Onderwerp: Bezoek-historie

Militair Rechtelijk Tijdschrift – Jaargang 113 – 2020– aflevering 2

Dit onderwerp bevat de volgende rubrieken.

MRT 2020, editie 2

Inhoud

Bijdrage – Recensie
Titel: Geersing legitimeert standrechtelijke executies van Westerling
Auteur: mr. dr. S. Meuwese

Bijdrage – Recensie
Titel: Geersing reageert
Auteur: mr. B. Geersing

Bijdrage – Opinie
Titel: Tijd om het militair tuchtrecht te evalueren
Auteur: luitenant-kolonel mr. J.J.M. van Hoek
Bijlage: 2019 Yale Draft Principles for Military Summary Proceedings

Bestuursrechtspraak
Centrale Raad van Beroep, 5 maart 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:641
Titel: Ponypack
Auteur naschrift: majoor mr. W.S. Badri

Strafrechtspraak
Hoge Raad, 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:523
Titel: Schending ambtsgeheim
Auteur naschrift: KLTZ (LD) mr. dr. M.D. Fink

 

Geersing legitimeert standrechtelijke executies van Westerling

Geersing legitimeert standrechtelijke executies van Westerling

Bauke Geersing, Een markante periode uit de geschiedenis van Nederlands-Indië: kapitein Raymond Westerling en de Zuid-Celebes-affaire (1946-1947), Mythe en werkelijkheid, Soesterberg, Uitgeverij Aspekt, 2019, ISBN 9789463387651, €29,95

Door mr. dr. S. Meuwese 1

In november 2019 verscheen het boek 'Kapitein Raymond Westerling en de Zuid-Celebes-affaire (1946-1947), Mythe en werkelijkheid, Een markante periode uit de geschiedenis van Nederlands-Indië' van de hand van mr. Bauke Geersing.

Bauke Geersing (1944) heeft zowel een militaire als juridische achtergrond. Hij is opgeleid op de KMA, heeft later rechten gestudeerd in Groningen, was daar tien jaar wetenschappelijk medewerker ondernemingsrecht en was daarna werkzaam bij de omroep, laatstelijk als NOS-directeur. Het wordt in zijn boek niet duidelijk waarop zijn persoonlijke belangstelling voor de Zuid-Celebes-affaire is gebaseerd.

Zijn boek van ruim 500 pagina's heeft vijf hoofdstukken en twee wat Geersing noemt 'annexhoofdstukken'; Geersing raadt zijn lezers aan om de annexhoofdstukken 1 (contraguerrilla) en 2 (juridisch referentiekader) als eerste te lezen.

In hoofdstuk 1 zet Geersing zijn bedoeling uiteen: een objectieve weergave van de feiten en een toetsing aan de op dat moment geldende normen. Hij legt de nadruk op een objectieve geschiedschrijving met verdiscontering van de historische context. Hij verwerpt ideologisch gefundeerde beoordelingen achteraf. Hij wil eigenlijk niet oordelen, laat staan veroordelen, maar verklaren. De feiten moeten spreken. Hij noemt zeven elementen, die samen zijn onderzoeksmethode vormen: (1) feiten, (2) kennis van alle toenmalige normen, (3) een brede niet-vooringenomen aanpak, (4) een objectieve en evenwichtige presentatie van het materiaal, (5) een logische en objectieve redeneertrant, (6) onderscheid tussen gelegitimeerd en ongelimiteerd geweld, en (7) een evenwichtige verantwoording. In het tweede hoofdstuk beschrijft hij de feitelijke ontwikkeling, zoals hij die ziet, van het optreden van kapitein Raymond Westerling in Zuid-Celebes, met name in de periode december 1946 tot en met februari 1947. Hij vermeldt daar ook de inhoud van twee rapporten die over de interventies in Zuid-Celebes zijn opgesteld: het rapport-Enthoven van april 1948 en het rapport-Van Rij & Stam uit 1954.

In het derde hoofdstuk vermeldt hij de uitvoerige literatuur die over de affaire-Zuid-Celebes is verschenen. Hij onderwerpt de belangrijkste publicaties aan een nadere analyse in hoofdstuk 4. Het vijfde hoofdstuk bevat een samenvatting en de conclusies. Annexhoofdstuk 1 bevat een militair-strategische uiteenzetting over (contra)guerrilla en (counter)insurgency. Het tweede annexhoofdstuk bevat een beschouwing over juridische aspecten. Daarin komen aan de orde: (a) de Indonesische republiek als soevereine staat, (b) de toepasselijkheid van het internationale oorlogsrecht, (c) de toepasselijkheid van het strafrecht van Nederland en Nederlands-Indië, (d) het staatsnoodrecht en (e) het standrecht, tezamen het juridisch referentiekader. Geersing vindt, dat Indonesië op dat moment geen soevereine staat was en dat het internationale oorlogsrecht, het Nederlands (-Indisch) militair strafrecht en het ongeschreven staatsnoodrecht toepassing van het standrecht als onderdeel van een militaire actie niet in de weg stonden.

Het heeft niet veel zin in het kader van deze boekbespreking in een militair-juridisch vakblad op de historische aspecten van het thema in te gaan. Geersing is geen historicus van opleiding, ik ook niet en de meeste MRT-lezers ook niet. Toespitsing op het juridische perspectief ligt meer voor de hand. En dat gaat dan om een juridische beoordeling van feiten met de juridische normen van toen.

De ondertitel 'Mythe en werkelijkheid' duidt op de discussie van Geersing met een aantal historici dat over de Zuid-Celebes-affaire heeft gepubliceerd, met name IJzereef (1984), De Moor (1999) en Limpach (2016).

De inzet van het Depot Speciale Troepen in Zuid-Celebes

Wat heeft zich op Zuid-Celebes afgespeeld? Geersing zet de belangrijkste feiten op een rijtje.

Op het eiland Celebes (nu Sulawesi) was het na het einde van de Tweede Wereldoorlog verre van rustig. Sinds het vertrek per 1 februari 1946 van de Australiërs, die vanaf de Japanse capitulatie de macht in handen hadden, waren de Nederlands-Indische autoriteiten er niet in geslaagd het feitelijk gezag uit te oefenen en de orde te handhaven. Er vielen op Celebes duizenden doden: onder (Indische) Nederlanders, onder Chinezen, onder Nederlands-georiënteerde Indonesiërs als gevolg van wat wel genoemd werd de 'rood-witte terreur'. In november 1946 werd besloten het Depot Speciale Troepen (DST) op Zuid-Celebes in te zetten. Het formeren en inzetten van een elite-eenheid was door de Nederlanders afgekeken van de Britten en de Amerikanen. Er was niet veel eigen ervaring mee. 'Special forces' zouden door een betere training, grotere deskundigheid en meer durf op militair gebied van meer nut kunnen zijn dan de reguliere (infanterie)troepen, vooral bij een contraguerrilla. Het besluit tot inzet van het DST werd, zoals Geersing reconstrueert, op 13 november 1946 genomen, maar van dat besluit (en daarmee ook van de geweldsinstructie van de actie), is geen schriftelijke weergave voorhanden, nooit opgesteld of niet bewaard.

Op 5 december 1946 arriveerde DST-commandant Raymond Westerling met 120 man in Makassar; een inkwartierings- en inlichtingengroep was vooruit gereisd. Vrijwel direct na aankomst werden onder leiding van Westerling de eerste acties voor een zuivering van het gebied ten zuiden van de hoofdstad Makassar uitgevoerd.

De methode was om 's nachts een kampong te omsingelen, alle bewoners naar één plaats te drijven en daar op grond van tevoren verkregen inlichtingen en ter plaatse verworven informatie degenen te selecteren die zich schuldig gemaakt zouden hebben aan gewapende acties, overvallen, plunderingen of afpersing. Deze personen werden door Westerling aangewezen om onmiddellijk en in het openbaar te worden doodgeschoten.

De eerste acties betreffen:

- op 11 december 1946 in de kampong Batoea: 35 executies

- op 13 december 1946 bij de rivier Berang: 61 executies

- op 15 december 1946 bij de kampong Kaloekoeang: 58 executies

- op 17 december rond de kampongDjongaya: 33 executies.

In de eerste maanden van 1947 is het DST, ook in samenwerking met reguliere KNIL-eenheden, actief geweest in Zuid-Celebes. Het speciale legeronderdeel werd in twee groepen gesplitst, een ten zuiden van Makassar onder leiding van Westerling, één ten noorden van Makassar onder leiding van onderluitenant J.B. Vermeulen (onderluitenant is een militaire rang die alleen in het KNIL voorkwam, een onderofficier met officierstaken).

Op Bali was op 18 december 1946 een conferentie begonnen over de vormgeving van de deelstaat Oost-Indonesië. Dit was een uitvoering van het idee om Indië te verdelen in deelstaten die dan samen als de Verenigde Staten van Indonesië in één unie met Nederland verbonden zou blijven. Dat was de toekomst die luitenant-gouverneur-generaal Van Mook voor ogen had. Op 23 december 1946 werd formeel de deelstaat Negara Indonesia Timur opgericht. Op de conferentie in Bali druppelden de eerste berichten over massa-executies in Zuid-Celebes binnen.

Op 11 december 1946, de eerste dag van de eerste actie van Westerling, was door Van Mook voor delen van Celebes de Staat van Oorlog afgekondigd op grond van de regeling van 13 september 1939. De uitvoering daarvan werd opgedragen aan de hoogste regionale bestuursambtenaren. De Staat van Oorlog geeft de militaire gezagsdragers de mogelijkheid onder meer de bewegingsvrijheid van burgers te beperken, post-, telefoon- en telegraafverkeer te controleren, demonstraties te verbieden, personen te interneren of te verbannen. Dit laatste op basis van een discretionaire bevoegdheid van de militaire gezagsdragers, dus zonder rechterlijke tussenkomst. De Staat van Oorlog gaf geen ruimte voor het standrecht in de zin dat mensen konden worden geëxecuteerd. Artikel 33 SOB-regeling gaf het militair gezag ook de mogelijkheid andere maatregelen te treffen, doch slechts 'na verkregen goedkeuring van de gouverneur-generaal': expliciet vooraf, dus zeker niet met terugwerkende kracht.

Het uitoefenen van het standrecht deed Westerling in overeenstemming met zijn militaire meerderen. Een bevel om het standrecht toe te passen werd hem niet verstrekt, maar de bevoegdheid daartoe werd hem niet ontzegd. Naar eigen zeggen zou Westerling het zijn meerdere kolonel H. de Vries vooraf hebben voorgesteld en die was mondeling akkoord gegaan. Er is geen schriftelijke opdracht aan Westerling gegeven. Volgens een andere bron (zie p. 196) heeft De Vries zijn toestemming gegeven ná de eerste actie op 11 december 1946.

Achteraf hebben ook hogere legerautoriteiten het toegepaste standrecht, althans in eerste instantie, goedgekeurd. Het toepassen van het standrecht was wel het initiatief van Westerling, maar hij deed dat niet zonder impliciete of expliciete instemming (hetzij vooraf hetzij achteraf) van zijn meerderen: kolonel de Vries en de legercommandant luitenant-generaal Spoor.

Tamelijk kort na de eerste vier acties van Westerling in december 1946 is er discussie geweest over de juridische basis van de standrechtelijke executies. Een hoofdambtenaar doet op 30 december 1946 het voorstel het standrecht (inclusief toepassing van de doodstraf) expliciet op te nemen in de verklaring inzake de Staat van Oorlog, omdat anders de werkwijze van Westerling formeel 'niet anders dan moord' is. Generaal Spoor verbiedt op 21 februari 1947 expliciet de toepassing van 'snel recht'; hij trok de eind januari 1947 namens hem gegeven toestemming in.

Eind februari 1947 wordt ook besloten het DST terug te trekken uit Zuid-Celebes. In april 1947 werd een onderzoekscommissie onder leiding van mr. K. Enthoven ingesteld, die een jaar later rapporteerde. De commissie beval niet aan Westerling te vervolgen, maar wel drie andere militairen met officiersrangen (onderluitenant J.B. Vermeulen, majoor J. Stufkens en kapitein B.E. Rijborz) voor hun aandeel voor acties begin 1947. De processtukken zijn bij de soevereiniteitsoverdracht niet mee naar Nederland genomen; later volgde sepot.

Er werd in 1949 een nieuwe onderzoekscommissie ingesteld, waarvan twee leden mr. W. Stam en mr. C. van Rij in 1954 een rapport uitbrachten. Ook hun oordeel over de Zuid-Celebes-affaire heeft niet geleid tot juridische stappen.

Is toepassing van het standrecht juridisch aanvaardbaar?

De centrale vraag die in een juridische beoordeling van het optreden van Westerling op tafel ligt is: was de toepassing van het standrecht te legitimeren?

Het is opvallend, dat het juridisch referentiekader in een van de twee annexhoofdstukken staat. Annexhoofdstuk? Een dubbelbegrip, dat enerzijds suggereert dat de inhoud daarvan bij het hoofdverhaal hoort, maar anderzijds aangeeft dat het slechts een aanhangsel is. Het juridisch referentiekader zou naar mijn opvatting de leidende beginselen moeten bevatten voor de beoordeling van de feiten. Het heeft zin om bij deze bespreking het juridisch referentiekader van Geersing nader onder de loep te nemen:

a. de Indonesische republiek als soevereine staat

Of er sprake van een soevereine staat is onder meer van belang om te bepalen of er sprake is van het voeren van een oorlog, een gewapend conflict tussen staten. Geersing acht de Republik Indonesia tijdens de Zuid-Celebes-affaire geen soevereine staat. In mijn ogen is dat alles veel gecompliceerder. Nederland was dan wel een soevereine staat, maar kon gelijktijdig in Zuid-Celebes zijn gezagspositie niet verwezenlijken.

Nederland had na de capitulatie aan Japan op 9 maart 1942 geen de facto-zeggenschap over Nederlands-Indië meer, maar behield haar de iure-aanspraak. Pas met vertrek van de Britten in november 1946 nam Nederland de volledige de facto-zeggenschap over grote gedeelten van Nederlands-Indië over. De Britten hadden de Republik Indonesia al eerder de facto erkend. De Republik werd op Java de facto ook door Nederland erkend, met name in het Akkoord van Linggadjati van 15 november 1946. Egypte en een aantal andere Arabische staten erkenden de Republik op 18 november 1946 de facto en na de definitieve overeenkomst van 25 maart 1947 de iure. De soevereiniteit is enerzijds een feitelijk begrip in de zin van wie de daadwerkelijke zeggenschap over een gebied heeft, aan de andere kant is het een formeel-juridisch begrip, vooral in het perspectief van erkenning van de soevereiniteit door andere landen. De kwestie van de soevereiniteit is veel meer gelaagd dan Geersing in zijn beschouwing aangeeft.

  • Het gewelddadig ontstaan van nieuwe staten gaat min of meer per definitie gepaard met formele en feitelijke onduidelijkheden over de soevereiniteit: wars make states and states make war, vrij naar wat de Amerikaanse politicoloog Charles Tilly stelt in zijn bekende publicatie 'War making and state making as organized crime' (in Peter B. Evans e.a. (eds) Bringing the State back in, 1985). Zij die eerst als bandieten en opstandelingen worden beschouwd zijn later de gelegitimeerde gezagsdragers. De overgang van de ene fase naar de andere is per definitie geen geleidelijk proces, maar gaat vaak schoksgewijs.

b. de toepasselijkheid van het internationale oorlogsrecht

Voor de Zuid-Celebes-affaire is de toepasselijkheid van het oorlogsrecht vooral van belang met het oog op de behandeling van krijgsgevangen. Het Derde Geneefse Verdrag uit 1929 over de positie van krijgsgevangen militairen is formeel niet van toepassing: het verdrag is niet door beide strijdende partijen van de Nederlands-Indonesisch strijd geratificeerd: het is onderdeel van het asymmetrisch karakter van het gewapende conflict. Men kan zich daarom afvragen of de in Zuid-Celebes gevangengenomen personen als krijgsgevangen moeten worden gekwalificeerd.

Maar het oorlogsrecht is niet statisch: in oktober 1946 – twee maanden voor de eerste acties van Westerling - waren de vonnissen in Neurenberg uitgesproken. Het oorlogsrecht is daarnaast niet alleen gebaseerd op wetten en verdragen, maar ook op gebruiken en praktijken. Daar komt nog bij, dat het feit dat de tegenpartij niet gebonden is aan het formele oorlogsrecht, de andere partij niet het recht geeft zonder beperkingen op te treden. En bovendien, een individuele militair heeft niet de bevoegdheid naar believen te handelen: het oorlogsrecht is onderdeel van iedere geweldsinstructie bij iedere actie (zie onder b).

De rol van het oorlogsrecht in gewapende conflicten, waarbij Geneefse verdragsbepalingen niet zonder meer van toepassing zijn, is naar mijn mening tamelijk complex en vereist een diepgaander beschouwing dan door Geersing is gegeven, zeker gezien de vergaande conclusies die Geersing aan zijn standpunt verbindt. Het gaat om de wijze waarop en de mate waarin het niet-formele oorlogsrecht een rol speelt binnen het gewapende conflict.

c. de toepasselijkheid van het strafrecht van het Nederland en Nederlands-Indië

Geersing doet voor de legitimering van het optreden van Westerling een beroep op artikel 40 en 41 Sr: overmacht en noodweer. Het gaat hier echter om strafuitsluitingsgronden die door een verdachte van een misdrijf kunnen worden ingeroepen: het gaat dan om een reactie op een concrete aantasting van persoonlijk lijf en goed. Het kan niet worden aangevoerd om weloverwogen en planmatig andere mensen, die de dader niet aanvallen of belemmeren, te doden. Er was niemand in Zuid-Celebes die Westerling op het moment van de executies persoonlijk aanviel.

Waarom moord door militairen niet strafbaar behoeft te zijn is te vinden in artikel 38 WMS (versie 1923) en artikel 32 Ind-WMS (versie 1934):

Niet strafbaar is hij die in tijd van oorlog binnen de grenzen zijner bevoegdheid een naar de regelen van het oorlogsrecht geoorloofd feit begaat, ….

Deze strafuitsluitingsgrond vormt de basis van de geweldstoepassing van de krijgsmacht: doden van de vijand is toegestaan mits binnen de grenzen van het geschreven oorlogsrecht en van geaccepteerd oorlogsgebruik. Het eerste concept van dit wetsartikel dateert van 1892, toen het geschreven oorlogsrecht slechts bestond uit de allereerste Geneefse conventie van 1864 inzake de behandeling gewonde militairen. Nederland was sinds 19 juli 1865 aan dat verdrag gebonden (Stb. 1865, 85). Artikel 38 WMS is tot op de dag vandaag de enige plaats in de Nederlandse wetgeving waar het begrip 'oorlogsrecht' vermeld staat.

Bij het ontbreken van een deugdelijke juridische legitimatie had Westerling in beginsel vervolgd kunnen worden. En hij niet alleen. Ook zijn meerderen die hem het bevel gaven het standrecht toe te passen – dus ook in de vorm van gedogen – hadden strafrechtelijk aangepakt kunnen worden. Wie een onrechtmatig bevel uitvaardigt kan daarvoor strafrechtelijk verantwoordelijk gehouden worden (artikel 140 (oud) WMS) en artikel 132 Ind-WMS). En wie een onrechtmatig gegeven bevel, dat strijdig is met het oorlogsrecht, uitvoert, kan daarvoor zelf strafrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden: een beroep op de Befehl-ist-Befehl-doctrine was kort daarvoor in Neurenberg terzijde geschoven.

In het betoog van Geersing komt de gecompliceerde thematiek rond het dienstbevel in het geheel niet aan de orde. Hij verwijst ook niet naar de relevante wetsartikelen uit het militair strafrecht.

d. het staatsnoodrecht

Geersing komt tot de conclusie dat de legitimatie voor het standrecht te vinden is in het ongeschreven staatsnoodrecht. Voor Nederlands-Indië geldt het concordantiebeginsel: de wetgeving van het moederland en van de kolonie worden zo veel mogelijk op elkaar afgestemd. De Nederlandse oorlogswetgeving wordt weerspiegeld in de Indische verordeningen. De overheid is bevoegd in zeer bijzondere omstandigheden op te treden met voorbijgaan van in de wetgeving vastgelegde normen en procedures.

Geersing gaat niet erg diep in op de grenzen van het staatsnoodrecht. De Staat van Oorlog is een toepassing van het geschreven staatsnoodrecht. Overigens, als binnen dit geschreven staatsnoodrecht van Indië bijzondere maatregelen moeten worden toegepast die de bevoegdheden van de militaire gezaghebbers overstijgen, moet dit tevoren door de gouverneur-generaal worden goedgekeurd (artikel 33 van de Indische SOB-regeling). Geersing beroept zich met name op het ongeschreven staatsnoodrecht zonder dit relateren aan het geschreven staatsnoodrecht en zonder de beperkingen aan te geven van het ongeschreven staatsnoodrecht. Het kan niet zo zijn, dat het staatsnoodrecht een vrijbrief is voor een onbegrensd optreden.

e. het standrecht

Geersing benadert het standrecht als een vorm van militaire actie, niet als een vorm van rechtstoepassing. Hij accepteert hiermee dat het doden van gevangengenomen en ongewapende strijders (of wie daarvoor werd aangezien) gelijkgesteld wordt met het doden van de vijand in een gevechtssituatie.

Op zoek naar de betekenis term 'standrecht' kwam ik terecht bij het Pruisische militair strafrecht waarbij over lichtere vergrijpen in een verkorte procedure door een kleine commissie uit de krijgsraad werd geoordeeld, het lijkt meer op een tuchtrechtelijke afdoening van lichtere vormen van misdrijven. Het woorddeel 'stand' in 'standrecht' verwijst naar 'op staande voet', waarbij oorspronkelijk de rechtdoende militairen in een kring stonden. In latere betekenissen is de nadruk komen te liggen op de korte procedure, de snelle afdoening, de onmiddellijke uitvoering, vooral toegepast in tijden van oorlog en oproer. De Engelse vertaling van standrecht is summary execution, dat letterlijk 'beknopte uitvoering' betekent en dat – als totum pro parte - de specifieke en pregnante betekenis heeft van 'terechtstelling zonder proces'.

Bij gebreke van een wettelijke juridische omschrijving ben ik te rade gegaan bij het woordenboek van Van Dale. Daarin wordt ´standrecht´ als volgt gedefinieerd (editie 1961):

buitengewone snelle berechting door militaire rechters, zowel over militaire als burgerlijke personen, die als regel de doodstraf door de kogel of de strop ten gevolge heeft: het standrecht wordt op grond van een ernstig en dringend gevaar geproclameerd; onze wetgeving kent het standrecht niet.

Het is opvallend dat deze woordenboekomschrijving (inclusief de tekstvoorbeelden) zonder bronvermelding letterlijk geciteerd wordt in De Eenling (p. 195), een boek uit 1982, waarin Westerling zelf uitvoerig aan het woord komt. In Westerling's visie is standrecht een verkorte en beperkte toepassing van het strafrecht. Dat is een andere visie dan Geersing, die standrecht als onderdeel van een militaire actie ziet.

Wat Westerling deed door standrechtelijke executies uit te voeren was moord. Moord is volgens artikel 289 Sr: het opzettelijk en met voorbedachten rade een ander van het leven beroven. Geersing definieert moord op pagina 445 op eigen wijze als volgt: moord is het op onrechtmatige wijze opzettelijk beëindigen van het leven van een ander. Hij bouwt de onrechtmatigheid in als element van de delictsomschrijving, maar hij noemt 'met voorbedachten rade' niet als element. Hij haalt hier de elementen van een delictsomschrijving en de gronden voor strafuitsluiting door de war.

Maar wie niet binnen de grenzen van het oorlogsrecht blijft is wel degelijk strafbaar. Standrecht wordt in het oorlogsrecht niet toegestaan. Het standrechtverbod wordt in de Geneefse Verdragen alleen genoemd in het Vierde Verdrag uit 1949 over de bescherming van de burgerbevolking in artikel 3 lid 1 sub d: the passing of sentences and the carrying out of executions without previous judgment pronounced by a regularly constituted court, affording all the judicial guarantees which are recognized as indispensable by civilized peoples (het uitspreken en tenuitvoerleggen van vonnissen zonder voorafgaande berechting door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt, door de beschaafde volken als onmisbaar erkend). Men zou kunnen stellen, dat wat in 1949 werd opgeschreven in een verdrag al onderdeel vormde van het ongeschreven oorlogsrecht, in ieder geval zoals het gold kort na de Tweede Wereldoorlog. Het vierde Geneefse verdrag bevatte 'volgens de destijds heersende juridische opvatting …geen bindend gewoonterecht … voor een intern conflict in de door mij onderzochte periode', zo stelt Geersing op pagina 431, helaas zonder enige onderbouwing.

Op de mannen die Westerling op Zuid-Celebes gevangen nam, zou ook de Derde Geneefse Conventie over de behandeling van krijgsgevangenen uit 1929 van toepassing door de Nederlandse autoriteiten verklaard kunnen worden. De gevangengenomen opstandelingen waren geen geüniformeerde militairen van een reguliere krijgsmacht van een soeverein land waarmee Nederland in oorlog is, maar ondanks de formele lacune is er materieel veel voor te zeggen om gevangengenomen rampokkers, terroristen, nationalisten, oproerkraaiers of hoe men ze ook wil kwalificeren toch maar te beschouwen als de facto krijgsgevangenen. Nederland had daarin ook een welbegrepen eigen belang: men gaf anders de Indonesiërs de ruimte de gevangengenomen Nederlandse militairen ook als misdadigers te behandelen.

Westerling combineerde bij de toepassing van het standrecht opsporing, vervolging, veroordeling en strafuitvoering. Er waren geen schriftelijke vonnissen met daarin de aanduiding van de aard van de strafbare feiten. Er waren ook geen al dan niet ondertekende namenlijsten. De executies werden in het openbaar voltrokken. In Indië waar de doodstraf in het commune strafrecht – in tegenstelling tot het Nederland waar de doodstraf in 1860 feitelijk en in 1870 formeel is afgeschaft – nog bestond, werden doodvonnissen sinds 1907 zonder publiek uitgevoerd.

Bij de uitoefening van het standrecht zijn alle minimumvoorwaarden, die sinds de Franse Revolutie voor een eerlijk proces gelden terzijde geschoven: geen martelingen bij verhoor, nulla poena sine lege, onafhankelijkheid van rechters, openbaarheid van rechtszittingen, recht op een advocaat, hoger beroep, een schriftelijk vonnis. Geersing heeft gelijk: standrecht is geen recht. Ik zou willen zeggen: standrecht is onrecht. Summary execution is not the execution of human justice, but the execution of a human being.

Het juridisch referentiekader van de studie van Geersing voldoet niet aan rechtswetenschappelijke minimumeisen

Qua opmaak maakt het boek van Geersing op mij een onrustige indruk door een wat willekeurig gebruik van cursieve letters, van onderstrepingen en van hoofdletters, ongetwijfeld bedoeld om de inhoud te benadrukken. Bronnen staan in het hoofdstukgewijs gerangschikt notenapparaat, maar ook tussen de tekst, al met al weinig systematisch. De uitgever is tegenover de auteur in redactiewerkzaamheden tekortgeschoten.

Het boek is meer een veroordeling van de zienswijzen van een aantal historici dan een koele analyse van de feiten. Hij steekt veel energie in het bestrijden van opvattingen van anderen (47 pagina's over IJzereef en 46 pagina's over Limpach), Hij is vaak hard in zijn oordeel. Maar hij is naar mijn mening te weinig doende zijn eigen visie te onderbouwen. Bij zijn poging om de werkelijkheid zoals hij die ziet te beschrijven, raakt Geersing steeds weer verstrikt in zijn kritiek op anderen.

Er ontbreekt naar mijn opvatting een heldere probleemstelling in het boek. Zijn vraag (p.14) Wie was Westerling tijdens de Zuid-Celebes-affaire?' mag het predicaat probleemstelling niet dragen. De vraag die feitelijk aan de orde komt in het boek is niet: wie was Westerling of wat deed hij? Maar het gaat om de vraag: was wat Westerling deed geoorloofd? Dat is in essentie geen geschiedkundige vraag, maar een rechtskundige vraag. De legitimatievraag wordt als het zesde element van het onderzoeksmodel van Geersing genoemd, maar wordt in het annexhoofdstuk 2 tot op zekere hoogte uitgewerkt. Het is op zijn minst wetenschappelijk betwistbaar om een cruciaal toetsingskader als annexhoofdstuk te presenteren, alsof het een bijlage is. Daarbij is het verwarrend, dat de lezer het advies wordt gegeven de annexhoofdstukken eerst te lezen. Aan een juridisch wetenschappelijk onderzoek mag naar mijn mening de eis gesteld worden van een uitgebalanceerde probleemstelling, een kritisch analysekader, een zuivere toepassing en een logische conclusie, dat alles in haarscherpe juridische formuleringen en met geëigende verwijzingen naar de rechtsgeleerde literatuur en de jurisprudentie. Het ligt anders als men zich beperkt tot het beschrijven van de feiten, dan gelden geen rechtskundige, maar geschiedkundige criteria.

Maar het juridisch referentiekader van annexhoofdstuk 2 van Geersing's studie is rechtskundig slecht onderbouwd en niet meer dan rudimentair uitgewerkt. Het internationaal oorlogsrecht en het (militair) strafrecht komen noch qua literatuur noch qua jurisprudentie uit de verf.

De Nederlandse militair heeft geen wettelijk vastgelegd recht om een tegenstander te doden, maar de strafbaarheid van vormen van geweldstoepassing wordt uitgesloten voor wie als militair in tijd van oorlog binnen de grenzen van het oorlogsrecht blijft. Het ontbreken van een vermelding van en een beschouwing over artikel 38 WMS (= artikel 32 Ind-WMS) waarin het militair strafrecht wordt gerelateerd aan het oorlogsrecht moet als een ernstige lacune en een onbegrijpelijke misser worden gezien.

Andere juridische leerstukken zoals overmacht en noodweer worden slechts genoemd, maar niet uitgewerkt naar de stand van de rechtsgeleerdheid noch van toen noch van nu. Dat vereist nauwkeurige studie, want de beschreven en beoordeelde feiten speelden wat de ontwikkeling van het overmachtsleerstuk betreft zich af na het opticiensarrest van 1923 en het veeartsarrest van 1933, maar vóór het Apeldoornse-schilder-arrest en het Alphense-boer-arrest van 1950. Deze jurisprudentie is juist van groot belang, omdat de wetgever de invulling van het begrip overmacht overlaat aan de rechter. Geersing baseert zijn visie op overmacht slechts op een stuk uit 1988 (opgenomen als bijlage in deel 12 van het grote werk van L. de Jong) van de hand van een generaal met een vage verwijzing naar strafrechthoogleraar Van Bemmelen (zijn strafrechthandboek uit 1953? een tijdschriftartikel uit 1962?). Ik kan uit deze summiere vermelding niet afleiden of Van Bemmelen een beroep op overmacht van toepassing acht in gewapende conflicten. Van Bemmelen, vlak na de oorlog voorzitter van de Militair Rechtelijk Vereniging, heeft zich daarover – voor zover ik weet – in het MRT nooit uitgelaten.

Ook het staatsnoodrecht, dat is naar mijn mening heel wat complexer dan in het annexhoofdstuk wordt aangeduid, met name hoe het geschreven staatsnoodrecht (zoals van SOB-regeling) zich verhoudt tot het ongeschreven staatsnoodrecht.

In het annexhoofdstuk komt wel de vraag aan de orde of Soekarno als collaborateur moet beschouwd; de relevantie daarvan voor een juridische analyse ontgaat mij.

De reikwijdte van het al dan niet rechtmatig gegeven dienstbevel – essentieel voor de gezagsverhoudingen binnen de krijgsmacht - komt niet aan de orde.

Dat Westerling als KNIL-militair onder het Wetboek van Militair Strafrecht voor Nederlands-Indië (Staatsblad voor Nederlands-Indië, 1934 no 167) valt, wordt nergens vermeld. Dit wetboek is overigens in 'concordantie' met de Nederlandse wetgeving opgesteld.

Het uit 1928 stammende Voorschrift voor de uitoefening van de Politiek-Politionele Taak van het Leger (VPTL), waarin de modus operandi van het KNIL is vastgelegd, wordt wel in het boek genoemd, maar niet in het juridische annexhoofdstuk, terwijl hoofdstuk III van VPTL over het gebruik van wapenen wellicht aanknopingspunten voor het legitimeren van bepaald soort gewapend optreden had kunnen bieden.

Wat betreft het internationaal oorlogsrecht wordt op pagina 431 gesteld, dat in 1949 de eerste drie conventies van Genève zijn 'samengevoegd in de Vierde Conventie'. Wat daar staat is tenminste zeer onduidelijk, zo niet geheel onjuist. Coolen schrijft in zijn studiepocket over humanitair oorlogsrecht uit 1998, dat de eerste drie verdragen [van Genève] van 1949 de bestaande verdragen van 1899, 1907 en 1929 vervingen en dat het vierde verdrag [over de bescherming van burgers] geheel nieuw is (pagina 15).

De Martens-clausule uit 1899 (ook in aangepaste vorm in de preambule van het Vierde Haagse verdrag uit 1907) houdt in grote lijnen in dat alles wat niet expliciet is verboden daarmee niet zonder meer toegestaan is. Zowel burgers en strijders (populations and belligerents, zoals in de tekst van de Martens-clausule staat) staan onder de bescherming en zijn onderworpen aan de beginselen van het internationaal recht, zoals deze voortvloeien uit de gewoonte, de beginselen van menselijkheid en de eisen van het publiek geweten. Het is in essentie een soort juridisch vangnet: is er over bepaalde aspecten van het internationaal oorlogsrecht niets geregeld tussen de verschillende landen, dan gelden binnen een oorlogssituatie de algemene normen van menselijkheid, voor burgers en soldaten, voor combattanten en non-combattanten. De Martens-clausule als een intentieverklaring ten aanzien van verzetsstrijders in bezet gebied wordt tot op de dag van vandaag als geldig beschouwd (zie Neff, War and the Law of Nations, 2005, p. 210). Geersing noemt de Martens-clausule (pagina 432), benadrukt dat de geest van het recht belangrijker is dan de letter van de wet, maar past deze bepaling niet toe bij de beoordeling van het optreden van Westerling.

Lacunes, onduidelijkheden, slordigheden en fouten ontsieren helaas en onnodig het annexhoofdstuk en maken het ongeschikt als een betrouwbaar toetsingskader. Een sterk en juridisch correct gefundeerd referentiekader is noodzaak, omdat dat een belangrijke basis vormt voor de beoordeling van het werk van andere historici, die een moreel en ideologisch getint standpunt wordt verweten. Het juridische annexhoofdstuk 2 had de hoeksteen voor de conclusie over het optreden van Westerling moeten vormen. Samenvattend ben ik van oordeel dat het juridisch referentiekader te weinig diepgang en samenhang vertoont om de conclusie te kunnen schragen, dat toepassing van het standrecht, zoals uitgevoerd door Westerling op Zuid-Celebes in de periode december 1946-februari 1947, ook in het licht van de toenmalige juridische opvattingen, aanvaardbaar is. Ik ontkom niet aan het oordeel, dat Geersing zijn opvatting, dat de standrechtelijke executies van Westerling gelegitimeerd waren, geen adequaat juridisch fundament heeft verschaft.

Geersing reageert

Geersing reageert

Bauke Geersing, Een markante periode uit de geschiedenis van Nederlands-Indië: kapitein Raymond Westerling en de Zuid-Celebes-affaire (1946-1947), Mythe en werkelijkheid, Soesterberg, Uitgeverij Aspekt, 2019, ISBN 9789463387651, €29,95

Door mr. B. Geersing

Op de recensie van Stan Meuwese reageer ik langs vier hoofdlijnen.

In de eerste plaats heeft hij de structuur van mijn boek verkeerd geduid. Vervolgens is het feitencomplex zoals dat in mijn boek staat selectief en onevenwichtig weergegeven, terwijl die de basis vormt voor mijn juridische beschouwingen. In de derde plaats hanteert hij onjuiste juridische analyses die onderbouwd worden met onjuiste veronderstellingen. Tenslotte is daardoor sprake van 'jumping to conclusions' op basis van persoonlijke overtuigingen, onderbouwd met selectieve en ondeugdelijke argumentatie.

De structuur van mijn boek

Meuwese stelt dat een heldere probleemstelling ontbreekt. Mijn boek zou meer een veroordeling van de zienswijzen van een aantal historici zijn dan een koele analyse van de feiten. Ik zou te weinig doende zijn mijn eigen visie te onderbouwen. En ik zou bij mijn poging de werkelijkheid te beschrijven zoals ik die zie, steeds weer verstrikt raken in mijn kritiek op anderen. Het gebruik van de term 'Annexhoofdstuk' vindt hij opvallend omdat het een dubbelbegrip zou zijn dat enerzijds suggereert dat de inhoud daarvan bij het hoofdverhaal hoort, maar anderzijds aangeeft dat het slechts een aanhangsel zou zijn. Hij meent dat het op zijn minst wetenschappelijk betwistbaar is om een cruciaal toetsingskader als annexhoofdstuk te presentaren, alsof het een bijlage is.

In mijn boek geef ik een antwoord op de vraag: 'Wie was Westerling tijdens de 'Zuid-Celebes-affaire'? (p.14) Over die affaire zijn door andere historici boeken geschreven die een antwoord geven op dezelfde vraag/probleemstelling. Ik leg uit op basis van welk onderzoeksmodel ik die vraag ga beantwoorden. Dat model respecteert de vijf principes van wetenschappelijke integriteit.1 Ik som vier redenen op waarom ik dat model toepas op de periode dat kapitein Raymond Westerling in Zuid-Celebes actief was.

Op basis van mijn voorstudie heb ik de volgende werkhypothese geformuleerd: 'Een niet bij de historische context passende beeldvorming komt tot stand, als de gebeurtenissen van destijds niet worden geplaatst in de context van destijds, niet worden getoetst aan de destijds geldende maatschappelijke, juridische en militaire opvattingen, maar worden beoordeeld volgens een hedendaagse opvatting over kolonialisme en door de gebeurtenissen van destijds te toetsen aan de juridische, ethische en morele normen van vandaag.' (p.34)

Ik geef duidelijk aan wat de bedoeling is van de twee Annexhoofdstukken. 'Zij zijn de basis voor de militaire en juridische analyses en beschouwingen die in de hoofdstukken II t/m V van het boek zijn verwerkt.' (p.35) Hieruit kan m.i. niet de conclusie worden getrokken dat het 'slechts een aanhangsel' zou zijn, zoals Meuwese beweert. Evenmin dat ik een dubbelbegrip zou introduceren. Waarom een duidelijke positionering van dit deel van mijn boek op zijn minst wetenschappelijk betwistbaar zou zijn, onderbouwt hij bovendien niet.

In hoofdstuk II, De feiten, beschrijf ik op chronologische wijze de gebeurtenissen zoals die destijds in Zuid-Celebes hebben plaatsgevonden. Deze beschrijving is gebaseerd op voornamelijk primaire bronnen. In drie aparte paragrafen geef ik een aanvullende schets en analyse van de situatie op Zuid-Celebes, een nadere analyse en beoordeling van de aanpak van Westerling en conclusies over zijn optreden. Daaruit blijkt mijn visie hierop. Waar ik dan precies verstrikt zou zijn geraakt, geeft Meuwese niet aan.

Dat mijn boek meer een veroordeling van de zienswijzen van anderen zou zijn dan een koele analyse van de feiten, onderbouwt Meuwese ook niet. In hoofdstuk III De literatuur bespreek en analyseer ik 30 publicaties over Westerling. Daarin staan de boeken van IJzereef, De Moor en Limpach centraal. Alle drie hebben zij Westerling en de Zuid-Celebes-affaire uitgebreid beschreven. Ik geef de rode draad van mijn behandeling aan en trek aan het eind van deze analyse conclusies. De kennis en het inzicht van dit hoofdstuk is dan de basis voor mijn nadere analyse en visie op de mate van juistheid van mijn werkhypothese.

Uit het voorgaande blijkt dat in mijn boek sprake is van een duidelijke probleemstelling, een duidelijke werkhypothese, een onderzoeksmodel, een duidelijke structuur, een analyse van de feiten gebaseerd op zoveel mogelijk primaire bronnen, een eigen analyse met bijpassende conclusie en een eigen visie.

Het schrijven van een historische studie en het aangeven van een uitgewerkte analyse en beschouwing van de relevante militaire en juridische aspecten is niet eerder over dit onderwerp op deze manier gedaan.

Feitencomplex selectief en onevenwichtig weergegeven

Terecht stelt Meuwese dat het bij de juridische beoordeling gaat om de feiten met de juridische normen van toen. Hij geeft een samenvatting van feiten, maar wijkt daarbij op essentiële onderdelen af van de feiten die ik noem. Meuwese begint met de opmerking dat het op Zuid-Celebes verre van rustig was. Dat is een understatement voor dreigende anarchie, niet meer functionerende politiële en justitiële keten en het ondergraven van de rechtsstaat door terroristen, misdadigers, en extreem geweld plegende jongeren die onder vlag 'rood-wit' opereerden. Dit had inmiddels in aantallen en bloeddorstigheid zulke vormen aangenomen dat de hoogste civiele en militaire gezagsdragers op Zuid-Celebes zich genoodzaakte voelden om die bijna onhoudbare situatie in persoon bij het bevoegde gezag in Batavia te gaan melden en zeer dringend te verzoeken om instelling van de Staat van Oorlog en Beleg en om militaire versterkingen.

Hij laat de start van het herstel van het Nederlandse gezag beginnen na het vertrek van de Australiërs per 1 februari 1946. Dat is feitelijk onjuist. Na de Australiërs kwamen eerst nog de Engelsen. Op 15 juli 1946 werd het Nederlandse gezag formeel hersteld op Zuid-Celebes.

Meuwese gaat voorbij aan mijn analyse van de besluitvorming die leidt tot de opdrachtverlening aan Westerling. Daardoor mist hij dat Westerling de opdracht kreeg tot het neerslaan van de 'rood-witte-terreur' op Zuid-Celebes. Onderdeel van die opdracht was de bevoegdheid het standrecht toe te passen. Meuwese schrijft dat Westerling het standrecht 'niet zonder impliciete of expliciete instemming (hetzij vooraf hetzij achteraf) van zijn meerderen: kolonel de Vries en de legercommandant luitenant-generaal Spoor.' toepaste. Notabene baseert hij zich hier op IJzereef, terwijl ik diens lezing in mijn boek als onjuist verwerp. Op welke andere bron(nen) Meuwese zijn afwijkende standpunt baseert, geeft hij niet aan. In elk geval gaat hij niet uit van mijn boek.

Westerling zou vrijwel direct na aankomst met zijn acties zijn begonnen. Meuwese vermeldt niet dat direct na het besluit van 13 november 1946 de voorbereidingen van de acties werden gestart. Na aankomst van Westerling zelf op 5 december 1946 heeft die zich nauwkeurig voorbereid en zijn operationele plannen ontwikkeld. Aan de start van de eerste actie op 11 december 1946 was dus bijna een maand zorgvuldige voorbereiding voorafgegaan. Dat illustreert dat er sprake was van een bijzonder ernstige situatie en van een zorgvuldige voorbereiding van de acties.

De methode van Westerling beschrijft Meuwese niet accuraat. Alle kampongbewoners werden niet naar één plaats gedreven. Mannen enerzijds en vrouwen en kinderen anderzijds werden van elkaar gescheiden. Vrouwen en kinderen werd geen haar gekrenkt. De terminologie 'gewapende acties' wekt de indruk van regulier verzet. Daar was destijds geen sprake van. Er was sprake van 'rood-witte-terreur' die de gewone bevolking van Zuid-Celebes hard raakte tot in de kern van hun bestaan.

Westerling sprak na afloop de bevolking toe, stelde een kampongpolitie in, bewapende die en zorgde zo voor de veiligheid van de kampongbewoners. Meuwese vermeldt het niet. Het staat wel in mijn boek.

Zo ontstaat een suggestieve samenvatting van feiten en brengt hij het dreigingsniveau terug tot heel andere proporties. Hij beschrijft het optreden van Westerling onvolledig en deels onjuist. Daarmee onderscheidt hij zich overigens niet van de meeste andere publicaties over dit onderwerp.

Voor het beoordelen van het optreden van Westerling haalt Meuwese terloops het advies van Mr. B.J. Lambers d.d. 30 december 1946 aan en citeert daaruit slechts de zinsnede dat Lambers het optreden van Westerling formeel als moord bestempelde. Daarmee doet Meuwese dat advies van Lambers aanzienlijk tekort. In dat advies is Lambers het eens met het optreden van Westerling, vindt het moreel gerechtvaardigd, effectief en in het belang van de bevolking. Maar op louter formele gronden kwam hij toen tot de kwalificatie 'moord'. Meuwese laat na de gehele behandeling van de opvatting van Lambers uit mijn boek aan te halen. Daaruit blijkt dat Lambers tijdens het verhoor ten overstaan van J.L., Paardekooper (1 augustus 1949) het optreden van Westerling toen beoordeelde volgens het ongeschreven recht en het ook juridisch aanvaardde.

Zonder toelichting noemt Meuwese de intrekking van het standrecht door generaal Spoor. Door dit direct te laten volgen op het standpunt van Lambers krijgt de lezer de indruk dat hier een verband bestaat. Dat verband is er echter niet.

De commissie-Enthoven zegt over het optreden van Westerling: dat de strenge maatregelen, door de militairen toegepast, in de gegeven noodtoestand gezien moeten worden als de geboden uitoefening van de bevoegdheid der Overheid voor de bestrijding van de terreur en herstel van recht en veiligheid. Deze commissie baseerde zich op het ongeschreven staatsnoodrecht. Het staat in mijn boek. Meuwese noemt het niet.

Ook over de commissie Van Rij/Stam is Meuwese erg summier. Hij schrijft niet dat deze commissie zich positief uitlaat over het optreden van Westerling als commandant van zijn speciale troepen en in conclusie VI de methode van Westerling aanduidt als: een ''plechtige' op het volk diepe indruk makende, methode van de Kapitein Westerling'.

Meuwese beschrijft de hoofdlijnen van de context van toen onvoldoende. Er was sprake van een noodtoestand veroorzaakt door Indonesische terreurgroepen en misdadigers die onder de dekmantel van 'rood-wit' opereerden. Zij wilden de oprichting van de onafhankelijke deelstaat Oost-Indonesië verhinderen. Reden waarom de Staat van Oorlog en Beleg op 11 december 1946 wordt afgekondigd. In mijn boek leg ik uit waarom geen gebruik werd gemaakt van art.33 SOB om op basis van het bestaan van de noodsituatie het standrecht uit te oefenen. Meuwese gaat eraan voorbij en geeft bovendien een onjuiste uitleg van het SOB.

Dat in een speciale vergadering Indonesische en Nederlandse functionarissen op Zuid-Celebes hun steun betuigden voor de eerste vier acties van Westerling (pp.93,94), vermeldt hij evenmin.

De samenvatting van het feitencomplex door Meuwese is selectief en onevenwichtig. Dat zou niet het geval zijn geweest als hij het feitencomplex in mijn boek had gevolgd.

De juridische analyses

  • Geproclameerde republiek soevereine staat?

Meuwese vindt dat alles veel gecompliceerder en veel meer gelaagd is dan ik beschrijf.

In mijn boek geef ik aan dat de geproclameerde republiek niet voldeed aan de constituerende elementen om van een onafhankelijke staat de republiek Indonesië te kunnen spreken. Noch aan het vereiste van de erkenning door de internationale gemeenschap.

Het akkoord van Linggardjati (november 1946) bevestigt dat. Daarin kwamen Nederland en de geproclameerde republiek overeen dat de feitelijke positie die deze republiek op Java, Sumatra en Madoera had, werd erkend.

Ik beschrijf dat de onafhankelijke deelstaat Oost-Indonesië op 23 december 1946 werd opgericht. Daar had de geproclameerde republiek geen zeggenschap. Noch over de andere onderdelen van de Indonesische archipel.

Dat de 'Britten' de onafhankelijke staat de republiek Indonesië zouden hebben erkend, is onjuist.

In mijn boek beschrijf ik dat geproclameerde republiek niet voldeed aan de Montevideo criteria.2 (pp.425 e.v.) Van erkenning door de internationale gemeenschap was geen sprake. Die speelt een belangrijke rol in twijfelgevallen of aan die criteria is voldaan. Daaraan werd pas voldaan na de soevereiniteitsoverdracht op 27 december 1949. De erkenning van de internationale gemeenschap kwam daarna.

De verwijzing van Meuwese naar de Amerikaanse politicoloog Charles Tilly is niet relevant. Dat gaat over het traject van staatsvorming in Europa. In mijn boek gaat het over de vraag of er sprake was van een onafhankelijke soevereine staat de republiek Indonesië ten tijde van de Zuid-Celebes-affaire. Op grond van de feiten en de analyse in mijn boek is het antwoord eenduidig en duidelijk: nee. Gecompliceerder en meer gelaagd is het niet.

  • Toepasselijkheid van het internationaal oorlogsrecht?

Meuwese deelt mijn standpunt dat de Conventie van Genève van 1929 – die gaat over de behandeling van krijgsgevangenen – niet van toepassing is. Hij vraagt zich af of de op Zuid-Celebes gevangen genomen Indonesiërs niet toch als krijgsgevangen hadden moeten worden gekwalificeerd. Omdat hij een negatief antwoord uit de weg wil gaan, komt hij met de volgende overwegingen. Het oorlogsrecht is niet statisch. Het oorlogsrecht is ook gebaseerd op gebruiken en praktijken. Als het niet van toepassing is betekent het niet dat de andere partij het recht heeft zonder beperkingen op te treden. Een individuele militair heeft niet het recht naar believen te handelen. Meuwese werkt deze terloopse opmerkingen niet uit.

Dan komt zijn conclusie dat het niet zonder meer van toepassing zijn van het oorlogsrecht volgens hem tamelijk complex is en een diepgaandere beschouwing dan ik heb gegeven vereist. 'Het gaat om de wijze waarop en de mate waarin het niet-formele oorlogsrecht een rol speelt binnen het gewapende conflict.', aldus Meuwese. Ook dat licht hij verder niet toe.

Hij gaat nog een stap verder en vindt dat de Vierde Conventie van Genéve van 1949 – over de bescherming van de burgerbevolking – eigenlijk eind 1946 en begin 1947 op Zuid-Celebes al onderdeel vormde van het ongeschreven oorlogsrecht. Ook zonder onderbouwing.

Hoewel hij onderkent dat er – wat hij noemt – een formele lacune is, wil hij de Conventie van Genève van 1929 (over de behandeling van krijgsgevangenen) dus toch van toepassing verklaren op de Zuid-Celebes-affaire. Meuwese gaat zelfs zo ver dat hij gevangen genomen rampokkers, terroristen, nationalisten, oproerkraaiers wil beschouwen als de facto krijgsgevangenen. Nederland zou daarbij een welbegrepen eigen belang hebben. Anders zouden de Indonesiërs de gevangen genomen Nederlandse militairen ook als misdadigers behandelen, stelt hij.

Meuwese interpreteert hier met zijn persoonlijke standpunt het internationaal oorlogsrecht. En waar dat recht tot voor hem onwenselijke gevolgen leidt, komt hij met allerlei niet onderbouwde overwegingen en terloopse opmerkingen. Terroristen etc. in een contraguerrilla actie als krijgsgevangenen aanmerken is dan een van die onbegrijpelijke gevolgen. Gelet op de historische context is zijn overweging van het welbegrepen eigen belang ook onbegrijpelijk. Weet Meuwese niets van de 'tjintjang' (in stukken snijden) praktijken van die Indonesische terroristen etc.?

Ook met de Martens-Clausule probeert hij zijn gelijk te halen. Feit is dat die clausule niet in de tekst van de bepalingen van het vierde verdrag van Den Haag staat, maar deel uitmaakt van de preambule. Ik beschrijf in mijn boek de invloed van de discussie over die clausule. (p.432) Bij mijn beoordeling van het optreden van Westerling heb ik de gedachte achter die clausule toegepast. Het is Meuwese ontgaan.

Mijn opmerking over de Vierde Conventie van Genève van 1949 zou zeer onduidelijk, zo niet geheel onjuist zijn. Ik schrijf dat de Vierde Conventie slaat op alle mensen die niet tot de strijdkrachten behoren en niet meevechten (de burgerbevolking). Dat staat zo in die Conventie. Ik beschrijf verder dat in die nieuwe vierde Conventie de onderwerpen van de Conventie van 1864 (bescherming van gewonden, en zieken die zich bij de strijdkrachten te velde bevonden)), de Conventie van 1906 (uitbreiding naar schipbreukelingen van de strijdkrachten ter zee) en de Conventie van 1929 (behandeling van krijgsgevangen) zijn geïncorporeerd (boek p.431). Waarom is dat nu zeer onduidelijk, zo niet geheel onjuist? Meuwese geeft het niet aan.

In mijn boek behandel ik het destijds toepasselijke oorlogsrecht uitvoerig en baseer mij op bronnen. Hij noemt één van mijn bronnen een stuk van een generaal. Het gaat hier echter om de uitvoerig onderbouwde 'dissenting opinion', in het oeuvre van prof. L de Jong, van luitenant-generaal b.d. F. van der Veen en mr. L.F. de Groot, met medewerking van de historica drs. P. M. H. Groen. Dat zijn drie gekwalificeerde experts. Meuwese schrijft desalniettemin dat een diepgaandere beschouwing vereist is. Het lijkt erop dat hij op deze wijze wil ontkomen aan de conclusie dat het oorlogsrecht niet van toepassing is, omdat er geen sprake was van een oorlog tussen twee staten.

  • Nederlands/Nederlands-Indisch strafrecht toepasselijk

Volgens Meuwese zou een beroep op de artikelen 40 en 41 Sr: overmacht en noodweer niet kunnen worden aangevoerd indien sprake is van het weloverwogen en planmatig doden van andere mensen. Dat is m.i. een onjuist standpunt. In het preadvies Van der Veen/De Groot/Groen (1988), dat in mijn boek is behandeld, werd die toepasselijkheid uitgelegd. In 2012 nam C. A. Weststeijn, in zijn studie, Het nieuwe artikel 38 Wet Militair Strafrecht, 2012, hetzelfde standpunt in.(p.27)3

Als er geen sprake is van een oorlog tussen Nederland en een andere staat is het (militaire) strafrecht van toepassing op de militair. Dat wil zeggen dat bij het maken van slachtoffers tijdens een gewapend conflict de militair is aangewezen op de strafuitsluitingsgronden van dat (militaire) strafrecht. Die gronden worden allereerst verdeeld in rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Als algemene rechtvaardigingsgronden worden onderscheiden: overmacht in de zin van noodtoestand en noodweer.

Ook Meuwese onderkent dat sprake is van strafuitsluitingsgronden. In mijn boek behandel ik die uitgebreid. Ik wijs daarbij op de beperkte toepassing van een beroep op noodweer, omdat er slechts gedurende een korte tijd mogelijk sprake was van ogenblikkelijke , wederrechtelijke aanranding. Een beroep op overmacht betekent ook een toets aan het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel. (pp.437 e.v.)

Meuwese brengt artikel 38 WMS ter sprake. Deze bepaling ziet op: 'in tijd van oorlog', 'naar regelen van het oorlogsrecht geoorloofd' en 'een verdrag, geldende tussen Nederland en de mogendheid waarmee Nederland in oorlog is'.

Ten tijde van de Zuid-Celebes-affaire bestond een dergelijk verdrag niet. De toepasselijkheid van die wetsbepaling was dus niet duidelijk. Het was destijds ook niet duidelijk of het tijdens een oorlog geldende internationale gewoonterecht van toepassing was.

In mijn boek (p.439) geef ik aan dat het volgen van de (ruime) opvatting, die ziet op toepassing van de normen van het oorlogsrecht via het toepasselijke (militaire) strafrecht, of van de opvatting van eenvoudige toepassing van dat strafrecht, tot dezelfde conclusie leidt.

In beide gevallen gaat het om de toepassing van strafuitsluitingsgronden met toetsing aan inhoudelijk dezelfde beginselen. Toepasselijkheid van artikel 38 WMS zou dus niet tot een andere conclusie leiden.

In mijn boek heb ik ervoor gekozen om de zeker toepasselijke artikelen 40 en 41 WvS ten grondslag te leggen aan mijn beschouwing.

Dit spoort met de doelstelling van mijn Annexhoofdstuk II Juridische aspecten.

Meuwese heeft echter wel een punt dat een korte behandeling van de hoofdbestanddelen van artikel 38 WMS die keuze zou hebben verduidelijkt.

  • Staatsnoodrecht

In mijn boek behandel ik het ongeschreven staatsnoodrecht en geef op basis van bronnen aan dat het destijds toepasselijk was. De commissie-Enthoven, procureur-generaal H.J. Felderhof en mr. B. J. Lambers e.a. bronnen onderschreven de toepasselijkheid van dat recht. Aan de hand van de concrete omstandigheden en gevallen zijn de grenzen van de toepasselijkheid aangegeven. In mijn boek beschrijf ik onder meer de grenzen die Felderhof aangeeft in het geval van het optreden van Westerling. De suggestie van Meuwese dat het staatsnoodrecht een vrijbrief zou zijn voor onbegrensd optreden, kan aan de beschouwingen in mijn boek niet worden ontleend. Een dergelijk standpunt heb ik bovendien niet aangetroffen in publicaties over het staatsnoodrecht.

  • Standrecht

Meuwese behandelt standrecht als een vorm van rechtspraak. Hij baseert zich op de omschrijving in het woordenboek van Van Dale. Een wettelijk begrip was er destijds niet.

Het standrecht was destijds niet verboden in een van de destijds toepasselijke Conventies van Genève. Dat is nu wel het geval.

In de historische context van het optreden van het Depot Speciale troepen op Zuid-Celebes was standrecht een onderdeel van een militaire actie. In mijn boek heb ik in Annexhoofdstuk I de relevante militaire aspecten van guerrilla en contraguerrilla beschreven. Omdat conventioneel militair optreden tegen guerrilla-acties onafwendbaar tot veel onschuldige burger slachtoffers zou hebben geleid, werd gekozen voor de militaire actie contraguerrilla. Het doel van contraguerrilla is het elimineren van de onder de onschuldige burgers verscholen verdachten van terreur, misdaad etc.. Nadat deze verdachten zijn aangewezen volgt executie ter plaatse. Dat is het standrecht in het kader van contraguerrilla.

Ik gaf eerder aan dat de methode-Westerling een dergelijk proces kende. Standrecht was destijds gebruikelijk. De Britten en de Indonesiërs pasten het ook toe.

Meuwese geeft er blijk van deze aspecten van contraguerrilla niet te hebben begrepen. Hij schrijft: 'Er was niemand in Zuid-Celebes die Westerling op het moment van de executies persoonlijk aanviel.'

De wijze waarop Westerling destijds het standrecht uitoefende werd door de hoogste justitiële autoriteiten in Nederlands-Indië aangemerkt als een 'noodzakelijke militaire actie gegrond in het noodrecht'.

Ten onrechte schrijft Meuwese dat mijn standpunt zou zijn dat standrecht geen recht is. Mijn standpunt is dat het geen rechtspraak is maar onderdeel van een militaire actie. De concrete omstandigheden bepalen of er sprake was van een gerechtvaardigde uitoefening van dat standrecht. In het geval van Westerling was dat het geval. In het geval van Vermeulen, Stufkens en Rijborz was dat niet het geval. In mijn boek heb ik dat beschreven.

  • Conclusie

De conclusie van Meuwese dat mijn juridisch referentiekader niet zou voldoen aan rechtswetenschappelijke minimumvereisten mist redelijke grond. Die vereisten blijken allemaal persoonlijke standpunten van hem te zijn.

Mijn annexhoofdstuk Juridische aspecten zou rechtskundig slecht zijn onderbouwd en niet meer dan rudimentair zijn uitgewerkt. Uit deze reactie en mijn boek blijkt het tegendeel.

Het internationaal oorlogsrecht en het (militair)strafrecht zou niet uit de verf komen. Gebleken is dat Meuwese er zelf opmerkelijke opvattingen op nahoudt die niet overeenstemmen met het destijds geldende oorlogsrecht.

De reden van het niet vermelden van artikel 38 WMS heb ik hierboven toegelicht.

Overmacht en noodweer zouden niet zijn uitgewerkt naar de stand van de rechtsgeleerdheid noch van toen noch van nu. Uitwerking van overmacht en noodweer naar de stand van de rechtsgeleerdheid van nu is echter niet relevant voor mijn boek.

Meuwese noemt een van mijn bronnen op basis waarvan ik die uitwerking van toen in mijn boek beschrijf, het stuk van een generaal. Ik gaf eerder aan welke betrouwbare en deskundige bron het is.

En dat het staatsnoodrecht complexer is dan ik in mijn boek heb beschreven, is slechts een vrijblijvende opmerking.

Ik heb in mijn boek aangegeven wat de doelstelling is van mijn Annexhoofdstuk Juridische aspecten. Die doelstelling is het goed kunnen begrijpen en kwalificeren van de juridische context. Bovendien is het de basis voor de juridische analyses en beschouwingen die in de andere hoofdstukken staan.

Meuwese heeft gelijk dat op elk van die rechtsgebieden uitvoeriger studies kunnen worden verricht. Op elk onderscheiden rechtsgebied zijn er voldoende onderwerpen om verscheidene dissertaties over te schrijven.

Daar gaat het echter niet om in mijn historische studie. Het gaat wel om het goed kunnen begrijpen van de juridische aspecten van de rapporten van de beide onderzoekscommissies (- Enthoven en - Van Rij/Stam), van de rapporten van mr. J.B. Lambers, van het rapport van mr. A.D. Belinfante, van het standpunt van de procureur-generaal H.J. Felderhof, van de relevante onderdelen van het oorlogsrecht, van het toepasselijke (militair)strafrecht, en van het staatsnoodrecht. Het Annexhoofdstuk II Juridische aspecten voldoet mijns inziens aan die doelstelling.

Meuwese besluit met de opmerking dat ik mijn opvatting over de standrechtelijke executies zoals uitgevoerd door Westerling geen adequaat juridisch fundament en betrouwbaar toetsingskader heb verschaft.

In mijn boek heb ik echter gefundeerd vastgesteld dat het oorlogsrecht niet van toepassing is, dat de strafuitsluitingsgronden noodweer en overmacht uit het toepasselijke strafrecht van toepassing waren, dat sprake was van militaire noodzaak, dat tijdens de militaire acties van Westerling is voldaan aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, dat sprake was van een noodsituatie en derhalve van toepasselijkheid van het ongeschreven staatsnoodrecht en dat op grond daarvan de standrechtelijke executies van Westerling gelegitimeerd waren.

Meuwese gaat hieraan voorbij en springt naar zijn conclusie: geen adequaat juridisch fundament en betrouwbaar toetsingskader. Deze conclusie is gebaseerd op: 1) onvoldoende rekening houden met de feitelijke context (de noodtoestand); 2) geen kennis van de relevante militaire aspecten en 3) ter zake van de juridische aspecten op vooral persoonlijke overtuigingen die hij onderbouwt met selectieve, gezochte en zelfs ondeugdelijke argumentatie.

Tijd om het militair tuchtrecht te evalueren

Tijd om het militair tuchtrecht te evalueren

Door luitenant-kolonel mr. J.J.M. van Hoek 1

Inleiding

In november 2019 heeft een internationale groep juristen onder leiding van Eugene Fidell2 basisbeginselen geformuleerd die als minimum standaard kunnen dienen voor een militair tuchtrechtsysteem, de zogenaamde Yale Draft Principles for Military Summary Proceedings (zie bijlage). Dit document bouwt voort op de Decaux DraftPrinciples governning the Administration of Justice Through Military Tribunals uit 2006 en die in 2018 door een internationale groep van juristen zijn geëvalueerd.3 Waar laatstgenoemd document de focus legt op de militaire strafrechtspraak, richten de Yale Draft Principles for Military Summary Proceedings zich op de militaire tuchtrechtspraak, een rechtsgebied dat internationaal gezien tot op heden weinig aandacht krijgt.

Met de Yale Draft Principles for Military Summary Proceedings (hierna: basisbeginselen) is beoogd een document op te stellen dat als uitgangspunt kan dienen voor discussie en als bron kan gelden voor hervormingen van militair tuchtrechtsystemen. De basisbeginselen vormen aldus een mooie aanleiding om het Nederlandse militair tuchtrecht tegen het licht te houden. Daarnaast kunnen ze dienen als startpunt van een discussie over de vraag of de tijd is aangebroken voor een herziening.

Ik zal in deze bijdrage concluderen dat niet de basisbeginselen, maar de dagelijkse militaire praktijk uitnodigt tot een evaluatie van de werking en toepassing van het militair tuchtrecht. De uitkomst van de evaluatie is bepalend voor de beantwoording van de vraag of en zo ja, in hoeverre, herziening van het huidige militair tuchtrecht in de rede ligt.

Deze bijdrage bestaat uit twee delen. In het eerste deel zet ik de Wet militair tuchtrecht (hierna: Wmt) af tegen de basisbeginselen. Voordat de basisbeginselen worden behandeld, ga ik in op de term summary proceedings. In 2017 werd in dit tijdschrift door majoor (res.) mr. A.F. Vink (hierna: Vink) opgeroepen tot een herziening van de Wet militair tuchtrecht.4 In het tweede deel ga ik nader in op deze oproep. Ik rond de bijdrage af met een korte conclusie.

Summary proceedings

De Yale Draft Principles for Military Summary Proceedings zijn sterk geënt op het militaire tuchtrechtsysteem zoals dat in de Verenigde Staten, Canada, het Verenigd Koninkrijk, Australië en Nieuw-Zeeland wordt toegepast. Het systeem van summary proceedings verschilt wezenlijk met het tuchtrechtsysteem waar de Nederlandse krijgsmacht zich van bedient. Voornoemde landen kennen een gemengd strafstelsel5 waarbij bepaalde strafbare feiten door een commandant kunnen worden afgehandeld en niet voor de rechter worden gebracht: de summary proceedings. In de Verenigde Staten van Amerika worden vier typen military courts-martial onderscheiden, waaronder de summary court-martial.6 De daartoe bevoegde commandant kan beslissen een strafbaar feit buiten het strafrecht om te bestraffen, mits dit strafbare feit als een minor offense kan worden aangemerkt.7 In Canada geldt een soortgelijk systeem waarbij het merendeel van de strafbare feiten uit de Code of Service Discipline8 in een summary trial onder bepaalde voorwaarden9 buiten het strafrecht door de daartoe bevoegde commandant kan worden afgedaan.10 In het Verenigd Koninkrijk geeft de Armed Forces Act 2006 een opsomming van strafbare feiten die in een summary hearing kunnen worden afgehandeld.11 Het feit dat de hiervoor genoemde landen een gemengd strafstelsel hebben, verklaart in belangrijke mate de strafrechtelijke sluier die over de basisbeginselen hangt.

In het verleden kende Nederland ook een systeem van militaire rechtspraak dat kenmerken had van een gemengd strafstelsel. Zo maakte de Wet op de Krijgstucht (hierna: WK) een onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke krijgstuchtvergrijpen. De eigenlijke krijgstuchtvergrijpen betroffen 'Alle niet in enige strafwet omschreven feiten, strijdig met enig dienstbevel of dienstvoorschrift, of onbestaanbaar met de militaire tucht of orde'.12 Oneigenlijke krijgstuchtvergrijpen betroffen 'De strafbare feiten, waarvan de militaire rechter kennis kan nemen, voor zover zij onbestaanbaar zijn met de militaire tucht of orde, doch tevens van zo lichte aard, dat de zaak buiten de strafrechtelijke behandeling kan worden afgedaan.'13 Zodoende kwam een groot aantal strafbare feiten binnen het bereik van de krijgstucht, dus binnen het bereik van de commandant.14 In 1991 is een scherpe scheiding aangebracht tussen het militair tuchtrecht en het militair strafrecht en daarmee verdween het gemende karakter.15 Deze scheiding brengt met zich mee dat in het geval een tuchtvergrijp tevens een strafbaar feit oplevert, de misdraging niet tuchtrechtelijk mag worden afgedaan. Zodoende is de commandant verplicht om bij eendaadse samenloop van een tuchtvergrijp en een strafbaar feit aangifte te doen bij de Koninklijke Marechaussee.16 Slechts in een limitatief aantal gevallen en onder de voorwaarde dat het Openbaar Ministerie hierin toestemt, kan de commandant een strafbaar feit tuchtrechtelijk afhandelen.17

Basisbeginselen en de Wet militair tuchtrecht

De Yale Draft Principles for Military Summary Proceedings kunnen dienen als spiegel voor bestaande militaire tuchtsystemen. Ze nodigen uit tot de vraag of het Nederlands militair tuchtrecht aan de basisbeginselen voldoet.

Basisbeginsel 1 geeft aan dat het militair tuchtrecht een basis moet hebben in het recht. De Grondwet (hierna: GW) bepaalt dat tuchtrechtspraak door de overheid ingesteld bij wet wordt geregeld.18 Met het vaststellen van de Wet militair tuchtrecht is aan dit beginsel voldaan. Dit geldt ook voor basisbeginsel 2 dat aangeeft dat het tuchtrecht in beginsel alleen op militairen van toepassing dient te zijn.19 Basisbeginsel 3 ziet op de situatie dat een commandant een persoonlijk belang heeft bij de afdoening van het vergrijp. In dat geval mag de commandant de kwestie niet zelf afhandelen. Deze situatie zou zich voor kunnen doen als de commandant het 'slachtoffer' is van een tuchtvergrijp, bijvoorbeeld omdat hij door de beschuldigde is uitgescholden (artikel 20 van de Wmt), de beschuldigde tegen beter weten in een klacht tegen hem indient (artikel 21 van de Wmt) of hem in zijn persoon aantast (artikel 22 van de Wmt) dan wel hem nodeloos in gevaar brengt (artikel 23 van de Wmt). Om partijdigheid te voorkomen, dient het tuchtvergrijp in deze gevallen te worden afgedaan door de onmiddellijk boven de commandant gestelde bevelvoerende meerdere.20 Als hierdoor de beschuldiging niet tijdig kan worden uitgereikt, dan mag de commandant het tuchtvergrijp alsnog zelf afdoen. De wetgever had hierbij het oog op de situatie dat deze tuchtvergrijpen op een varend oorlogsschip worden gepleegd.21 Vanzelfsprekend dient zoveel als mogelijk te worden voorkomen dat de betrokken commandant het tuchtvergrijp zelf afhandelt. Wellicht dat de huidige digitale tijd hierbij behulpzaam kan zijn. De onmiddellijk boven de commandant gestelde bevelvoerende meerdere kan immers opdracht geven tot het instellen van een vooronderzoek. Het onderzoek kan hij zelf doen door middel van videoconferencing. De uitreiking van de beschuldiging en de uitspraak kan namens hem worden gedaan. Als dit alles niet mogelijk is en de gestrafte meent dat de commandant onvoldoende afstand heeft genomen tot het tuchtvergrijp, dan kan de gestrafte de partijdigheid aanvechten in de beklag- en beroepsprocedure. Zo meen ik dat ook aan basisbeginsel 3 wordt voldaan. Hetzelfde geldt voor basisbeginsel 4. Een kenmerk van het Nederlandse militair tuchtrecht is immers de limitatieve opsomming van tuchtvergrijpen.22

Basisbeginsel 5 ziet op de zwaarte van de straf. De straf mag niet wreed, onmenselijk, vernederend of disproportioneel zijn. Als een gevangenisstraf wordt opgelegd, mag deze slechts van beperkte duur zijn aangezien summary proceedings zien op lichte strafbare feiten. De Wet militair tuchtrecht kent slechts vier straffen: berisping, geldboete, strafdienst en uitgaansverbod. Deze laatste straf heeft slechts een vrijheidsbeperkend karakter en geldt om die reden niet als een arreststraf.23 Zeker bij de strafdienst moet de commandant erop letten dat deze niet vernederend is. De wettelijke eis dat de opgelegde werkzaamheden in overeenstemming dienen te zijn met de rang, stand of functie van de gestrafte geldt als waarborg tegen vernederende straffen.24 De werkzaamheden hoeven evenwel niet direct uit de functie van de militair voort te vloeien.25 Overigens kunnen passende werkzaamheden ook vernederend zijn, namelijk door de wijze waarop de strafdienst ten uitvoer wordt gelegd.26

Basisbeginsel 7 ziet op de berechting en bestraffing van minderjarigen. De wettelijke leeftijdseis voor een aanstelling als militair is vastgesteld op 18 jaar.27 Jongeren in de leeftijd van 17 jaar kunnen worden aangesteld als aspirant-militair onder de voorwaarde dat hun wettelijke vertegenwoordigers daarmee instemmen.28 Tot ze de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt, krijgen aspirant-militairen geen functie toegewezen en kunnen ze niet worden ingezet in buitengewone omstandigheden, vredes- of humanitaire operaties of voor enige vorm van gewapende dienst.29 Vanwege hun militaire status is het militair tuchtrecht ook op deze aspirant-militairen van toepassing.30 Weliswaar houdt het militair tuchtrecht geen rekening met minderjarigen, maar de toepassing van het militair tuchtrecht lijkt op het eerste oog, gelet op de beperkte en relatief lichte sanctiemogelijkheden alsook de vele procesrechtelijke waarborgen, niet op gespannen voet met het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind.31 Basisbeginsel 8 bepaalt dat de commandant pas een vergaande straf zoals een vrijheidsstraf op kan leggen nadat de beschuldigde de kans is geboden om zijn zaak aan een rechter voor te leggen. In verband met dit basisbeginsel merk ik op dat de wet bepaalt wanneer een misdraging strafrechtelijk dan wel tuchtrechtelijk kan worden afgehandeld. Daarnaast kan een vrijheidsstraf alleen door de rechterlijke macht worden opgelegd.32 De vrijheidsstraf behoort dan ook niet tot het sanctiepakket van de commandant. Een nuancering is evenwel op zijn plaats, want de Wet militair tuchtrecht staat toe dat de commandant een vrijheidsstraf oplegt aan krijgsgevangenen. Zo wordt de arreststraf als bedoeld in artikel 89 van het Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen ingevolge artikel 105 van de Wmt geacht te zijn voorzien in de Wet militair tuchtrecht. De arreststraf voor krijgsgevangenen opgelegd door de commandant in het kader van een tuchtprocedure is niet in strijd met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.33 Hier kan een parallel worden getrokken met de directeur van Penitentiaire inrichting die met toepassing van de Penitentiaire beginselenwet een gevangene tijdelijk in een strafcel kan opsluiten.34

Volgens basisbeginsel 9 dient de onschuldpresumptie ook in het militair tuchtrecht te gelden. Basisbeginsel 10 geeft aan dat het vermoeden van onschuld slechts kan worden weerlegd door een overwicht van het bewijs of een hogere bewijsstandaard zoals de nationale wetgeving voorschrijft. In basisbeginsel 12 wordt gesteld dat eenvoudige bewijsregels volstaan. Het strafrechtelijke beginsel van de onschuldpresumptie vindt ook toepassing in het militair tuchtrecht. De commandant kan slechts een tuchtrechtelijke straf opleggen als hij op basis van de limitatief opgesomde bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen dat een in de beschuldiging omschreven gedraging heeft plaatsgevonden en dit een tuchtvergrijp oplevert.35 Derhalve kunnen ook basisbeginsel 9, 10 en 12 worden afgevinkt.

Basisbeginsel 11 betreft een opsomming van de minimum procedurerechten waarover de beschuldigde in de tuchtprocedure dient te beschikken, zoals het recht op een duidelijke beschuldiging, tijd om een verdediging voor te bereiden, het horen van getuigen, inzien van stukken en een voortvarende afhandeling. Overeenkomstige rechten zijn neergelegd in hoofdstuk V van de Wet militair tuchtrecht. Basisbeginsel 13 ziet op het recht om een advocaat te raadplegen over de beschuldiging. De Wet militair tuchtrecht staat in beginsel niet toe dat de beschuldigde zich tijdens het tuchtproces in eerste aanleg en in de beklagprocedure laat bijstaan door een advocaat36, maar dit verbiedt een beschuldigde niet om voorafgaand aan het tuchtproces een advocaat te raadplegen. Bijstand door een advocaat past in een gemengd strafstelsel, maar dient in een procedure waarin relatief lichte vergrijpen centraal staan en slechts lichte sancties kunnen worden opgelegd beperkt te blijven tot uitzonderlijke situaties.37 In de beroepsprocedure bij de militaire kamer in Arnhem kan wel een advocaat als vertrouwensman optreden.38 In basisbeginsel 14 wordt gesteld dat tegen een tuchtrechtelijke bestraffing beroep bij een tribunaal of een hogere militaire autoriteit moet kunnen worden ingesteld. In de Wet militair tuchtrecht is hierin voorzien doordat een militair zijn tuchtrechtelijke bestraffing kan aanvechten bij een beklagmeerdere en vervolgens bij de militaire kamer van de rechtbank Gelderland.

Basisbeginsel 15 formuleert een verbod tot dubbele bestraffing. Het beginsel dat een beschuldigde niet tweemaal voor hetzelfde feit kan worden gestraft (ne bis in idem) geldt ook in het militair tuchtrecht.39 De vraag rijst of het ne bis in idem beginsel wordt geschonden als een misdraging na een tuchtrechtelijke bestraffing ook strafrechtelijk wordt aangepakt. Deze situatie kan zich voordoen als het Openbaar Ministerie alsnog tot strafvervolging overgaat nadat de commandant - met toestemming van het Openbaar Ministerie - één van de in artikel 79 van de Wmt genoemde strafbare feiten tuchtrechtelijk heeft afgehandeld. 40 De toestemming houdt niet in dat het Openbaar Ministerie afstand doet van zijn bevoegdheid tot strafvervolging.41 Na een tuchtrechtelijke afdoening kan het Openbaar Ministerie alsnog tot vervolging overgaan, wel dient dan bij de vervolging en berechting rekening te worden gehouden met de tuchtrechtelijke straf. 42 Aangezien het om twee verschillende procedures gaat, wordt artikel 68 van het WvSr niet geschonden.43 Maar het verbod van ne bis in idem kan ook worden aangemerkt als algemeen geldend rechtsbeginsel dat verder gaat dan de beperkte strekking van artikel 68 van het WvSr.44 De huidige stand van zaken in de jurisprudentie lijkt te zijn dat in twee verschillende procedures voor hetzelfde feit een sanctie kan worden opgelegd.45 Belangrijk is wel dat gestreefd wordt naar evenredige sanctionering en dat de strafrechter, als het feit reeds in een andere procedure is afgedaan, rekening houdt met de sanctie die in deze procedure is opgelegd. Het helpt daarbij als de samenloop van procedures is geregeld.46 Ik meen dat de regeling van artikel 79, derde lid, van de Wmt hieraan voldoet. Daarbij merk ik op dat van deze regeling, voor zover mij bekend, nog nooit gebruik is gemaakt.47

Basisbeginsel 17 benadrukt het belang dat commandanten die tuchtstraffen op mogen leggen, worden onderwezen in het militair tuchtrecht. In Nederland verzorgt de Nederlandse Defensie Academie voor cadetten en adelborsten onderwijs in dit rechtsgebied.48 Voor commandanten die een functie gaan vervullen waaraan de tuchtbevoegdheid is gekoppeld, is evenwel geen specifieke cursus militair tuchtrecht beschikbaar.49 Of in Nederland voldoende invulling wordt gegeven aan basisbeginsel 17 waag ik te betwijfelen.50

Tot slot, basisbeginsel 18. Op basis van dit beginsel dienen Staten voortdurend toezicht te houden op de toepassing van het tuchtrecht om zo de discipline te handhaven en het vertrouwen van het publiek en de defensieonderdelen daarin te bevorderen. Intern defensie wordt het toezicht allereerst uitgeoefend door de beklagmeerdere. Hij ontvangt een afschrift van het straffenformulier. Indien hij van oordeel is dat de commandant ten onrechte geen straf heeft opgelegd of de opgelegde straf ontoereikend is, kan hij beroep instellen.51 De commandant dient zijn bevoegdheid zonder last of ruggespraak uit te oefenen. De beklagmeerdere kan de commandant dus geen opdracht geven om een tuchtstraf op te leggen.52 Wel kan hij richting geven aan de wijze waarop binnen zijn eenheid het tuchtrecht wordt toegepast. In het geval dat de beklagmeerdere meerdere commandanten onder zijn bevel heeft staan die tot straffen bevoegd zijn, heeft hij er namelijk belang bij dat zijn ondercommandanten zoveel als mogelijk op dezelfde wijze optreden tegen tuchtvergrijpen en dat de strafsoort en -maat niet te veel uit elkaar lopen. Met betrekking tot het uitoefenen van toezicht op de toepassing van het militair tuchtrecht is ook een rol weggelegd voor de militair juristen. De commandant dient een afschrift van het straffenformulier te sturen naar de afdeling juridische zaken van zijn operationeel commando. De stafjuristen hebben zodoende zicht op de wijze waarop het tuchtrecht wordt toegepast. Juristen die bij een eenheid zijn geplaatst,53 spelen ook een belangrijke rol. Zij zijn de eerste juridische vraagbaak voor een commandant en kunnen de commandant in een vroegtijdig stadium begeleiden bij het proces. Maar ook als het tuchtproces al is doorlopen, kunnen eenheidsjuristen de commandant van dienst zijn door het proces gezamenlijk te evalueren.54 De juridische afdelingen van de operationele commando's sturen jaarlijks statistische gegevens over opgelegde tuchtstraffen naar de Directie Juridische Zaken van het ministerie van Defensie. Deze systematiek draagt bij aan het vertrouwen van militairen in de werking van het militair tuchtrecht. De vraag is of hiermee ook het vertrouwen van het publiek in de handhaving van de interne orde binnen de krijgsmacht wordt bevorderd. Voor zover mij bekend worden geen statistieken over de toepassing van het militair tuchtrecht met bijbehorende toelichting gepubliceerd.

Al met al meen ik dat het Nederlandse militair tuchtrecht past in het theoretisch raamwerk van de Yale Draft Principles for Military Summary Proceedings. Op twee punten nodigen de basisbeginselen uit tot nader onderzoek of discussie. Het gaat dan om het onderwijs dat commandanten in dit rechtsgebied krijgen en de publieke toegankelijkheid van informatie over de handhaving van de interne orde en discipline binnen de krijgsmacht over de boeg van het militair tuchtrecht.

De wet militair tuchtrecht, bruikbaar en effectief?

Met de Yale Draft Principles for Military Summary Proceedings is niet alleen beoogd een theoretisch raamwerk op te stellen, maar het raamwerk dient ook als startpunt voor discussie en toekomstig overleg en als bron van mogelijke hervormingsideeën voor nationale autoriteiten. Dit nodigt uit tot de vraag of er aanleiding is om het Nederlandse militair tuchtrecht te hervormen. Hoewel de basisbeginselen uitnodigen tot een nadere bestudering van twee aspecten, geven de basisbeginselen naar mijn mening geen aanleiding om het huidige militair tuchtrechtsysteem te hervormen.

Nemen we bij de beantwoording van de vraag de bruikbaarheid en effectiviteit van het huidige militair tuchtrecht als uitgangspunt, dan pleit Vink voor een algehele herziening van de Wmt. In zijn bijdrage in dit tijdschrift uit 2017 wijst hij op de complexiteit van het militair tuchtrecht en merkt daarbij op dat deze complexiteit commandanten ervan weerhoudt om het tuchtrecht toe te passen.55 Met betrekking tot de complexiteit doelt Vink op de procedureregels die de commandant in het tuchtproces in acht dient te nemen. Daarnaast wijst Vink op het afbreukrisico van het tuchtproces dat commandanten ervaren. De vrees bestaat dat de minste procedurefout in een beroepsprocedure bij de militaire kamer onherroepelijk zal leiden tot vernietiging van de tuchtstraf.56 Het zijn geluiden die veel militair juristen horen en die al gehoord worden sinds de parlementaire behandeling van de Wmt.

Voor de invoering van de Wmt was het tuchtproces aan weinig formaliteiten gebonden.57 De enige strenge bepaling beperkte zich tot de verplichting van de commandant om de beschuldigde te (laten) horen alvorens een tuchtstraf op te leggen.58 Het tuchtrecht was snelrecht, maar dit betekende niet dat de zorgvuldigheid terzijde mocht worden geschoven. De beschuldigde moest zich kunnen voorbereiden op het proces en verweren kunnen voeren. De feitelijke situatie kon de commandant noodzaken tot het horen van getuigen. Ook de beschuldigde kon getuigen laten oproepen.59 Van op schrift gestelde procedureregels was evenwel nog geen sprake. Nadat al langere tijd werd aangedrongen op een herziening van het militair tuchtrecht, bood de regering in 1972 een nota aan waarin de ideeën van een nieuw tuchtproces uiteen werden gezet.60 Het ging de regering daarbij niet zozeer om het stellen van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, maar meer om procedureregels die dienden als een doeltreffende instructie van de commandant met betrekking tot de wijze waarop hij tot een verantwoorde beslissing kon komen.61 Vooruitlopend op de uitwerking van het nieuwe militair tuchtprocesrecht, werden in 1973 de bevelhebbers van de krijgsmachtdelen door de staatssecretaris verzocht om richtlijnen op te stellen met betrekking tot de invoering van de vertrouwensman in het tuchtproces. Met de invoering van dit instituut werden meer procedureregels schriftelijk vastgelegd.62

Dat met de invoering van de Wmt de procedureregels een wettelijke basis kregen, werd door academici gewaardeerd.63 Tegelijkertijd vroegen ze zich af of het beoogde tuchtproces niet te veel van het goede was.64 De regering streefde naar een snelle, eenvoudige en doeltreffende procesvorm met voldoende waarborgen voor de beschuldigde, maar de procedureregels werden uitvoeriger en gedetailleerder.65 Academici twijfelden dan ook aan het eenvoudige karakter en de doeltreffendheid van het beoogde tuchtproces.66 Het was te ingewikkeld en voor een berisping of lichte geldboete zou de commandant zich een heleboel rompslomp op de hals halen, aldus Van den Bosch.67

Tijdens de behandeling van het nieuwe militair tuchtrecht in de Tweede Kamer vond de tuchtprocedure weinig weerstand.68 Enkele jaren na invoering van de nieuwe militaire wetgeving werd in opdracht van de regering een evaluatieonderzoek naar de werking hiervan uitgevoerd. Daarbij werd van de zijde van de marine opgemerkt dat de procedure als ingewikkeld en tijdrovend werd ervaren. De marine pleitte voor een eenvoudigere procedure die met minder nietigheden wordt bedreigd.69 Uit de sociaalwetenschappelijke evaluatie van de nieuwe militaire wetgeving, die door Research voor Beleid BV werd uitgevoerd in het kader van het evaluatieonderzoek, volgde dat commandanten het nieuwe tuchtproces 'formeel', sterk 'gejuridiseerd' en 'complex' vonden.70 De evaluatiecommissie meende evenwel dat het tuchtproces in eerste aanleg niet kon worden vereenvoudigd.71 In de daaropvolgende jaren zijn deze geluiden niet verstomd.

Als jurist kan ik goed begrijpen dat een niet-juridisch geschoolde commandant die het tuchtrecht niet regelmatig gebruikt, de procedureregels als formeel en complex ervaart. Ik betwijfel of de eenvoud die de regering nastreefde72 door commandanten wordt ervaren. Door de vele details die het militair tuchtrecht rijk is, bestaat de gerede kans dat commandanten bij de bestudering van de wet door de bomen het bos, de basislijn van het tuchtproces, niet meer goed zien. Het huidige straffenformulier helpt daar niet bij. Dit formulier en de bijbehorende invulinstructie zijn niet gebruikersvriendelijk. De invulinstructie staat bol van verschillende coderingen die bij de rubrieken moeten worden ingevuld. De evaluatiecommissie merkte in 1993 hierover op: 'Hij hoeft geen 'schrik' te hebben voor het formulier, dit te meer omdat er een handleiding voor is ontworpen. Het formulier kan zelfs worden beschouwd als een soort checklist voor de commandant bij het voeren van een procedure. Wel kan misschien bekeken worden of het straffenformulier op een enkel punt kan worden vereenvoudigd.'73 Commandanten geven mij de indruk dat van het straffenformulier een afschrikwekkende werking uitgaat.74 De vraag is hoe het kennisniveau bij de commandant zich verhoudt tot diens beleving van dit rechtsgebied.

De regering streefde naar een tuchtprocesrecht waarbij het karakter van snelrecht in verhouding zou staan met de waarborgen voor de beschuldigde. Het ging daarbij niet om het stellen van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, aldus de regering.75 De vraag is of de regering hierin is geslaagd. In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden waaruit volgt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zo sprak de militaire kamer in 1995 een gestrafte vrij, omdat de commandant het onderzoek één uur te vroeg had laten aanvangen en de beschuldigde niet had verzocht om een eerdere behandeling.76 De militaire kamer oordeelde dat dit een zodanige vormfout opleverde dat vernietiging van de uitspraak en vrijspraak van de beschuldigde dienden te volgen.77 Verwijzend naar eerdere uitspraken van de militaire kamer oordeelde de officier van justitie dat de gestrafte, mede gelet op diens verklaring, niet in zijn verdediging was geschaad zodat de militaire kamer de uitspraak slechts hoefde te vernietigen en zelf in de zaak kon voorzien. De militaire kamer nam evenwel afstand van eerdere uitspraken en oordeelde dat de termijnoverschrijding geen ruimte liet voor een belangenafweging. Bijzonder zuur, maar artikel 97, eerste lid, van de Wmt lijkt een andere uitspraak niet mogelijk te maken.

Aangezien een beschuldigde niet in alle gevallen in zijn verdediging hoeft te zijn geschaad als een termijn wordt geschonden, meen ik dat het de werking van het militair tuchtrecht ten goede zal komen als artikel 97, tweede lid, van de Wmt ook zou gelden voor termijnoverschrijdingen en niet alleen voor andere vormvoorschriften.78 Een ander aspect dat in dit verband aandacht verdient, is het gevolg dat aan de vernietiging van een uitspraak dient te worden verbonden. De betekenis van artikel 97 van de Wmt is op dit punt niet duidelijk.79 Coolen meent dat de wetgever heeft bedoeld te regelen dat op een vernietiging van de uitspraak op basis van artikel 97 van de Wmt vrijspraak als einduitspraak dient te volgen.80 Jofriet daarentegen stelt zich op het standpunt dat vernietiging van een uitspraak op basis van artikel 97 van de Wmt niet automatisch tot een vrijspraak hoeft te leiden. Hij wijst in dat verband op artikel 96 van de Wmt waarin is bepaald dat de militaire kamer een zaak kan afdoen met gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beslissing waartegen beroep is ingesteld.81 Mogelijk dat de militaire kamer zich in toekomstige rechtspraak over deze discussie kan uitspreken, maar het heeft de voorkeur als dit in de wet wordt geregeld.

Wat de militaire kamer betreft, het lijkt erop dat deze zich het lot van het militair tuchtrecht aantrekt en daar waar mogelijk - met inachtneming van de rechtsbescherming van de gestrafte - het tuchtprocesrecht minder restrictief benadert. Een goed voorbeeld betreft de uitspraak van de militaire kamer in een zaak waarbij een militair tijdens een oefening op Kreta zonder toestemming de Griekse vlag gedeeltelijk had gestreken. Deze misdraging had de commandant niet tuchtrechtelijk mogen afdoen omdat de gedraging kon worden aangemerkt als een schending van artikel 170 van het Wetboek van Militair Strafrecht. De militaire kamer liet de uitspraak van de commandant niettemin in stand. Jarenlang was het vaste jurisprudentie dat de militaire kamer de uitspraak van de commandant vernietigde en de gestrafte vrijsprak als bleek dat het tuchtvergrijp ook een strafbaar feit betrof.82 De militaire kamer lijkt van standpunt te zijn veranderd door de uitspraak van de commandant in stand te laten als blijkt dat hij mocht oordelen dat geen sprake is van een strafbaar feit en de misdraging om die reden tuchtrechtelijk heeft afgehandeld.83

Vink merkt in zijn beschouwing op dat de vrees bestaat dat de minste procedurefout in een beroepsprocedure bij de militaire kamer onherroepelijk zal leiden tot vernietiging van de tuchtstraf.84 Die vrees is niet onterecht.85 Maar wat zegt dit over de werking van het militair tuchtrecht? We moeten bedenken dat jaarlijks gemiddeld slechts twee tuchtappelzaken worden behandeld. Dit roept bij mij de vraag op hoe het kan dat zo weinig zaken bij de militaire kamer worden aangebracht. Is dit een direct gevolg van de herinvoering van de beklagprocedure in 2000? Gaat van de beklagprocedure de voorspelde zeefwerking uit?86 Hoe vaak wordt de beklagprocedure eigenlijk gebruikt? Stranden veel tuchtzaken reeds in de beklagprocedure op vormfouten? Wat zijn de ervaringen van de beklagmeerderen met betrekking tot de werking van het militair tuchtrecht?

In een brief aan de Tweede Kamer concludeerden de bewindslieden van het ministerie van Defensie in november 2019 dat het militair tuchtrecht in de huidige vorm een bruikbaar en effectief instrument is voor de handhaving van de interne orde en discipline in de krijgsmacht.87 Evenwel wordt dit instrument door commandanten niet altijd positief ontvangen. Daar komt bij dat het aantal opgelegde tuchtstraffen ieder jaar afneemt. Bestaat een causaal verband tussen de huidige beleving van het militair tuchtrecht bij commandanten en de afname van het gebruik van dit instrument? Moeten we vrezen dat de militaire tucht tot de verleden tijd gaat behoren? Werkt het militair tuchtrecht in de hand dat commandanten op zoek gaan naar alternatieve vormen van bestraffing of zijn er andere argumenten te noemen waarom commandanten kiezen voor andere maatregelen dan het tuchtrecht?88 Op basis van zijn bevindingen concludeert Vink dat de Wet militair tuchtrecht aan een broodnodige herziening toe is. Ik zou eerder pleiten voor een uitgebreide evaluatie van de werking en toepassing van het militair tuchtrecht.

Het laatste breed opgezette evaluatieonderzoek dateert van 1993.89 Dit leidde tot een wetswijziging in 2000 waarbij de beklagprocedure opnieuw werd ingevoerd. In de tussentijd werd de opkomstplicht voor dienstplichtigen opgeschort en kreeg Nederland een beroepskrijgsmacht. De vraag of het beoogde effect van de beklagprocedure is bereikt, is nog niet onderzocht. Evenmin de gevolgen van het feit dat enkele jaren na invoering van het huidige militair tuchtrecht de opkomstplicht werd opgeschort en de krijgsmacht sindsdien alleen uit beroepsmilitairen bestaat. In 2006 heeft de Commissie Staal onderzoek gedaan naar ongewenst gedrag binnen de krijgsmacht.90 De aanbevelingen gaven aanleiding om de Nederlandse Defensie Academie opdracht te geven onderzoek te doen naar de effectiviteit van het tuchtrechtelijk sanctiepakket. Vervolgens is in 2009 het sanctiepakket aangepast.91 Het onderzoek had evenwel geen betrekking op de werking van het tuchtproces.92

Ter afsluiting nog een korte opmerking over reservisten. Hoewel een evaluatie is gericht op ervaringen en ontwikkelingen uit het verleden, ontkom je er bij het formuleren van aanbevelingen niet aan om een blik te werpen op de toekomst. Het ministerie van Defensie streeft voor de toekomst een adaptieve krijgsmacht na waarbij een belangrijke rol is weggelegd voor reservisten. Is het huidige militair tuchtrecht bruikbaar en effectief voor de handhaving van de interne orde en discipline voor zover die wordt verstoord door reservisten?

Conclusie

De Wet militair tuchtrecht voldoet aan nagenoeg alle basisbeginselen van de Yale Draft Principles for Military Summary Proceedings. Weliswaar verdient het onderwijs in het militair tuchtrecht en de transparantie naar het publiek nadere aandacht, maar de basisbeginselen geven geen aanleiding tot een evaluatie noch een herziening van de Wmt.

Evenals Vink heb ik in mijn loopbaan als militair jurist regelmatig van commandanten vernomen dat ze het tuchtrecht complex vinden. Daarnaast meen ik dat de Wmt op onderdelen strenger is dan de waarborgen voor de beschuldigde vereisen. Ook stel ik vast dat het aantal tuchtzaken in de afgelopen jaren sterk is afgenomen. De oorzaak hiervan is nooit onderzocht. Mij lijkt dat dertig jaar na invoering van het huidige militair tuchtrecht de tijd is aangebroken om de Wmt en de toepassing ervan te evalueren. Een breed onderzoek zoals in 1993 is uitgevoerd, is nodig om te kunnen beoordelen of het huidige militair tuchtrecht in de krijgsmacht van vandaag en in de nabije toekomst van de adaptieve krijgsmacht, bruikbaar en effectief is. Als de evaluatie daartoe aanleiding geeft, dan dient een proces tot herziening (van delen) van de Wmt te worden opgestart.

Ponypack

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak van 5 maart 2020

ECLI:NL:CRVB:2020:641

Voorzitter: mr. A. Beuker-Tilstra; leden: mr. M.A.H. van Dalen-van Bekkum en mr. K.H. Sanders

Naschrift

Door majoor mr. W.S. Badri

Ponypack

1.

'Nee, ik weet echt niet hoe die jerrycan in mijn kofferbak is gekomen.' 'De portemonnee van mijn collega in mijn PGU-kast? Hoe kan dat nou?' 'Ja, maar die rugzak had ik geleend van mijn verslaafde broer.' Dergelijke verhalen horen de commandant, de Koninklijke Marechaussee (KMar) en de militaire rechtbank regelmatig. Soms best plausibel, soms ook helemaal niet. En in sommige gevallen levert het voldoende twijfel op om een strafrechtelijke veroordeling te verhinderen, terwijl de commandant wangedrag voldoende aannemelijk vindt en parallel een bestuurlijk ontslagtraject opstart. Tot voor kort was een dergelijke gang van zaken niet omstreden. In deze uitspraak gaat het om een wachtmeester van de KMar waarbij een zogenaamd ponypack1 cocaïne uit zijn broekzak viel. Hij verklaarde dat het niet van hem was maar van zijn vriendin en dat hij helemaal niet wist dat hij cocaïne in zijn broekzak had. De militaire politierechter leek het een bedenkelijk verhaal te vinden maar achtte voldoende twijfel aanwezig om vrij te spreken van opzettelijk bezit van harddrugs. De commandant, gehouden aan lichtere bestuursrechtelijke bewijsregels, oordeelde dat de militair zich daadwerkelijk had ingelaten met harddrugs en ging over tot disciplinair ontslag. Met deze uitspraak heeft de Centrale Raad van Beroep (de Raad) het ontslagbesluit vernietigd en de (Europese) ontwikkelingen over de invloed van de onschuldpresumptie in het strafrecht op het disciplinair ambtenarenrecht volledig omarmd.

2.

Dat de onschuldpresumptie een belangrijk rechtsbeginsel is, valt alleen al af te leiden aan de hoeveelheid tekst die erover wordt geproduceerd. 6097 hits op 10 april 2020 in een bekende juridische databank, gematerialiseerd in verschillende mensenrechtenverdragen, onderwerp van een recente Europese richtlijn2 en aangehaald in talloze rechtelijke uitspraken. Het vermoeden van onschuld levert een scala aan processuele normen en waarborgen op, onder meer over bewijs(last) en de behandeling van verdachten. In deze bijdrage zal ik mij beperken tot één specifieke consequentie van dit rechtsbeginsel. Uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) herleidt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (het Hof) namelijk dat de onschuldpresumptie de bestuursrechter verbiedt om twijfel te zaaien over de juistheid van een strafrechtelijke vrijspraak.

3.

De eerste haarscheuren in de gevestigde overtuiging dat het bestuur en de bestuursrechter volledig zelfstandig feiten en bewijsmiddelen mochten beoordelen werden zichtbaar op 12 juli 2013 met de uitspraak van het Hof in de zaak Allen/UK.3 Het Hof bundelt hier overwegingen uit eerdere uitspraken over de onschuldpresumptie en stelt onomwonden dat hieruit volgt dat een strafrechtelijke vrijspraak maatgevend is voor de verdere bejegening door de overheid en haar vertegenwoordigers. Hierna volgen snel meer uitspraken van het Hof in deze lijn. Met Melo Tadeu/Portugal,4 Alkasi/Turkije5 en Kemal Coskun/Turkije6 schetst het Hof een kader waarbij de autoriteiten in geval van een voldoende sterk verband (een zogenaamde 'link') tussen de strafrechtelijke en niet-strafrechtelijke procedures weliswaar tot eigen conclusies kunnen komen, maar daarbij binnen hun forum dienen te blijven en een onherroepelijke vrijspraak van de strafrechter niet in twijfel mogen trekken. Deze lijn komen we ook in de Nederlandse jurisprudentie in toenemende mate tegen. De Hoge Raad wordt hierover in twee arresten in 2017 tamelijk expliciet. Ten eerste merkt ze een strafrechtelijke kwalificatie van de belastingrechter na vrijspraak door de strafrechter aan als een schending van artikel 6, tweede lid, van het EVRM.7 Daarnaast stelt de Hoge Raad vast dat ook een besluit van het Openbaar Ministerie tot een technisch sepot (onvoldoende bewijs) als relevant strafrechtelijk gegeven beschouwd moet worden.8

4.

De Centrale Raad van Beroep leek in 2017 nog niet overtuigd te zijn. Op 8 juni 2017 zag de Raad namelijk nog ruimte voor een beoordeling van plichtsverzuim '… los van wat de rechter in het strafproces heeft geoordeeld en overwogen' na een vrijspraak van een Defensiemedewerker die zou hebben gerommeld met tankpassen.9 In haar uitspraak van 7 augustus 2018 laat de Raad echter al een ander beeld zien. Daar merkt de Raad een strafrechtelijke vrijspraak van uitkeringsfraude als novum aan, waardoor het zonder nadere beoordeling afwijzen van een herzieningsverzoek strijd met de onschuldpresumptie oplevert.10 Hierna volgen meerdere uitspraken waarin de Raad expliciet toetst aan dit facet van de onschuldpresumptie, met name in zaken die betrekking hebben op de sociale zekerheid.11 Met de uitspraak in onderhavige zaak vestigt de Raad definitief het oordeel dat uit de onschuldpresumptie volgt dat ook in (militaire) ambtenarenzaken acht dient te worden geslagen op een relevante strafrechtelijke vrijspraak. Hiermee verkrijgt het strafrechtelijke traject een zeer prominente plaats in disciplinaire procedures.

5.

Is de ruimte voor het eigen oordeel van bestuur en bestuursrechter dan effectief verdwenen? Nee, dat is zeker niet het geval. Niet bestreden is dat het bestuursorgaan zelf feiten mag vaststellen, aanvullend bewijs mag gebruiken en daarmee tot een eigen oordeel over de feiten kan komen. Disciplinaire maatregelen zijn immers geen criminal charge en vallen daarmee niet volledig onder het regime van artikel 6 van het EVRM.12 Maar de ruimte om tot een eigen oordeel te komen is dus in een aantal gevallen beperkt. Om die ruimte te bepalen is ten eerste van belang of er een link bestaat tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke procedure. Een link kan snel worden aangenomen als in beide procedures hetzelfde feitencomplex of dezelfde bewijsmiddelen worden beschouwd. Of als het bestuursorgaan bij het opleggen van een rechtspositionele maatregel (vooral) steunt op het strafdossier. Maar ook concrete uitlatingen van het bestuursorgaan of de bestuursrechter kunnen een link opleveren.13 Als een dergelijke link bestaat, dienen (onherroepelijke) strafrechtelijke beslissingen steeds gerespecteerd te worden. Een eigen afwijkend oordeel is niet uitgesloten, maar vereist wel een deugdelijke motivering waarom dit oordeel geen strijd oplevert met de onschuldpresumptie. Hierbij dienen bestuursorgaan en bestuursrechter binnen het bestuursrechtelijke forum te blijven. Dit betekent onder meer dat gedragingen die strafrechtelijk niet zijn vastgesteld, niet door hen met strafrechtelijke bewoordingen worden omschreven. De woordkeuze is hierbij dus van wezenlijk belang.

6.

Bij disciplinaire maatregelen binnen het (militair) ambtenarenrecht zal er snel sprake zijn van een link tussen het disciplinaire traject en een eventuele strafprocedure. Wanneer plichtsverzuim of wangedrag van een dusdanige ernst is dat een zware maatregel zoals ontslag wordt overwogen, is er in veel gevallen sprake van gedragingen die ook strafrechtelijk vervolgd worden. Verder is bij het benutten van strafrechtelijke informatie vanuit het Openbaar Ministerie een link nagenoeg gegeven. Maar alleen het bestaan van een link is niet problematisch. Het gaat pas wringen wanneer de commandant overtuigd is van schuld, op basis van alle hem beschikbare gegevens, maar het strafrechtelijke traject geen veroordeling oplevert. Bijvoorbeeld als een militair bij zijn pelotonscommandant toegeeft op een kazernefeest drugs te hebben gebruikt, maar zich vervolgens bij de KMar op zijn zwijgrecht beroept. Verder kunnen de strengere bewijsvereisten van het strafrecht bestuursrechtelijk meer invloed krijgen als een gedraging zowel bestuurs- als strafrechtelijk beoordeeld zal gaan worden. Stel dat de commandant scherp heeft dat bepaalde medewerkers zich inlaten met drugs, maar een strafrechtelijke veroordeling bewijstechnisch niet haalbaar lijkt; kan hij dan nog voldoende daadkrachtig optreden?

De vraag welke invloed deze jurisprudentie heeft op het drugsbeleid van Defensie dringt zich meteen op. Maar dit is natuurlijk niet de enige zorg. Wat vinden we van de officier waarvan voldoende aannemelijk is dat hij seksuele grenzen heeft overschreden, terwijl er strafrechtelijk onvoldoende bewijs ligt voor een veroordeling voor een zedenmisdrijf. Of van de sergeant-majoor tevens penningmeester van de personeelsvereniging, waarvan de boekhouding niet pluis is, maar dit onvoldoende bewijs oplevert voor strafvervolging? Bij ambtenaren is persoonlijke integriteit van hoge waarde en militairen moeten elkaar daarbij blindelings kunnen vertrouwen. Met de huidige ontwikkelingen lijken de mogelijkheden van de commandant om die integriteit te waarborgen onder druk te staan.

7.

In de media is gesuggereerd dat de hierboven geschetste ontwikkelingen zouden impliceren dat Defensie voortaan zou moeten wachten met het verlenen van disciplinair ontslag totdat alle feiten strafrechtelijk onherroepelijk vast staan. Deze opvatting vindt naar mijn idee geen enkele grond in de jurisprudentie. Ten eerste vereist de onschuldpresumptie weliswaar dat strafrechtelijke uitspraken gerespecteerd moeten worden, maar niet dat deze moeten worden afgewacht. Het Hof benoemt dit frequent in zijn uitspraken, onder andere nog in de onder 3. aangehaalde uitspraak Kemal Coskun/Turkije.14 Ten tweede hanteert de Raad inmiddels ruim 30 jaar de vaste lijn dat in het algemeen niet met disciplinaire maatregelen hoeft te worden gewacht op de afloop van de strafrechtelijke procedure, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.15 Dit voorkomt dat een ambtenaar jarenlang geschorst thuis zit, voor gedragingen die reeds voldoende vast staan, terwijl hij zich van de rechtbank via het gerechtshof naar de Hoge Raad sleept om het onvermijdelijke slechts uit te stellen. Een scenario dat onnodig belastend is voor de rechtspraak en voor de werkgever, maar ook de ambtenaar niet dient. Die staat uiteindelijk alsnog met lege handen (behalve dan de nota van zijn advocaat).

8.
In deze zaak draait het om het aanwezig hebben van cocaïne. Strafrechtelijk werd verdachte het bezit van cocaïne ten laste gelegd, waarvoor opzet een vereiste is. Bestuursrechtelijk ging het om zich inlaten met harddrugs door het aanwezig hebben van cocaïne. In lijn met het hierboven aangehaalde kader stelde de Raad vast dat er een link bestaat tussen beide procedures. Het ging om hetzelfde feitencomplex: een hoeveelheid cocaïne vallend uit een broekzak. Verder zag de Raad, met de rechtbank Den Haag, geen ruimte om van het omschreven wangedrag uit te gaan zonder het oordeel van de militaire politierechter in twijfel te trekken. Een redenatie die in het licht van bovenstaande eveneens goed te volgen is. Een conclusie van verwijtbaar wangedrag in de vorm van het zich inlaten met harddrugs is hier niet te rijmen met een vrijspraak voor strafbaar drugsbezit. Het inlaten werd in dit geval gevormd door het aanwezig hebben. De overlap met strafrechtelijk bezit is in dit geval te groot om tot een andere conclusie te komen zonder de onschuldpresumptie te schenden.

9.

Had een andere aanpak in de Ponypack-zaak tot een andere uitkomst kunnen leiden? Naar mijn idee geven de concrete omstandigheden daar geen ruimte voor. De link tussen de procedures is gegeven. Ook draait het in beide trajecten feitelijk om de vraag of er sprake is van opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne. Ander taalgebruik biedt dan geen uitkomst. Er is al gekozen voor andere bewoordingen: zich op enigerlei wijze inlaten met drugs vinden we namelijk wel in het drugsbeleid van Defensie maar niet in de Opiumwet. Het komt neer op hetzelfde feitelijke gedrag. Zou het loslaten van het vereiste van opzet dan mogelijk het ontslag hebben kunnen redden? Dit zou betekenen dat louter het aanwezig hebben van drugs, zonder een actief aandeel of zelfs wetenschap ervan, als ontslagwaardig wangedrag mag worden aangemerkt. Ter zitting is de vertegenwoordiger van de staatssecretaris hier naar gevraagd. Het antwoord luidde dat indien de lezing van betrokkene en zijn vriendin zou worden gevolgd, ontslag niet aan de orde zou zijn. Dit lijkt me ook het enige juiste antwoord. Je kunt drugsbezit niet verwijten als iemand er helemaal niets van wist. En het vereiste dat plichtsverzuim (en daarmee wangedrag) verwijtbaar moet zijn om een disciplinaire maatregel te kunnen dragen, is al decennia vaste jurisprudentie van de Raad.16

10.

Om zoveel mogelijk weg te blijven van schending van de onschuldpresumptie moet het bestuursorgaan trachten te voorkomen dat de bestuursrechter zich over dezelfde rechtsvraag als de strafrechter moet buigen. Dit betekent een wezenlijk andere benadering van het formuleren van bestuursrechtelijke verwijten in besluiten over disciplinaire maatregelen. Het bestuursorgaan moet hier zelf een actievere rol spelen in plaats van gedrag simpelweg te kwalificeren met vertrouwde strafrechtelijke begrippen. Denk bijvoorbeeld aan aansluiting zoeken bij de Gedragscode Defensie en het gebruiken van begrippen als integriteit van de openbare dienst, vertrouwen in ambtelijke integriteit en handelen zoals een goed ambtenaar betaamt. Strafrechtelijke elementen en onderdelen van delictsomschrijvingen kunnen nog wel worden gebruikt en bijvoorbeeld als relevante feiten meewegen, maar het is van belang om uiteindelijk plichtsverzuim (of wangedrag) vast te stellen en dit waar mogelijk op meer dan strafrechtelijke gronden te baseren. Het is daarbij raadzaam om bij de uiteindelijke belangenafweging ook specifiek in te gaan op de gevolgen van de gedragingen voor de functievervulling van de ambtenaar en de eventuele schade voor (het aanzien van) het bestuursorgaan.17 Juist door verwijten te formuleren die specifiek zijn voor een (militair) ambtenaar of een werknemer kan de bestuursrechter zijn eigen afweging maken, en deze motiveren, zonder daarbij twijfel te uiten over de juistheid van een vrijspraak door de strafrechter. Dus niet: 'het is voldoende aannemelijk dat u zich schuldig heeft gemaakt aan het buiten de echt ontuchtige handelingen plegen met…' maar bijvoorbeeld 'het staat voor mij vast dat u seksueel contact heeft gehad met een minderjarige. Dit vind ik een ernstige schending van het in u gestelde vertrouwen en onverenigbaar met de integriteit van een militair ambtenaar…'

11.

Afsluitend valt op te merken dat artikel 7 van de Militaire Ambtenarenwet (nu: Wet Ambtenaren Defensie) weer volledig terug is van bijna weggeweest:18

Daarmede is het administratieve recht in engeren zin als het terrein van den militairen ambtenarenrechter aangewezen. Voor zoover mogelijk moet er nu nog slechts voor gewaakt worden — ter voorkoming van conflicten, welke nadelig zouden kunnen zijn voor den geest onzer weermacht —, dat hij in een samenhangend geding zijdelings er toe gebracht zou worden met betrekking tot enig feit, hetwelk het voorwerp van een strafrechtelijk of krijgstuchtelijk onderzoek uitmaakt of vroeger heeft uitgemaakt, zijn wellicht van dat van den strafrechter of disciplinairen rechter afwijkend gevoelen kenbaar te maken.

Schending ambtsgeheim

Strafrechtspraak

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest van 7 april 2020

Zaaknummer: 18/03907

ECLI:NL:HR:2020:523

Voorzitter: mr. W.A.M. van Schendel (vice-president); raadsheren: mr. Y. Buruma en mr. M.T. Boerlage

Naschrift

Door KLTZ (LD) mr. dr. M.D. Fink

Schending ambtsgeheim

Er bestaat geen twijfel over het idee dat onbevoegde personen politiesystemen niet behoren te raadplegen. De verantwoordelijkheid van de politiebeambte en de ernst van het miskennen van die verantwoordelijkheid werd eerder door de rechtbank Gelderland in een soortgelijke als de onderhavige zaak tegen een politieambtenaar nog eens benadrukt: 'Voorts overweegt de rechtbank dat een politieambtenaar, gelet op zijn taak en functie, een bijzondere plaats in de samenleving inneemt. Om die reden wordt van een politieambtenaar volledige integriteit verwacht. Verdachte heeft met zijn handelen inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de politie mag en moet kunnen hebben.'1 Het onbevoegd raadplegen van politiesystemen wordt strafrechtelijk doorgaans aangelopen via het delict van 'schending van het ambtsgeheim' ex art. 272 Sr. De wettekst van het eerste lid van dit artikel luidt: 'Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.' De uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak is in deze context van belang omdat de Raad, tot op zekere hoogte, noopt tot het uitzetten van een andere koers ten aanzien van de strafrechtelijke aanpak van het onbevoegd raadplegen van politiesystemen.

Een wachtmeester van de Koninklijke Marechaussee had gedurende een bepaalde periode politiesystemen bevraagd voor privédoeleinden, terwijl zij wist dat dergelijke bevragingen van het systeem verboden waren. Voor feit werd tevens aangenomen dat zij de informatie niet met anderen heeft gedeeld. In eerste en tweede aanleg werd schending van het ambtsgeheim bewezen verklaard. Zowel de rechtbank als het hof meenden dat (oordeel rechtbank): 'Verdachte heeft systemen bevraagd, zonder dat dit voor haar functie-uitoefening noodzakelijk was. Zij heeft deze informatie gebruikt voor zichzelf. Zij heeft aldus, uit de haar uit hoofde van haar functie ter beschikking staande systemen, geheime informatie ontsloten die niet voor haar bedoeld was. Daarmee heeft verdachte haar ambtsgeheim geschonden.' En dan volgt de sleutelzin tot discussie in deze zaak: 'Het feit dat verdachte die informatie niet heeft gedeeld met derden of openbaar heeft gemaakt, doet daaraan niet af.'2 In een soortgelijke zaak uit 2018 vinden wij dezelfde positie over het schenden van het ambtsgeheim, namelijk: 'Uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen, geheime informatie ontsloten (of doen ontsluiten) die niet voor hem bedoeld was. Daarmee heeft verdachte zijn ambtsgeheim geschonden.'3 In 2019 werd in een zaak tegen een politiebeambte dezelfde lijn aangehouden door de rechtbank Den Haag.4 Hoewel slechts een steekproef, is het interessant dat in de aangehaalde zaken de zittende magistratuur geen verdere inhoudelijke verklaring geeft op de positie van de verdediging ten aanzien van het delen van informatie met derden. Hoe dan ook, tot deze uitspraak van de Raad was de lijn: wie het politiesysteem onbevoegd bevraagt, schendt het ambtsgeheim.

De Hoge Raad oordeelt nu anders. De Raad komt, steunend op de conclusie van de procureur-generaal,5 op basis van de wetsgeschiedenis tot het oordeel dat de term 'schenden' met betrekking tot het ambtsgeheim uitgelegd moet worden als het verstrekken van gegevens aan een ander die tot kennisneming daarvan onbevoegd is (r.o. 2.5). Het is, met andere woorden, niet genoeg dat de systemen onbevoegd geraadpleegd zijn waarbij de informatie bij de raadpleger is gebleven. Het schenden lijkt daarmee niet zozeer toe te zien op de eerste handeling van het onbevoegd verkrijgen van informatie, maar op de tweede handeling waarin informatie aan onbevoegde derden ter kennisneming wordt gegeven.

Met deze uitspraak van de Raad moet het 'kind' natuurlijk niet meteen met het badwater worden weggegooid. Ambtsgeheim levert namelijk nog steeds een rechtsgrond voor strafbaarstelling wanneer kan worden bewezen dat gegevens met onbevoegde derden zijn gedeeld. Recent heeft de rechtbank Gelderland in een andere zaak geoordeeld dat sprake was van schending van het ambtsgeheim waarbij tevens de gegevens gedeeld waren.6 Dat ook de Wet politiegegevens (Wpg) de weg via het ambtsgeheim als geijkte weg ziet voor strafbaarstelling, blijkt misschien impliciet uit art. 7 Wpg (geheimhoudingsplicht) waarin het tweede lid van art. 272 Sr (ambtsgeheim als klachtdelict) wordt uitgesloten.

Wanneer geen sprake is van het delen van informatie aan derden, maar nog steeds van onbevoegd raadplegen van systemen, kan in deze context ook gedacht worden aan het feit dat iemand onbevoegd een systeem is binnengedrongen. De procureur-generaal suggereert in zijn conclusie dat in dergelijk geval computervredebreuk ex art. 138ab Sr aan de orde kan zijn.7 Hij merkt op dat 'De wetgever maakt hier dus een duidelijk onderscheid tussen het op grond van art. 272 Sr schenden van de geheimhoudingsplicht met betrekking tot patiëntgegevens en het door de dader zelf toegang krijgen tot niet voor hem bestemde gegevens op grond van art. 138ab Sr.'8 Deze weg lijkt, in combinatie met ambtsgeheim, ook gevolgd te zijn in de aangehaalde zaak uit 2019.

Met betrekking tot het onder zich hebben van informatie, stelt art. 98c Sr voorts dat het zich verschaffen (opzettelijk onder zich nemen of houden) van staatsgeheimen zonder daartoe gerechtigd te zijn, strafbaar is. Het artikel suggereert dat voor de strafbaarstelling, anders dan art. 98 Sr, niet ook sprake moet zijn van verstrekken aan derden. Het stelt de onbevoegde ontvanger van staatsgeheimen strafbaar alsook (tweede lid) handelingen ondernomen met het oogmerk om die informatie verkrijgen. Het is daarbij ten eerste wel de vraag of de informatie moet worden verkregen van een persoon of dat art. 98c Sr ook van toepassing kan zijn wanneer de informatie zelf uit een computersysteem is gehaald. Ten tweede vereist dit artikel dat de informatie staatsgeheim is. En dat zijn niet alle geheimen. Het kenteken of huisadres van de nieuwe vriend of vriendin van je ex kan bijvoorbeeld moeilijk als staatsgeheim worden bestempeld. In dezelfde trant als art. 98c Sr in de zin van het onder zich hebben, is ook de ambtenaar die zonder verlof van het bevoegd gezag afschrift maakt of uittreksel neemt van geheime regeringsbescheiden strafbaar, maar dan op grond van art. 463 Sr.

Dolman geeft ten slotte in zijn annotatie in een soortgelijke als de onderhavige zaak uit 2016 aan dat 'Kennisname, c.q. gebruik van die informatie brengt echter een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de desbetreffende persoon mee, en is daarom omgeven met voorschriften die ertoe strekken dat deze inbreuk in een redelijke verhouding staat tot het daarmee nagestreefde (officiële) doel. Waar niet voldaan is aan de wettelijke voorwaarden, mag ook een opsporingsambtenaar geen kennis nemen van vertrouwelijke informatie, laat staan deze met anderen delen.'9 Wellicht dat naast computervredebreuk strafrechtelijke mogelijkheden bestaan via de weg van het dienstvoorschrift in het militaire straf- dan wel tuchtrecht.10 En laten we niet vergeten dat buiten het strafrecht de weg van rechtspositionele maatregelen mogelijkheden kan bieden. Om met de boodschap te eindigen waarmee ik begon: er bestaat geen twijfel over het idee dat onbevoegde personen systemen niet behoren te raadplegen. Maar over de koers voor strafbaarstelling zal na deze uitspraak wel wat scherper moeten worden nagedacht.

Naar boven