Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 109 - 2016 - aflevering 6

Bijdrage I - opinie

Geen strafrechtelijke vervolging voor Karremans cs. Enkele kanttekeningen bij de beklagzaak van 29 april 2015

De rubriek opinie geeft de mening van de auteur weer. Een opiniestuk is geschreven op persoonlijke titel en vertegenwoordigt niet noodzakelijkerwijs de opinie van de redactie van het MRT noch die van de minister van Defensie.

Geen strafrechtelijke vervolging voor Karremans cs. Enkele kanttekeningen bij de beklagzaak van 29 april 2015

Door Prof. mr. dr. H.G. van der Wilt1

Inleiding

Op 29 april 2015 wees de militaire beklagkamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de klacht over niet-vervolging van de heren Karremans, Franken en Oosterveen af.2 Het beklag was ingediend namens de nabestaanden van Rizo Mustafić en Ibro en Muhamed Nuhanović die door het Bosnisch-Servische leger waren vermoord nadat zij de compound van Dutchbat in de enclave Srebrenica op 13 juli 1995 hadden moeten verlaten. Klagers hielden Karremans –destijds commandant van Dutchbat (III) -, Franken (plaatsvervangend bataljonscommandant) en Oosterveen (adjudant personeelszaken) mede verantwoordelijk voor de dood van hun verwanten, omdat zij hen – door hen uit de compound te zetten – hadden blootgesteld aan de moorddadige praktijken van Mladić en de zijnen. Mr. Zegveld had namens de nabestaanden in 2010 aangifte gedaan, maar het OM had besloten om van strafrechtelijk onderzoek af te zien. De onderhavige uitspraak is het sluitstuk van een art. 12 Sv. procedure die rechtstreeks belanghebbenden het recht verleent tegen een besluit tot niet-vervolging bij het Gerechtshof beroep aan te tekenen.

De uitspraak betekent het einde van de strafrechtelijke demarches tegen afzonderlijke Nederlandse militairen die destijds betrokken waren bij de Srebrenica tragedie.3In dit beknopte commentaar zal ik niet ingaan op de vraag of vervolging naar mijn mening wel of niet ter hand had moeten worden genomen, maar uitsluitend enkele aspecten belichten waarin het Hof volgens mij juridisch aanvechtbare overwegingen ten beste heeft gegeven. Allereerst wil ik de centrale rechtsvraag aan de orde stellen welke ruimte er eigenlijk in volkenrechtelijk opzicht bestaat om in dergelijke zaken wel of niet tot vervolging over te gaan. In dat kader wil ik aandacht besteden aan de tamelijk ingewikkelde verhouding tussen strafrechtelijke rechtsmacht, positieve verplichtingen op basis van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en aansprakelijkheid op grond van toerekening van gedrag of misdrijven door actoren aan de staat (2). Vervolgens wil ik stilstaan bij de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de beklaagden. Daarbij zal ook enige aandacht worden besteed aan de aansprakelijkheid van de militaire bevelhebber (‘superior responsibility’) die in de uitspraak kort aan de orde komt en aan het beroep op noodtoestand. In het bijzonder wil ik ingaan op de vraag hoe dit verweer zich verhoudt tot het beweerde gebrek aan kennis omtrent het lot van de Moslimmannen (3). Ik rond af met enkele bespiegelingen en betrek daarin de recente uitspraak van het Europese Hof (4).

Over extraterritoriale rechtsmacht, strafrechtelijke jurisdictie en positieve verplichtingen

Wellicht het belangrijkste punt dat klagers in deze zaak hebben aangevoerd is dat het OM helemaal niet de vrijheid had om van strafvervolging af te zien, omdat verdragspartijen bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) uit hoofde van art. 1 j^o 2 EVRM de verplichting hebben om in geval van misdrijven met dodelijke afloop in ieder geval een effectief onderzoek in te stellen4 Art. 1 EVRM draagt verdragspartijen op eenieder die ressorteert onder haar rechtsmacht de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in dit verdrag te verzekeren en art. 2 behelst, kort gezegd, het recht op leven. Nu heeft het Europese Hof inderdaad uit art. 1 en 2 in onderlinge samenhang zogenoemde positieve verplichtingen afgeleid die het instellen van een onderzoek impliceren5. Of dit onderzoek ook altijd van strafrechtelijke aard moet zijn en, indien het een redelijk vermoeden van schuld oplevert, ook tot vervolging moet leiden is meer omstreden.6 De meest indringende vraag in dit verband is wat nu precies onder ‘ressorteert onder haar rechtsmacht’ in de zin van art. 1 EVRM moet worden verstaan en op dit punt ontstaat een merkwaardige spraakverwarring tussen OM en Hof. Het OM betwist de stelling dat de Staat effective control had over de verweten gedragingen, maar het Hof werpt het OM tegen dat het de zaak ‘onnodig ingewikkeld maakt’. Het gaat hier immers niet om effective control over de compound in Potočari of om civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat, maar puur en alleen om strafrechtelijke rechtsmacht, aldus het Hof. Met alle respect, maar hier stelt het Hof de zaken toch te simplistisch voor. Het staat buiten kijf dat Nederland strafrechtelijke jurisdictie heeft over in het buitenland opererende Nederlandse militairen die zich aldaar schuldig maken aan een strafbaar feit, maar dat is hier niet aan de orde. Klagers beweren dat de verplichting voor verdragspartijen bij het EVRM om een (strafrechtelijk) onderzoek in te stellen voortvloeit uit het bezit van rechtsmacht en die wordt, zoals het OM terecht opmerkt, wel degelijk beoordeeld aan de hand van de maatstaf van effective control. Strafrechtelijke jurisdictie is een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde voor de rechtsmacht waar het EVRM op doelt. Bij het laatstgenoemde gaat het vooral om een ruimtelijke sfeer waarbinnen de staat het voor het zeggen heeft. Zoals het Europese Hof heeft aangegeven in de Al-Skeini-zaak, moet men dan in de eerste plaats denken aan de zwaardmacht die de staat binnen het eigen territorium uitoefent.7 Maar het Hof erkent dat art. 1 zich ook kan uitstrekken over handelingen van staatsdienaren die gevolgen hebben buiten het eigen grondgebied. Allereerst vallen daar de handelingen van diplomaten en consulaire agenten onder die zich krachtens internationaal recht op buitenlands grondgebied bevinden.8 Verder heeft het Hof extraterritoriale jurisdictie van een verdragspartij erkend in die gevallen waarin deze, door instemming, uitnodiging of berusting van de regering van een andere staat, alle of enkele publieke bevoegdheden uitoefent die normaliter door de desbetreffende regering worden uitgeoefend.9In de derde plaats kan de beschermende werking van art. 1 EVRM worden ingeroepen door individuen die worden bloot gesteld aan geweldgebruik door vertegenwoordigers van een verdragspartij die extraterritoriaal opereren. Dat beginsel is toegepast in de gevallen waarin een persoon in hechtenis was genomen door agenten/militairen van de verdragspartij buiten het eigen territoir.10En ten slotte wijst het Europese Hof erop dat een uitzondering op de territoriale beperking van art. 1 EVRM aan de orde is wanneer een verdragspartij, als gevolg van een rechtmatige of onrechtmatige militaire actie, effective control uitoefent over een gebied buiten het eigen territoir. De verplichting om de rechten en vrijheden van de Conventie te verzekeren, zo voegt het Hof er aan toe, vloeit voort uit de feitelijke machtspositie, ongeacht of deze controle wordt uitgeoefend door de eigen gewapende eenheden of door het ondergeschikte lokale bestuur.

Het Gerechtshof lijkt vooral op de derde uitzondering te doelen, waar het stelt dat blijkens de jurisprudentie van het Europese Hof ‘de plicht tot het instellen van een effective official investigation steeds betrekking heeft op door staatsdienaren zelf uitgeoefend dodelijk geweld.’12 In een dergelijke situatie vallen strafrechtelijke jurisdictie, rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM en staatsaansprakelijkheid voor extraterritoriaal opererende functionarissen samen en kan de plicht tot het instellen van een onderzoek ook worden opgevat als een uitvloeisel van de verplichting om een schending te redresseren (effective remedy). Maar dat zal niet altijd het geval zijn. Het is zaak om te onderscheiden tussen de rechtsmacht van de verdragspartij en de uit dien hoofde voortvloeiende verplichtingen enerzijds en de toerekening van handelingen van staatsagenten aan de staat anderzijds.13 De Rechtbank Den Haag is zich in de civiele procedure van de Moeders van Srebrenica tegen de Staat der Nederlanden ook scherp van dat onderscheid bewust:

‘4.158. It is important to draw a distinction between the effective control criterion in the context of attributing actions to the State and in the context of the jurisdiction of the State which criterion is applied in both cases according to the circumstances of the case. In this way a state can have effective control over an area without exercising effective control over the specific actions of individuals in that area and vice-versa.’14

Het is niet helemaal duidelijk, maar het lijkt erop dat het Gerechtshof in de onderhavige zaak de twee begrippen door elkaar haalt, waarbij het zich van de wijs heeft laten brengen door het concept effective control dat in het ene geval vooral ziet op territorium en in het andere geval betrekking heeft op personen.15 Met dit al blijft de vraag of het OM uit hoofde van art. 1 EVRM gehouden was om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen vooralsnog onbeantwoord. In een eerdere passage heeft het Hof al laten doorschemeren dat het uit volkenrechtelijk oogpunt niet om een spijkerharde verplichting gaat, waarbij het wijst op art. 53 van het Statuut van Rome dat het de Prosecutor toestaat om af te zien van vervolging ‘in the interests of justice’.16 Om verscheidene redenen is dit niet zo’n gelukkige vergelijking. Allereerst heeft het Internationaal Strafhof in principe de gehele wereld als werkterrein, hetgeen keuzes met betrekking tot de vraag wat en wie te vervolgen onvermijdelijk maakt. In de tweede plaats heeft het Internationale Strafhof niet de beschikking over een eigen opsporingsapparaat, zodat de Prosecutor zijn vervolgingsbeslissing moet afstemmen op de mogelijkheid om assistentie te verkrijgen. En ten slotte – misschien nog wel het belangrijkste argument – is het ICC zelf natuurlijk niet partij bij het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens of enig ander mensenrechtenverdrag. Het Gerechtshof sluit niet uit dat op het OM een verplichting rust om een effective investigation in te stellen en kondigt aan hier nog dieper op in te gaan, maar stelt dat het oordeel over de opportuniteit van de vervolging afhankelijk is van de technische haalbaarheid ervan. Dat brengt mij op het volgende onderwerp.

De strafrechtelijke aansprakelijkheid van beklaagden

Om de haalbaarheid van de vervolging te beoordelen legt het Gerechtshof de maatstaf aan of het waarschijnlijk is dat een later oordelende strafrechter tot een veroordeling zal komen. De (mogelijke) strafrechtelijke aansprakelijkheid van beklaagden is voor de beantwoording van de vraag natuurlijk van cruciaal belang. Beklaagden hebben de mannen die later vermoord zouden worden deels gedwongen om de compound te verlaten en deels zijn deze laatsten door een tragisch misverstand uit de compound vertrokken. Karremans zou aan die handeling leiding hebben gegeven (waarover later meer). Om vast te kunnen stellen of zij medeplichtig zijn geweest aan oorlogsmisdrijven moet dan onderzocht worden of zij wisten wat de weggestuurde mannen zou overkomen dan wel zich bewust waren geweest van de aanmerkelijke kans dat zij vermoord zouden worden. Terecht merkt het Hof op dat in geval van medeplichtigheid het opzet op het gronddelict ook een voorwaardelijk karakter kan hebben.17Als ijkpunt neemt het Hof daarbij de wetenschap van de beklaagden op het tijdstip dat de mannen van de compound werden gestuurd (13 juli 1995), in het licht van de overweging dat het merendeel van de executies had plaatsgevonden nadat de familieleden van klagers de compound hadden verlaten. Er was wel enige reden om zich zorgen te maken over het lot van de weggestuurde mannen. De ‘weerbare mannen’ waren gescheiden van de vrouwen, kinderen en ouden van dagen. Maar dat kon nog worden opgevat als een maatregel die noodzakelijk was om oorlogsmisdadigers onder de Bosnische Moslims op te sporen, zoals het Joegoslavië Tribunaal in het Krstić-proces al had aangenomen.18 Er vonden afrekeningen plaats op 13 juli en Dutchbatters zagen lijken liggen wat volgens hen duidde op standrechtelijke executies, maar het ging hier om ‘opportunistic killings’. De systematische en structurele moordpartijen vonden echter pas later (van 13 tot 19 juli) plaats.19 Op grond van wat de beklaagden op 13 juli bekend was, konden zij niet bevroeden dat vader en zoon Nuhanović en Rizo Mustafić een wisse dood te wachten stond. Zij werden niet van oorlogsmisdaden verdacht en de Bosnische Serven hadden het daarom niet speciaal op hen gemunt, aldus het Hof. Toch staat deze conclusie op gespannen voet met de bekentenis van Franken, in 2001 gedaan tegenover een onderzoeker van het NIOD, dat hij bewust een beslissing had genomen die er op neer kwam dat hij ‘dat gezin de dood in had gestuurd.’20 Het Hof tracht deze ongerijmdheid te verklaren met de overweging dat de woorden van Franken bezien moeten worden tegen de achtergrond van hetgeen inmiddels bekend is geworden. 21 De juistheid van die interpretatie staat of valt met de vraag waarop het ‘bewustzijn’ van Franken betrekking had: op de handeling zelf – wat nogal voor de hand ligt; het wegsturen van de mannen van de compound doe je immers niet onbewust – of van de mogelijke gevolgen van die handelingen. Franken zelf lijkt toch op zijn schreden terug te keren, waar hij stelt dat hij er geen wetenschap, vermoeden of idee van had dat er structureel werd gemoord, maar het Hof merkt sceptisch op dat hij hier de zaken wel erg gunstig heeft willen voorstellen.22 Uiteindelijk geeft het Hof Franken het voordeel van de twijfel waar het oordeelt dat het ‘hoogst onwaarschijnlijk is dat een later oordelende strafrechter tot een veroordeling zal komen.23 Toegegeven moet worden dat het verbazend moeilijk is om 20 jaar na dato precies te reconstrueren wat Franken moet hebben geweten of vermoed, maar zijn uitspraak tegenover de NIOD-medewerker roept toch vragen op die onvoldoende zijn opgehelderd. De situatie met betrekking tot vader Ibro Nuhanović en Rizo Mustafić is zo mogelijk nog navranter. Ibro heeft uit eigen beweging besloten om met zijn vrouw en jongste zoon de compound te verlaten en Oosterveen heeft ten onrechte Mustafić gemaand te vertrekken. Hij had als werknemer gewoon met Dutchbat de compound kunnen verlaten. Oosterveen heeft een stomme fout gemaakt, die hooguit gekwalificeerd kan worden als ‘dood door schuld’, maar aan een oorlogsmisdrijf heeft hij zich niet schuldig gemaakt omdat opzet ontbrak. 24

De verdediging van Franken heeft ook nog een beroep op noodtoestand gedaan, waarbij gesteld wordt dat hij het niet aandurfde om Muhamed Nuhanović, in strijd met de waarheid, voor een lokale medewerker door te laten gaan, omdat het grote risico’s voor de evacuatie van de andere medewerkers zou meebrengen, als de Bosnische Serven de list hadden doorzien.25Het is merkwaardig dat de verdediging dit verweer giet in het vat van de noodtoestand en dat het Hof daar kennelijk in mee gaat. Noodtoestand is een rechtvaardigingsgrond, waarbij betrokkene, geconfronteerd met een conflict van twee kwaden, het minst kwade kiest en de rechtsorde achteraf die keuze billijkt (‘theory of the lesser evils’).26Het veronderstelt een rationale afweging van kwade kansen en kennis van de gevolgen van bepaalde keuzes, maar Franken heeft – althans in tweede instantie – beweert dat hij eigenlijk niet wist wat er met Nuhanović zou gebeuren. Zijn verweer lijkt beter te passen bij zijn eerdere verklaring dat hij een bewuste beslissing had genomen die tot de dood van het gezin had geleid. In dat geval zou acceptatie van een schulduitsluitingsgrond (relatieve overmacht of duress) echter het hoogst haalbare zijn, aangezien het ene mensenleven niet tegen het andere kan en mag worden afgewogen.27 Men zou het verweer ook nog anders kunnen interpreteren. Franken was niet op de hoogte van het lot dat Nuhanović (en de anderen) wachtte nadat zij van de compound waren gestuurd, maar hij was er behoorlijk zeker van dat hij – door te sjoemelen met persoonsgegevens – de andere medewerkers in levensgevaar zou brengen. Hij woog met andere woorden een vaag vermoeden af tegen een levensgroot risico. Het zou kunnen dat hem dergelijke overwegingen door het hoofd zijn geschoten, maar als hij zo beducht was voor het meedogenloze optreden van Mladić c.s. bij ontdekking, dan had hij zich ook meer zorgen moeten maken over wat er met vader en zoon Nuhanović en Mustafić zou gebeuren, als zij in handen van de Bosnische Serven zouden vallen. Kortom, er zit een spanning – zo niet een tegenspraak – tussen het eerdere onschuldverweer en het beroep op een rechtvaardigingsgrond en het Hof neemt wel erg gemakkelijk aan dat de kans zeer aanzienlijk is dat een later oordelende strafrechter het beroep op noodtoestand zal honoreren.28

Nadat het Hof heeft vastgesteld dat Franken (en Oosterveen) zich waarschijnlijk niet hebben schuldig gemaakt aan oorlogsmisdrijven, heeft het weinig moeite om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van Karremans te ecarteren. Klagers menen dat Karremans strafrechtelijk aansprakelijk gesteld zou kunnen worden als militair bevelhebber op grond van art. 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht die in juli 1995 nog van kracht was. Dit artikel bepaalde dat militaire bevelhebbers op gelijke voet als plegers gestraft konden worden voor schending van de wetten en gebruiken van de oorlog als zij opzettelijk toe hadden gelaten dat hun ondergeschikten een zodanig feit begingen. De bepaling is exact gelijk luidend aan art. 9, lid 1 sub a van de huidige Wet internationale misdrijven en is wat strenger dan de overeenkomstige bepaling in het Statuut van Rome. 29Het Hof laat zich echter niet in met het lastige vraagstuk hoe de mens rea van de militaire bevelhebber precies begrensd moet worden. De gezagsrelatie tussen Karremans en Franken staat niet ter discussie en het is ook duidelijk dat Karremans op de hoogte was van de toedracht van Franken’s beslissing en had kunnen ingrijpen. Maar dit alles is niet doorslaggevend. Nu de aansprakelijkheid van de militaire bevelhebber gekoppeld is aan en afhankelijk is van een oorlogsmisdrijf dat door zijn ondergeschikte is gepleegd en van dat laatste naar alle waarschijnlijkheid geen sprake is, zal ook Karremans naar het oordeel van het Hof de dans ontspringen. Het Hof komt dus tot de slotsom dat een vervolging een zeer geringe kans van slagen heeft, merkt nog op dat de beklagprocedure er ook toe strekt beklaagden te vrijwaren van lichtvaardige vervolging en wijst het beklag op alle onderdelen af.

Slotopmerkingen

De uitspraak van het Hof roept gemengde gevoelens op. Na de verwarrende exegese over de bandbreedte die staten hebben bij de beslissing om vermeende oorlogsmisdrijven wel of niet te vervolgen, laat het Hof weten dat het van plan is om de opportuniteit meer dan marginaal te toetsen. Het Hof had hier veel onduidelijkheid kunnen voorkomen door het heldere standpunt van de Rechtbank Den Haag over te nemen dat Nederland extraterritoriale rechtsmacht - en uit dien hoofde positieve verplichtingen ex art. 1 j^o 2 EVRM - had over de compound. De opportuniteit staat echter onder curatele van de haalbaarheid en wat dit betreft gaat het Hof niet over één nacht ijs. Het Hof onderzoekt uitvoerig of vervolging een reële kans van slagen heeft. Op bepaalde punten weet het Hof argumenten van verdediging of OM vrij doortastend te weerleggen, maar het onderzoek roept toch ook veel vragen op, vooral naar aanleiding van de beruchte uitspraak van Franken en de portee van het beroep op noodtoestand.

Inmiddels heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens de klacht inzake de niet-vervolging van Karremans c.s. kennelijk ongegrond verklaard.30 Klagers hadden onder meer aangevoerd dat het Gerechtshof zijn boekje te buiten was gegaan door in feite de betrokkenen vrij te spreken. Bovendien beschuldigden zij het Gerechtshof van een verkeerde voorstelling van feiten en argumenten. Op beide punten krijgen zij nul op het rekest. Wat betreft het eerste argument, stelt het Europese Hof vast dat het Gerechtshof binnen de grenzen van art. 12i Sv. is gebleven door te onderzoeken of een strafrechtelijke vervolging haalbaar was.31 Wat betreft het tweede punt toetst het Hof, in lijn met de eigen jurisprudentie, betrekkelijk marginaal. 32Het volstaat met te refereren aan de observaties van het Joegoslavië Tribunaal in de Krstić-zaak dat in Potočari slechts opportunistische moorden plaatsvonden en dat de massaslachtingen zich elders en op een later tijdstip afspeelden. De overwegingen met betrekking tot het beroep op noodtoestand waren niet meer dan een obiter dictum. 33 Bovendien ging de vergelijking die de klagers hadden gemaakt met de civielrechtelijke procedure tegen de Staat niet op en bracht deze het Europese Hof niet op andere gedachten, nu er andere partijen in dat geding betrokken waren en de toetsing of de Staat aansprakelijk was voor onrechtmatig handelen van zijn onderdanen een andere was dan de vraag naar de strafrechtelijke aansprakelijkheid van individuen.

Met de beslissing van het Europese Hof lijkt het zwartboek van Srebrenica dan toch – althans in juridisch opzicht – te zijn gesloten.34 Het is een open vraag of een nader strafrechtelijk onderzoek in het kader van een strafvervolging nog nieuwe feiten aan het licht zou hebben gebracht. Terecht merkt het Europese Hof op dat er in de loop der jaren ongewoon veel informatie boven water is gekomen. Toch roept de uitspraak van het Gerechtshof weer nieuwe vragen op en het moet voor de nabestaanden onverteerbaar zijn dat de ware toedracht nooit geheel bekend zal worden.

Bijdrage II - beschouwing

De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 20XX: bringing balance to the force....

door

Mr. drs. M.A. Dierckx 1

Inlichtingen in de schijnwerpers

“I think it’s important to recognise that you can’t have 100 per cent security and also then have 100 per cent privacy and zero inconvenience”2 Terwijl president Barack Obama dit antwoord gaf op 7 juni 2013 aan een journalist, werd in Nederland de werking van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) geëvalueerd door de zogenoemde Commissie Dessens, waarover straks meer. Hierbij werd met een scherp oog gekeken naar verbetering van de balans tussen enerzijds de juiste breedte en diepte van bevoegdheden van de overheid om inlichtingen te vergaren, en de privacy van de burgers in Nederland anderzijds. Naar aanleiding van de conclusies en uitkomsten van deze evaluatie heeft de Nederlandse regering in 2015 een voorstel voor een vernieuwde Wiv gedaan. 3 In dit artikel zal ik in vogelvlucht het traject van het voorliggende wetsvoorstel beschrijven en de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de Wiv 2002. Daartoe zal ik allereerst de ontstaansgeschiedenis en -achtergronden van het voorstel beschrijven. Daarna zal ik een overzicht geven van het wetgevingstraject zoals het tot nu toe is vormgegeven en de resultaten hiervan. Na de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de Wiv 2002 te hebben behandeld zal ik vervolgens concluderen door een eigen inschatting te geven van het vervolg van het wetgevingstraject en wat de “nieuwe” wet in mijn ogen heeft gebracht. Ik heb niet de illusie dat deze verhandeling ook maar in de verste verte het predicaat “compleet” verdient. Wel denk ik dat ik de lezer in dit artikel in grote lijnen de achtergronden en inhoud van de nieuwe, of “gemoderniseerde” zoals onze regering het placht te noemen, Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten kan aanbieden.

De wet en de inlichtingen- en veiligheidsdiensten

Sinds 1 februari 1988 bestaat er een wettelijke grondslag voor de activiteiten van de Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Vanaf dat moment vormde namelijk de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de formeel-wettelijke grondslag voor de activiteiten van de Binnenlandse Veiligheidsdienst (BVD) en de Militaire Inlichtingendienst (MID) alsook van de op 1 januari 1994 opgeheven Inlichtingendienst Buitenland (IDB).4 Voor die tijd werden de taken en bevoegdheden van de diensten beschreven in daarover handelende Koninklijke Besluiten, die pas na 1972 niet meer als “vertrouwelijk” werden geclassificeerd.5 Met de komst van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten werden niet alleen de taakstellingen en bevoegdheden van de diensten limitatief vastgelegd, maar werd ook de basis gelegd voor de latere MIVD door de samenvoeging van de Marine Inlichtingendienst (MARID), de Landmacht Inlichtingendienst (LAMID) en de Luchtmacht Inlichtingendienst (LUID) in een enkele inlichtingendienst: MID, die in 2002 zou transformeren naar de MIVD .6 Met de opheffing van de IDB in 1994 en de integratie van diens internationale taak bij de overgebleven diensten, werden de contouren van het huidige inlichtingenstelsel met twee grote inlichtingendiensten reeds waarneembaar.7

relaties5

Van Wiv naar Wiv 2002

Zo´n zes jaar later, op 16 juni 1994, concludeerde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraken in de zaken Van Baggum8 en Valkenier9, dat artikel 16 van de Wiv niet voldeed aan de eisen die de artikelen 8 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) aan haar stelden.10 Bij de voorbereiding van een oplossing voor deze onverenigbaarheid ging de regering in eerste instantie uit van een wijziging van de Wiv. Men kwam er echter al snel achter dat een wetswijziging niet zou volstaan, omdat het geheel van aan te brengen wijzigingen te omvangrijk bleek te zijn om te kunnen worden ingepast.11 De lange weg naar de “nieuwe” wet werd op 18 april 1995 ingezet met een notitie die aan de Tweede Kamer werd gezonden en vond zijn voltooiing bijna zeven jaar later met de bekendmaking van de Wiv 2002 op 26 februari 2002.12

Van Wiv 2002 naar Wiv 20XX

Ongeveer tien jaar na de inwerkingtreding van de Wiv 2002 hebben een paar zaken geleid tot het gevoel dat de Wiv 2002 aangepast diende te worden, dat uiteindelijk zo sterk post vatte dat een nieuwe wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten noodzakelijk geacht werd. Zo verscheen in 2011 het toezichtrapport nr. 28 van de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD). Dit rapport handelde over de inzet van de SIGINT (Signals Intelligence) door de MIVD.13 Een van de conclusies in het rapport was dat de wettelijke regeling ten aanzien van de bevoegdheden van de MIVD op verschillende terreinen niet overeenkwam of zelfs op gespannen voet stond met de dagelijkse praktijk van de MIVD. De CTIVD gaf hierbij ter overweging of het, met inachtneming van de privacybescherming, noodzakelijk was om ruimere bevoegdheden toe te kennen aan de MIVD (en de AIVD) die beter aansloten op de praktijk, c.q. gewenste praktijk.14 De toenmalige minister van Defensie Hillen reageerde hier positief op in zijn brief aan de Tweede Kamer van 23 december 2011 en stelde dat een onderzoek hiernaar zou worden geïnitieerd. Hillen stelde hierbij, mede sprekende voor de minister van BZK die verantwoordelijk was voor de zusterdienst AIVD, dat de wettelijke regeling alweer tien jaar oud was en dat deze geënt was op de praktijk welke ten tijde van de voorbereiding en de totstandkoming van de wet, dus van 1995 tot 2002, gold. Hierbij maakte hij de observatie dat de regeling in de loop der jaren in toenemende mate was gaan knellen. De toegenomen digitalisering van de samenleving en de technologische ontwikkelingen in het afgelopen decennium vergden niet alleen een herziene visie op de toepassing van Sigint door de MIVD, maar tevens een toekomstbestendig (en zoveel mogelijk technologie-onafhankelijk) juridisch kader, aldus Hillen.

In de motie Elissen / Çörüz van 17 april 2012 werd de regering vervolgens ook concreet verzocht om een evaluatie uit te voeren naar de Wiv 2002 en daarbij nadrukkelijk in te gaan op het toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.16 De regering heeft op 1 februari 2013 de Commissie evaluatie Wiv 2002 ingesteld onder leiding van Stan Dessens om uitvoering te geven aan deze motie.17 De vaak naar zijn voorzitter genoemde “Commissie Dessens” ging voortvarend aan de slag en presenteerde reeds op 2 december van hetzelfde jaar haar bevindingen in een rapport aan de minister-president, minister van Algemene Zaken, de minister van BZK, de minister van Defensie en de minister van Veiligheid en Justitie.

De Commissie Dessens kwam - weinig verrassend als we naar het voorgaande kijken - tot de conclusie dat “de Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten (Wiv 2002) aanpassing behoeft.”19 Dessens onderstreepte hierbij de stelling uit de in juni 2013 verschenen Internationale Veiligheidsstrategie ‘Veilige wereld – veilig Nederland’ dat “voor de internationale veiligheidsbelangen van Nederland …ook een stevige en onafhankelijke Nederlandse inlichtingenpositie van fundamenteel belang (is)”.20 De commissie stelde dat haar aanbeveling tot aanpassing van de Wiv 2002 vooral ingegeven was “door de onstuitbare en vergaande technologische ontwikkelingen omdat die zowel de aandachtsgebieden en mogelijkheden van de I&V-diensten verruimen, en dat ook moeten doen, als dat ze de mogelijke inbreuken op de grondrechten van burgers kunnen vergroten.”21

De lijnen werden dus duidelijk van twee grote vraagstukken die om een antwoord vroegen: ten eerste hoe tegemoet te komen aan de noodzaak tot uitbreiding van het operationeel vermogen van de diensten en ten tweede hoe vorm te geven aan de al even noodzakelijke uitbreiding van de waarborgen tegen oneigenlijke uitoefening van deze bevoegdheden. Ten aanzien van het eerste vraagstuk stelde de commissie dat het benodigde operationele vermogen van de diensten “onder andere in de vorm van verruimde bevoegdheden” vormgegeven zou kunnen worden.22 Het belangrijkste advies van de commissie op dit vlak was de uitbreiding van de bevoegdheid tot interceptie van etherverkeer in bulk en ten aanzien van selectie naar kabelgebonden communicatie.23

Daarnaast heeft de Commissie Dessens zich gebogen over de vraag “welke democratische en rechtsstatelijke waarborgen” deze uitbreiding van bevoegdheden vergt en hoe de controle- en toezichtfunctie zou moeten worden ingevuld.24 De CTIVD zou in de ogen van de commissie de bevoegdheid moeten krijgen om in het kader van het rechtmatigheidstoezicht een bindend oordeel, ex post, uit te spreken. Bovendien zou er sprake moeten zijn van een onmiddellijke toets, i.e. direct nadat de toestemming is verleend.25 De evaluatiecommissie zocht bij de formulering van adviezen ten aanzien van deze twee vraagstukken, naar eigen zeggen, naar een nieuwe balans tussen het effectief opereren van de I&V-diensten en democratisch rechtsstatelijke waarborgen.26

Kort na het uitkomen van het rapport van de Commissie Dessens en voordat de ministers verantwoordelijk voor de inlichtingendiensten namens de regering een reactie hadden kunnen formuleren, kreeg een eerdere publicatie van het Duitse weekblad Der Spiegel over data-uitwisseling tussen geheime diensten in Europa en de Verenigde Staten grote aandacht in het publieke domein.27 In dit artikel was een grafiek opgenomen, die afkomstig zou zijn uit één van de documenten die door de Amerikaanse klokkenluider Edward Snowden naar buiten waren gebracht, en waarin het aannemelijk werd gemaakt dat op grote schaal metadata van intercontinentaal telefoonverkeer door de Nederlandse inlichtingendiensten aan hun Amerikaanse zusterdiensten werden verstrekt. 28 Hoewel aanvullende informatie en vervolgens nader onderzoek en analyse van de gepubliceerde gegevens tot de conclusie hebben geleid dat de bedoelde grafiek verwees naar metadata die door de Nationale Sigint Organisatie (NSO) waren verzameld in het kader van terrorismebestrijding en militaire operaties in het buitenland29, leidden vooral de ietwat onbeholpen reacties van de minister van BZK (die eerst ontkende dat de gegevens überhaupt door Nederland verzameld waren, laat staan verstrekt, maar hier op terug moest komen) ertoe dat er openlijk werd getwijfeld of het toezicht op de activiteiten van de diensten wel genoeg was.30 De onrust die zo ontstond gaf een extra versnelling aan het revisietraject van de Wiv2002.

Op 11 maart 2014 reageerde de regering tegelijkertijd in een tweetal brieven zowel op de bevindingen van de Commissie Dessens als op het CTIVD-toezichtrapport nr. 38 betreffende gegevensverwerking op het gebied van telecommunicatie door de AIVD en de MIVD.31
De hoofdpunten van de inhoudelijke reactie van de regering op het rapport van de Commissie Dessens betroffen allereerst de roep om uitbreiding van de interceptiebevoegdheden van de diensten naar het kabelgebonden domein. Het tweede hoofdpunt bestond uit een beschouwing van de toezichtfunctie en de klachtbehandeling: de regering maakte duidelijk dat zij geen heil zag in een bindend rechtmatigheidsoordeel door toezichthouder CTIVD zoals de Commissie Dessens had voorgesteld, omdat er volgens de regering al genoeg ruimte voor onmiddellijk toezicht was.32

relaties6

Het conceptwetsvoorstel Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 20..

Sommige punten die uit de rapporten naar voren kwamen zijn vervolgens verwerkt in het conceptwetsvoorstel Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 20.., dat op 2 juli 2015 ter consultatie werd gegeven aan het publiek op www.internetconsultatie.nl.33

Op 1 september 2015 werd de internetconsultatie na twee maanden afgesloten. De geuite kritiek in de internetconsulatie richtte zich voornamelijk op het ontbreken van een onafhankelijke bindende toetsing bij de uitoefening van bijzondere bevoegdheden, de uitbreiding van de interceptiebepalingen naar kabelgebonden communicatie en de medewerking door telecombedrijven en de bijbehorende onkostenregeling voor telecombedrijven.34 Voorts werd er, zoals door de minister van BZK was toegezegd aan de Tweede Kamer, het afgelopen jaar een Privacy Impact Assessment (PIA) door het Privacy & Identity Lab van de Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek (TNO) en de Universiteit Tilburg uitgevoerd.35 De resultaten uit de internetconsultatie en de PIA hebben geleid tot wijzigingen in het conceptwetsvoorstel, waarmee het kabinet op 15 april 2016 heeft ingestemd. Aansluitend werd het wetsvoorstel naar de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling) verzonden.36

De belangrijkste wijzingen in dit wetsvoorstel t.o.v. de Wiv 2002 bestonden uit de introductie van een nieuw interceptiestelsel en de versterking van het toezicht- en klachtstelsel, vastgelegd in respectievelijk paragraaf 3.2.2.7 en hoofdstuk 7 van het voorstel.

Zowel de uitbreiding van de bevoegdheden (met name de interceptiebepalingen ten aanzien van kabelgebonden communicatie), als de nieuwe regeling van het interceptieproces zijn belangrijke elementen van het nieuwe interceptiestelsel. Ook de nieuwe regeling voor metadata-analyse, waarbij voorzien is in toestemming van de betrokken minister indien de metadata-analyse is gericht op het identificeren van personen of organisaties (artikel 35, eerste lid, onder b), en het invoeren van een redelijke onkostenvergoeding voor telecombedrijven bij onderzoeksopdrachtgericht onderzoek van communicatie zijn hierbij vermeldenswaardige veranderingen.

De genoemde versteviging van het toezicht en de klachtenprocedure blijkt uit diverse elementen. Allereerst doordat de CTIVD als zelfstandige klachtinstantie wordt gepositioneerd en voortaan zonder tussenkomst van de betrokken minister bindend op klachten zal kunnen oordelen. Hierbij kan de minister gehouden zijn de tenuitvoerlegging van een bevoegdheid te staken of data te vernietigen (artikel 120). Ten tweede wordt er een regeling voor klachten van klokkenluiders bij de diensten geïntroduceerd waarbij de CTIVD bevoegd wordt (artikel 125 e.v.). In de derde plaats wordt er een aparte commissie geïntroduceerd die belast wordt met ex ante rechtmatigheidstoetsing bij de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden. Concreet betekent dit dat de betrokken minister een verleende toestemming dient voor te leggen aan de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) die vervolgens de rechtmatigheid zal toetsen op de aan- of afwezigheid van noodzakelijkheid, de proportionaliteit en subsidiariteit in de toepassing van de bevoegdheden. Mocht de TIB van oordeel zijn dat de toestemming niet rechtmatig is verleend, dan vervalt de toestemming van rechtswege (artikel 36 lid 3).
Vermeldenswaard is dat er in het wetsvoorstel verder ook regelingen worden geïntroduceerd met betrekking tot de nieuwe geïntegreerde aanwijzing (artikelen 5 en 6), het doen van naslag (artikelen 8 lid 2 onder f en 10 lid onder g), het DNA-onderzoek (artikel 43), de herinrichting regeling bijzondere bevoegdheden (paragraaf 3.2.2), als ook met betrekking tot de samenwerking met buitenlandse diensten (paragraaf 6.2). De bestaande tijdelijke regeling, die zag op de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden op advocaten en journalisten, wordt tevens wettelijk verankerd met dien verstande dat voor deze inzet voortaan toestemming van de rechtbank Den Haag benodigd is.37 Belangrijk om te vermelden is daarnaast dat in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel een passage is opgenomen over toepassing van de wet ingeval van militaire operaties in het buitenland. Hierin wordt nogmaals onderstreept dat in dergelijke gevallen het van toepassing zijnde internationale juridische kader (volkenrechtelijk mandaat) de primaire grondslag biedt en kaderstellend zal zijn voor het optreden van de MIVD. De Wiv wordt dan analoog toegepast voor zover de omstandigheden in het operatiegebied dat toelaten.38

Het advies van de Raad van State

Op verzoek van de Tweede Kamer is aan de Afdeling expliciet de vraag voorgelegd of het wetsvoorstel voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het EVRM.39 De Afdeling concludeerde en achtte in haar advies allereerst dat het wetsvoorstel een aanzienlijk aantal belangrijke waarborgen bevat waarmee voldaan wordt aan enkele essentiële vereisten van het EVRM en acht het voorstel op het punt van de vereiste deugdelijke wettelijke basis, in het licht van de kenbaarheid en de voorzienbaarheid van inbreuken, adequaat.40 Echter, het advies van de Afdeling aan de regering was om uiteindelijk het wetsvoorstel toch niet door te sturen naar de Tweede Kamer. Zij kwam tot dit advies vanwege het feit dat zij met betrekking tot de proportionaliteit van vooral de grootschalige gegevensverzameling (Big Data) er niet van overtuigd was geraakt dat het voorstel en de bijbehorende motivering op alle punten daadwerkelijk voldeden aan de vereisten die voortvloeien uit het EVRM. Bovendien had zij ernstige twijfels over de daadwerkelijke effectiviteit van het voorgestelde stelsel van toezicht.41 De Afdeling achtte het voorgestelde stelsel van toezicht als geheel namelijk niet toereikend, omdat zij twijfelde aan de daadwerkelijke effectiviteit van dat stelsel ten aanzien van de eis van “effectief” toezicht die uit artikel 13 EVRM voortvloeit.42 Het voorgestelde systeem met zowel de TIB als de CTIVD als toezichthouders zou volgens de Afdeling leiden tot een te gefragmenteerd stelsel dat afbreuk doet aan de vereiste effectiviteit van het toezicht. Dit oordeel van de Afdeling werd door de regering niet gedeeld en als volgt weerlegd:

'De TIB en de CTIVD hebben ieder een verschillende rol in een verschillende fase van de taakuitvoering van de diensten. De CTIVD houdt toezicht tijdens en achteraf op de rechtmatige uitvoering van de wet en behandelt klachten hierover, terwijl de TIB een bindende toets uitvoert voorafgaand aan de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden. Nu de toets op de rechtmatigheid van het door de minister genomen besluit voorafgaand aan de inzet van een bijzondere bevoegdheid exclusief bij de TIB is belegd, brengt dat met zich mee dat de CTIVD de rechtmatigheid van dat besluit in beginsel dient te respecteren; slechts indien de CTIVD in het kader van haar toezicht op de uitvoering van een dergelijk besluit constateert dat het door de minister genomen besluit en het voor toetsing aan de TIB voorgelegde besluit is gebaseerd op onvolledige of onjuiste informatie, kan zij dit als bevinding aan de minister rapporteren. De minister zal dan dienen te bezien of er aanleiding is een nieuw besluit te nemen en dat (opnieuw) aan de TIB voor te leggen.'43

De regering heeft dan ook afgezien van aanpassing van het wetsvoorstel ten aanzien van de het voorgestelde stelsel van toezicht, maar heeft wel de memorie van toelichting waar nodig aangepast om de beoogde werking van het nieuwe stelsel beter uit te leggen.44 Ook is naar aanleiding van het advies van de Afdeling de samenstelling van de TIB aangepast. De Afdeling stelde namelijk dat het in haar optiek vooral voor het beoordelen van de noodzaak en proportionaliteit van de inzet van grootschalige interceptie belangrijk was dat de TIB ook over voldoende technische deskundigheid en inzicht in veiligheidsrisico’s zou kunnen beschikken en dat in het aan haar voorgelegde wetsvoorstel en bijbehorende toelichting nergens werd aangegeven hoe hierin zou worden voorzien.45 De regering is tegemoetgekomen aan dit punt van kritiek door de eis dat alle drie de leden van de TIB minimaal zes jaar werkervaring als rechterlijk ambtenaar moeten bezitten te veranderen naar de eis dat minstens twee van de drie leden, waaronder de voorzitter, aan deze juridische werkervaringseis moeten voldoen.46 Het derde lid kan dan dus een inlichtingenexpert zijn om zo de benodigde expertise te waarborgen.

De Afdeling adviseerde verder dat het verbod om uitsluitend op basis van een geautomatiseerde data-analyse maatregelen te bevorderen of te treffen jegens een persoon uitgebreid diende te worden tot alle vormen van geautomatiseerde data-analyse en niet slechts beperkt zou moeten blijven tot profilering.47 Vanwege de feilbaarheid van geautomatiseerde data-analyse, bijvoorbeeld door onvoldoende kwaliteit van de gehanteerde algoritmen e.d., is een menselijke afweging van het resultaat in het licht van andere onderzoeksgegevens en gedurende het gehele proces namelijk essentieel, volgens de Afdeling. De regering heeft dit advies overgenomen door de tekst van het wetsvoorstel daarop aan te passen.48

Na de gemotiveerde weerlegging van sommige bezwaren en de verwerking van sommige adviezen in het voorstel, achtte de regering op 28 oktober 2016 het voorstel voor de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 20.. voldragen genoeg om het naar de Tweede Kamer te zenden.49

Conclusie: en nu?

De bal ligt nu bij de Tweede Kamer. Wat de behandeling in het parlement zal brengen laat zich moeilijk raden, temeer omdat het risico bestaat dat de behandeling uiteindelijk over de Tweede Kamerverkiezingen in 2017 heen getild zal worden. Wat wij in ieder geval wel kunnen zeggen is dat de totstandkoming van de gemoderniseerde Wiv zich tot nu toe heeft gekenmerkt door een zorgvuldige en transparante voorbereiding. Deze voorbereiding heeft geleid tot een wetsvoorstel dat op belangrijke punten afwijkt van de Wiv 2002. In de eerste plaats zijn de bevoegdheden aangepast om het operationeel vermogen van de diensten te vergroten, waaronder de noodzakelijke bevoegdheid om kabelgebonden telecommunicatie te onderzoeken. Daarnaast is, op basis van aanbevelingen uit het rapport van de Commissie Dessens, alsook reacties uit de internetconsultatie, de uitkomsten van het Privacy Impact Assessment en het advies van de Afdeling, tegelijkertijd de positie van de toezichthouders versterkt. Ook zijn de regels voor samenwerking van de AIVD en MIVD onderling alsook voor de samenwerking met buitenlandse diensten in het wetsvoorstel vastgelegd. Immers, het tijdig delen van inlichtingen is van doorslaggevend belang voor onze inlichtingen- en veiligheidsdiensten, maar hierbij moet vanzelfsprekend ook rekening worden gehouden met factoren als fundamentele rechten en democratische inbedding. Al met al zal het voorliggende wetsvoorstel de veiligheidsdiensten een vernieuwd juridische kader geven dat, naar de verwachting van de regering, een nieuwe balans zal brengen. Een balans waarbij de in hoge mate verbeterde mogelijkheid tot het verzamelen van inlichtingen in evenwicht wordt gehouden door een versterkt toezicht op de diensten.

Strafrechtspraak

Valse mutatie in BPS

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Militaire kamer

Arrest van 7 april 2016

Voorzitter: mr. R.H. Koning, lid: mr. R. van den Heuvel, militair lid: commodore (tit.) mr. P.T. Heblij.

Valse mutatie in BPS

Een wachtmeester der eerste klasse van de Koninklijke Marechaussee (KMar) wordt op 16 maart 2015 door de militaire kamer van de rechtbank Gelderland veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) werkstraf van zestig uren voor het plegen van valsheid in geschrifte. De wachtmeester zat als bijrijder in een dienstauto die werd bestuurd door een collega-marechaussee. Die collega reed te hard op de A10 en werd “geflitst”. De wachtmeester liet zich ertoe verleiden een verzonnen melding in het bedrijfsprocessensysteem (BPS) van de KMar in te voeren, waaruit zou moeten blijken dat zij op dat moment een voertuig achtervolgden dat zich slingerend over de weg bewoog. Het doel daarvan was om de snelheidsovertreding te rechtvaardigen en daarmee de bekeuring te ontlopen.

Hoewel het hof tot eenzelfde bewezenverklaring komt als de rechtbank, wordt aan de verdachte in hoger beroep een beduidend lichtere straf opgelegd. Het hof acht een geldboete van € 500,- passend.

(WvSr, artikel 47, eerste lid, en artikel 225, eerste lid)

Arrest

Verkort arrest van de militaire kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland van 16 maart 2015 met parketnummer 05-760344-13 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres],

wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee.

HET HOGER BEROEP

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

ONDERZOEK VAN DE ZAAK

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 maart 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot veroordeling van verdachte tot een taakstraf voor de duur van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadsman,

mr. B.D.W. Martens, naar voren is gebracht.

HET VONNIS WAARVAN BEROEP

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

DE TENLASTELEGGING

primair:

zij op of omstreeks 16 januari 2011 te [pleegplaats], althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een mutatie (11-003997, 16 januari 2011, gemuteerd op 03:56) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers hebben/heeft verdachte en/of verdachtes mededader(s) valselijk die mutatie opgemaakt in het Bedrijfs Processen Systeem (BPS) waarin -onder meer- het volgende werd verwoord:

"Op ddtp reden wij op de A10 vanuit de richting van Amsterdam richting Haarlem. Hier zagen wij een voertuig in de verte slingeren tussen rijbanen. Wij vermoedden dat de bestuurder mogelijk alcohol had genuttigd. Wij besloten om onze snelheid op te voeren om het voertuig in te halen om een stopteken te geven. Tijdens het inhalen zagen wij een grote flits in onze spiegel en zijn wij waarschijnlijk geflitst door een flitspaal. Hierna voertuig ingehaald en wij zagen dat de bestuurder van het voertuig met zijn radio bezig was. Bestuurder een stopteken gegeven en laten blazen. Persoon blies een P. Wij hebben geen kenteken genoteerd daarom niet in BPS ingevoerd",

zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

subsidiair:

[medeverdachte] op of omstreeks 16 januari 2011 te [pleegplaats], althans in Nederland, een mutatie (11-003997, 16 januari 2011, gemuteerd op 03:56) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft die [medeverdachte] valselijk die mutatie opgemaakt in het Bedrijfs Processen Systeem (BPS) waarin -onder meer- het volgende werd verwoord:

zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen aldaar opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door bijstand te verlenen bij het opstellen van genoemde mutatie en/of toe te staan dat haar, verdachtes, naam -als een van de rapporteurs- in de mutatie werd vermeld.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

BEWEZENVERKLARING

Verdachte heeft verklaard dat zij zich door haar collega [medeverdachte] heeft laten overhalen om een valse mutatie op te maken, zodat [medeverdachte] geen verkeersboete zou krijgen.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat er wel sprake is van medeplegen.

Verdachte heeft verklaard dat zij samen met [medeverdachte] een patrouille reed en dat [medeverdachte] als chauffeur optrad. [Medeverdachte] reed te snel en werd geflitst. [Medeverdachte] stelde verdachte, al toen zij nog in de auto zaten, voor samen een mutatie op te stellen waarin een verzonnen verhaal zou worden opgenomen om de snelheidsovertreding te rechtvaardigen en daarmee de bekeuring te ontlopen. Na een aanvankelijke aarzeling heeft verdachte ingestemd. De inhoud van de mutatie is in de auto besproken. Op de brigade zijn verdachte en [medeverdachte] samen achter de computer gaan zitten en hebben de mutatie opgesteld als verklaring van hen beiden.

Het hof is, gelet op het hiervoor overwogene, van oordeel dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en [medeverdachte] bij het opstellen van de valse mutatie.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op 16 januari 2011 te [pleegplaats], tezamen en in vereniging met een ander een mutatie (11-003997, 16 januari 2011, gemuteerd op 03:56) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en verdachtes mededader valselijk die mutatie opgemaakt in het Bedrijfs Processen Systeem (BPS) waarin -onder meer- het volgende werd verwoord:

zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

STRAFBAARHEID VAN HET BEWEZENVERKLAARDE

Het primair bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van valsheid in geschrift.

STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

OPLEGGING VAN STRAF EN/OF MAATREGEL

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Gelet op de persoon van verdachte en haar moeizame functioneren ten tijde van het plegen van het feit ziet het hof aanleiding om een aanzienlijk mildere straf op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan, maar de ernst van het feit staat zondermeer in de weg aan het toepassen van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Naar het oordeel van het hof heeft de officier van justitie, door het aanbieden van een transactie van € 500,-, de zaak juist ingeschat.

TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24, 24c, 47 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

relaties5

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

[Volgt: bewezenverklaring en kwalificatie van het primair ten laste gelegde en veroordeling tot betaling geldboete van € 500,- en tien dagen vervangende hechtenis.]

NASCHRIFT

Door mr. A.F. Vink LL.Mgov

1

Twee opsporingsambtenaren van de Koninklijke Marechaussee worden in hun dienstauto “geflitst” op de A10, omdat zij te hard rijden. Beide opsporingsambtenaren voeren in het bedrijfsprocessensysteem (BPS) meldingen in als waren zij op dat moment bezig met het achtervolgen van een voertuig dat zich slingerend over de snelweg bewoog. Het doel daarvan was om de snelheidsovertreding te rechtvaardigen en daarmee de bekeuring te ontlopen. Als het feit aan het licht komt, worden beide opsporingsambtenaren strafrechtelijk vervolgd. De militaire kamer van de rechtbank Gelderland veroordeelt de bestuurder van het voertuig op 16 maart 2015 wegens het invoeren van twee vals gebleken meldingen in het BPS voor medeplegen van valsheid in geschrifte en valsheid in geschrifte tot een (onvoorwaardelijke) werkstraf van tweehonderd uren. (Het vonnis is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBGEL:2015:1748.) De strafeis van de officier van justitie was een (onvoorwaardelijke) werkstraf van tachtig uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand (met een proeftijd van twee jaren). De dan reeds ontslagen bestuurder is tegen dit vonnis niet in hoger beroep gegaan.

2

De militaire kamer van de rechtbank Gelderland veroordeelt de verdachte in deze zaak, de bijrijder, op 16 maart 2015 voor het medeplegen van valsheid in geschrifte tot een (onvoorwaardelijke) werkstraf van zestig uren. (Het vonnis is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBGEL:2015:1753.) De rechtbank overweegt zelfs dat voor een delict als het onderhavige – het invoeren van verzonnen gegevens in een politieel systeem (zoals het BPS) met het oogmerk om strafwaardig gedrag van een collega-opsporingsambtenaar te maskeren – “in beginsel alleen oplegging van een gevangenisstraf op zijn plaats is. Niet alleen wordt door dergelijke feiten het vertrouwen dat de maatschappij heeft en moet kunnen stellen in geschriften en gegevensbestanden, ondermijnd, maar ook het vertrouwen dat de maatschappij heeft in opsporingsambtenaren van politie of de Koninklijke Marechaussee loopt door dergelijke feiten ernstige schade op. Ook schaadt het doen opnemen van valse informatie in het daarvoor bestemde systeem het vertrouwen dat (medewerkers van) het openbaar ministerie en de rechterlijke macht moeten kunnen hebben in door opsporingsambtenaren aangeleverde stukken, die immers dienen als basis voor interventies door justitie. Indirect komt daarmee de rechtsstatelijke gedachte in gevaar.” De rechtbank acht evenwel omstandigheden aanwezig – waaronder de cultuur van het onderdeel waarin de verdachte ten tijde van het plegen van het feit zou functioneren – om voor een werkstraf te kiezen. Verder moet worden opgemerkt dat de verdachte (in deze zaak) niet het initiatief heeft genomen om de valse melding op te nemen in het BPS.

3

De officier van justitie had bij de rechtbank oplegging van een geldboete van € 500,- geëist, een straf waar het hof ook op uitkomt. Helaas blijft het hof vrij algemeen in de strafmotivering. Helaas, want het moet daarmee aan de verbeelding worden overgelaten hoe het hof aankijkt tegen het invoeren van verzonnen gegevens in een politieel systeem (zoals het BPS), met het oogmerk om strafwaardig gedrag van een collega-opsporingsambtenaar te maskeren. Erkent het hof dit als een gevaar voor het maatschappelijk vertrouwen in opsporingsambtenaren en het vertrouwen dat (medewerkers van) het openbaar ministerie en de rechterlijke macht moeten kunnen hebben in door opsporingsambtenaren aangeleverde stukken? Is het hof met de rechtbank van oordeel dat voor het plegen van een dergelijk delict een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in beginsel passend is? Of was het met name barmhartigheid die het hof deed uitkomen op de straf die in eerste aanleg werd geëist? Wie het weet, mag het zeggen. Wel wordt duidelijk dat het hof het toepassen van het rechterlijk pardon (van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht) niet aan de orde acht. Tot op zekere hoogte een geruststellende gedachte, maar het steekt al met al toch wat schril af tegen de achtergrond van de door de rechtbank in eerste aanleg gebezigde strafmotivering.

A.F.V.

ECLI:NL:CRVB:2016:1555 - Centrale Raad van Beroep, 28-04-2016 / 15-1284 AW

Bestuursrechtspraak

Disfunctioneren en ontheffing uit functie

Centrale Raad van Beroep, 28-04-2016

ECLI:NL:CRVB:2016:1555

Ontheffing uit functie. Toereikende grondslag voor de conclusie dat appellant niet functioneerde en geen draagvlak meer genoot. Uit artikel 17, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 17, vijfde lid, van het AMAR vloeit voort dat een besluit tot ontheffing uit een functie niet tevens en tegelijkertijd toewijzing van een andere functie moet inhouden.

Tekst

15/1284 MAW

Datum uitspraak: 28 april 2016

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 januari 2015, 14/8316 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Minister van Defensie (minister)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. D.E. de Hoop hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift en nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. De Hoop. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door

mr. drs. A.J. Verdonk en majoor A.S. de Waard.

Overwegingen

1.1.

Aan appellant, die destijds de rang luitenant-kolonel had, is met ingang van 1 april 2013 de functie toegewezen van [functie] bij [het onderdeel], standplaats [Z.].

1.2.

Na een verzoek om een teambuilding te faciliteren voor het team van appellant en een gesprek met de [Commandant van het onderdeel] en appellant op 20 november 2013, heeft de teamcoach op 28 november 2013 de vier stafleden van het team van appellant geïnterviewd. Na deze interviews heeft de teamcoach bericht dat hij zijn beeld over de teamsituatie heeft bijgesteld omdat hem is gebleken dat er volgens deze vier stafleden een unanieme en onherstelbare vertrouwensbreuk is.

1.3.

Bij brief van 10 december 2013 heeft de [Commandant van het onderdeel] het voorstel gedaan om appellant te ontheffen uit zijn functie omdat hij geen draagvlak meer heeft bij zowel zijn eigen medewerkers als de collegae met wie hij frequent contact heeft bij de staven [het onderdeel], [staven A en B].

1.4.

Bij brief van 18 december 2013 heeft appellant zijn zienswijze gegeven op dit voorstel. Op 13 januari 2014 heeft appellant een gesprek gehad met de stafofficier functietoewijzing over het voorstel tot ontheffing.

1.5.

Bij besluit van 18 februari 2014 heeft de Commandant Landstrijdkrachten appellant op grond van artikel 17, eerste lid, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) per 1 april 2014 ontheven uit zijn functie omdat er onvoldoende draagvlak is voor zijn functioneren als [functie].

1.6.

Bij besluit van 29 april 2014 is appellant met ingang van 1 april 2014 tot en met 30 juni 2014 geplaatst op de verzamelarbeidsplaats “zwevend”.

1.7.

Bij besluit van 26 juni 2014 is appellant met ingang van 1 juli 2014 aangewezen als herplaatsingskandidaat in de zin van het Sociaal Beleidskader Defensie 2012-2016.

1.8.

Bij besluit van 23 juli 2014 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 18 februari 2014 ongegrond verklaard.

1.9.

Appellant heeft inmiddels de dienst bij Defensie verlaten en een betrekking elders aanvaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, samengevat, overwogen dat de minister toereikend heeft gemotiveerd waarom ontheffing van appellant uit zijn functie noodzakelijk was. In het licht van het dienstbelang heeft verweerder in redelijkheid de afweging kunnen maken om ook zonder verslaglegging en nader functioneringsgesprek appellant uit zijn functie te ontheffen.

3. Appellant heeft zich op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.

Kern van het betoog van appellant is dat de minister niet inzichtelijk heeft gemaakt dat hij niet goed functioneerde en geen draagvlak meer genoot bij zijn medewerkers en collega’s binnen de staven.

4.2.

Uit de gedingstukken komt het volgende naar voren.

4.2.1.

In zijn voorstel van 10 december 2013 tot ontheffing van appellant uit zijn functie wijt de [Commandant van het onderdeel] het ontbreken van draagvlak voor appellant aan diens beperkte communicatieve vaardigheden, waarbij het vooral ontbreekt aan het opmerken van en het handelen naar signalen van gesprekspartners. De commandant heeft tijdens een gesprek met de directe medewerkers en appellant drie nadere richtlijnen verstrekt aan appellant. Ten eerste diende appellant een coach te nemen voor reflectie op zijn gedrag. Ten tweede diende hij zijn focus te verleggen van inhoudelijk technisch werk naar het bepalen van prioriteiten en werkaanpak en het optimaal inzetten van zijn technische specialisten. Ten derde diende hij een teambuilding te houden. Geen van deze drie richtlijnen zijn echter door appellant ingevuld. Verder toont appellant beperkt inzicht in de eigen organisatie; hij bemoeit zich met onderwerpen buiten zijn eigen metier en weet niet welke wegen te bewandelen om draagvlak te creëren. Klachten hierover hebben de commandant met regelmaat bereikt. Verder ontbreekt in het eigen werk van appellant de precisie of de compleetheid en laat hij finale controle na als hij opdrachten verdeelt.

4.2.2.

In een e-mail van 19 november 2013 aan de [Commandant van het onderdeel] beschrijft majoor B, werkzaam bij [afdeling], een aantal punten die hem opvallen aan het optreden van appellant. Hij vermeldt onder meer dat appellant niet of slecht overlegt met zijn mensen en staf, wat tot gevolg heeft dat dezen B rechtstreeks aanschieten om na te gaan wat appellant uitvoert of te vragen of klopt wat hij hun vertelt, dat hij slecht of selectief luistert wat blijkt uit verslagen die hij doet van vergaderingen waar B en appellant beiden aanwezig waren en dat appellant te lang vasthoudt aan zijn stokpaardjes.

4.2.3.

De teamcoach beschrijft in zijn (onder 1.2 bedoelde) brief dat hem na het gesprek met de [Commandant van het onderdeel] en appellant voor ogen stond dat eerst een mediation nodig zou zijn voorafgaand aan de teambuilding. Hij heeft de basis voor de mediation onderzocht door de vier stafleden van appellant te interviewen en de uitkomst daarvan was dat er uit oogpunt van deze vier stafleden een unanieme en onherstelbare vertrouwensbreuk is. De feedback die de teamcoach van de vier stafleden kreeg, kwam op hoofdlijnen overeen en hield ernstige kritiek in op, onder meer, appellants gemis aan leiderschapskwaliteiten en vermogen een dialoog te voeren, zijn gebrekkige personeelszorg, zijn vakinhoudelijk optreden en de afwezigheid van draagvlak bij externe relaties.

4.2.4.

In een e-mail van 19 mei 2014 aan de [Commandant van het onderdeel] hebben drie stafleden van appellant, adjudant D, majoor G en appellants plaatsvervanger majoor R, de kritiekpunten opgesomd die zij hadden op het functioneren van appellant en met hem in de periode september-oktober 2013 hebben besproken.

4.2.5.

In een e-mail van 26 mei 2014 aan de stafofficier functietoewijzing beschrijft de [Commandant van het onderdeel] de gesprekken die hebben plaatsgevonden met appellant over diens functioneren en de daarin geuite kritiek. Volgens de commandant is een aantal kritiekpunten bijna tweewekelijks bij appellant aan de orde gesteld, tijdens of rondom de ondercommandantenvergadering.

4.3.

Appellant heeft niet weersproken dat er gesprekken zijn gevoerd en dat zijn commandant hem de drie richtlijnen heeft verstrekt, maar volgens hem is de kritiek deels niet terecht en heeft hij er overigens adequaat op gereageerd. Uit de hiervoor weergegeven stukken blijkt dat de beleving van appellant van zijn functioneren niet overeenstemt met die van zijn commandant, zijn vier stafleden en in ieder geval één externe relatie. Een reden om te twijfelen aan de juistheid van de kritiek van de betrokkenen uit de omgeving van appellant op diens functioneren is er niet. Het aantal betrokkenen is daarvoor te groot en hun kritiek is daarvoor te eensluidend. Ook aan de conclusies van de teamcoach twijfelt de Raad niet; niet alleen is daarvoor op zichzelf geen enkele aanleiding, maar bovendien zijn de standpunten van de stafleden van appellant nog eens bevestigd in de onder 4.2.4 genoemde e-mail van 19 mei 2014. In een schriftelijke verklaring van 6 mei 2015 heeft adjudant D zijn standpunt nog eens bevestigd.

4.4.

Dat geen functioneringstraject, met een adequate vastlegging van functioneringsgesprekken en -verslagen, is gevolgd behoefde in dit geval voor de minister ook geen reden te zijn om niet uit te mogen gaan van het disfunctioneren van appellant. Appellant betwist namelijk niet dat gesprekken met hem zijn gevoerd waarin kritiek is geuit en feedback is gegeven en dat hem richtlijnen ter verbetering zijn opgedragen. Deze omstandigheden en de hiervoor weergeven op schrift gestelde kritiek op zijn functioneren vormen een toereikende grondslag voor de conclusie dat appellant niet functioneerde en geen draagvlak meer genoot.

4.5.

Appellant heeft aangevoerd dat er geen directe noodzaak was om hem uit zijn functie te ontheffen; van een dienstbelang daartoe, bestaande uit mogelijk mindere paraatheid van de krijgsmacht, is niet gebleken. Appellant bekleedde echter een - hoge - leidinggevende positie bij Geniewerken. Gelet op de aard van de kritiek op zijn functioneren, en dan met name het ontbreken van draagvlak bij zijn staf, mocht de minister aannemen dat er reëel gevaar kon ontstaan voor de continue paraatheid bij dit deel van de krijgsmacht. Dit dienstbelang is voldoende zwaarwegend om het ontheffen van appellant uit zijn functie te rechtvaardigen. Bovendien rechtvaardigt het ontbreken van draagvlak en vertrouwen in verder functioneren, gelet op de leidinggevende positie van appellant, dat de minister snel ingreep. De minister heeft daarom in redelijkheid gebruik kunnen maken van de in artikel 17, eerste lid, van het AMAR neergelegde bevoegdheid om appellant uit zijn functie te ontheffen.

4.6.

Appellant heeft vervolgens aangevoerd dat de ontheffing uit zijn functie direct gevolgd had moeten worden door toedeling van een nieuwe functie. Ook dit betoog slaagt niet. Uit artikel 17, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 17, vijfde lid, van het AMAR vloeit voort dat een besluit tot ontheffing uit een functie niet tevens en tegelijkertijd toewijzing van een andere functie moet inhouden. Het bestreden besluit is daarom ook in zoverre niet in strijd met artikel 17, eerste lid, van het AMAR. Het besluit van 29 april 2014, waarbij appellant is geplaatst op de verzamelarbeidsplaats “zwevend”, en het besluit van 26 juni 2014, waarbij appellant is aangewezen als herplaatsingskandidaat, vallen buiten de omvang van dit geding.

4.7.

Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.

5. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door T.G.M. Simons als voorzitter en K.J. Kraan en M. Kraefft als leden, in tegenwoordigheid van S.W. Munneke als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 april 2016.

(getekend) T.G.M. Simons

(getekend) S.W. Munneke

Naschrift

Door mr. M. Hoedeman

Op 28 april 2016 deed de Centrale Raad van Beroep (hierna; de Raad) uitspraak in een procedure tussen defensie en een militair die was ontheven van zijn functie omdat hij niet functioneerde en geen draagvlak meer genoot. De Raad oordeelde dat een traject van functioneringsgesprekken en beoordeling niet vereist is en dat het tevens niet noodzakelijk is dat direct een nieuwe functie wordt toegewezen.

Als een team niet goed functioneert, blijkbaar door gebrekkig leiding geven van een overste, wordt een teambuilding-traject opgestart. Als dan blijkt dat er eveneens sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen de overste en zijn ondergeschikten, waarbij wederom naar voren komt dat de leiderschapskwaliteiten van de overste tekort schieten, en nadat een aantal gesprekken tussen de overste en zijn commandant hebben plaatsgevonden, wordt de overste ontheven uit zijn functie. Na ommekomst van de gebruikelijke periode wordt de overste herplaatsingskandidaat en uiteindelijk aanvaardt de overste buiten Defensie een baan en verlaat de dienst.

De ontheffing uit de functie staat samen met de functietoewijzing in artikel 17 van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Het proces van functietoewijzing komt regelmatig voor en is een goed beschreven proces. Een ‘enkele’ ontheffing uit de functie, zonder min of meer aansluitende toewijzing van een andere functie, komt minder vaak voor en is ook nauwelijks omschreven. Het AMAR zelf geeft ook niet aan wat de gronden zijn waarop de ontheffing kan plaatsvinden. Dat ook disfunctioneren en/of een onhoudbare werksituatie tot de mogelijkheden behoren, wordt met deze uitspraak van de Raad maar weer eens bevestigd. Een wat vaker voorkomende vorm van ontheffing is de repatriëring bij een uitzending. Toch mag in het rijtje beoordeling, ambtsbericht, schorsing en ontslag de ontheffing van functie eigenlijk niet ontbreken. De mogelijkheden van een commandant zijn immers al zeer beperkt en er is een groot gat tussen een ambtsbericht en ontslag. Ontheffing uit functie past daar prima tussen. In dat opzicht is het vreemd dat de ontheffing uit functie maar zelden wordt benut.

Dat de gronden voor een ontheffing niet zijn vastgelegd wil niet zeggen dat een ontheffing zomaar kan plaatsvinden. Hoewel een traject van functioneringsgesprekken en beoordeling niet voorgeschreven en ook niet vereist is, de reden van de ontheffing moet wel deugdelijk zijn vastgesteld en -zoals de Raad stelt- dient het dienstbelang voldoende zwaarwegend te zijn om de ontheffing te rechtvaardigen.

Ontheffing onderscheidt zich van een ontslag doordat artikel 17, vijfde lid, van het AMAR voorschrijft dat na ontheffing uit de functie in beginsel functietoewijzing, bestemming voor een bijscholingsopleiding of bestemming voor een omscholingsopleiding volgt. Dat hoeft niet direct bij het besluit tot ontheffing te gebeuren. De Raad doet – begrijpelijkerwijs – niet de uitspraak dat onder functietoewijzing ook de aanwijzing tot herplaatsingskandidaat kan worden verstaan, aangezien dat een duidelijk van functietoewijzing te onderscheiden besluit is. Gelet op de bewoording ‘in beginsel’ ben ik van mening dat een dergelijk besluit wel past binnen de mogelijkheden van artikel 17 AMAR.

Redactiecommissie

Redactiecommissie MRT 2016

De Redactiecommissie

De commissie bestaat uit:

Voorzitter	Mr. J.P. Spijk MA, Brigade Generaal, Militair Juridische Dienst (bd)
Secretaris	Mr. Y.J. Foliant, Majoor van de Militair Juridische Dienst
Leden:
voor de Koninklijke Landmacht	Mr. A.J. de Haan, Kolonel van de Militair Juridische Dienst
voor de Koninklijke Luchtmacht	Mr. C. Kalf, Kolonel van de Koninklijke Luchtmacht
voor de Koninklijke Marine	Mr. G. Souer, Commandeur van Administratie (tit)
voor de Koninklijke Marechaussee	Mr. P. Coomans, Hoofd Juridische Zaken
voor de Bestuursstaf:
	Mr. J.J. Buirma, Hoofd Afdeling Bestuurs-, Straf- en Tuchtrecht van de Directie Juridische Zaken, Ministerie van Defensie
	Prof. Dr. T.D. Gill, Hoogleraar Militair Recht aan de Universiteit van Amsterdam en de Nederlandse Defensie Academie
	Mr. drs. M. Nooijen MBA, Brigade Generaal (tit.), Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht
	Mr. R. van den Heuvel, Voorzitter van de Militaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
	Prof. Mr.Th.A. de Roos, Raadsheer-plaatsvervanger in het Hof ‘s-Hertogenbosch, emeritus hoogleraar Straf- en Strafprocesrecht aan de Universiteit van Tilburg

Vaste medewerkers

	Mr. M.J. Smeets en mr. P.J.H. Souren, Bijzondere Regelingen Defensie van ABP/APG
	Dr. J.P. Loof, Lid van het College voor de Rechten van de Mens en universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.
	Mr. M. de Bruin, Adviseur Humanitair Oorlogsrecht en Grondbeginselen Nederlandse Rode Kruis
	Dr. M.C. Zwanenburg, Afd. Internationaal Recht, Directie Juridische Zaken, Ministerie van Buitenlandse Zaken
	KTZ (LD) Mr. Drs. M.MJ. Loof, Directeur Dienstencentrum Juridische Dienstverlening

Adres

Adres van de Redactiecommissie: Staf CKMar/Cluster Juridische Zaken t.a.v. Majoor Mr. Y.J. Foliant, Kalvermarkt 32, 2511 CB Den Haag. Email: mrt@mindef.nl