Nummer: 15/3067/GB
Betreft: [klager] datum: 28 september 2015
De beroepscommissie als bedoeld in artikel 73, eerste lid, van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) heeft kennisgenomen van een bij het secretariaat van de Raad ingekomen beroepschrift, ingediend door mr. W.H. Jebbink, namens
[...], verder te noemen klager,
gericht tegen een op 15 september 2015 genomen beslissing van de selectiefunctionaris,
alsmede van de overige stukken, waaronder de beslissing waarvan beroep.
Op grond van haar onderzoek overweegt en beslist de beroepscommissie als volgt.
1. De inhoud van de bestreden beslissing
De selectiefunctionaris heeft het bezwaarschrift van klager van 3 september 2015 gericht tegen de oproep zich op 1 oktober 2015 te melden in de penitentiaire inrichting (p.i.) Tafelbergweg te Amsterdam ongegrond verklaard.
2. De feiten
2.1. Op 31 augustus 2015 is klager opgeroepen zich op 28 september 2015 te melden in de p.i. Vught voor de verdere tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf van 249 dagen. Op 3 september 2015 heeft klager hiertegen een bezwaarschrift ingediend dat
op
15 september 2015 ongegrond is verklaard. De selectiefunctionaris heeft klager gevolgd in zijn standpunt dat sprake is van een onderbroken detentie en dat hij dient te worden geplaatst in een beperkt beveiligde inrichting (b.b.i.). Per brief van 15
september 2015 is klager bericht dat hij zich op 1 oktober 2015 dient te melden in de p.i. Tafelbergweg.
2.2. Klager is bij arrest van het gerechtshof Arnhem van 11 november 2009 veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk en een geldboete van € 100.000,=, wegens het feitelijk leiding geven aan het door
een rechtspersoon meermalen medeplegen van valsheid in geschrifte en het meermalen plegen van belastingfraude. Het door klager hiertegen ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 29 november 2011 door de Hoge Raad verworpen. De opgelegde
vrijheidsstraf is door de Hoge Raad verminderd tot veertien maanden, waarvan vier maanden en twee weken voorwaardelijk. Op 16 maart 2012, meermalen aangevuld, heeft klager een herzieningsverzoek ingediend, mede naar aanleiding van nieuwe verklaringen
van de medeverdachte. Bij arrest van 10 september 2013 heeft de Hoge Raad het herzieningsverzoek afgewezen.
2.3. De belastingdienst heeft aan de onderneming van klager een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Het door klager hiertegen ingestelde beroep bij de rechtbank en het gerechtshof is ongegrond verklaard. Naar aanleiding van het door klager
ingediende cassatieberoep heeft de advocaat-generaal bij de Hoge Raad op 19 april 2012 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van de fiscale rechter. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 maart 2013 in de fiscale zaak geoordeeld dat het
gerechtshof zijn oordeel op onderdelen onvoldoende heeft gemotiveerd voor wat betreft het oordeel dat niet zou zijn voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief ter zake van intracommunautaire verwerving. De Hoge Raad heeft voorts
besloten een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan. Op 18 december 2014 heeft het Hof van Justitie de prejudiciële
vraag niet-ontvankelijk verklaard. De Hoge Raad heeft nog geen einduitspraak gedaan. Volgens klager is de einduitspraak op 16 november 2015 te verwachten.
2.4. Op 4 mei 2012, 19 maart 2013 en 21 april 2015 heeft klager een gratieverzoek ingediend. Deze zijn op 18 juli 2012 respectievelijk 19 april 2013 en 24 augustus 2015 afgewezen.
2.5. Op 17 april 2012 is klager opgeroepen zich op 29 mei 2012 te melden voor de tenuitvoerlegging van de aan hem opgelegde gevangenisstraf. Aan klager is uitstel verleend tot 29 november 2012 en vervolgens tot 3 december 2012. Tegen deze laatste
melddatum heeft klager bezwaar en vervolgens beroep ingesteld. Bij uitspraak van 29 november 2012 is het beroep ongegrond verklaard (RSJ 29 november 2012, 12/2935/GB). Vervolgens heeft klager De Staat der Nederlanden gedagvaard in kort geding, waarbij
klager heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf te schorsen tot een maand nadat onherroepelijk op het herzieningsverzoek is beslist. In het vonnis van 3 december 2012 heeft de kort gedingrechter klager niet ontvankelijk verklaard in
zijn vordering, omdat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de beroepscommissie van de RSJ heeft opengestaan, die een inhoudelijk oordeel heeft gegeven op de door klager aangevoerde gronden. Op 3 december 2012 is de tenuitvoerlegging van
de vrijheidsstraf aangevangen. Deze is op 10 januari 2013 vanwege medische redenen geschorst. Op 29 maart 2013 heeft advocaat-generaal F. bij het ressortsparket Arnhem-Leeuwarden klager bericht dat de opschorting van de executie vanwege de prejudiciële
vraag van de Hoge Raad geïndiceerd is. Per brief van 23 mei 2014 heeft advocaat-generaal S. bij het ressortparket Arnhem-Leeuwarden de schorsing verlengd tot 20 december 2014. Op 25 november 2014 heeft klager wederom een verzoek gedaan tot verdere
opschorting van de tenuitvoerlegging. Bij brief van 22 december 2014 heeft advocaat-generaal S. bericht dat hij niet bereid is de executie op te schorten totdat in de fiscale procedure onherroepelijk is beslist. Niettemin is de tenuitvoerlegging door
de
advocaat-generaal tot 31 maart 2015 opgeschort teneinde klager tijd en gelegenheid te geven om orde op zaken te stellen in zijn bedrijfsvoering. Naar aanleiding van het op 18 mei 2015 door klager ingediende verzoek om opschorting heeft
advocaat-generaal
S. klager bericht dat de tenuitvoerlegging voor de laatste maal opgeschort wordt tot 1 juli 2015. Advocaat-generaal S. heeft geen bezwaar dat klager als zelfmelder wordt geregistreerd. Klager heeft op 7 september 2015 de Staat der Nederlanden
gedagvaard
in kort geding teneinde uitstel van executie te verkrijgen tot het moment waarop onherroepelijk door de Hoge Raad in de fiscale zaak is beslist en naar aanleiding van die uitspraak is beslist op een door klager alsdan in te dienen gratieverzoek. De
mondelinge behandeling vond plaats op 16 september 2015. Namens de Staat der Nederlanden heeft de landsadvocaat in deze procedure primair als verweer gevoerd dat klager niet-ontvankelijk is in zijn vordering aangezien ten aanzien van het door klager
verzochte uitstel een rechtsgang openstaat bij de RSJ, die met voldoende voldoende waarborgen is omkleed. Subsidiair stelt de landsadvocaat dat er geen grond bestaat voor opschorting van de tenuitvoerlegging. Het vonnis wordt verwacht op 30 september
2015.
3. De standpunten
3.1. Namens klager is het beroep – zakelijk en samengevat weergegeven - als volgt toegelicht. De grondslag voor de ten uitvoer te leggen strafrechtelijke uitspraak is onrechtmatig, omdat de veroordeling in de strafzaak hoogstwaarschijnlijk
fiscaalrechtelijk onjuist is. De fiscaalrechtelijke onjuistheid staat nog niet vast, omdat de fiscaalrechtelijke procedure waarin die kan komen vast te staan, nog niet onherroepelijk is. Het standpunt van de selectiefunctionaris dat geen oordeel kan
worden gegeven over de rechtmatigheid van de opgelegde straf is onjuist. Klager verwijst naar de namens de Staat door de landsadvocaat overgelegde pleitnota in de procedure voor de kortgedingrechter.
Fiscale aspecten
Op grond van het arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad staat vast dat de veroordeling door het gerechtshof in de strafzaak voor in ieder geval één van de geschriften en de daarmee samenhangende belastingaangifte onjuist is. De strafrechter is
naar het oordeel van de belastingrechter uitgegaan van een onjuiste fiscale rechtsopvatting. Deze betreft de toepassing van het nultarief ter zake omzetbelasting. Klager moet de gelegenheid worden geboden om naar aanleiding van de nog te volgen
onherroepelijke uitspraak van de Hoge Raad in de fiscale zaak, een gratieverzoek in te dienen en de uitkomst daarvan af te wachten.
Het gerechtshof in de strafzaak heeft ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een intracommunautaire levering van goederen (mobiele telefoons), maar van een ‘schijntransactie’, doordat na levering de goederen direct naar Nederland zijn vervoerd
en
aldaar verkocht. Echter, in de fiscale zaak is de Hoge Raad van oordeel, dat dit door het gerechtshof in de fiscale zaak overgenomen standpunt, onbegrijpelijk is. Er was namelijk sprake van vervoer naar een andere lidstaat. De leveringen waren
grensoverschrijdend. Voorts heeft het strafhof niet vastgesteld dat klager fraude pleegde of onderdeel uitmaakte van een btw-carrousel.
Opschorting strafzaak
Het Openbaar Ministerie heeft gedurende de opschorting van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf het belang van de ontwikkelingen in de belastingzaak onderkend. Klager verwijst naar het door de advocaat-generaal van het ressortsparket in 2013
ingenomen standpunt. Klager verwijst verder naar de uitspraak van de Hoge Raad van 24 september 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2126) waaruit volgt dat de strafrechter de rechtmatigheid van een bestuursrechtelijk besluit moet onderzoeken, ook indien daartegen
een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat die de verdachte niet heeft benut en verder, dat de strafrechter moet uitgaan van het oordeel van de bestuursrechter, indien deze over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld. Gelet
hierop is het redelijk en billijk dat ten gunste van klager het definitieve oordeel in de belastingzaak wordt afgewacht.
Een onherroepelijke strafrechtelijke uitspraak geeft het Openbaar Ministerie de bevoegdheid de opgelegde straf te executeren. Op grond van de aanwijzing executie van 19 december 2014 (Stcrt. 2014, 37617) kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die er
toe leiden dat de tenuitvoerlegging van de straf of maatregel worden opgeschort of gestopt, bijvoorbeeld omdat een zaak niet-gratieerbaar is of tenuitvoerlegging geen redelijk doel meer dient. Gratiëring komt pas in zicht als op grond van een
onherroepelijke beslissing in de belastingzaak vast staat dat het strafhof onjuist heeft beslist. Klager dreigt thans het slachtoffer te worden van de trage procesvoering in de belastingzaak. Het belang van het Openbaar Ministerie bij spoedige executie
weegt tegen de achtergrond van de belastingzaak en de waarschijnlijk te achten uitkomst daarvan niet op tegen het belang van klager tot nader uitstel.
Selectie regime
Klager meent dat hij ten onrechte is geselecteerd voor een gevangenis met een normaal beveiligd regime. Bij aanvang van de detentie op 3 december 2012 is klager geplaatst in de b.b.i. van de p.i. Veenhuizen. Klager zou per 8 maart 2013 worden
doorgeplaatst naar een zeer beperkt beveiligde inrichting (z.b.b.i.). Gebleken is dat er geen administratie meer beschikbaar is waaruit dit kan blijken. Wel beschikt klager over de agenda die hij destijds gebruikte en waarin hij de faseringsdatum
heeft
genoteerd. Het detentieregime waarvoor klager thans is geselecteerd, biedt aanzienlijk minder vrijheden dan het regime waarin hij tot 10 januari 2013 heeft verbleven. Sinds de wijziging van de Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van
gedetineerden per 1 maart 2014 worden zelfmelders standaard in het plusprogramma van een normaal beveiligde inrichting geplaatst. In de toelichting bij de wijziging stelt de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie echter dat zelfmelders die voor de
inwerkingtreding van de wijziging in een b.b.i. zijn geplaatst, in beginsel hun straf in deze inrichting uitzetten. Klager mocht derhalve er op vertrouwen dat hij in hetzelfde regime terugkeert.
In verband met de fiscale ingewikkeldheid van de zaak verzoekt klager de beroepscommissie zijn beroep mondeling te mogen toelichten.
3.2. De selectiefunctionaris heeft de bestreden beslissing als volgt toegelicht. Voorop staat de noodzaak tot tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden wordt uitstel verleend. Klager is op 29 november 2011
onherroepelijk veroordeeld. Op 3 december 2012 is de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf aangevangen, die vervolgens op 10 januari 2013 is opgeschort vanwege medische redenen. De tenuitvoerlegging is vervolgens enkele keren opgeschort,
aanvankelijk
in afwachting van de prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie. Na de beslissing van het Hof van Justitie was de advocaat-generaal niet langer bereid de tenuitvoerlegging op te schorten totdat onherroepelijk is beslist in de fiscale procedure.
De
selectiefunctionaris is opgedragen klager op te roepen voor de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf. Voor het verder verlenen van uitstel is geen reden. Voor de melddatum van 1 oktober 2015 zal de rechter op 30 september 2015 in de
kortgedingprocedure uitspraak doen over klagers vordering de Staat te verbieden het strafrestant ten uitvoer te leggen.
3.3. De advocaat-generaal S. van het ressortsparket Arnhem-Leeuwarden is blijkens een bericht van 28 mei 2015 aan klager van oordeel dat tot tenuitvoerlegging van het nog openstaande deel van de aan klager opgelegde gevangenisstraf zal moeten worden
overgegaan, omdat:
- in de strafzaak al geruime tijd een onherroepelijke veroordeling ligt;
- het ongewis is wanneer in de fiscale procedure sprake is van een
onherroepelijke einduitspraak;
- een uitspraak in fiscalibus niet van invloed is op de reeds aanwezige
einduitspraak in de strafzaak;
- een herzieningsprocedure op basis van een voor klager gunstige uitkomst in de fiscale procedure als kansloos moet worden ingeschat.
Advocaat-generaal S. heeft er geen bezwaar tegen dat klager als zelfmelder wordt geregistreerd.
4. De beoordeling
4.1. Klager heeft verzocht zijn beroep mondeling te mogen toelichten. De beroepscommissie acht zich op grond van de stukken voldoende ingelicht om op het beroep te beslissen. Klager heeft zijn standpunt reeds uitvoerig schriftelijk toegelicht, onder
overlegging van tal van documenten. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
4.2. De p.i. Tafelbergweg is een gevangenis met een regime van algehele gemeenschap en een beperkt beveiligingsniveau. Klager, die onherroepelijk is veroordeeld, kan in een gevangenis met een regime van algehele gemeenschap worden geplaatst.
4.3. Op grond van artikel 553 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) geschiedt de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen door het Openbaar Ministerie dan wel op voordracht van deze door de Minister van Veiligheid en Justitie. Op grond van
artikel 561, eerste lid, Sv wordt voor zover de tenuitvoerlegging is toegelaten, de strafbeschikking of het vonnis of arrest zodra mogelijk ten uitvoer gelegd. Uit het vorenstaande vloeit de verplichting voort van het Openbaar Ministerie tot
tenuitvoerlegging van een door de rechter opgelegde straf of maatregel. In het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:500) heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt nog eens bevestigd en onder meer bepaald:
“Een veroordelende beslissing van de strafrechter moet worden ten uitvoer gelegd. (...) Dit is slechts anders als de beslissing nog niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging, of als de executiebevoegdheid is vervallen op de voet van een wettelijk
voorschrift, zoals in geval van een op de wet gegrond gratiebesluit.”.
Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken brengt bovendien mee dat het Openbaar Ministerie de juistheid van een rechterlijke beslissing en de wijze van totstandkoming daarvan niet zelf aan een toetsing mag onderwerpen (HR 24 mei 1991, nr.
14202, NJ 1991, 646).
4.4. Ook in artikel 2, derde lid, van de Pbw is het beginsel van een zo spoedig mogelijke tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen of vrijheidsbenemende maatregelen neergelegd. Op grond van artikel 15, eerste en derde lid, van de Pbw is de
selectiefunctionaris belast met de plaatsing van personen ten aanzien van wie de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen of vrijheidsbenemende maatregelen is gelast. In het vierde lid van artikel 15 van de Pbw is bepaald dat de selectiefunctionaris
daarbij de aanwijzingen van het Openbaar Ministerie in aanmerking neemt. Bij personen die in aanmerking komen voor de zelfmeldprocedure zal de selectiefunctionaris een eigenstandige afweging van belangen moeten maken. De selectiefunctionaris zal moeten
beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die het noodzakelijk maken het moment van aanvang van de tenuitvoerlegging van de straf of maatregel uit te stellen. Daarbij zal ook voor de selectiefunctionaris het beginsel van executieplicht dienen te
gelden alsmede het uitgangspunt van een spoedige tenuitvoerlegging. Verder kan ook de selectiefunctionaris niet treden in de rechtmatigheid van een vonnis van de rechter.
4.5. De beroepscommissie stelt vast dat klager door de strafrechter onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsstraf. Tevens is uit de stukken gebleken dat de verzoeken tot gratieverlening aan klager zijn afgewezen, laatstelijk op 24 augustus
2015. Naar het oordeel van de beroepscommissie zijn er geen bijzondere omstandigheden die maken dat de tenuitvoerlegging desondanks zou moeten worden opgeschort. De stelling van klager dat hij een gunstige beslissing verwacht van de belastingkamer van
de Hoge Raad is geen bijzondere omstandigheid. Temeer nu op voorhand niet vast staat dat deze uitspraak consequenties zal hebben voor de aan klager in zijn strafzaak opgelegde vrijheidsstraf, dan wel de beslissing op een alsdan nog in te dienen nieuw
gratieverzoek. Hetgeen klager overigens heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Gelet hierop kan de beslissing van de selectiefunctionaris, bij afweging van alle in aanmerking komende belangen, niet als onredelijk of onbillijk worden
aangemerkt. De beroepscommissie neemt daarbij in aanmerking dat voor de aanvang op 1 oktober 2015 van de detentie naar verwachting uitspraak zal worden gedaan in de door de klager gevraagde voorlopige voorziening om de Staat te gelasten de executie
verder op te schorten. Het beroep zal daarom ongegrond worden verklaard.
4.6. Klager heeft tevens bezwaren geuit tegen zijn plaatsing in een normaal beveiligde inrichting. Uit de beslissing van de selectiefunctionaris op het door klager ingediende bezwaarschrift begrijpt de beroepscommissie dat klagers bezwaren in
zoverre
zijn gehonoreerd, dat hij thans in een inrichting met een beperkt beveiligingsniveau (b.b.i.) zal worden geplaatst. Niet aannemelijk is geworden dat met klager voor zijn schorsing op 10 januari 2013 afspraken zijn gemaakt over verdere fasering naar een
z.b.b.i. Klager kan na aanvang van zijn detentie alsnog om plaatsing in een z.b.b.i. verzoeken. Het beroep zal in zoverre ongegrond worden verklaard.
5. De uitspraak
De beroepscommissie verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door de beroepscommissie voornoemd, bestaande uit mr. U. van de Pol, voorzitter, mr. L.M. Moerings en mr. M.A.G. Rutten, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Kokee, secretaris, op 28 september 2015
secretaris voorzitter