Bestuursrechtspraak
Centrale Raad van Beroep
Uitspraak van 20 april 2023
ECLI:NL:CRVB:2023:736
Voorzitter: Y. Sneevliet; leden: M. Wolfrat en J.C.F. Talman
Uitspraak
22/1561 WAD
Datum uitspraak: 20 april 2023
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 april 2022, 21/5803 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris)
PROCESVERLOOP
Met een besluit van 26 februari 2021 heeft de staatssecretaris appellant met ingang van 1 maart 2021 ontslag verleend vanwege wangedrag. Appellant heeft daartegen bezwaar gemaakt. De staatssecretaris is met een besluit van 3 augustus 2021 (bestreden besluit) bij het ontslag gebleven.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep ongegrond verklaard.
Namens appellant heeft mr. M.P.K. Ruperti, advocaat, hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 9 maart 2023. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Ruperti. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. van der Weijden.
OVERWEGINGEN
Samenvatting
Appellant is ontslagen vanwege wangedrag. De staatssecretaris verwijt appellant dat hij harddrugs heeft gebruikt. Het sepot van de officier van justitie voor onder meer het aanwezig hebben van harddrugs maakt volgens de Raad niet dat de onschuldpresumptie is geschonden. Uit rechtspraak van de Hoge Raad leidt de Raad af dat het aanwezig hebben van harddrugs meer omvat dan het enkele gebruik ervan. In zoverre wordt appellant bestuursrechtelijk en strafrechtelijk niet hetzelfde verweten. Het gebruik van harddrugs is aannemelijk en valt aan appellant toe te rekenen. Ook is het ontslag niet onevenredig aan het gepleegde wangedrag. De rechtbank heeft het ontslag terecht in stand gelaten.
Inleiding
1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
1.1.
Appellant was aangesteld als militair bij het beroepspersoneel van de krijgsmacht, laatstelijk in de rang van korporaal der eerste klasse.
1.2.
Begin december 2020 was appellant aanwezig op een barbecue die was georganiseerd door zijn eenheid op de [naam kazerne] in [gemeente] . Tussen 21:00 uur en 22:00 uur is appellant met eerste korporaal G. weggegaan. Bij terugkomst, na een half uur tot drie kwartier, heeft waarnemend commandant korporaal der eerste klasse L. hen aangesproken, omdat zij zich anders gedroegen dan voor vertrek. Op de vraag of ze iets gebruikt hadden, heeft G. geantwoord: 'Ja een beetje coke'. Hiervan is een verslag opgemaakt door L., wat is medeondertekend door sergeant-majoor P., die op enige afstand het gesprek heeft gevolgd. De volgende dag hebben appellant en G. zich moeten melden bij kapitein N., waarna zij naar huis zijn gestuurd en N. aangifte heeft gedaan bij de Koninklijke Marechaussee.
1.3.
Vervolgens is appellant met onmiddellijke ingang geschorst, aanvankelijk in het belang van de dienst en naderhand in verband met een voordracht voor ontslag. Daarna is een Commissie van Onderzoek en Advies (COA) ingesteld om te adviseren over mogelijk te nemen (rechtspositionele) maatregelen.
1.4.
Op 23 februari 2021 is aan appellant meegedeeld dat de officier van justitie heeft besloten om de vervolging jegens hem ter zake van handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder a, b en c, van de Opiumwet te seponeren vanwege te weinig bewijs.
1.5.
Na appellant te hebben gehoord, heeft de COA op 23 februari 2021 geadviseerd om appellant ontslag te verlenen op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Bij besluit van 26 februari 2021, na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft de staatssecretaris met ingang van 1 maart 2021 appellant overeenkomstig het advies van de commissie ontslag verleend vanwege wangedrag. Appellant wordt verweten dat hij harddrugs heeft gebruikt. Aan G. is om dezelfde reden ontslag verleend.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat appellant samen met korporaal G. drugs heeft gebruikt. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het ontslag van appellant en de daarbij gegeven motivering geen twijfel doen ontstaan over de juistheid van het sepot. Duidelijk is dat de staatssecretaris appellant heeft ontslagen vanwege drugsgebruik, terwijl de officier van justitie heeft besloten te seponeren in het kader van artikel 2 van de Opiumwet. Het uitsluitend gebruiken van drugs valt buiten de reikwijdte van deze strafrechtelijke bepaling. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat het wangedrag hem niet kan worden toegerekend. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat de gevolgen van het ontslag niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, zoals verwoord in het drugsbeleid van Defensie.
Het standpunt van appellant
3. Appellant heeft aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM.1 Verder heeft appellant aangevoerd dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij drugs heeft gebruikt. Er is dan ook geen sprake van wangedrag. Voor zover er wel sprake is van wangedrag is dit niet toerekenbaar, althans dient de staatssecretaris een onderzoek te doen naar de psychische gesteldheid van appellant. Tot slot heeft appellant aangevoerd dat het ontslag onevenredig is en dat de staatssecretaris een andere ontslaggrond had moeten toepassen als wordt vastgesteld dat sprake is van wangedrag.
Het oordeel van de Raad
4.1.
De Raad beoordeelt of de rechtbank het ontslag vanwege wangedrag terecht in stand heeft gelaten. De Raad doet dat aan de hand van de argumenten die appellant heeft aangevoerd, de beroepsgronden. De Raad komt tot het oordeel dat het hoger beroep niet slaagt. De rechtbank heeft het bestreden besluit terecht in stand gelaten. Hierna legt de Raad uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
De onschuldpresumptie is niet geschonden
4.2.
Op grond van artikel 6, tweede lid, van het EVRM wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Deze onschuldpresumptie brengt volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens mee dat het publieke organen en autoriteiten niet is toegestaan om na een strafrechtelijke vrijspraak in een latere bestuursrechtelijke procedure alsnog twijfels te uiten over de onschuld van een betrokkene ten aanzien van het feit waarvan hij is vrijgesproken.2 Voor een geslaagd beroep op dit aspect van de onschuldpresumptie dient de betrokkene te stellen en te bewijzen dat een voldoende verband ('link') bestaat tussen de strafrechtelijke procedure en de latere bejegening door een bestuurlijke autoriteit of de latere gerechtelijke procedure. Het hiervoor bedoelde verband met artikel 6, tweede lid, van het EVRM is niet beperkt tot de situatie waarin de strafrechtelijke procedure is geëindigd in een vrijspraak, maar kan ook aan de orde zijn indien de strafrechtelijke procedure is geëindigd in een sepot. Indien een dergelijk verband is vastgesteld, is van belang dat de rechterlijke en andere autoriteiten door hun optreden, de motivering van hun beslissing of de door hen gebruikte bewoordingen geen twijfel laten ontstaan over de juistheid van de vrijspraak dan wel het sepot waarmee de strafrechtelijke procedure is geëindigd. Daarbij is ook van belang dat de autoriteiten zich dienen te onthouden van strafrechtelijke karakterisering van de gedragingen van de betrokkene en hun eigen forum niet te buiten gaan.3
4.3.
Naar het oordeel van de Raad is in de situatie die hier aan de orde is sprake van hetzelfde feitencomplex en een voldoende verband ('link') tussen de strafrechtelijke procedure en de voorliggende procedure over het bestreden besluit.
4.4.
De officier van justitie heeft besloten dat appellant niet strafrechtelijk wordt vervolgd voor het handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder a, b en c, van de Opiumwet vanwege een gebrek aan bewijs. Met name artikel 2, aanhef en onder c, is hier relevant waarin het aanwezig hebben van cocaïne strafbaar is gesteld. De staatssecretaris verwijt appellant dat hij cocaïne heeft gebruikt. Uit rechtspraak van de Hoge Raad leidt de Raad af dat het aanwezig hebben van harddrugs meer omvat dan het enkele gebruik.4 In zoverre wordt appellant bestuursrechtelijk en strafrechtelijk niet hetzelfde verweten.5 Het sepot voor onder meer het aanwezig hebben van harddrugs wegens onvoldoende bewijs impliceert daarmee niet dat er ook onvoldoende bewijs is voor het enkele gebruik van harddrugs. Dit leidt tot de conclusie dat onder deze omstandigheden het beroep van appellant op de onschuldpresumptie niet slaagt en dat daarom geen sprake is van schending van artikel 6, tweede lid, van het EVRM.
Er is sprake van wangedrag
4.5.
Op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend vanwege wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor de dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.
4.6.
Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.6 Deze rechtspraak is ook van toepassing op wangedrag.7
4.7.
Appellant heeft aangevoerd dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij drugs heeft gebruikt. Uit de verklaring van L. en P. blijkt echter dat G. op de vraag of hij en appellant iets gebruikt hadden, op de betreffende avond heeft geantwoord: 'Ja een beetje coke' en dat appellant erbij stond en dit niet heeft ontkend. Uit de verklaring van N. blijkt ook dat appellant de dag erna het drugsgebruik niet heeft ontkend en heeft gezegd: 'Ja waarom zouden we daar over liegen tegen L. Kut zooi'. Volgens appellant was deze mededeling meer algemeen bedoeld en weet hij niets meer van de avond ervoor. De Raad acht die verklaring niet geloofwaardig nu, als dat zo zou zijn, het opmerkelijk is dat appellant tijdens het gesprek met N. niet vraagt waar het over gaat en zich zomaar naar huis laat sturen zonder dat hij weet waar het over gaat. Daarbij speelt ook mee dat de verklaring die appellant hiervoor heeft gegeven, namelijk dat hij een black-out had, pas voor het eerst tijdens de hoorzitting van 19 januari 2021 is gegeven. Verder is van belang dat appellant zich op de betreffende avond bij terugkomst anders gedroeg dan voor vertrek en hij bij N. emotioneel reageerde. Op basis van het voorgaande heeft de staatssecretaris aannemelijk gemaakt dat appellant cocaïne heeft gebruikt. Niet in geschil is dat dit kwalificeert als wangedrag. Appellant heeft daarmee in strijd gehandeld met het drugsbeleid van Defensie.8 Daarin is bepaald dat het gebruik van harddrugs door militair beroepspersoneel niet wordt getolereerd.
Het wangedrag is toerekenbaar
4.8.
Bij de vraag of het wangedrag is aan te merken als toerekenbaar wangedrag is volgens vaste rechtspraak van belang of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen.9 Het ligt op de weg van de ambtenaar aannemelijk te maken dat het wangedrag hem niet kan worden toegerekend.10
4.9.
Appellant heeft aangevoerd dat een onderzoek had moeten plaatsvinden naar zijn psychische gesteldheid en de mate van toerekenbaarheid van zijn gedragingen, omdat hij een black-out had. Een medische verklaring voor het ontstaan van de mogelijke black-out ontbreekt. Voor zover de black-out zou komen door het drinken van grote hoeveelheden alcohol, is van belang dat alcoholgebruik slechts onder bijzondere omstandigheden kan leiden tot het oordeel dat het wangedrag niet dan wel verminderd toerekenbaar is. Het dient dan te gaan om een alcoholverslaving. Volgens vaste rechtspraak vormt een alcoholverslaving op zichzelf niet een verontschuldigende factor bij de beoordeling van onder invloed van die verslaving gepleegd wangedrag.11 Dit is slechts anders indien die verslaving moet worden toegeschreven aan een zodanig, niet door die verslaving veroorzaakt, psychisch defect dat de ambtenaar niet meer in staat moet worden geacht zijn wil over zijn drinkgedrag in vrijheid te bepalen. Noch van een alcoholverslaving, noch van een psychisch defect is gebleken. De Raad ziet dan ook geen reden waarom de staatssecretaris een onderzoek had moeten instellen naar de mate van toerekenbaarheid van de gedraging van appellant.12
Het ontslag is niet onevenredig
4.10.
Tot slot heeft appellant aangevoerd dat het ontslag onevenredig is aan het gepleegde wangedrag. Het standpunt van appellant komt erop neer dat hij het door de staatssecretaris gehanteerde drugsbeleid binnen Defensie, te weten dat de militair die zich op enigerlei wijze inlaat met harddrugs wordt voorgedragen voor ontslag, te streng vindt. De Raad heeft eerder een dergelijk ontslag niet onevenredig geacht.13 Ook in dit geval ziet de Raad, gelet op wat is aangevoerd, geen reden om het ontslag onevenredig te achten aan het gepleegde wangedrag.
Conclusie en gevolgen
4.11.
Het hoger beroep slaagt dus niet. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd. Dit betekent dat ontslag in stand blijft.
5. Appellant krijgt daarom geen vergoeding voor zijn proceskosten. Hij krijgt ook het betaalde griffierecht niet terug.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Naschrift
Door kapitein mr. J.C.A. Aarts14
1.
In deze zaak staat het ontslag wegens wangedrag van een korporaal der eerste klasse centraal. De korporaal wordt verweten dat hij cocaïne heeft gebruikt. Tijdens een barbecue met zijn eenheid zou hij zich samen met een collega een tijdje aan de gezelligheid hebben onttrokken. Bij terugkomst stelde de waarnemend pelotonscommandant vast dat de korporaal en zijn collega zich anders gedroegen dan voordat zij weggingen. Daarom heeft de waarnemend pelotonscommandant hen aangesproken. Hierop heeft de collega van de korporaal bekend dat ze cocaïne hadden gebruikt. De waarnemend pelotonscommandant heeft dit schriftelijk vastgelegd. De korporaal is de volgende dag geschorst en er is aangifte gedaan bij de Koninklijke Marechaussee. De officier van justitie heeft aanvankelijk vervolging ingesteld tegen de korporaal. De korporaal werd ervan verdacht opzettelijk in strijd met artikel 2 van de Opiumwet te hebben gehandeld door harddrugs onder meer aanwezig te hebben.15 De vervolging werd geseponeerd, omdat er te weinig bewijs was (een zogeheten technisch sepot).
Kort na het sepot is de korporaal ontslag verleend wegens wangedrag.16 De korporaal wordt in het ontslagbesluit verweten dat hij harddrugs heeft gebruikt. In bezwaar en beroep is het besluit in stand gebleven. In hoger beroep wordt namens de korporaal aangevoerd dat sprake is van strijd met de onschuldpresumptie. De Centrale Raad van Beroep (Raad) concludeert dat de onschuldpresumptie niet is geschonden. Daartoe overweegt de Raad dat de strafrechtelijke vervolging voor onder meer het aanwezig hebben van cocaïne is geseponeerd. De staatssecretaris verwijt de korporaal echter dat hij cocaïne heeft gebruikt. Gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad17 komt de Raad tot de conclusie dat het sepot wegens onvoldoende bewijs voor het aanwezig hebben van harddrugs niet impliceert dat hem geen verwijt kan worden gemaakt voor het enkele gebruik van harddrugs. Dat betekent dat er geen sprake is van strijd met de onschuldpresumptie.
Eerder verscheen over de rol van de onschuldpresumptie in de verhouding tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures in dit tijdschrift al een naschrift van luitenant-kolonel (r) mr. W.S. Badri bij de zogenoemde Ponypack-uitspraak.18 Ik borduurde daarop voort in mijn naschrift bij een uitspraak van de Raad over foutieve declaraties van dienstreizen.19 In dat naschrift vroeg ik mij af of door de tegen elkaar aan schurende normen uit het bestuursrecht en het strafrecht de discussie over onschuldpresumptie niet in een taalspel was veranderd. De hierboven afgedrukte uitspraak past in diezelfde discussie.
Hieronder begin ik met een korte algemene uitleg (2) van de manier waarop de onschuldpresumptie doorwerkt in vervolgprocedures. Voor een uitgebreider overzicht van de jurisprudentie verwijs ik naar de eerdergenoemde uitspraken en de annotaties hierop. Vervolgens komt het arrest van de Hoge Raad aan de orde, waarin wordt overwogen dat het gebruik van drugs niet het aanwezig hebben daarvan impliceert (3). Aansluitend sta ik kort stil bij het gevolg van dit arrest voor de hierboven afgedrukte uitspraak (4). Ik sluit af met een korte conclusie (5).
2.
Het beginsel van onschuldpresumptie is vastgelegd in artikel 6, tweede lid, van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De onschuldpresumptie speelt een belangrijke rol in strafzaken. Als echter een verband (link) bestaat tussen een strafrechtelijke procedure en een daaropvolgende andere procedure, dan strekt de onschuldpresumptie zich ook uit over die volgende procedure.20
Als een vervolgprocedure over hetzelfde feitencomplex gaat als een strafrechtelijke procedure, dan is doorgaans sprake van voldoende verband (link). Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vloeit in geval van een verband tussen de procedures uit de onschuldpresumptie voort dat in een vervolgprocedure de juistheid van een eerdere onherroepelijke vrijspraak door een strafrechter niet in twijfel mag worden getrokken.21 Ook het sepot van de strafvervolging van de korporaal, een zogeheten discontinuation, valt hieronder.22 Dat betekent volgens het EHRM echter niet dat de onschuldpresumptie eraan in de weg staat om alsnog disciplinaire maatregelen te nemen. Door een verschil in bewijslaststelsels kan een vervolgprocedure nog steeds tot een ander oordeel leiden.23 Het oordeel in de vervolgprocedure mag echter geen statement imputing criminal liability to the respondent party bevatten.24 De woordkeuze is daarbij van belang, zoals ook in de hierboven afgedrukte uitspraak is te lezen.25 De vraag is namelijk hoe het aanwezig hebben van cocaïne en het gebruiken van cocaïne zich tot elkaar verhouden. Daarvoor haalt de Raad een arrest aan van de Hoge Raad van 13 oktober 2015 (blowverbod-arrest).26 Op dit arrest zal ik hierna ingaan.
3.
Het arrest gaat over een gemeentelijk blowverbod in Rotterdam. De gemeente Rotterdam had in haar Algemene Plaatselijke Verordening (APV) het gebruik van drugs op of aan de weg, op een voor publiek toegankelijke plaats of gebouw verboden. In de Opiumwet wordt in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet het gebruiken van drugs niet verboden. Wel is in deze artikelen opgenomen dat het aanwezig hebben van drugs verboden is. De Hoge Raad buigt zich over de vraag of in de APV van de Gemeente Rotterdam dezelfde gedraging wordt gereguleerd als in artikel 3 onder c van de Opiumwet.27
Het gerechtshof was eerder tot het oordeel gekomen dat in de APV inderdaad dezelfde gedraging als in de Opiumwet wordt gereguleerd. Hierbij verwees het hof naar een arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004. In die zaak lag een verzoek tot uitlevering van Noorwegen voor. De betrokkene, met de Noorse nationaliteit, was in Noorwegen veroordeeld voor onder meer het regelmatig roken van hasj. Om tot uitlevering te komen vereist artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitleveringswet dat het verzoek tot uitlevering betrekking heeft op een feit dat zowel in de verzoekende staat als in Nederland strafbaar is. Dit is de zogenoemde dubbele strafbaarheid. De Hoge Raad overwoog daarover: 'Het roken van hasj impliceert immers het aanwezig hebben ervan, waarop bij art. 3, aanhef en onder C, in verbinding met art. 11, eerste lid, Opiumwet hechtenis is gesteld voor ten hoogste een maand.' Zodoende concludeerde de Hoge Raad dat in dit geval sprake was van dubbele strafbaarheid in de zin van de Uitleveringswet.
Niet alleen het gerechtshof maar ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) baseerde zich op dit arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004. De Afdeling oordeelde op 13 juli 2011 dat het gebruik van drugs het aanwezig hebben daarvan impliceert.28 De Hoge Raad stelt in het blowverbod-arrest vast dat zijn arrest uit 2004 aanleiding heeft gegeven tot een misverstand. Het arrest ziet volgens de Hoge Raad op de specifieke context van de beoordeling van de dubbele strafbaarheid in het uitleveringsrecht. Uit dit oordeel moet volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid dat daarmee ook is bedoeld te zeggen dat het gebruik van hasj in artikel 3 onder c (aanwezig hebben) van de Opiumwet strafbaar is gesteld. Deze uitleg zou betekenen dat een verbod van het gebruik van drugs in de APV wel toelaatbaar is.
Een ander belangrijk aanknopingspunt voor de redenering van de Hoge Raad is de parlementaire geschiedenis van de Opiumwet. De Afdeling haalt deze parlementaire geschiedenis ook aan in haar uitspraak van 13 juli 2011.29 De Afdeling overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het aanwezig hebben ook het aanwenden van softdrugs omvat. De kritiek op deze uitspraak was, kort samengevat, dat de Afdeling niet de gehele parlementaire geschiedenis in acht had genomen.30 Weliswaar is in eerste instantie in de memorie van toelichting opgenomen dat gebruik ook het aanwezig hebben omvat, maar daar eindigt de behandeling van de wet niet. De Hoge Raad betrekt ook de overige parlementaire geschiedenis (van na de memorie van toelichting) in het blowverbod-arrest. Van belang is onder meer het voorlopig verslag van de bijzondere commissie voor het drugsbeleid. In dit verslag komt uitdrukkelijk naar voren dat het strafbaar stellen van gebruik als overbodig werd gezien, omdat in de meeste gevallen bij de gebruiker ook een kleine hoeveelheid van het middel wordt aangetroffen.31 Ook de parlementaire geschiedenis wijst er dus op dat de wetgever het gebruik van drugs niet strafbaar heeft willen stellen in artikel 3 onder c van de Opiumwet.
Op basis van de (nadere) uitleg van het arrest van 14 december 2004 en de parlementaire geschiedenis overweegt de Hoge Raad in het blowverbod-arrest dat het gebruik van drugs niet het aanwezig hebben daarvan impliceert. Volgens annotator Rozemond kiest de Hoge Raad voor een toetsing in abstracto. De Hoge Raad vergelijkt de gedragingen, zoals deze in de verschillende verboden zijn omschreven. Er is niet gekozen voor een toetsing in concreto van de strafbaarheid van de gedragingen, zoals zij feitelijk zijn verricht.32 In abstracto zijn gebruiken en aanwezig hebben twee verschillende gedragingen. In concreto gaan deze gedragingen echter vaak samen. Wanneer zou dat niet het geval kunnen zijn? De advocaat-generaal geeft het voorbeeld dat een ander de drugs toedient, bijvoorbeeld wanneer een ander de shot met heroïne geeft. Degene die de heroïne dan geïnjecteerd krijgt, gebruikt wel, maar heeft het dan mogelijk niet aanwezig.33 Deze abstracto benadering van de Hoge Raad leidt tot het oordeel dat de APV-bepaling de bepalingen in de Opiumwet niet dupliceerde.
4.
Het Blowverbod-arrest biedt in het kader van de onschuldpresumptie richting voor het beantwoorden van de vraag of sprake was van een statement imputing criminal liability to the respondent party.34 Of dit laatste het geval is, hangt volgens het EHRM af van de aard en de context van de procedure. Daarbij is een belangrijke maar niet altijd doorslaggevende rol weggelegd voor de woordkeuze in de vervolgprocedure.35 In de bestuursrechtelijke zaak mag niet worden gesproken over het aanwezig hebben van drugs, want dat zou een strafrechtelijke kwalificatie opleveren (zoals in de Ponypack-uitspraak).36 Dat is in strijd met de onschuldpresumptie. Het gebruik van drugs mag de korporaal dus wel worden verweten, want dat is alleen een bestuursrechtelijke kwalificatie. Volgens de Hoge Raad impliceert het gebruiken van drugs namelijk niet het aanwezig hebben daarvan.
In mijn vorige annotatie worstelde ik al met het criterium dat het EHRM hanteert om te bepalen of de onschuldpresumptie is geschonden. Dit criterium hangt namelijk sterk op een puur taalkundige benadering. De vraag is of daardoor geen taalspel ontstaat waarbij de context van de gedragingen (gebruiken of aanwezig hebben) buiten beschouwing blijft. Feitelijk gezien zal het gebruik en het aanwezig hebben van drugs namelijk vrijwel altijd samengaan.37 Dat is ook de verwachting die is terug te lezen in de parlementaire geschiedenis bij de Opiumwet.38 Die verwachting is een van de redenen geweest om gebruik juist niet strafbaar te stellen. Dit is waar de juridische werkelijkheid en de feitelijke situatie uiteenlopen.
5.
De doorwerking van de onschuldpresumptie dwingt het bestuursorgaan ertoe om het verwijtbare gedrag zorgvuldig te omschrijven. Zolang het bestuursorgaan nauwkeurig formuleert, is er ruimte om – in gevallen waarin het niet tot een veroordeling is gekomen – bij feitelijk vrijwel dezelfde gedraging toch bestuursrechtelijke maatregelen te nemen. In de hierboven afgedrukte uitspraak wordt net als in de eerder door Badri en mijzelf geannoteerde uitspraken doorslaggevende betekenis aan de woordkeuze toegekend.39 Een – vooral juridisch – onderscheid tussen gebruiken en aanwezig hebben biedt ruimte om ondanks het sepot tot een ontslag te komen. Dit onderscheid tussen gebruiken en aanwezig hebben, vraagt in geval van harddrugs overigens ook om zorgvuldige verwijzing naar het Drugsbeleid Defensie.40 In de hoofdregel van het Drugsbeleid (onder artikel 1.2.1 aanhef en onder b) wordt namelijk het aanwezig hebben van harddrugs genoemd als reden voor een voordracht tot ontslag. Het gebruik van harddrugs is niet expliciet opgenomen in die hoofdregel.