenaar aan wiens integriteit bijzondere eisen mogen worden gesteld wordt verlangd dat hij, indien er een gerechtvaardigde twijfel bestaat ten aanzien van zijn integriteit of betrouwbaarheid, openheid van zaken geeft teneinde die twijfel weg te nemen. In de uitspraak van 24 april 2003, waar het een politieman betrof die was ontslagen omdat hij tijdens het intern onderzoek had geweigerd zich te verantwoorden voor belastende zaken die waren aangetroffen tijdens een huiszoeking, overwoog de CRvB:
'Door het resultaat van de huiszoeking is bij gedaagde terecht ernstige twijfel gerezen aan appellants integriteit en betrouwbaarheid als politiebeambte, terwijl de functie van appellant als politieman vereist dat zijn integriteit boven iedere twijfel verheven is. Appellant heeft in alle fasen van de besluitvorming geweigerd om zich te verantwoorden en heeft de gerechtvaardigde twijfel aan zijn integriteit om hem moverende redenen niet willen wegnemen (zelfs niet toen zijn vrijspraak in het strafproces onherroepelijk was geworden). Naar het oordeel van de Raad heeft appellant zich daarmee niet gedragen zoals van een goed politieambtenaar in gelijke omstandigheden mag worden verwacht en zich daarmee aan ernstig plichtsverzuim schuldig gemaakt.' 14
Uit deze uitspraak kan dus een medewerkingsplicht of spreekplicht worden afgeleid. Doet de ambtenaar dit niet (volledig), dan kan dit als zelfstandig plichtsverzuim worden aangemerkt.
Plichtsverzuim wordt aangenomen wanneer de ambtenaar categorisch weigert zich te verantwoorden naar aanleiding van een ernstig vermoeden van integriteitsschending.15 Eveneens wordt het afleggen van wisselende en leugenachtige verklaringen tijdens het intern onderzoek als plichtsverzuim aangemerkt. Het om redenen van privacy zwijgen op bepaalde vragen - die de geestestoestand van de gehoorde betroffen - is volgens de CRvB wel een toelaatbare opstelling. De CRvB nam daarbij in aanmerking dat betrokkene op andere vragen die het bestuur had gesteld, wel antwoord heeft willen geven.16
Overigens zijn er ook voorbeelden in de jurisprudentie waarin het bevoegd gezag het weigeren van het geven van openheid niet als (zelfstandig) plichtsverzuim had aangemerkt, maar uit het niet verschaffen van opheldering afleidt dat de ambtenaar het verweten gedrag heeft begaan en de gedraging daarom aanmerkt als plichtsverzuim.17 Mits het bevoegd gezag op basis van (andere) voldoende deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging heeft kunnen verkrijgen dat de ambtenaar het verweten gedrag heeft begaan, lijkt de CRvB aan dit onderscheid weinig belang te hechten.
Spreekplicht bij samenloop met strafrechtelijk onderzoek
Bovenstaande is niet anders in geval van (mogelijke) samenloop met een strafrechtelijk onderzoek of strafrechtelijke vervolging. De CRvB hanteert daarbij een strikt onderscheid tussen het rechtspositionele en het strafrechtelijk traject, met elk hun eigen kaders en invalshoeken. In de uitspraak van 1 november 2001 overwoog de CRvB:
'(…) [het] behoort tot de taken en bevoegdheden van het betrokken bestuursorgaan zich in gevallen van vermoedelijk plichtsverzuim - behoudens rechtmatigheidstoetsing door de bestuursrechter - een eigen oordeel te vormen over het antwoord op vragen zoals: of de ambtenaar een bepaalde gedraging heeft verricht, of deze hem kan worden toegerekend, of de gedraging als plichtsverzuim moet worden gekwalificeerd, of disciplinair optreden daartegen gerechtvaardigd is en, zo ja, welke sanctie dient te worden opgelegd. De omstandigheid dat de aan de ambtenaar verweten gedraging mogelijkerwijs tevens een strafbaar feit oplevert, doet aan deze eigen verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan niet af.'18
Dat een ambtenaar die ook verdachte is in een strafrechtelijk onderzoek zich in het rechtspositionele traject niet (ook) kan beroepen op zijn zwijgrecht maakte de CRvB nogmaals duidelijk in de uitspraak van 25 april 2013.19 In eerste aanleg kwam de rechtbank hier tot het oordeel dat de weigering om openheid van zaken te geven over de tegen de ambtenaar gedane aangifte van een zedenmisdrijf, niet kon worden aangemerkt als plichtsverzuim nu de ambtenaar als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek zwijgrecht toekwam. Daaruit kon worden afgeleid dat de rechtbank van oordeel was dat de ambtenaar zich ook in het rechtspositionele traject mocht beroepen op zijn zwijgrecht.20 In het hoger beroep volgde de CRvB onder verwijzing naar de vaste rechtspraak dit oordeel niet, maar merkte de ongeloofwaardige verklaringen die de ambtenaar zou hebben afgelegd over de feiten en omstandigheden omtrent de aangifte evenmin aan als plichtsverzuim. De CRvB nam daarbij in aanmerking dat het strafrechtelijk onderzoek destijds nog niet was afgerond, waardoor het ongeloofwaardig verklaren betrokkene niet kon worden tegenworpen. Bovendien moesten de verklaringen worden opgevat als de perceptie van de ambtenaar op de gebeurtenissen, wat niet op één lijn is te stellen met het categorisch weigeren zich te verantwoorden. Hoewel uit samenloop van een strafrechtelijk en rechtspositioneel traject dus geen 'verlengd zwijgrecht' volgt in het intern onderzoek, lijkt de CRvB in dat geval wel een enigszins mildere maatstaf te hanteren voor plichtsverzuim wegens het niet verschaffen van openheid.
Defensiepraktijk
Ondanks dat uit de jurisprudentie dus geen zwijgrecht maar juist een spreekplicht in de rechtspositionele procedure kan worden afgeleid, komt de defensieambtenaar ingevolge de vigerende Aanwijzing SG-989, interne voorvalonderzoeken Defensie, het recht toe zijn medewerking aan het onderzoek te weigeren of geen verklaring af te leggen indien en voor zover hij zichzelf hierdoor in strafrechtelijke zin zou belasten. De commissie van onderzoek dient de ambtenaar daarover voorafgaand aan de hoorzitting ook te informeren door het geven van de cautie.21 Is het, bij afwezigheid van een juridische verplichting daartoe, wel noodzakelijk en wenselijk om in de rechtspositionele procedure een zwijgrecht aan de defensieambtenaar toe te kennen?
Reflexwerking zwijgrecht
Voor de beantwoording van deze vraag moet worden gekeken naar de verhouding tussen de spreekplicht in het intern onderzoek en het zwijgrecht in een strafrechtelijke procedure;22 die lijken immers op gespannen voet met elkaar te staan als het gaat om dezelfde gedraging(en). Uit vaste jurisprudentie van het EHRM volgt dat een inlichtingenplicht of spreekplicht als zodanig niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel en artikel 6 van het EVRM. De autoriteiten mogen een burger verplichten inlichtingen te verschaffen voor het aanvangsmoment van de criminal charge, ook als deze zich zichzelf daarmee zou belasten. Uit Saunders/Verenigd Koninkrijk volgde echter dat wilsafhankelijke informatie (verklaringen) die is verkregen via een inlichtingenplicht – en dus onder een zekere dwang – niet mag worden gebruikt als bewijsmiddel voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging.23 Dit wordt aangeduid als de reflexwerking van het zwijgrecht. Zouden die verklaringen niet worden uitgesloten, dan zou het recht tegen gedwongen zelfbelasting worden uitgehold. Het conflict tussen de spreekplicht en het zwijgrecht wordt dus niet opgelost door een ambtenaar in een intern onderzoek een zwijgrecht toe te kennen, maar door bewijsuitsluiting van de tijdens het intern onderzoek afgelegde verklaringen in de strafrechtelijke fase. Het recht tegen gedwongen zelfbelasting neemt dan de vorm aan van een bewijsverbod. Op deze manier worden aan de informatievergaring voor andere dan strafrechtelijke doeleinden geen beperkingen gesteld.24
Onder dwang verkregen verklaringen kunnen daarentegen wel dienen als startinformatie voor een verder onderzoek en leiden tot het ontstaan van een verdenking in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Van zelfbelasting is in dit geval niet zondermeer sprake.25 Artikel 6 van het EVRM verschaft de verdachte dus niet het recht om niet te worden vervolgd. Op de vraag of het verbod om gebruik te maken van informatie die via dwang is verkregen, zich ook uitstrekt tot de resultaten van nader onderzoek dat op basis van die informatie is verricht (vruchten van het onder dwang verkregen bewijs), geeft het Saunders-arrest echter geen antwoord.26
Artikel 6 van het EVRM is echter geen absoluut recht; inbreuken of beperkingen kunnen geoorloofd zijn voor zover de essentie van het recht tegen gedwongen zelfbelasting niet wordt aangetast. Of het gebruik van een in het disciplinair onderzoek afgelegde verklaring in het strafproces ook daadwerkelijk een schending van artikel 6 van het EVRM oplevert, is afhankelijk van aard en omvang van de dwang, het bestaan van relevante waarborgen in de nationale procedures en het gebruik(sdoel) van de afgedwongen medewerking.27
Wanneer de gevorderde medewerking steunt op een spreekplicht, komt bij de vaststelling of sprake is van ontoelaatbare dwang vooral belang toe aan de (wettelijke) sancties die naar nationaal recht op het niet meewerken zijn gesteld. Niet de daadwerkelijk opgelegde sanctie maar de maximale sanctiedreiging is daarbij doorslaggevend. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat (de dreiging met) een geldboete vanaf circa €2.200 of een gevangenisstraf van meer dan enkele dagen ontoelaatbare dwang impliceert.28 De mate van dwang die uitgaat van een rechtspositionele maatregel wegens plichtsverzuim laat zich echter minder eenvoudig vaststellen omdat die in de meeste gevallen niet in dergelijke kwantitatieve en/of kwalitatieve maatstaven is uit te drukken. Zou men uitgaan van de maximale sanctiedreiging – onvoorwaardelijk ontslag – dan is het niet ondenkbaar dat de dwang die hiervan uitgaat als ontoelaatbaar wordt gekwalificeerd. Dat de maatregel van onvoorwaardelijk ontslag geen punitief karakter heeft is daarbij niet beslissend.29
Het aanmerken van de sanctiedreiging als 'ontoelaatbare dwang' kan ertoe leiden dat artikel 6 van het EVRM zich verzet tegen het gebruik van de afgelegde verklaringen als bewijs in de strafrechtelijke procedure. Het betekent nadrukkelijk niet dat niet meewerken aan het disciplinair onderzoek niet bedreigd mag worden met een rechtspositionele maatregel of dat de ambtenaar zich in het disciplinair onderzoek zou mogen beroepen op het zwijgrecht, zie daarvoor de eerder aangehaalde jurisprudentie van de CRvB. Of artikel 6 van het EVRM zich in een concreet geval daadwerkelijk verzet tegen het gebruik van de afgelegde verklaring is vervolgens mede afhankelijk van de procedurele waarborgen die in de strafprocedure aan de verdachte zijn toegekend (zoals rechterlijk toezicht op de bewijsvergaring en bij de bewijsvoering) en de mate waarin de veroordeling steunt op die verklaring. Naarmate een afgedwongen verklaring een groter aandeel heeft in de bewijsvoering, zal een schending van het recht op een eerlijk proces sneller worden aangenomen.
Gevolgen rechtens onverplichte cautie
Hoewel er geen voorbeelden uit de jurisprudentie voorhanden zijn, is het niet ondenkbaar dat het rechtens onverplicht geven van de cautie bij de aanvang van het intern onderzoek er nu juist in resulteert dat de reflexwerking uit Saunders voor de ambtenaar niet opgaat. De verstrekte informatie is – alsdan - niet verkregen onder dwang, het was de keuze van de ambtenaar zelf om de belastende informatie al dan niet te verstrekken. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat afgelegde verklaringen in het rechtspositioneel traject wél als bewijsvoering tegen de ambtenaar kunnen worden gebruikt in een strafrechtelijke procedure. Bezien vanuit de positie van de ambtenaar en gelet op de gescheiden belangen en verantwoordelijkheden van het strafrecht enerzijds en het disciplinair ambtenarenrecht anderzijds, is dat niet wenselijk. Ook mét de cautie is het immers voorstelbaar dat de ambtenaar tegenover zijn commandant of leidinggevende geen volledige vrijheid ervaart om te zwijgen of zich juist minder bezwaard voelt om te spreken vanwege de interne verhoudingen (werkgever-werknemer) en het bestaan van een vertrouwensrelatie. Van het (bewust) bepalen van een proceshouding is dan nog steeds geen sprake.
Gescheiden doelstellingen disciplinair ambtenarenrecht en strafrecht
Tot slot kan worden betoogd dat het in de Aanwijzing SG-989 toegekende zwijgrecht in conflict komt met de doelstellingen van het disciplinair ambtenarenrecht. Zoals de CRvB overwoog is het stelsel van disciplinaire strafoplegging primair gericht op het verzekeren en/of herstellen van een correcte uitoefening van de functie en (daarmee) van de publieke taak waarvoor het betrokken bestuursorgaan verantwoordelijk is.30 Een zwijgrecht in de gevallen waarin de defensieambtenaar zich dient te verantwoorden voor gedragingen die – gelet op het strafrechtelijk karakter - het aanzien van het ambt en/of de defensieorganisatie mogelijk schaden, bemoeilijkt onnodig de verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag om dit gedrag in volle omvang te beoordelen en daar adequaat tegen op te treden. Het toekennen van een zwijgrecht laat de defensieambtenaar bovendien de vrijheid om zelf te beoordelen welke (delen van) informatie hij achterhoudt om zichzelf niet strafrechtelijk te belasten. Of de ambtenaar deze afweging op goede gronden maakt, is echter niet toetsbaar en kan de ambtenaar ook niet worden tegengeworpen. Het niet (volledig) meewerken aan het onderzoek – in omstandigheden waarin de ambtenaar daar wel toe is verplicht – kan daardoor dus nooit als plichtsverzuim of wangedrag worden aangemerkt.
Conclusie
Uit de jurisprudentie volgt dat de ambtenaar, en daarmee de defensieambtenaar, in een rechtspositionele procedure een spreekplicht heeft ten aanzien van gedragingen die twijfel doen rijzen aan zijn integriteit en betrouwbaarheid. Ook wanneer deze gedragingen mogelijk een strafbaar feit opleveren, wordt van de ambtenaar verwacht dat hij openheid van zaken geeft om die twijfel weg te nemen. Doet hij dit niet (volledig), dan kan dit als zelfstandig plichtsverzuim worden aangemerkt. In tegenstelling tot de jurisprudentie van de CRvB wordt momenteel op grond van de vigerende Aanwijzing SG-989 aan de defensieambtenaar voorafgaand aan het intern onderzoek de cautie gegeven dat hij niet hoeft te verklaren voor zover hij zichzelf daardoor in strafrechtelijke zin zou belasten. De doelmatigheid en wenselijkheid hiervan kan echter ter discussie worden gesteld. Voorgesteld wordt daarom om de Aanwijzing SG-989 op dit punt nog eens in overweging te nemen, teneinde de rechten en plichten van de defensieambtenaar meer op één lijn te brengen met de jurisprudentie in het ambtenarenrecht.