(WMSr art. 38; Sr artt. 41, 42, 43)
ARREST
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 17 juli 2015 in de strafzaak met parketnummer 03-866220-15 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
domicilie kiezende te [adres].
Hoger beroep
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van het openbaar ministerie en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaten-generaal hebben gevorderd dat het vonnis van de eerste rechter wordt vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, het primair ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte vervolgens van alle rechtsvervolging zal ontslaan, omdat hij zich met succes kan beroepen op noodweer, dan wel op putatief noodweer of op noodweerexces. Voorts is gevorderd dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vordering.
Door en namens verdachte is primair betoogd dat verdachte van de ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken. Subsidiair (noodweer), meer subsidiair (putatief noodweer) nog meer subsidiair (wettelijk voorschrift) en meest subsidiair (noodweerexces) is betoogd dat verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen dient te worden. Uiterst subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd. De vordering van de benadeelde partij dient volgens de verdediging te worden afgewezen, dan wel niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
Primair
hij op of omstreeks 22 augustus 2013 in de gemeente Heerlen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [de bijrijder] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd in de richting van die [de bijrijder] waarbij die kogel het lichaam van die [de bijrijder] is binnengedrongen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Subsidiair
hij op of omstreeks 22 augustus 2013 in de gemeente Heerlen aan een persoon genaamd [de bijrijder], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, heeft toegebracht, door opzettelijk met een vuurwapen een kogel af te vuren in de richting van die [de bijrijder] en waarbij die kogel het lichaam van die [de bijrijder] is binnengedrongen.
Meer subsidiair
hij op of omstreeks 22 augustus 2013 in de gemeente Heerlen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [de bijrijder], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd in de richting van die [de bijrijder] en waarbij die kogel het lichaam van die [de bijrijder] is binnengedrongen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 22 augustus 2013 in de gemeente Heerlen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [de bijrijder] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd in de richting van die [de bijrijder] waarbij die kogel het lichaam van die [de bijrijder] is binnengedrongen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang en (tijds)verband beschouwd.
Standpunt openbaar ministerie
De advocaten-generaal hebben zich op het standpunt gesteld dat het primair ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard. Volgens de advocaten-generaal was sprake van een aanmerkelijke kans op het overlijden van [de bijrijder] doordat verdachte in de auto schoot en richtte op [de bestuurder] , terwijl [de bijrijder] in die auto naast [de bestuurder] was gezeten. Verdachte heeft deze aanmerkelijke kans willens en wetens aanvaard gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedragingen. Volgens het openbaar ministerie had verdachte daarmee in voorwaardelijke vorm opzet op de dood van [de bijrijder] .
Standpunt verdediging
De verdediging heeft primair aangevoerd dat verdachte niet de aanmerkelijke kans op het doden of toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij [de bijrijder] heeft aanvaard toen hij in de auto van [de bestuurder] schoot. Verdachte wist immers precies wat hij deed en wat de gevolgen waren van zijn handelen. In de verklaringen die verdachte over het feit heeft afgelegd zijn contra-indicaties aanwezig die deze stelling ondersteunen, zoals de verklaring dat verdachte er altijd van uit is gegaan dat hij [de bijrijder] niet zou raken, dat verdachte met zijn wapen [de bestuurder] aanwees toen hij schoot, dat verdachte zicht had op [de bestuurder], dat [de bijrijder] niet in de schootsrichting, maar meer naar achteren zat, dat hij bewust op de romp van [de bestuurder] richtte en niet op de benen omdat zich twee personen in de auto bevonden en dat bij het schieten op korte afstand de kans groter is dat de persoon waarop wordt gericht ook wordt geraakt. De verdediging heeft dan ook verzocht verdachte vrij te spreken van de ten laste gelegde feiten.
Het oordeel van het hof
Voorop wordt gesteld dat uit de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte vol opzet heeft gehad om [de bijrijder] het leven te benemen. Uit de hierna weergegeven verklaring van de verdachte blijkt immers dat hij zijn wapen heeft gericht op [de bestuurder]. Het hof ziet zich aldus voor de vraag gesteld of de verdachte in voorwaardelijke zin opzet had op de dood van [de bijrijder] .
Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo’n kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen komt het volgende naar voren. De politie heeft op 22 augustus 2013 een observatieteam (OT) en een aanhoudingseenheid (AE) ingezet ter aanhouding van verdachte [de bestuurder]. In dat verband werd [de bestuurder] op 22 augustus 2013 gedurende de dag geobserveerd. Het OT raakte [de bestuurder] een paar keer kwijt vanwege de snelheden waarmee [de bestuurder] reed (tot boven de tweehonderd kilometer per uur). Toen [de bestuurder] in Meerssen was, stapte [de bijrijder] als bijrijder rechtsvoor in het voertuig (een Volkswagen Golf). [de bestuurder] reed vervolgens naar coffeeshop “[naam coffeeshop]” te Heerlen en parkeerde zijn auto op een parkeerplaats aldaar. Het was een kleine omsloten parkeerplaats. Het plan was om [de bestuurder] in de coffeeshop aan te houden, maar toen de leden van de aanhoudingseenheid, te weten verdachte en nog 5 collega’s waaronder [getuige 1] en [getuige 2] , ter plaatse kwamen, was [de bestuurder] alweer in zijn auto gestapt. Daarop is besloten [de bestuurder] nog op de parkeerplaats aan te houden. [De bestuurder] had echter aan de voorzijde van zijn auto dusdanig veel manoeuvreerruimte dat hij kon draaien en kon wegrijden in de richting van de uitgang van de parkeerplaats die grotendeels was geblokkeerd door een voertuig van de AE. Verdachte heeft tijdens het wegrijden in de auto van [de bestuurder] geschoten. Daarbij is [de bijrijder] in de linkerborst geraakt.
Uit de medische verklaring van de spoedeisende hulp van het Atrium Medisch Centrum van 22 augustus 2013 volgt dat [de bijrijder] een schotwond had aan de thorax links, een longcontusie links, een cor-contusie met spoor pericardvocht en een schotwond aan de linker arm, waarin de kogel nog aanwezig was. Uit een brief van 26 september 2013, opgemaakt door dokter [naam chirurg], chirurg bij de maatschap Heelkunde Zuid-Limburg, blijkt over de verwondingen van [de bijrijder] dat sprake was van 3 wonden: 2 bij de borstkas en 1 aan de binnenzijde van de linker bovenarm. Na radiologisch onderzoek en laboratoriumonderzoek bleek dat [de bijrijder] van geluk mocht spreken dat de kogel naast het borstbeen op een rib was gestoten, opzij was gegaan en van daaruit het lichaam weer had verlaten via de tweede wond op de borstkas zonder vitale schade aan te richten. Door de klap van de kogel was een longkneuzing ontstaan en ook een kneuzing van het hartzakje. De kogel is uit de arm van [de bijrijder] verwijderd.
Verdachte heeft op 23 augustus 2013 tegenover de Rijksrecherche verklaard dat hij op 22 augustus betrokken was bij de aanhouding van [de bestuurder] op de parkeerplaats bij “[naam coffeeshop]” in Heerlen. [De bestuurder] zat als bestuurder in een Volkswagen Golf met een passagier naast hem. Ineens zag verdachte dat [de bestuurder] probeerde weg te rijden van de parkeerplaats. Op dat moment heeft hij geschoten. Toen hij schoot stond hij rechts naast de Golf. Hij zag [de bestuurder] achter het stuur zitten. Hij richtte op de bestuurder van de Golf. Hij stond er dicht bij. Hij was gefocust op de bestuurder. Verdachte heeft op dat moment niet meer gekeken naar de passagier. Na zijn schot reed de Golf gewoon door en kwam op de parkeerplaats in botsing met twee auto’s.
Verdachte heeft op 24 augustus 2016 tegenover het hof verklaard dat hij toen het grommen van de motor hoorde en dat de banden piepten, dat de auto van [de bestuurder] bewoog toen hij schoot en dat hij heeft gemikt op de romp van [de bestuurder] .
Getuige [getuige 2] heeft op 23 augustus 2013 tegenover de Rijksrecherche verklaard, dat nadat de Golf tot stilstand was gekomen, [de bestuurder] de auto naar rechts heeft weten te draaien zodat hij richting de uitgang van de parkeerplaats kwam te staan. Daarna gaf de bestuurder vol gas en begon de auto te bewegen. Toen hoorde hij in een fractie van een seconde een schot vallen en een ruit sneuvelen.
Uit vorenstaande feiten en omstandigheden leidt het hof het volgende af. Verdachte heeft met een vuurwapen, een bij uitstek geschikt middel om dodelijk letsel toe te brengen, van nabij gericht op de romp van de bestuurder, terwijl zich naast de bestuurder, vrijwel in de schootsrichting een bijrijder bevond en de auto waarin beide waren gezeten vooruit in beweging was, en heeft vervolgens een kogel afgevuurd. Met deze wijze van handelen heeft verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij de bijrijder in de borst, een gebied waarin zich vitale organen bevinden, en dus dodelijk, zou raken.
De door de raadsman als contra-indicaties aangemerkte omstandigheden doen daar naar het oordeel van het hof niet aan af, omdat daarmee de door het hof juist relevant geachte omstandigheden, te weten het vlak voor een bijrijder langs richten op de bestuurder en vervolgens schieten terwijl de auto vooruit rijdt, niet worden ontkracht.
Op grond hiervan acht het hof voorwaardelijk opzet om [de bijrijder] het leven te benemen, en daarmee het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Standpunt openbaar ministerie
De advocaten-generaal hebben zich ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezen verklaarde primair op het standpunt gesteld dat verdachte heeft gehandeld uit noodweer. Uit de verklaringen van de verdachte, de collega’s van de verdachte en de camerabeelden leiden de advocaten-generaal af dat sprake was van een acute en ernstige dreiging voor verdachte en zijn collega’s. Gelet op de ernst van die dreiging was het schieten door verdachte proportioneel, terwijl alle minder ingrijpende mogelijkheden om de auto te stoppen waren uitgeput. Verdachte had zich aan deze situatie niet kunnen onttrekken en hij behoefde dat ook niet. Hoewel verdachte een getraind politieman was, reikte diens Garantenstellung niet zover dat van hem redelijkerwijs had kunnen worden gevergd om anders op te treden dan hij heeft gedaan. Evenmin is volgens het openbaar ministerie gehandeld in strijd met de Ambtsinstructie. Aan de verdachte komt derhalve een geslaagd beroep op noodweer toe.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft eveneens aangevoerd dat, zo het hof tot een bewezenverklaring van een ten laste gelegd feit komt, dit feit niet strafbaar is omdat verdachte heeft gehandeld uit noodweer. Kort gezegd is betoogd dat op het moment dat verdachte schoot, sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [de bestuurder] jegens verdachte en ten minste diens collega’s [getuige 2] en [getuige 1] , die in de rijrichting van de auto van [de bestuurder] stonden.
Mocht het hof dat oordeel niet zijn toegedaan, dan was in ieder geval sprake van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een dergelijke aanranding. Volgens de verdediging voldeed het handelen van verdachte aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en dient verdachte van alle rechtsvervolging te worden ontslagen.
Het oordeel van het hof
Op grond van artikel 41 Sr is een verdachte, die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, niet strafbaar.
Een ogenblikkelijke aanranding omvat tevens een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Dit onmiddellijk dreigende gevaar dient dan wel zodanig bedreigend te zijn voor de verdachte dat het kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van voornoemd artikel. De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn dat deze kan worden aangemerkt als ogenblikkelijke aanranding in de zin van artikel 41 Sr.
Vervolgens dient te worden bezien of de daartegen door verdachte verrichte gedraging was geboden door de noodzakelijke verdediging. Hierin ligt besloten dat het handelen van verdachte moet voldoen aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis. Dit betekent dat getoetst dient te worden of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was. Daarbij kan de persoon van degene die zich op noodweer beroept van belang zijn.
Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daar ook aan had moeten onttrekken. Daartoe moet voor de verdachte een reële mogelijkheid hebben bestaan. Onttrekking moet voorts van de verdachte kunnen worden gevergd. Dit behoeft bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat zich onttrekken aan de aanranding geen reëel alternatief is. Ook bij een aanranding van anderen kan zich het geval voordoen dat men zich niet behoeft te onttrekken aan de aanranding. Bovendien kan iemands hoedanigheid, bijvoorbeeld die van politieambtenaar, hier van belang zijn.
De proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij, als verdedigingsmiddel, niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt, staan bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het volgende naar voren gekomen. Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof – zakelijk weergegeven – verklaard dat hij, nadat hij bij de parkeerplaats van “[naam coffeeshop]” was aangekomen, naar het rechter voorportier van de auto van [de bestuurder] is gerend om dit te openen. Dat lukte niet. Vervolgens is de auto, bestuurd door [de bestuurder] in beweging gekomen. Verdachte heeft op het dak van de auto geslagen en kenbaar gemaakt dat de auto moest stoppen. Ook heeft hij met zijn dienstwapen geprobeerd de ruit van het rechter voorportier stuk te slaan. Ook dat lukte niet. Op enig moment lukte het [de bestuurder] om de auto te draaien zodat hij in de richting van de uitgang van de parkeerplaats kon gaan rijden. Daarbij piepten de banden en gromde de motor. Verdachte was geconcentreerd op [de bestuurder] , maar zag vanuit zijn ooghoeken dat collega’s die ook bij de actie betrokken waren gevaarlijk voor de auto van [de bestuurder] stonden. Hij zag de schimmen van de collega’s. Toen hij de auto van [de bestuurder] vol gas richting zijn collega’s zag gaan, was de controle volledig weg. Toen dacht hij: “Hij rijdt ons kapot, hij moet gestopt worden.” en “Ik moet schieten, nu.” De auto van [de bestuurder] moest stoppen. Verdachte heeft gemikt op de romp. Hij zag wat hij in beeld had en daar schoot hij op. Verdachte kon geen waarschuwingsschot geven omdat het allemaal heel snel ging. Het voorval speelde zich af in luttele seconden. [De bestuurder] wilde koste wat kost weg komen. Verdachte had niet de regie over die auto. Nadat [de bestuurder] zich had vast gereden was het gevaar nog niet voorbij. De motor bleef ronken.
Uit de verklaring van [getuige 1] , afgelegd ter terechtzitting van het hof blijkt dat toen [getuige 1] in de baan van de auto stond, hij zijn wapen trok en richtte op [de bestuurder] en daarna uit de baan van de auto is gegaan. Het incident duurde maar kort en vond plaats op een kleine omsloten ruimte.
De verklaring van [getuige 2] afgelegd tegenover de Rijksrecherche op 23 augustus 2013 houdt voor zover hier van belang zakelijk weergegeven het volgende in. [De bestuurder] wist zijn voertuig met snelheid rechtsom te draaien, zodat hij in zijn richting en die van [getuige 1] kwam te staan. Hij zag [verdachte] op dat moment aan de passagierszijde van het voertuig staan. Ook zag hij [getuige 1] met zijn wapen in zijn handen. Vervolgens gaf de bestuurder vol gas en zag hij de auto in beweging. Daarna hoorde hij een schot vallen en een ruit sneuvelen. Hij sprong weg en zag op dat moment [verdachte] met zijn wapen in de hand staan. Hij verklaart dat hij op het moment dat het voertuig van [de bestuurder] in zijn richting kwam, hij ook zijn wapen in zijn hand had. De wagen van [de bestuurder] ramde vervolgens de auto waar [getuige 1] en hij in hadden gezeten en een andere auto. [de bestuurder] bleef gas geven.
Van het incident zijn camerabeelden met tijdsregistratie gemaakt. Het NFI heeft deze beelden bewerkt en de daarop voorkomende personen van een kleurkoker voorzien. Deze NFI animatie is uitvoerig getoond en besproken op de zitting van het hof. Daarbij is het volgende waargenomen.
– op tijdstip 20:57:10:72 is verdachte (lichtbruine koker) in beeld;
– tussen de tijdstippen 20:57:10:12 tot en met 20:57:11:32 verplaatst [getuige 1] (mintgroene koker) zich van voor de auto van [de bestuurder] naar rechts van die auto;
– op tijdstip 20:57:11:92 staat verdachte voorovergebogen bij het rechter voorportierraam van de auto van [de bestuurder];
– na het tijdstip van 20:57:11:92 begint de auto van [de bestuurder] naar voren te rijden;
– op tijdstip 20:57:12:22 staat verdachte naast het raam van bijrijder [de bijrijder];
– op tijdstip 20:57:12:82 staat verdachte nog ter hoogte van het raam van [de bijrijder], iets meer naar de achterzijde van de auto;
– tussen de tijdstippen 20:57:12:22 en 20:57:13:12 staat [getuige 2] (rode koker) rechts voor en voor de auto van [de bestuurder] .
Uit de vorenstaande feiten en omstandigheden leidt het hof het volgende af. Uit de verklaring van verdachte en de getuige [getuige 2], zoals hiervoor weergegeven in combinatie met de positie van verdachte volgens de tijdsregistratie, leidt het hof af dat verdachte heeft geschoten op of omstreeks het tijdstip 20:57:12:22.
Uit de tijdsregistratie bij de camerabeelden blijkt dat tussen de verplaatsing van [getuige 1] van vóór de auto van [de bestuurder] naar rechts (20:57:10:12) en het laatstgenoemde tijdstip waarop [getuige 2] zich vóór die auto bevindt (20:57:13:12) drie seconden verstrijken. In dat tijdsbestek is sprake geweest van onmiddellijk dreigende aanrandingen van [getuige 2] en [getuige 1] .
Op het moment van het schot stond [getuige 2] (rechts) voor de auto van [de bestuurder] en heeft verdachte met zijn schot in ieder geval gereageerd op die onmiddellijk dreigende aanranding.
Verdachte heeft voorafgaand aan het schieten tegen de inzittenden van het voertuig geroepen dat ze moesten stoppen. Verder heeft hij geprobeerd het bijrijdersportier te openen, maar dat was afgesloten. Ook heeft verdachte geprobeerd met zijn wapen de rechter voorportierruit in te slaan en heeft hij ook nog op het dak van de auto geslagen. Toen al deze minder ingrijpende mogelijkheden om de uitbrekende auto te stoppen waren uitgeput en bovengenoemde onmiddellijke dreigende aanrandingen zich aandienden heeft verdachte gebruik gemaakt van zijn dienstwapen en zo geprobeerd het voertuig van [de bestuurder], die er blijk van gaf hoe dan ook weg te willen komen, te stoppen. Het hof acht dit gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden proportioneel, zowel voor wat betreft de keuze van het gebruikte middel als ook de wijze waarop dit is ingezet. Er restte verdachte geen andere reële mogelijkheid meer.
Ook is het hof van oordeel dat aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan. Het zich onttrekken aan de situatie was in dit geval ook geen reëel alternatief. Het was immers een hectische en gevaarlijke situatie in een beperkte ruimte waarin de gebeurtenissen waar het hier om gaat, zich in een uiterst korte tijd voltrokken. De aanhouding op de parkeerplaats was niet als zodanig voorbereid en verliep doordat [de bestuurder] niet meewerkte onvoorzien. Daarom moest worden gehandeld naar bevind van zaken. Bovendien mag juist van een getrainde politiefunctionaris als verdachte worden verwacht in situaties als deze handelend op te treden. Er kon van hem gegeven de omstandigheden redelijkerwijs niet worden gevergd om anders op te treden dan hij heeft gedaan.
In dit verband merkt het hof nog op dat door het handelen van [de bestuurder] op de parkeerplaats de verdenking ontstond ter zake van poging doodslag op in ieder geval [getuige 2] en [getuige 1] , welke feiten zijn bedreigd met meer dan 4 jaar gevangenisstraf en een ernstige inbreuk vormen op de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer. Omdat [de bestuurder] zich tevens aan aanhouding trachtte te onttrekken werd ook voldaan aan de vereisten van artikel 7 lid 1 sub b van de Ambtsinstructie, zodat ook om die reden gebruik van het wapen geoorloofd was.
Conclusie
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake was van een noodweersituatie en dat het handelen van verdachte was geboden ter noodzakelijke verdediging van andermans lijf tegen de onmiddellijke dreiging van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door [de bestuurder]. Het bewezen verklaarde levert om die reden geen strafbaar feit op. De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Deze conclusie brengt met zich dat het hof niet toekomt aan de bespreking van de overige verweren en standpunten die door het openbaar ministerie en de verdediging naar voren zijn gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [de bijrijder]
De benadeelde partij [de bijrijder] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 4.534,60. De vordering bestaat uit de volgende posten: materiële schade aan kleding € 1.034,60 (nieuwwaarde), immateriële schade € 3.500,00.
Daarnaast zijn kosten voor de rechtsbijstand gevorderd ad € 1.657,98, zodat de vordering in totaal € 6.192,58 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook is verzocht om oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 4.250,00. De rechtbank heeft de gevorderde materiële schadevergoeding ex aequo et bono geschat op een bedrag van € 750,00, omdat uit het dossier niet blijkt hoe oud de beschadigde kleding van [de bijrijder] was en bonnetjes van die kleding niet zijn overgelegd door de benadeelde partij. Daarnaast is het volledige gevorderde bedrag van € 3.500,00 immateriële schade toegewezen, nu de vordering in zoverre niet was betwist. De rechtbank heeft een bedrag van € 500,00 toegewezen voor de gemaakte kosten voor rechtsbijstand in eerste aanleg, conform de Staffel buitengerechtelijke incassokosten en salarissen in rolzaken kanton (2 punten) en de vordering voor wat betreft de kosten voor het overige afgewezen. Ook heeft de rechtbank de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering en de vordering vermeerderd met de door verdachte gemaakte reiskosten in hoger beroep, berekend aan de hand van artikel 11 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 en uitgaande van een reisafstand van 244 kilometer (vanaf het kantoor van de advocaat te Maastricht naar het hof en vice versa). Daarnaast worden de kosten rechtsbijstand in hoger beroep van de advocaat gevorderd conform het liquidatietarief in kantonzaken.
Namens de benadeelde partij heeft mr. Tonckens nog gesteld dat, indien het hof van oordeel zou zijn dat de vordering van [de bijrijder] niet kan worden toegewezen omdat verdachte wordt vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging, aanleiding bestaat de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f Sr toe te wijzen. Vast staat immers dat de schade die [de bijrijder] lijdt, is ontstaan door het handelen van verdachte.
Nu aan verdachte ter zake van het ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade veroorzaakt zou zijn, geen straf of maatregel wordt opgelegd en evenmin toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, kan de benadeelde partij [de bijrijder] in haar vordering niet worden ontvangen.
Aangezien het hof het bewezen verklaarde feit niet strafbaar acht op grond van noodweer, legt het hof geen schadevergoedingsmaatregel op.
[Volgt: ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van het primair ten laste gelegde; niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij. – Red.]
NASCHRIFT
Door mr. M.M. Dolman
Neergeschoten bijrijder
1. Evenals de krijgsmacht kan de politie in de uitoefening van haar taken geconfronteerd worden met personen die deze willen frustreren, al of niet op gewelddadige wijze. Maar waar de krijgsmacht door organisatie en opleiding is ingericht op het gebruik van geweld, is dit voor de politie min of meer uitzonderlijk. Van haar wordt in beginsel verlangd dat zij zich op vreedzame wijze van haar taken kwijt, en mag pas geweld gebruikt worden als het niet anders kan. Bovendien moet zowel de keuze van het gehanteerde geweldsmiddel als het gebruik daarvan in een redelijke verhouding staan tot het daarmee nagestreefde doel. Dat zijn redelijke uitgangspunten, in aanmerking genomen dat – en daarin is een ander verschil met de krijgsmacht gelegen – de politie steeds optreedt in een omgeving waar de kans groot is dat geweld ongewilde consequenties heeft; onschuldige burgers – en totdat het tegendeel bewezen is, moet elke burger voor onschuldig worden gehouden – mogen niet nodeloos in gevaar worden gebracht.
Een en ander doet zich met name voelen als de politie dodelijk geweld gebruikt; waar het vermoeden rijst dat niet geschoten mocht worden, is strafvervolging bepaald niet denkbeeldig.1 In de media – in het bijzonder op social media – is volop aandacht voor geweldsincidenten waarbij de politie betrokken is.2 Dat noopt tot een indringend onderzoek en legt druk op de vervolgingsbeslissing. Die beslissing wordt vandaag de dag bovendien minder gemakkelijk geaccepteerd dan vroeger: wie meent het slachtoffer van politiegeweld te zijn, weet in geval van sepot de weg naar het gerechtshof te vinden.3
Ook het hier besproken arrest betreft zo’n geval. Ten einde een verdachte van een zgn. ramkraak aan te houden waren een observatieteam (OT) en een aanhoudingseenheid (AE) ingezet. Nadat het voertuig waarmee de verdachte zich – met hoge snelheid – verplaatste uit het zicht was verloren werd het teruggezien op de parkeerplaats van een coffeeshop. Besloten werd de verdachte in de coffeeshop aan te houden, maar voordat de AE in actie kon komen kwam hij naar buiten, nam plaats achter het stuur, keerde en maakte aanstalten weg te rijden. Een AE’er die dit wilde verhinderen – verdachte in deze zaak – schoot op dat moment, staande aan de passagierskant, op de bestuurder maar raakte de passagier, die ternauwernood overleefde.4 De passagier deed aangifte tegen de AE’er, maar de officier van justitie seponeerde; eerst nadat het gerechtshof – hetzelfde als het hier besproken arrest gewezen heeft – daartoe een bevel gegeven had, werd de AE’er vervolgd.
De officier van justitie gaf met kennelijke tegenzin gevolg aan dit bevel, want ter zitting vorderde hij primair vrijspraak op de grond dat verdachte geen opzet op de dood dan wel zwaar lichamelijk letsel van aangever had, subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging vanwege noodweer en meer subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging vanwege noodweerexces. De rechtbank veroordeelde echter, tot een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee jaar.5 Zowel de officier van justitie als verdachte stelde hoger beroep in.
2. In dit naschrift bespreek ik eerst de bewijsvraag, meer in het bijzonder de kwestie waarop het opzet van verdachte gericht was. Daarbij zal blijken hoe zeer de constructie van voorwaardelijk opzet met de toedracht van het feit verweven is. Vervolgens kom ik toe aan het belangrijkste onderdeel van het arrest, t.w. de vraag of het geweldgebruik door aangever gerechtvaardigd was. De nadruk ligt daarbij op de algemene rechtvaardigingsgrond noodweer. Ten slotte bespreek ik de vraag of toepassing van een commune strafuitsluitingsgrond recht doet aan de omstandigheid dat geweld gebruikt wordt door een functionaris van wie dit gevergd kan worden. Het militaire strafrecht kent in art. 38 WMSr een op geweldgebruik in oorlogssituaties toegesneden rechtvaardigingsgrond, voor de burger-politieman is een wetsvoorstel ingediend betreffende geweldsaanwending door opsporingsambtenaren. Dat voorstel voorziet niet alleen in rechtvaardiging van geweldgebruik, maar ook in strafbaarstelling van het verzuim de desbetreffende regels na te leven. En dan rijst de vraag: moet de nadruk liggen op naleving van die regels of op de consequenties van het verzuim?
3. De eerste vraag die het hof moet beantwoorden betreft het opzet van de verdachte: kende verdachte het (potentiële) gevolg van zijn handelen en – zo ja – heeft hij dit ook gewild? Die vraag valt – zoals in gevallen als dit gebruikelijk – in twee delen uiteen: was verdachte erop uit aangever van het leven te beroven dan wel – als die vraag ontkennend beantwoord wordt – kan worden gezegd dat hij de aanmerkelijke kans aanvaardde dat zijn handelen die gevolgen zou hebben? Met andere woorden: had verdachte onvoorwaardelijk dan wel voorwaardelijk opzet?
Over het onvoorwaardelijk opzet is het hof kort: nu verdachte op de bestuurder richtte, was hij er niet op uit de bijrijder te treffen. Bij verdachte was – in de woorden van het hof – dus geen ‘vol opzet’ aanwezig. Dat kan ik nog wel volgen, hoewel ik bij de woordkeus van het hof – en de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang – nog wel een kanttekening zou willen plaatsen. Opzet bestaat in weten en willen; niettegenstaande de uitdrukking ‘willens en wetens’ gaat het weten aan het willen vooraf, want men kan niet willen wat men niet weet. Dat hebben de gradaties van opzet die in de dogmatiek onderscheiden worden gemeen.6 Zij verschillen in de zekerheid waarmee de dader handelt: in geval van voorwaardelijk opzet streeft de dader niet de zekere gevolgen van zijn handelen na, maar aanvaardt hij de aanmerkelijke kans dat die gevolgen zullen intreden. Het is dus minder zuiver van ‘vol opzet’ te spreken, want wie voorwaardelijk opzettelijk handelt, wil evenzeer als wie onvoorwaardelijk opzettelijk handelt; wat hen onderscheidt is hetgeen waarop hun wil gericht is.7 Het verdient daarom de voorkeur in voorkomende gevallen van ‘onvoorwaardelijk opzet’ te spreken, want die uitdrukking suggereert geen onvolwaardigheid van voorwaardelijk opzet en doet recht aan het gegeven dat in beide gevallen het doleuze delict bewezen verklaard wordt.8
Vervolgens komt het hof toe aan het voorwaardelijk opzet, waarvan het – in navolging van de rechtspraak die de Hoge Raad met het HIV I-arrest heeft ingezet9 – een enigszins moeizame omschrijving geeft. Aan de oorspronkelijke omschrijving van voorwaardelijk opzet – zich willens en wetens blootstellen aan een geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans10 – waren de bezwaren verbonden dat – ten eerste – niet het weten maar het willen (voorwaardelijk) opzet van (bewuste) culpa onderscheidt en – ten tweede – elke kwade kans die men zich kan voorstellen geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen is.11 Het laatste bezwaar wordt weggenomen door de formulering waarvan het hof zich bedient, het eerste niet: het komt aan op de aanvaarding van de aanmerkelijke kans (desbewustheid wordt daardoor geïmpliceerd), en dat raakt buiten beeld waar wordt gesproken van zich – zij het ook willens en wetens – blootstellen daaraan.12 Immers, wie een aanmerkelijke kans aanvaardt, geeft daarenboven blijk van een bepaalde wilsrichting: hij had zich ook door zekere wetenschap van het gevolg niet laten weerhouden.
Kan worden gezegd dat verdachte de aanmerkelijke kans aanvaardde dat aangever het leven zou laten? Om die vraag te beantwoorden onderzoekt het hof onder welke omstandigheden verdachte schoot: ligt in zijn handelen – gegeven die omstandigheden – besloten dat hij de aanmerkelijke kans aanvaardde aangever dodelijk te verwonden? Die vraag beantwoordt het hof bevestigend: verdachte heeft met een vuurwapen geschoten op de romp van de bestuurder, naast wie – vrijwel in de schootsrichting – de bijrijder gezeten was, terwijl de auto vooruit reed.13 Daarmee heeft hij de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij aangever dodelijk zou verwonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, te minder in het licht van de contra-indicaties waarop de verdediging een beroep deed: de omstandigheid dat verdachte de bestuurder wilde treffen, doet er niet aan af.
4. Nu het hof de primair ten laste gelegde poging tot doodslag bewezen verklaart, moet het beoordelen of verdachtes handelen ook strafbaar is, dan wel gerechtvaardigd was. De discussie spitst zich toe op de vraag of verdachte handelde in noodweer, c.q. zijn handelen geboden was ter noodzakelijke verdediging van hemzelf of anderen. De advocaten-generaal en verdediging hadden elkaar op dit punt wederom gevonden: zij achtten het feit niet strafbaar.
Voorafgaand aan beantwoording van deze vraag zet het hof uiteen aan welke voorwaarden daartoe voldaan moet zijn: er moet (i) sprake zijn van ogenblikkelijke, althans onmiddellijk dreigende aanranding van lijf, (ii) de verdediging daartegen is noodzakelijk (subsidiariteit) en (iii) het feit, c.q. de gekozen wijze van verdediging is geboden (proportionaliteit).14 De noodzaak zich te verdedigen ontbreekt als dader zich aan de aanranding kan onttrekken15 – wat de (reële) mogelijkheid daartoe veronderstelt16 – en dit redelijkerwijs ook van hem kan worden gevergd17. Kon niet worden gevergd dat de dader zich aan de aanranding onttrok, dan moet vervolgens worden beoordeeld of keuze en gebruik van het gekozen verdedigingsmiddel – d.w.z. het bewezen verklaarde feit – in een redelijke verhouding tot (aard en ernst van) de aanranding stond. Terecht merkt het hof op dat bij de beoordeling of aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit voldaan is, het beroep van degene die zich op noodweer beroept van belang kan zijn: dat kan meebrengen dat aan de noodweerder andere – niet noodzakelijkerwijs strengere18 – eisen gesteld worden ('Garantenstellung’).
Vervolgens keert het hof terug naar de toedracht tot het feit, waarbij het dit – anders dan bij de beoordeling van het opzet, die beperkt is tot het moment van schieten – plaatst in de context van de aanhouding die verdachte en zijn collega’s wilden verrichten. Die toedracht reconstrueert het hof aan de hand van de verklaring van verdachte ter zitting, de verklaringen van twee van zijn collega’s en bewegende beelden die door een beveiligingscamera van de coffeeshop zijn opgenomen, en die van tijdsregistratie voorzien zijn. Het stelt vast dat getuige 1 zich tussen 20:57:10:12 en 20:57:11.32 uur verplaatst van voor de auto naar rechts daarvan; dat getuige 2 tussen 20:57:12:22 en 20:57:13:12 (rechts) voor de auto staat; dat de auto – die dan gekeerd is – na 20:57:11:92 uur begint te rijden, en dat verdachte omstreeks 20:57:12:22 uur schiet. Daaruit kan echter niet, zoals het hof doet, worden afgeleid dat tussen 20:57:10:12 en 20:57:13:12 uur sprake was van een onmiddellijk dreigende aanranding van de getuigen 1 èn 2. In de eerste plaats verplaatst getuige 1 zich tussen 20:57:10:12 en 20:57:11.32 uur, zodat weliswaar kan worden gesteld dat getuigen 1 en 2 op eerstgenoemd tijdstip aangerand werden, maar niet dat zij op laatstgenoemd tijdstip aangerand werden: toen stond getuige 1 niet meer voor de auto maar rechts ervan, dus werd hij niet langer aangerand. In de tweede plaats schoot verdachte omstreeks 20:57:12.22, en is hetgeen daarna gebeurde niet van belang voor de rechtvaardiging van het schieten. Het is correct te stellen dat getuige 1 en/of 2 tussen 20:57:10:12 en 20:57:12:22 uur werd aangerand.19
Vervolgens is de subsidiariteit aan de orde, die het hof echter – ten onrechte – na de proportionaliteit behandelt. Als de verdediging niet noodzakelijk is, is het feit reeds om die reden niet gerechtvaardigd: de aangerande mocht zich niet verdedigen, onverschillig op welke wijze. Het hof oordeelt dat een reëel alternatief ontbrak, gegeven de hectische en gevaarlijke situatie: verdachte werkte niet mee aan zijn aanhouding, die – hoewel niet als zodanig voorbereid – in uiterst korte tijd, op een besloten parkeerplaats moest plaatsvinden. Dat is niet zonder meer inzichtelijk, want met deze omstandigheden is niet gegeven dat de getuigen zich in een levensgevaarlijke situatie moesten begeven, c.q. zij zich niet in veiligheid konden brengen. Doorslaggevend moet zijn dat – zoals het hof overweegt – van een getraind politiefunctionaris wordt verwacht dat hij in dergelijke situaties handelend optreedt. Dat geldt niet alleen voor verdachte maar ook, en vooral, voor zijn collega’s: omdat die zich in een levensgevaarlijke situatie moesten begeven, mocht verdachte het levensgevaar afwenden dat hen bedreigde.20
Ten slotte moet dan de vraag worden beantwoord of verdachtes handelen in een redelijke verhouding stond tot de dreigende aanrandingen. Die vraag beantwoordt het hof bevestigend, waartoe het memoreert dat verdachte vergeefs tegen de bestuurder had geroepen dat hij moest stoppen, geprobeerd had het bijrijdersportier te openen en de ruit van dat portier in te slaan en op het dak van de auto had geslagen. Ook het belang van deze omstandigheden is niet evident, in aanmerking genomen dat deze omstandigheden zich voorafgaand aan de (dreigende) aanranding van verdachtes collega’s voordeden. De bewoordingen van het hof lijken in het midden te laten waarom verdachte in de ogen van het hof schoot: om de voorgenomen aanhouding van de bestuurder te effectueren of om het levensgevaar dat zijn collega’s vervolgens bedreigde af te wenden. Het overweegt dat “[t]oen al deze minder ingrijpende mogelijkheden om de uitbrekende auto te stoppen waren uitgeput en bovendien [onmiddellijk] dreigende aanrandingen zich aandienden [...] verdachte gebruik gemaakt [heeft] van zijn dienstwapen en zo geprobeerd [heeft] het voertuig van [de bestuurder], die er blijk van gaf hoe dan ook weg te willen komen, te stoppen” [mijn accentuering, MMD]. En deze dubbelzinnigheid wordt niet weggenomen door ’s hofs overweging ten overvloede dat “[o]mdat [de bestuurder] zich tevens aan aanhouding trachtte te onttrekken werd ook voldaan aan de vereisten van artikel 7 lid 1 sub b van de Ambtsinstructie, zodat ook om die reden gebruik van het wapen geoorloofd was” [mijn accentuering, MMD]. Integendeel, want deze overweging ziet op de aanhouding van de bestuurder ter zake van poging tot doodslag.
Het hof geeft dus geen ondubbelzinnig antwoord op de vraag op de vraag of verdachtes gebruik van zijn dienstwapen in een redelijke verhouding stond tot de dreigende aanranding van zijn collega’s. Tot beantwoording van die vraag verplicht art. 41 Sr, dat een aanranding van eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed vereist: het rechtvaardigt geen geweldgebruik in het kader van een ambtsverrichting.21 Toch kan het er m.i. voor worden gehouden dat hof de vraag bevestigend beantwoordt. Weliswaar deden de door het hof gememoreerde omstandigheden zich voorafgaand aan de (dreigende) aanranding van verdachtes collega’s voor, verdachte kon uit die omstandigheden gevoeglijk afleiden dat aan de aanranding niet op andere wijze een einde gemaakt kon worden. ’s Hofs verwijzing naar de Ambtsinstructie kan in deze context worden opgevat als concretisering van de Garantenstellung die op verdachte rustte.
5. De moeizame weg waarlangs het hof tot rechtvaardiging van verdachtes handelen komt illustreert de problematische plaats van officieel geweldgebruik in het materiële strafrecht. De algemene strafuitsluitingsgronden zijn immers niet specifiek met het oog daarop geschreven. Dat geldt niet alleen voor art. 41, maar ook voor de artikelen 42 en 43 Sr: voor toepassing daarvan moet worden vastgesteld dat het feit begaan werd ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, resp. een ambtelijk bevel, en dat laat zich soms lastig construeren. Als wettelijk voorschrift zou art. 7 Politie22 jo. art. 7 Ambtsinstructie voor de politie23 moeten dienen24. Politiewet en Ambtsinstructie verplichten echter niet tot het gebruik van geweld; zij voorzien slechts in bevoegdheden, die zo ruim geformuleerd zijn dat terughoudendheid geboden is.25 In de praktijk pleegt men zich veelal te redden met de taakstelling in art. 3 van de Politiewet 201226, c.q. de bepaling waarin opsporingsambtenaren de bevoegdheid tot gebruik van een dwangmiddel wordt toegekend, gelezen in samenhang met de bepalingen in de Ambtsinstructie die het gebruik van geweld beheersen, maar vaak is dit behelpen. Want ook als een bevel kan worden aangewezen tot de ambtsverrichting in het kader waarvan geweld gebruikt is27 – en geen genoegen behoeft te worden genomen met een bevoegdheidsverlenende bepaling – staat in een dergelijke constructie niet centraal waarom het gaat: dat de politie zich onder omstandigheden slechts door middel van geweld van haar wettelijke taken kan kwijten.
Teneinde te verzekeren dat dergelijk geweldgebruik primair wordt beoordeeld in de context van de desbetreffende regels, is thans een voorstel van wet aanhangig betreffende geweldsaanwending door opsporingsambtenaren.28 Dit voorstel voorziet wat het materiële strafrecht betreft in twee samenhangende wijzigingen.29 Eerst en vooral wordt aan art. 42 Sr een tweede lid toegevoegd, dat voorziet in straffeloosheid van de ambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met zijn geweldsinstructie geweld gebruikt. Het begrip ‘geweldsinstructie’ wordt in een nieuw art. 90novies Sr gedefinieerd als de bij of krachtens de Politiewet 2012 en de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten gegeven algemeen verbindende voorschriften die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld. Voorts wordt een nieuw art. 372 Sr ingevoegd, dat straf bedreigt tegen de culpoze schending van de toepasselijke ambtsinstructie; het strafmaximum wordt bepaald door het gevolg van de schending.30
De voorgestelde bijzondere strafuitsluitingsgrond brengt mee dat het handelen van de ambtenaar, althans in eerste instantie, afstandelijker beoordeeld wordt. In casus als hier besproken wordt dit tot dusver getoetst aan de commune vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit; de omstandigheid dat sprake was van professioneel geweldgebruik komt eerst achteraf aan de orde, nadat de rechter heeft vastgesteld dat de ambtenaar zich aan een misdrijf schuldig gemaakt heeft. Waar voorzien is in een bijzondere strafuitsluitingsgrond gaat de aandacht daarentegen van meet af aan uit naar de vragen of de ambtenaar bevoegd was tot gebruik van geweld en – zo ja – hij daarbij in overeenstemming met zijn ambtsinstructie handelde.31 Daarop zal het feitenonderzoek gericht zijn: in geval van bevestigende beantwoording zal de officier van justitie beslissen niet te vervolgen op grond van de positieve vaststelling dat rechtmatig gehandeld is, in plaats van te seponeren op grond dat (verdere) vervolging niet opportuun is waar de rechter verdachte naar verwachting van alle rechtsvervolging zal ontslaan.
Hiermee is echter niet gezegd dat het handelen van de ambtenaar minder indringend getoetst wordt. Zijn handelen is immers slechts gerechtvaardigd als het in concreto voldoet aan de eisen die wet en ambtsinstructie stellen. Hoewel de redactie van de voorgestelde bepaling een schulduitsluitingsgrond suggereert, lijkt mij evident dat bedoeld is te voorzien in een rechtvaardigingsgrond: de belangen met het oog waarop de bevoegdheid tot geweldgebruik is toegekend wegen zwaarder dan de belangen waarop een inbreuk gemaakt wordt.32 En gegeven het onzelfstandige karakter van die bevoegdheid – zij strekt ertoe de uitoefening van andere bevoegdheden, bijv. de bevoegdheid tot aanhouding mogelijk te maken – kan die afweging niet in abstracto gemaakt worden. Ambtenaren aan wie de bevoegdheid tot geweldgebruik is toegekend dienen zich dat ook te realiseren, doordat zij de eisen aan geweldgebruik kennen en daarnaar handelen. De ambtenaar die de regels niet kent dan wel de vaardigheden ontbeert om dienovereenkomstig te handelen zal niet profiteren van het bijzondere regime waarin voorzien wordt: hij moet zich voor de strafrechter verantwoorden.33 En dat moeten niet alleen ambtenaren die daadwerkelijk geweld gebruiken zich aantrekken, maar ook hun (politieke) meerderen; waar onrechtmatig geweldgebruik in de hand gewerkt is door gebrekkige opleiding en/of oefening, dragen zij mede verantwoordelijkheid voor de (fatale) consequenties daarvan.34
Hiermee is nog niet gezegd hoe gereageerd moet worden op geweldgebruik waaraan iets mankeert. Bepaaldelijk brengt de omstandigheid dat voorzien wordt in een bijzondere strafuitsluitingsgrond niet mee dat overigens alles bij het oude blijft, t.w. dat de ambtenaar vervolgd kan worden ter zake van de gevolgen van zijn handelen (met betrekking waartoe hij zich vervolgens op een strafuitsluitingsgrond kan beroepen). Het invoegen van art. 372 Sr suggereert dat in het geval geweldgebruik niet aan de regels voldeed eerst onderzocht moet worden of de ambtenaar daarvan – d.w.z. van het verzuim de regels in acht te nemen – een verwijt gemaakt kan worden. De nadruk ligt dan op het verzuim, c.q. de regels die de ambtenaar moest naleven35; de gevolgen van het verzuim zijn vooral van belang voor het strafmaximum36.
Het Wetboek van Militair Strafrecht bevat bepalingen met eenzelfde patroon: ook de artt. 126 en 130 WMSr (dienstbevel), resp. 136 en 137 WMSr (dienstvoorschrift) eisen een quasi-constitutief gevolg. Het verzuim moet tot een in de wet omschreven gevolg hebben geleid; de ernst daarvan is slechts van belang voor de strafbedreiging. Maar de ratio van deze wijze van strafbaarstelling is een andere. In militaribus komt deze voort uit het streven naar een strikte scheiding tussen straf- en tuchtrecht: bij de herziening van het militaire straf- en tuchtrecht werd de militaire ondergeschiktheid van onvoldoende gewicht geacht om strafbaarstelling te rechtvaardigen in alle gevallen waarin deze in het geding is. Het enkel niet opvolgen van een dienstbevel of dienstvoorschrift is een tuchtvergrijp; eerst als dit tot gevaar of schade van zekere ernst geleid heeft, levert het een strafbaar feit op.37 De strafbaarstellingen in het Wetboek van Militair Strafrecht onderscheiden ernstige verzuimen dus van minder ernstige.
Bovendien stelt het Wetboek van Militair Strafrecht zowel het opzettelijke als het culpoze verzuim strafbaar (art. 126/136 WMSr, resp. art. 130/137 WMSr). Dat is de gebruikelijke wijze van doen: het culpoze delict wordt strafbaar gesteld waar met het doleuze delict niet kan worden volstaan.38Het voorgestelde art. 372 Sr complementeert echter geen doleus delict, omdat daaraan volgens de Minister geen behoefte bestaat. Nu ervan mag worden uitgegaan dat de ambtenaar die geweld gebruikt de daaraan verbonden risico’s kent en deze in voorkomende gevallen ook mag nemen, zal in het geval hij de desbetreffende regels verwijtbaar veronachtzaamt geconcludeerd kunnen worden dat hij voorwaardelijk opzet op de gevolgen van zijn handelen had. Voor dergelijke gevallen – die tot dusver worden vervolgd als doleuze geweldsdelicten – is het voorgestelde artikel bedoeld.39
Dat betekent dat het voorgestelde art. 42 lid 2 Sr uitsluitend van belang is als oriëntatiepunt voor het feitenonderzoek. Mocht daarin worden bevonden dat de ambtenaar de regels in acht genomen heeft, dan zal hij niet vervolgd worden; komt het toch tot strafvervolging, dan zal hij van het misdrijf omschreven in art. 372 Sr worden vrijgesproken omdat bij hem schuld ontbrak. Dan resteren de gevallen waarin de ambtenaar willens en wetens de regels voor geweldgebruik veronachtzaamd heeft. Hoewel kwalificatie van opzettelijk verzuim als culpoos delict niet uitgesloten lijkt te zijn40, zou dit onvoldoende recht doen aan de omstandigheid dat ambtelijk geweldgebruik in een rechtsstaat door rechtsregels beheerst wordt41. In dergelijke gevallen zal echter worden vervolgd en veroordeeld ter zake van een doleus geweldsdelict: de ambtenaar had niet alleen opzet op de gevolgen van zijn handelen, maar ook op de omstandigheid dat daarvoor geen rechtvaardiging bestond.
MMD