Verzoek tot ontheffing van het concentratieverbod zonder voorafgaande goedkeuring
1.Op 1 maart 2022 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) een verzoek ontvangen in de zin van artikel 49d, eerste lid, Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), tot het verlenen van ontheffing van het verbod om een concentratie tot stand te brengen. In dit verzoek is medegedeeld dat Actief Holding B.V. voornemens is uitsluitende zeggenschap te verkrijgen over de onderneming van BFM Holding B.V. en de onderneming van BFM Thuiszorg B.V. in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet.
Partijen
2.Actief Holding B.V. (hierna: Actief Holding) is via haar (indirecte) dochterondernemingen vanuit extramurale setting actief op het gebied van huishoudelijke hulp, begeleiding, persoonlijke verzorging en verpleging in de regio’s Noord-Brabant, Utrecht, Zuid-Holland, Centraal-Gelderland, Overijssel en Noord-Limburg.
3.BFM Holding B.V. (hierna: BFM Holding) is een holdingmaatschappij die activiteiten verricht op het gebied van uitlening en arbeidsbemiddeling ten behoeve van haar dochteronderneming BFM Thuiszorg B.V. (hierna: BFM Thuiszorg). BFM Thuiszorg is actief op het gebied van verzorging, verpleging en begeleiding thuis of op locatie aan personen met somatische beperkingen, psychogeriatrische beperkingen, lichamelijke handicap, zintuigelijke handicap, verstandelijke handicap en/of psychosociale handicap in Limburg.
Het voornemen
4.Het voornemen betreft de overname van activa van BFM Holding en BFM Thuiszorg door Actief Holding. Het voornemen is vastgelegd in een door partijen ondertekende koopovereenkomst van 23 februari 2022.
Toepasselijkheid van de zorgspecifieke concentratietoets
5.Betrokken organisaties zijn Actief Holding en de onderneming van BFM Holding en de onderneming van BFM Thuiszorg.
6.Betrokken organisaties kwalificeren (indirect) als zorgaanbieder in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c, onder 1 van de Wmg.
7.Uit de bij de aanvraag ter beschikking gestelde gegevens over het aantal personen dat werkzaam is bij betrokken organisaties blijkt dat de voorgenomen concentratie binnen de werkingssfeer van het in artikelen 49a t/m 49d van de Wmg geregelde zorgspecifieke concentratietoezicht valt.
8.Het voornemen leidt tot het tot stand brengen van een concentratie in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, Mededingingswet. De in randnummer 4 omschreven transactie leidt er namelijk toe dat Actief Holding uitsluitende zeggenschap verkrijgt over de onderneming van BFM Holding en de onderneming van BFM Thuiszorg.
Beoordeling
9.Artikel 49d, eerste lid, Wmg geeft de NZa de mogelijkheid om in spoedeisende gevallen op verzoek van degene die de aanvraag voor het verkrijgen van goedkeuring heeft gedaan, ontheffing te verlenen van het in artikel 49a, eerste lid, Wmg gestelde verbod, indien de NZa een redelijk vermoeden heeft dat zij haar goedkeuring aan de concentratie niet zal onthouden.
10.Hieronder zal achtereenvolgens worden beoordeeld of sprake is van een spoedeisend geval en of de NZa een redelijk vermoeden heeft dat zij haar goedkeuring aan de concentratie niet zal onthouden.
A.Spoedeisendheid
11.Op 7 februari 2022 respectievelijk 22 februari 2022 zijn BFM Holding en BFM Thuiszorg door de rechtbank failliet verklaard.[1] Na het faillissement zijn de arbeidsovereenkomsten van de medewerkers door de curator opgezegd. Een deel van de medewerkers zijn derhalve nog tot 7 maart 2022 in dienst bij BFM Holding en BFM Thuiszorg. Partijen hebben gemotiveerd dat indien voor 7 maart de voorgenomen concentratie niet plaatsvindt, de continuïteit en kwaliteit van zorg in gevaar komt.
12.Gezien het voorgaande acht de NZa het aannemelijk dat de continuïteit van de zorgverlening aan cliënten van BFM Thuiszorg in gevaar loopt. Tevens acht de NZa het aannemelijk dat de zorgverlening aan cliënten kan worden gecontinueerd indien de voorgenomen concentratie op korte termijn plaatsvindt. De NZa concludeert dan ook dat er sprake is van een spoedeisend geval in de zin van artikel 49d, eerste lid, Wmg.
B.Redelijk vermoeden van goedkeuring
13.In het algemeen geeft de NZa haar goedkeuring voor een voorgenomen concentratie tussen partijen, mits voldaan wordt aan de volgende eisen:
o partijen hebben voldoende inzicht gegeven in de verwachte effecten van de beoogde concentratie;
o het oordeel en de aanbeveling van cliënten, personeel en andere betrokkenen zijn overtuigend en beargumenteerd meegewogen in de besluitvorming tot concentratie;
o de continuïteit van cruciale zorg komt door de voorgenomen concentratie niet in het geding.
14.Voor de verlening van een ontheffing in de zin van artikel 49d, eerste lid, Wmg is het noodzakelijk dat de NZa een redelijk vermoeden heeft dat zij haar goedkeuring niet zal onthouden. De NZa acht dat ten aanzien van de onderhavige voorgenomen concentratie tussen partijen aannemelijk. Daartoe is het volgende redengevend:
De verwachte effecten van de beoogde concentratie
15.De bij de aanvraag ter beschikking gestelde effectrapportage biedt inzicht in de verwachte effecten van de beoogde concentratie voor het zorgaanbod, de zorglocaties en eventuele risico’s die samenhangen met de concentratie. In het kader van de in randnummers 13 en 14 genoemde beoordelingsstandaard en gelet op artikel 49b, tweede lid, Wmg acht de NZa de overgelegde effectrapportage in beginsel toereikend.
Betrokkenheid belanghebbenden
16.Voor de beoordeling van de betrokkenheid van cliënten en personeel bij de voorbereiding van de concentratie sluit de NZa aan bij de in de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen 2018 en de Wet op de ondernemingsraden verankerde advies- en instemmingsrechten van cliëntenraden en ondernemingsraden bij voorgenomen concentraties.[2]
17.BFM Holding en BFM Thuiszorg doen (indirect) door minder dan 50 personen zorg verlenen in de zin van de Wmg en vallen daarom niet onder de reikwijdte van artikel 49a Wmg. Om die reden is de betrokkenheid van cliënten en personeel van BFM Holding en BFM Thuiszorg door de NZa niet beoordeeld.
18.De centrale cliëntenraad van Actief Holding is geïnformeerd over de voorgenomen concentratie, maar heeft nog geen formeel advies uitgebracht over de voorgenomen concentratie.
19.De ondernemingsraad van Actief Holding is geïnformeerd over de voorgenomen concentratie, maar heeft nog geen formeel advies uitgebracht over de voorgenomen concentratie.
Andere stakeholders
20.Naast het personeel en de cliënten hebben partijen aangegeven dat zij met andere betrokkenen in contact zijn geweest over de voorgenomen concentratie.
Continuïteit cruciale zorg
21.Actief Holding en BFM Thuiszorg leveren zorg op grond van de Wet langdurige zorg. Uit de bij de aanvraag overgelegde gegevens blijkt dat, als gevolg van de voorgenomen concentratie, geen veranderingen zullen plaatsvinden in de organisatie en verlening van deze vorm van zorg.
C.Voorschriften
22.Gezien de spoedeisendheid van de besluitvorming omtrent het ontheffingsverzoek heeft de NZa geen diepgaand onderzoek kunnen doen naar de voorgenomen concentratie.
23.Gezien het beschrevene in randnummers 18 en 19 acht de NZa het wenselijk voorschriften te verbinden aan de ontheffing om te borgen dat cliënten en personeel op een zorgvuldige wijze zijn en zullen worden betrokken bij de verdere voorbereiding en uitvoering van de voorgenomen concentratie. In onderhavige aanvraag worden derhalve de volgende voorschriften verbonden aan de goedkeuring van de voorgenomen concentratie:
o Nadat de cliëntenraad en de ondernemingsraad van Actief Holding een advies hebben uitgebracht, zal Actief Holding de adviezen onverwijld aan de NZa doen toekomen. Tevens zal Actief Holding aangeven op welke wijze de adviezen van de cliëntenraad en de ondernemingsraad zullen worden meegenomen in de verdere besluitvorming met betrekking tot, en de implementatie van, de concentratie.
Conclusie
24.Gelet op het bovenstaande concludeert de NZa dat er in de onderhavige zaak sprake is van een spoedeisend geval zoals bedoeld in artikel 49d, eerste lid, Wmg, waarbij zij het redelijk vermoeden heeft dat zij haar goedkeuring aan de concentratie niet zal onthouden. Het verzoek om ontheffing zal derhalve worden toegewezen.
Datum: 4 maart 2022
Nederlandse Zorgautoriteit,
mw. mr. drs. K. Raaijmakers
directeur Toezicht en Handhaving
Indien u het niet eens bent met dit besluit, dan kunt u binnen zes weken na verzending/bekendmaking van dit besluit een bezwaarschrift indienen bij de Nederlandse Zorgautoriteit. U kunt uw bezwaar indienen: via de website (www.nza.nl/bezwaar), per post of per fax. Het is niet mogelijk uw bezwaar via de e-mail in te dienen.
Adres: Nederlandse Zorgautoriteit
t.a.v. unit Juridische Zaken
Postbus 3017
3502 GA UTRECHT
(In de linkerbovenhoek van de envelop vermeldt u: Bezwaarschrift)
Fax: 030 – 296 82 96
Het bezwaar dient volgens artikel 6:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht schriftelijk en ondertekend te worden ingediend en dient ten minste de volgende gegevens te bevatten:
- naam en adres van de indiener;
- de dagtekening;
- een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar zich richt;
- de gronden (onderbouwing) van het bezwaar.
Wij verzoeken u een kopie van dit besluit bij te voegen.
[1] De faillissementsverslagen en andere gegevens van BFM Holding en BFM Thuiszorg zijn onder de insolventienummers F.03/22/18, kenmerk 03.lim.22.18.F.1306.1.22 en F.03/22/27, kenmerk 03.lim.22.27.F.1300.1.22 te raadplegen via insolventies.rechtspraak.nl.
[2] Zie, onder andere, Kamerstukken II, 2011-2012, 33 253, nr. 3, p. 12; Kamerstukken II, 2012-2013, 33 253, nr. 6. p. 13; Kamerstukken I, 2012-2013, 33 253, C, p. 15-17.