Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 117 - 2024 - aflevering 1

MRT 2024, editie 1

Inhoud

Bijdrage - Opinie
Titel: Het werkterrein van de militair jurist. Een existentiële benadering.
Auteur: KTZ mr. dr. M.D. Fink

Bijdrage - Beschouwing
Titel: Vrijwillige compensatie in militaire operaties
Auteur: Dr. S. van de Put LL.M.

Bijdrage - Beschouwing
Titel: Diplomatieke inspanningen na een gewapende aanval als vereiste van noodzakelijkheid bij het gebruik van geweld onder het recht op zelfverdediging o.b.v. artikel 51 VN Handvest.
Auteur: T. de Vriendt LL.M. & D.J. Middelkoop LL.M.

Bijdrage - Beschouwing
Titel: Parlementaire controle op het besluit tot inzet in Duitsland, Frankrijk en Nederland
Auteur: Mr. drs. K.T. Meijer

Bijdrage - signalement
Titel: Researchpaper ‘Militaire Justitie in uitvoering’. Persoonlijke ervaringen over het militair strafprocesrecht tussen 1960-1990.
Auteur: KTZ mr. dr. M.D. Fink

Het werkterrein van de militair jurist. Een existentiële benadering.

Bijdrage - Opinie

Het werkterrein van de militair jurist. Een existentiële benadering.

Kapitein ter zee (LD) mr. dr. M.D. Fink1

Introductie

Ik schets u de volgende casus: Defensie en de krijgsmacht staan midden in de uitdaging om zich cyberspace, de ruimte, technologische vernieuwingen en opereren in de informatie omgeving eigen te maken. De Defensievisie 2035 wil dat technologisch hoogwaardig en informatie-gestuurd opereren (twee van de drie2 hoofd-) eigenschappen van de krijgsmacht zijn die als basis dienen voor de toekomstige defensieorganisatie.3 Cyberspace is naast land, lucht, zee en de ruimte inmiddels een geaccepteerd domein voor oorlogvoering.4 Eind 2020 zijn nieuwe korpsen en een Wapen binnen de landmacht opgericht om de positie in de informatieomgeving te verbeteren.5 Een beleidsvisie informatie gestuurd optreden (IGO) bestaat sinds juli 2023.6 De krijgsmacht manoeuvreert niet meer alleen in de fysieke dimensie, maar ook in een virtuele en cognitieve dimensie waarin informatie een belangrijke rol speelt. Informatiemanoeuvre is een term waaraan we gewend zullen raken.7

Deze ambitie kent ook juridische componenten.8 Naast vraagstukken over de toepassing van rechtsbases en rechtsregimes in het cyberdomein en de ruimte, is informatiewetgeving van belang.9 Daarmee bedoel ik in deze bijdrage alle juridische aspecten van het gebruik van (persoons)gegevens door defensie en de krijgsmacht in de uitvoering van alle hoofdtaken. Dat reikt van strafrechtelijke kaders10 en kaders voor het verzamelen van informatie door (militaire) veiligheids- en inlichtingendiensten11 tot en met grondrechtelijke waarborgen, zoals dat tot uiting komt in privacy- of gegevensbeschermingsrecht.12 Ook de kaders van informatiewetgeving vormen randvoorwaarden voor het militair optreden van de staat. We zijn gewend aan het bestaan van grondrechten in de fysieke omgeving van militaire operaties. We moeten ook wennen om te gaan met het bestaan van grondrechten in het cyberdomein en de virtuele dimensie.

De geschetste ontwikkelingen laten geen twijfel dat defensie moet investeren in juridische expertise op het gebied van informatiewetgeving. Voor de militair jurist is advisering daarover geen vanzelfsprekend onderwerp. Nu inmiddels het besef bestaat dat informatiewetgeving niet beperkt is tot (vredes)bedrijfsvoering-aspecten, maar ook het operationele optreden raakt, is het de vraag hoe de militair jurist zich hierin moet positioneren. Dit roept de vraag op of de militair juridische dienst13 voor een nieuwe strategische keuze staat. Daarmee bedoel ik dat naast de acceptatie van informatiewetgeving als nieuw onderwerp, deze ontwikkelingen in breed perspectief structurele aanpassingen vereisen op organisatorisch- en personeelsgebied, kwalificaties en (het geven van) onderwijs. Moeten er bijvoorbeeld militair juridische functies op relevante plekken binnen defensie bestaan die commandanten toegang bieden tot informatiewetgevingsadvies en zorgen voor kennisopbouw voor de militair jurist?14 Moeten militair juristen hun kwalificaties op dit rechtsgebied behalen en zou het onderdeel moeten zijn van het onderwijscurriculum ergens in de loopbaan van de militair?

Tot zover de actuele casus en enkele vragen die deze oproept. Deze casus raakt ook een meer existentiële vraag die mede ten grondslag ligt aan de beantwoording van een dergelijke casus: wat is eigenlijk het werkterrein van de militair jurist en welke inrichtingsprincipes bepalen dit? De casus is aanleiding om hierbij stil te staan. Daarnaast zijn ook de groei van het netwerk van militair juristen sinds de oprichting van de Militair Juridische Dienst Krijgsmacht (MJDK) in 2006 en het dit jaar 75-jarig bestaan van de Militair Juridische Dienst (MJDKL) een aanleiding. Sinds de bijdrage van brigadegeneraal mr. A.C. Zuidema in 1999, ter gelegenheid van het 50-jarig bestaan van de MJD,15 is het onderwerp in dit tijdschrift niet meer aan de orde gekomen. Terwijl het netwerk van militair juristen sindsdien aardig in ontwikkeling is geweest.16 Mijn doel met deze bijdrage is gedachtenvorming over de existentiële vraag van ons beroep te stimuleren. Ik doe dit aan de hand van drie inrichtingsprincipes die het werkterrein van de militair jurist vorm kunnen geven.

 

Inrichtingsprincipes: drie benaderingen

De reikwijdte van het werkterrein van de militair jurist is op verschillende manieren te benaderen. Ik ga in deze bijdrage in op drie benaderingen die - mijns inziens - het meest in het oog springen. De eerste benadering stelt het recht en de term 'militair recht' centraal: wat is militair recht? In de tweede benadering staat het functiegebied waarvoor de militair jurist verantwoordelijk is centraal: waar horen militair juristen werkzaam te zijn binnen defensie? En ten derde kunnen we de militair jurist zelf centraal stellen: wat voor functionaris is dat? Deze trits stelt, met andere woorden, onze inhoud, ons werkveld en onszelf centraal.

Uit het exposé zal blijken dat geen van de drie benaderingen, die kunnen dienen als inrichtingsprincipes, op zichzelf en met uitsluiting voldoende antwoord geeft op de vraag wat het werkterrein van de militair jurist is. Zij hebben ook gemeen dat zij geen scherpe afbakening opleveren. Het gaat hier eerder om abstracte inrichtingsprincipes op grond waarvan keuzes gemaakt kunnen worden. Daarnaast is de uitdaging dat de inrichtingsprincipes elkaar niet per definitie versterken. Zij kunnen onderlinge spanning opleveren en verschillende stakeholders hebben.17 Zoals gezegd, heb ik de drie meest in het oog springende inrichtingsprincipes gekozen. Daarmee sluit ik niet uit dat ook andere principes en factoren, zoals loopbaanpaden, effectiviteit en efficiëntie en het feit dat de militair juridische dienst onderdeel is van de defensieorganisatie, invloed hebben op de wijze waarop het werkterrein van de militair jurist bepaald wordt.

In zekere zin zijn de gekozen inrichtingsprincipes ook een afbakening tussen militair recht en de juridische aspecten van belang voor defensie, tussen het juridisch functiegebied defensie en het militair-juridisch functiegebied en militair juristen en niet-militair juristen werkzaam bij defensie. Het is echter niet de insteek nadruk te leggen op scheidingslijnen en daaruit voortvloeiende detail-vraagstukken, zoals of bepaalde functies burger of militaire functies zouden moeten zijn, of waar in de organisatie er posities gecreëerd moeten worden. Bovendien zou een dergelijke insteek niet verder komen dan het trekken van vage stippellijnen en daarom niet nuttig zijn om als benadering te kiezen. En tot slot, het gaat in deze bijdrage ook niet om discussie over de enkeling, enkele functies of concrete oplossingen, maar over de overkoepelende filosofie - vandaar existentieel - van het werkterrein van militair juristen. Laten we beginnen met de eerste benadering: wat is militair recht?

 

Wat is militair recht?

Een logische gedachte is dat militair juristen zich met militair recht bezighouden. Behoort iets tot het militair recht, dan behoort dit vanzelfsprekend tot het werkterrein van de militair jurist. Maar wat is het militair recht dan? Schout-bij-nacht Coolen heeft zich ooit gewaagd aan een definitie van militair recht: 'die delen van het recht, die betrekking hebben op de oorlogvoering, de inrichting van de krijgsmacht en de (rechts)positie van de militair.'18 De definitie onderstreept ten eerste dat de term geen specifiek en afgebakend rechtsgebied aanwijst.19 Ten tweede duidt de definitie een zekere samenhang waarin de krijgsmacht centraal staat: het recht dat te maken heeft met militaire operaties, de (vredes)bedrijfsvoering van de krijgsmacht en de rechtspositie daarvan. Inmiddels vinden we dat een aantal rechtsgebieden tot het militair recht behoort: militair straf- en tuchtrecht, militair ambtenarenrecht, humanitair oorlogsrecht, staatsnoodrecht en militair operationeel recht. Vanuit juridisch perspectief bezien, zijn dit bijzondere regimes binnen algemene rechtsgebieden die gemeen hebben dat zij een militaire variant van het algemene rechtsgebied zijn: militair strafrecht, militair bestuursrecht, militair tuchtrecht, oorlogsrecht en het militair gezag20 waarvoor binnen het staatsnoodrecht een rol is weggelegd. Militair operationeel recht is in deze opsomming een enigszins vreemde eend. Aan de vraag waarom dat is, kom ik later toe. Een onuitgesproken vanzelfsprekendheid, maar wel van belang, is dat de bijzondere varianten niet zonder de algemene leerstukken beoefend kunnen worden. Het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) kan niet zonder de Algemene wet bestuursrecht (Awb), net zoals het militair strafrecht niet zonder commuun strafrecht functioneert.

De genoemde rechtsgebieden omvatten het 'traditionele' militair recht. Deze komen terug in zowel de modules voor de breveteisen militair juridische vorming (MJV)21 als in de wijze waarop het onderwijs van militair recht bij de Universiteit van Amsterdam (UvA) (specialisatietraject Militair Recht22) en de Nederlandse Defensie Academie (NLDA) is ingericht. Naast het hybride karakter van het militair recht,23 vertoont de dagelijkse praktijk een samenhang tussen de rechtsgebieden. Wie met militair strafrecht te maken krijgt, heeft doorgaans ook te maken met rechtspositionele maatregelen. De eenheidsjurist zal in de dagelijkse praktijk een combinatie van deze rechtsgebieden hanteren, waarbij soms het ene en soms het andere rechtsgebied meer aandacht heeft. De term militair recht is daarom niet alleen een beschrijving van een hybride rechtsgebied, maar onderstreept ook de praktische samenhang van de losse delen: de militair jurist houdt zich bezig met militair recht.

 

Opkomst van rechtspositierecht

Maar ook dit traditionele pakket van rechtsgebieden moest groeien. Toen Coolen in 1984 bijzonder hoogleraar militair recht werd, opende hij zijn inaugurele rede met de uitspraak dat het militaire ambtenarenrecht ook onderdeel vormt van het militaire recht.24 Hoewel de militaire rechtspositie natuurlijk bestond, was Coolens' perceptie dat de term militair recht toch vooral een synoniem was voor het militair straf- en tuchtrecht.25 Hij voegde een extra studiepocket toe voor de studie ervan.26 In de meest recente druk van dat boek ijlt zijn idee over de reikwijdte van het militair recht nog steeds na: 'De term militair recht wordt vaak gebruikt als synoniem van militair straf- en tuchtrecht. De term omvat echter meer. Tot het militaire recht behoren ook - naast bijvoorbeeld het oorlogsrecht - de regels die de rechtspositie van de militair bepalen.'27 Niet alleen spreekt dit tegenwoordig volledig voor zich, de huidige realiteit is dat een groter aantal functies zich in de rechtspositie bevinden dan functies die zich met strafrecht bezighouden.28

 

Exit strafrecht, groei expeditionaire inzet

Dan het tweede moment van groei. Dit betreft het wegvallen van een formele rol van de militair jurist in de militaire strafrechtketen,29 bijvoorbeeld als fiscaal, auditeur-militair of als onderdeel van een krijgsraad, sinds de wetswijzigingen van 1990.30 Het wegvallen van die rol ging gepaard met het op gang komen van advisering op het gebied van militair operationeel recht (MOR). Deze laatste rol bestond ook al en is gedeeltelijk - voor wat betreft de advisering op humanitair oorlogsrecht - zelfs verdragsrechtelijk vastgelegd.31 Maar na het einde van de Koude Oorlog werd dit rechtsgebied van groeiend belang door de inzet van de krijgsmacht in VN-vredesmissies en NAVO-operaties. Met het uitzenden van militair juristen in deze operaties werd advisering in militair-operationele zaken een prioriteit. De eerste stappen in de invulling van deze rol op de Balkan in de jaren negentig groeide met de inzet van de krijgsmacht na '9/11', in onder meer Irak en Afghanistan.32 Dit betekende voor de militair jurist dat naast personeelsgerichte advisering op het gebied van militair ambtenarenrecht en militair straf- en tuchtrecht, advisering op het gebied van militair optreden moest plaatsvinden. In sommige functies werd het operationele recht het primaire aandachtsgebied, bijvoorbeeld op internationale militaire hoofdkwartieren. Bovendien was voor het vullen van rotaties een flink aantal militair juristen nodig. Kortom, waar militair recht eerst vooral militair straf- en tuchtrecht betekende, raakte dit door de wijziging van het militaire strafrechtsstelsel naar de achtergrond en zorgde de veranderde internationale veiligheidssituatie dat het operationele recht op de voorgrond kwam.

In deze periode van expeditionaire inzet gaf het toenmalige Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht, brigadegeneraal mr. R. in 't Veld het volgende aan:

'In mijn visie dienen we in de toekomst nog meer nadruk te leggen op het zijn van militair jurist. Dat betekent dat juristen van de Militair Juridische Dienst Krijgsmacht naast inzicht in de ons bekende rechtsgebieden zoals militair bestuursrecht, militair straf- en tuchtrecht, etcetera, kennis moeten dragen van en participeren in het operationeel plannings- en besluitvormingsproces op zowel strategisch, operationeel en tactisch niveau.'33

Ook de toenmalig Directeur Juridische Zaken dr. S. Ybema onderstreepte dat: 'Ik meen dan ook dat de juridische functie in dit kader aan een heroriëntatie toe is. Gelet op het toenemende belang van het militaire en humanitaire oorlogsrecht is de tijd rijp voor versterking van de juridische discipline binnen de krijgsmacht.'34 Dit kreeg onder meer beslag door het aanbod van militair onderwijs op dit onderwerp te verbreden:

'Reeds vele jaren bestaat aan de Universiteit van Amsterdam de leerstoel militair recht. Tot vijf jaar geleden was deze leerstoel vooral georiënteerd op het Militair straf- en tuchtrecht en het bestuursrecht. Door het curatorium is besloten de leerstoel te verbreden, met de focus op het recht tijdens vredesoperaties. Aan deze uitbreiding is door professor Gill in de afgelopen jaren op voortreffelijke wijze invulling gegeven.'35

De invulling van de heroriëntatie betrof niet slechts het humanitair oorlogsrecht (HOR), maar in feite alles binnen het internationaal recht dat van belang is voor militaire operaties.36 Niet alleen HOR, maar militair operationeel recht (MOR)37 en international law of military operations (ILMO)38 kreeg vaste grond binnen militair recht.39 Deze insteek paste goed bij de aard van de conflicten waarin de krijgsmacht in deze periode is ingezet. En daarnaast hield deze insteek ook rekening met actuele juridische ontwikkelingen. Zo werd bijvoorbeeld door de groeiende acceptatie van extraterritoriale werking van mensenrechten ook dit rechtsregime van belang voor expeditionaire inzet. En ook het internationaal strafrecht kreeg een grotere rol binnen de handhaving van de internationale veiligheid. Eerst met ad hoc tribunalen en daarna via de oprichting van het Internationaal Strafhof. Deze rechtsgebieden kennen geen bijzondere militaire variant, maar bepalen wel - net als zee-, en lucht- en tegenwoordig ruimterecht - in grote mate de juridische kaders voor militaire inzet.

 

Nationale inzet

Ten slotte stip ik in de context van de vraag wat militair recht is aan dat naast bovengenoemde ontwikkelingen in de afgelopen decennia er een groeiende bijdrage van de krijgsmacht aan de nationale veiligheidstaak is geleverd. Dit onderwerp wordt doorgaans wat minder belicht. In het uiterste spectrum zit het staatsnoodrecht, waar tijdens de COVID-periode de situatie op enig moment naartoe piekte.40 Maar in de meer dagelijkse praktijk gaat het om inzet die verband houdt met de specifieke mogelijkheden voor inzet van de krijgsmacht op basis van onder meer de Politiewet 2012, de Wet Veiligheidsregio's en andere grondslagen op grond waarvan de krijgsmacht bijdraagt aan nationale veiligheid in brede zin. Het rechtsgebied is niet beperkt tot het staatsnoodrecht in strikte zin,41 maar omvat het geheel van wetten, regelgeving en procedures in nationale crisisbeheersing, waar de krijgsmacht een rol in speelt.42 Ook deze onderwerpen vallen onder het militair recht. Dit kan als een uitbreiding van de reikwijdte van het militair recht beschouwd worden wanneer het uitgangspunt is dat alleen het staatsnoodrecht in strictu sensu tot het traditionele militair recht behoort.43

Samenvattend; naast dat militair recht afhankelijk is van algemene leerstukken van de respectievelijke rechtsgebieden, is door de ontwikkeling van het militair operationeel recht in de internationale dimensie van het optreden van de krijgsmacht en de uitbreiding van taken in de nationale veiligheidsstructuren, ook sprake van verbreding van de term militair recht met rechtsgebieden die buiten de traditionele gebieden van het militair recht liggen. Wat 'militair recht' is, is derhalve nog niet uitgekristalliseerd wanneer niet alleen de militaire varianten van algemene rechtsgebieden, maar ook de militaire toepassing van andere rechtsgebieden daaronder vallen. Professor Zwanenburg hanteerde dan ook in zijn oratie bij de aanvaarding van zijn ambt als hoogleraar militair recht de volgende beschrijving: 'Militair recht is een verzameling van alle onderdelen van het recht die betrekking hebben op de militair en de militaire organisatie.'44 Deze beschrijving heeft in zich dat de term breed kan worden geïnterpreteerd.

Even terug naar de casus uit de inleiding. Ook dit onderwerp heeft geen bijzondere militaire variant, maar schept wel de kaders van de inzet van de krijgsmacht in de informatieomgeving. Informatiewetgeving is een nieuwe loot aan de stam van de juridische aspecten van defensie. Maar groeit deze loot aan de militair-rechtelijke vertakking? Informatiewetgeving verschilt in zoverre met de groei van de domeinen met cyber en de ruimte, omdat het niet gaat om de toepassing van militair recht in een ander domein, maar omdat het gaat om een ander juridisch onderwerp dat wordt toegepast binnen het optreden van de krijgsmacht.

 

Het militair juridisch functiegebied

Militair juristen voelen de tekortkoming van militair recht als (enig) inrichtingsprincipe: feit is namelijk dat het werkterrein van de militair jurist weliswaar grotendeels overlapt, maar niet synoniem is aan de reikwijdte van het militair recht. Het is daarom interessant een tweede benadering te bekijken. Deze benadering stelt niet de inhoud, maar het functiegebied, en in het bijzonder het 'militair juridisch functiegebied' centraal. Deze term wordt gebezigd in de Richtinggevende kaders met betrekking tot de Militair Juridische Dienst Krijgsmacht (hierna: Richtinggevende kaders).45 Dit document is gebaseerd is op de Blauwdruk Juridisch functiegebied (hierna: Blauwdruk) van 2006, waarin het militair juridisch functiegebied wordt beschreven.46 De Blauwdruk is het denkwerk dat mede voorafging aan de oprichting van de MJDK. De Richtinggevende kaders bundelen het beleid van het Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht (H-MJDK).47 De Blauwdruk geeft geen definitie, maar omschrijft het militair juridisch functiegebied als volgt:

'Het militair juridische functiegebied richt zich met name op het ondersteunen van de commandovoering, gereedstelling en instandhouding, dat wil zeggen, het proces van inzetten van militaire capaciteit, alsmede op de processen oefenen, gereedstellen en instandhouden van de inzet.'48

Deze omschrijving mankeert door het niet zijn van een lekker lopende zin en blinkt bovendien niet uit in helderheid. Dat komt vooral doordat de beschrijving vastzit aan termen uit het (toenmalige) besturingsmodel defensie. Het is daarnaast een puzzel om de gebruikte termen in deze zin aan de (tegenwoordig zes49) hoofdprocessen van het besturingsmodel te binden. Maar verderop in de Blauwdruk staat het volgende: 'Het militair juridisch functiegebied richt zich primair op de uitvoering van militair operationele taken.'50 In termen van hoofdprocessen komt dit (mijns inziens) het meest overeen met de hoofdprocessen gereed stellen, inzetten en besturen/commandovoering. En de Blauwdruk zelf geeft aan dat het militair juridisch functiegebied betrekking heeft op gereed stellen en inzet, 'en op de operationele planning en training van militaire eenheden.'51

Deze omschrijving van het militair juridisch functiegebied geeft aanleiding tot het onderstrepen van drie punten. In de eerste plaats is het militair juridisch functiegebied dus een subonderdeel van het juridisch functiegebied defensie. Dit laatste functiegebied 'speelt een rol binnen elk van de hoofdprocessen',52 terwijl het eerste, zoals gezegd, voornamelijk binnen gereed stellen, inzet en besturen/commandovoering plaatsvindt. Dit heeft volgens de Blauwdruk ook effect op de vraag waar militair juristen vooral werkzaam moeten zijn. Omdat de militair jurist wordt geacht advies te leveren aan commandanten in het militair operationele proces, beargumenteert de Blauwdruk dat het merendeel van de militair juridische functies zich bij de operationele commando's moet bevinden 'en slechts een relatief klein deel bij het kerndepartement'.53

In de tweede plaats stelt de Blauwdruk over de inhoudelijke aspecten waarover in het militair juridisch functiegebied geadviseerd moet worden: 'de juridische ondersteuning tijdens operaties omvat alle [mijn cursivering] juridische diensten in de ondersteuning van militaire eenheden, commandanten en personeel gedurende een operatie'.54 Dat advies richt zich primair op commandovoering en (eerstelijns) personeelszorg. Er is dus geen sprake van een inhoudelijke afbakening, maar hoogstens van prioritering van onderwerpen waarover advies moet worden geleverd.

In de derde plaats lijkt er niettemin wel sprake te zijn van enige afbakening, namelijk dat het militair juridisch functiegebied zich concentreert op de uitvoering van militaire operaties. Uit de zin 'De toepassing van nationaal en internationaal recht dat van betekenis is voor de uitvoering van operaties'55 zou kunnen worden geconcludeerd dat de reikwijdte van de term zich niet ver buiten de juridische ondersteuning van militaire operaties uitstrekt. En wat de reikwijdte van die juridische ondersteuning dan zou moeten zijn, is niet concreet gemaakt. De Blauwdruk verschilt dan ook van de insteek van de Richtinggevende kaders, die immers het algemene beleid bundelt voor de militair juridische dienst van de krijgsmacht, dat – in mijn opinie – breder is dan het militair juridisch functiegebied alleen. Desalniettemin, en logischerwijs, omdat dit de kern van het militair juridisch bestaan betreft, openen ook de Richtinggevende kaders met het militair juridisch functiegebied.

 

Kanttekeningen

Ook bij dit inrichtingsprincipe zijn kanttekeningen te plaatsen. Zoals hierboven aangehaald, richt de omschrijving van het militair juridisch functiegebied in de Blauwdruk zich op situaties waarin de krijgsmacht wordt ingezet in operaties. Het geeft daarmee weliswaar richting aan de vraag waar militair juristen primair voor bedoeld zijn, maar het schiet in zoverre tekort dat het niet het volledige spectrum van inzet van militair juristen binnen het juridisch functiegebied van defensie beschrijft. Wanneer het volledige bestand van militair juridische functies in ogenschouw wordt genomen, mag men concluderen dat een aanzienlijk deel56 van de militair juridische functies zich vooral bevindt in het ondersteunen van het hoofdproces, zoals bij JDV,57 REPOS,58 DCIOD,59 COID,60 NLDA,61 HDP,62 DCO,63 COMMIT64 en de personeelsafdelingen van de afzonderlijke krijgsmachtsdelen. Het huidige besturingsmodel defensie mandateert weliswaar de aansturing van het Defensie Ondersteuningscommando (DOSCO), waar de helft van de genoemde onderdelen onder valt, aan de Commandant der Strijdkrachten (CDS), maar feit blijft dat het gaat om het ondersteunen van het hoofdproces.65 Ook dit is niet onlogisch omdat de aard van de juridische functie nou eenmaal een inherent ondersteunende functie is.66 Wat hier ook van zij, het is duidelijk dat het militair juridisch functiegebied als (uitsluitend) inrichtingsprincipe voor de reikwijdte van het werkterrein van de militair jurist daarmee dus tekort schiet. Het werkterrein heeft weliswaar een primaire focus op het militair juridisch functiegebied, maar feit is dat militair juristen werkzaam zijn in het volledige juridische functiegebied van defensie.

Een tweede kanttekening is dat dit inrichtingsprincipe de deur tot alle juridische onderwerpen opent. Wanneer dit beperkt blijft tot het militair juridisch functiegebied in strikte zin (dus ten behoeve van de uitvoering van militaire operaties) kan dit mijns inziens alleen maar juist zijn. De militair jurist fungeert als primair aanspreekpunt van de commandant op alle juridische onderwerpen. Minder vanzelfsprekend is dit wanneer het gaat over het volledige spectrum van processen waarin juristen binnen defensie betrokken zijn. De Richtinggevende kaders geven hierin geen inhoudelijke afbakening. Zij leggen wel accenten (zie later), waarbij zij niet alleen het adviseren op het gebied van humanitair oorlogsrecht noemen, maar ook: 'juridisch advies m.b.t. de dagelijkse (vredes)bedrijfsvoering (b.v. overeenkomsten, interne regelgeving en milieu, enz.)'. De missie en visie van de MJDK kennen ook geen inhoudelijke afbakening. De militair jurist fungeert als de juridische voelspriet van de commandant op alle gebieden. Dit uitgangspunt stond zelfs H.H.A. de Graaff al voor bij zijn inspanningen voor de oprichting van de MJDKL.67 Daarnaast voert weinig in de Richtinggevende kaders terug tot het militair recht. De term komt alleen aan de orde waar het gaat om het specialisatietraject aan de UvA, en in de visie van de MJDK, zonder dat de term daarin verduidelijkt wordt.68 Deze benadering lijkt geen natuurlijke stop te zetten op de onderwerpen die de militair jurist zich eigen moet maken. Het impliceert dat nieuwe onderwerpen die defensie raken, zoals gegevensbeschermingsrecht en omgevingsrecht op het to-do lijstje van de militair jurist komen. Dat brengt mij ten slotte tot de derde benadering, de militair jurist zelf.

 

De militair jurist: het schaap met de vijf poten?

Focus op het juridisch functiegebied voor wat betreft het werkterrein van de militair jurist geeft ook nog een ander soort spanning, namelijk spanning op de capaciteit van de militair jurist zelf. In de derde benadering staat daarom de militair jurist centraal. Uit de twee andere inrichtingsprincipes kunnen we allereerst destilleren dat de militair jurist tenminste bekwaam moet zijn in het traditionele militair recht, waarbij de term militair recht een steeds groter bereik krijgt. Ten tweede verlangt het militair juridisch functiegebied dat de militair jurist zijn commandant kan adviseren over alle juridische kwesties waar de commandant mee te maken kan krijgen in de uitvoering van zijn operationele taak. Hiermee valt de inhoudelijke afbakening per definitie buiten de grenzen van het militair recht. De Richtinggevende kaders impliceren dat deze gedachte niet slechts bestaat voor het militair juridisch functiegebied in strikte zin, maar dat deze in zijn algemeen geldt. Uit de casus uit de inleiding halen we tenslotte het besef dat het aantal van belang zijnde juridische onderwerpen alsmaar groeit. De vraag is nu of nog wel redelijkerwijs verwacht kan worden dat de militair jurist van al deze markten thuis is en daarin gedegen kwalitatief advies kan leveren. Vragen wij van de militair jurist niet langzamerhand een schaap met vijf poten te zijn? En hoe aantrekkelijk is dit beeld voor de militair jurist zelf eigenlijk? Niet alleen in de zin van de uitdaging een breed palet aan kennis te moeten bijhouden, maar ook voor de aantrekkelijkheid van de inhoud. Deze vragen raken in de hoofdzaak de prioriteiten, inrichting en uitgangspunten van de militair juridische keten. Waar moet de inhoudelijke focus liggen, hoe borgen we kwalitatief advies in een steeds maar uitdijend aanbod van juridische aandachtsgebieden en in hoeverre is het generalistische uitgangspunt (zie later) van de militair jurist nog houdbaar? En, omdat in deze benadering de militair jurist zelf centraal staat: hoe zorgen we ervoor dat we niet onredelijk veel van het individu gaan verwachten? Het derde inrichtingsprincipe heeft in zekere zin dan ook het karakter van een reality check die het welzijn in brede zin van het personeel meeneemt.

 

Prioriteiten

De Richtinggevende kaders geven een prioriteit ('accenten') aan. Samenvattend lees ik erin69 dat in de eerste plaats het accent moet liggen op het internationaal recht. Op de tweede plaats staat het militair straf- en tuchtrecht. Op de derde plaats staat de vredesbedrijfsvoering.70 Onder dit laatste valt onder meer personeel, organisatie, financiën, arbo-en milieu, en privaatrecht. Dat internationaal recht de hoogste prioriteit heeft, is, naast een verdragsrechtelijke verplichting en de tijdsgeest waarin de Richtinggevende kaders tot stand zijn gekomen, te verklaren door het idee dat internationaal recht (en het oorlogsrecht in het bijzonder) het dichtst bij de operationele kerntaak van een krijgsmacht ligt en de kern is van het militair juridisch functiegebied. Het zou niet anders moeten zijn.

De huidige werkelijkheid geeft een ander beeld, zeker sinds de afgelopen jaren deelname aan vredes- of humanitaire operaties afgenomen is. Ten eerste is in het algemeen de (individuele) militair jurist vaak beter thuis in bepaalde gedeeltes van het militair recht dan in andere delen. Dat is mede afhankelijk van loopbaan, functiekansen en persoonlijke interesses. Bovendien is het gebruik van sommige rechtsgebieden, zoals het staatsnoodrecht, een uitzondering, zodat in deze niche parate kennis en ervaring niet vanzelfsprekend zijn. Er ligt, met andere woorden, dus al een uitdaging bekwaam te zijn en te blijven op het traditionele militair recht.

Ten tweede is het internationaal recht niet het rechtsgebied waar de militair jurist dagelijks mee te maken krijgt. Dat is mijns inziens het nationale recht. En daarbinnen ligt bij de meeste functies de nadruk op bestuursrecht en niet op militair straf- en tuchtrecht. Bij de 'operationele' functies zoals brigadejurist of juridisch adviseur van de vloot of de mariniers of de Air Commands is 'operationeel' niet synoniem aan internationaal recht. Deze functies combineren alle rechtsgebieden, waarvan internationaal recht deel uitmaakt. Een klein aantal functies richt zich uitsluitend of in hoofdzaak op operationeel recht. Die bevinden zich vooral op het kerndepartement71 en de internationale militaire hoofdkwartieren.72 Een aantal niet-operationele functies, zoals bij de onderwijsinstellingen en opleidings- of doctrinecentra, houdt zich ook deels met internationaal recht bezig.

Ten derde kan voor uitzendingen een soortgelijke verdeling gelden. Ook het juridisch advies voor uitgezonden eenheden ligt niet uitsluitend bij internationaal recht. Uitgezonden eenheidsjuristen en het CONTCO73 zullen zich in de regel bezighouden met alle relevante rechtsgebieden, terwijl de juristen geplaatst op de internationale hoofdkwartieren, zoals een CJTF,74 Component Command75 of CAOC,76 wel primair met operationeel recht bezig zijn.

De huidige werkelijkheid houdt daarmee dus een andere volgorde aan dan de Richtinggevende kaders aangeven: vredesbedrijfsvoering, dan internationaal recht en dan militair straf- en tuchtrecht. Dit verschil wordt nog groter wanneer steeds belangrijker wordende onderwerpen voor defensie zoals omgevings-, milieu-, en civielrecht en informatiewetgeving een grotere rol gaan spelen in de taak van militair juristen.

Dit verschil tussen prioriteiten en werkelijkheid is mijns inziens vooral te verklaren doordat de prioriteiten zijn gericht op (de daadwerkelijke inzet van) een expeditionaire krijgsmacht (het militair juridisch functiegebied), terwijl in de werkelijkheid de vredestoestand centraal staat. En naar mijn weten bestaat er geen vredes- en oorlogsorganisatie voor de inzet van militair juristen. Er is alleen een gedachte dat de vredesbedrijfsvoeringsfuncties in geval van expeditionaire inzet de behoefte aan personeel zouden moeten incasseren. Wat het verschil tussen de prioriteit en de werkelijkheid in ieder geval als concrete uitdaging oplevert, is de vraag hoe militair juristen die hun functies vooral vervullen in de vredesbedrijfsvoering kunnen voldoen aan de eisen die horen bij de prioriteit van internationaal (oorlogs)recht.

 

De militair jurist

In 2006 is de Militair Juridische Dienst Krijgsmacht (MJDK) opgericht.77 Ook al zijn de juristen onder hun eigen krijgsmachtsdelen gebleven, de oprichting heeft er tenminste voor gezorgd dat militair juristen als netwerk inmiddels goed met elkaar verbonden zijn. De Blauwdruk beschrijft vier organisatorische78 inrichtingsprincipes: 1) een gelaagde structuur, 2) gebundelde capaciteit op stafniveau, 3) effectieve en efficiënte inrichting, en 4) toegankelijkheid van advies voor commandanten.79 Dat betekent dat de inrichting van de militair juridische dienst gebaseerd is op het hebben van een juridische keten (gelaagdheid), waar juristen decentraal opereren (dicht bij de operationele commandanten) en kunnen terugvallen op de ervaring en specialismen van een centraal juridisch stafelement (bij de staven en uiteindelijk bij de Directie Juridische Zaken) met als doel de commandant toegang te geven tot gedegen juridisch advies. Deze inrichtingsgedachte is al door Zuidema beschreven en voor de benadering vanuit de militair jurist waard om te herhalen. Zuidema meent namelijk:

'We zien uitdrukkelijke verbreding van de aandachtsgebieden voor de militair jurist….[…]… gelet op de snelle rechtsontwikkeling is het illusoir te veronderstellen dat iedere jurist zich als specialist op alle terrein zou kunnen manifesteren. Het is evenzo illusoir het aantal juristen per ressort zodanig uit te breiden dat alle specialismen binnen dat ressort volledig vertegenwoordig zijn.'80

We mogen 25 jaar later stellen dat die rechtsontwikkeling niet heeft stil gestaan. Tegelijkertijd heeft de militaire juridische dienst ook niet stilgestaan. De oprichting van de MJDK heeft mijns inziens veel bijgedragen aan het netwerk en de ontwikkeling van de gelaagde structuur van alle militair juristen binnen krijgsmacht (zoals ontschotting van afzonderlijke militair juridische diensten van de krijgsmachtsdelen, het stimuleren van onderlinge samenwerking op inhoud en functies en het stimuleren van eenheid van juridische opvatting). In simpele bewoordingen: de groep is groot, de kennis is er en we weten elkaar te vinden. Dit is het succes van de afgelopen 20 jaar. Het MJDK-netwerk heeft een zeker absorberend vermogen om de uitdaging van een steeds maar groeiend werkterrein aan te kunnen, maar tegelijkertijd moet, zeker in de huidige trend van personeelstekorten, blijvend nagedacht worden of het groeiend werkterrein niet ook dwingt tot nieuwe inzichten hoe militair juristen binnen defensie georganiseerd zijn.

En ook hier ligt een uitdaging. Het uitgangspunt is dat de militair jurist een generalist is. Of anders uitgedrukt, de militair jurist is als militair een specialist, maar een generalist op zijn/haar specialisme van het recht. En dat idee klinkt door in de gehele opzet van de militair juridische dienst. De wervingsfilosofie is gebaseerd op de gedachte dat men militair jurist wordt en in die hoedanigheid overal op militair juridische functies kan en gaat worden ingezet. Je solliciteert, met andere woorden, niet naar een functie, maar naar een beroep. En de plaatsingsfilosofie is erop gericht dat de militair jurist in het verloop van de loopbaan blootgesteld wordt aan verschillende juridische specialismen, wat mede invloed heeft op het rangsniveau van de militair jurist. Het idee om van de enkele functie(inhoud) je beroep te maken, behoort niet tot de uitgangspunten. De militair jurist wordt gesmeed naarmate de jaren vorderen. In deze beroepsgedachte, die overigens geheel aansluit op de gedachte hoe een militair in zijn algemeenheid wordt gesmeed, ligt ook besloten dat zowel voor de militair jurist als de organisatie de lange termijn commitment de meeste vruchten afwerpt.

De fabric waarvan het militair (juridische) systeem is gemaakt, maakt het lastig aanpassingen aan te brengen. Maar dat weerhoudt ons er niet van vragen te stellen over dit systeem. Moeten we bijvoorbeeld onder druk van verdere diversifiëring van onderwerpen ook verdieping op het generalistische karakter van de militair jurist aanbrengen en bepaalde (sub)specialismen binnen het netwerk stimuleren? Moet iedereen alles kunnen? Of is horizontaal aannemen van specialisten op een heel specifiek en beperkt vakgebied opportuun? Mag in deze context je functie ook je beroep worden? Moeten we ergens een streep qua onderwerpen trekken? Welke intensiveringsslagen bestaan er om het potentieel van die grote groep professionals met kennis voor het netwerk beter te ontsluiten?81 Kan de wijze waarop het militair juridisch functiegebied en het juridische functiegebied defensie worden ondersteund door militaire en burgerjuristen verbeterd worden? Moeten, met andere woorden, de juridische ketens op meer rechtsgebieden verbeterd worden? Kan ik straks in het voorterrein bellen met een IGO, privacy- of milieuspecialist, zoals ik (graag) deed wanneer het ging om een civiele claim in het voorterrein? En waar plaatsen we die specialist in de organisatie? En vanuit zorgperspectief: hoe kunnen we de beginnende militair jurist faciliteren om de verwachte kwaliteit ver voorin het operationele proces te leveren. Met andere woorden, dat schaap met die vijf poten te zijn? De Richtinggevende Kaders stippen al deze aspiraties aan met termen als coaching, begeleiding, aantrekkelijk loopbaanpatroon en kennismanagement- en borging. Hoewel die kaders ook zeggen dat dit soort dingen 'als vanzelf' gaan,82 gaat achter deze vanzelfsprekendheid wel inspanning schuil.

 

Ten slotte

Zoals ik in de inleiding aangaf, moet deze bijdrage vooral gedachtenvorming over de existentiële vragen over het beroep van militair jurist stimuleren. Daarbij horen geen concrete aanbevelingen. Gelukkig maar, want ik vind het ook moeilijk antwoorden op die existentiële vragen te geven. Misschien schiet ik daarmee voor sommigen tekort, of misschien bent u het wel niet met mijn exposé eens. Mooi! Want dan heb ik u in ieder geval aan het denken gezet. Wie de ontwikkeling wil zien, ziet ook dat er huiswerk is om bijvoorbeeld onze huidige Richtinggevende kaders MJDK opnieuw tegen het licht te houden.

Ik heb betoogd dat het beroep van militair jurist vanuit drie inrichtingsprincipes te benaderen is: vanuit het recht (militair recht), de organisatie (defensie) en de persoon (de militair jurist). Geen van de drie principes afzonderlijk bakent het werkterrein van de militair jurist op een bevredigende wijze af. In de huidige opzet van de militair juridische dienst lijkt het militair juridisch functiegebied voor het werkterrein van de militair jurist het leidende inrichtingsprincipe te zijn. Mijns inziens zou de reikwijdte van het werkterrein ook rekenschap moeten geven van de twee andere behandelde inrichtingsprincipes. De uitdaging is daarbij dat deze op zichzelf ook continu in ontwikkeling zijn.

Ik heb onderstreept dat het 'militair recht' blijft uitdijen, dat de domeinen van oorlogvoering uitbreiden en dat het juridisch functiegebied uitdijt, niet alleen fysiek maar ook in een virtuele en cognitieve dimensie. De krijgsmacht streeft ernaar om zowel multi-domeinen multidimensionaaloptreden onder de knie te krijgen. Feit is dat al deze uitdagingen ook op de militair jurist - en niet te vergeten de juristen van heel defensie – blijven afkomen.

Willen we onder deze omstandigheden de komende jaren in staat blijven te assisteren en bewustwording te creëren zodat commandanten en diensthoofden op juridisch verantwoorde wijze hun taak kunnen uitoefenen, zoals de missie van het H-MJDK aangeeft, dan vereist het van ons dat we met elkaar, van hoog tot laag, blijven discussiëren hoe we daar invulling aan geven.

Vrijwillige compensatie in militaire operaties

Bijdrage - Beschouwing

Vrijwillige compensatie in militaire operaties

Kapitein dr. S. van de Put1

 

Inleiding

De lokale bevolking ondervindt vaak de negatieve effecten van een gewapend conflict. De inzet van militaire middelen op het land, in de lucht en ter zee, met het gebruik van kinetische wapens, vindt nooit plaats zonder dat dit, in het algemeen, leidt tot schade. Het is echter niet vanzelfsprekend dat deze schade ook gecompenseerd wordt. Zoals bekend, staat het humanitair oorlogsrecht (HOR) toe dat er schade optreedt, zolang de strijdende partijen zich houden aan de beginselen en regels van het HOR.2 Dit leidt tot een situatie waarin er vaak een rechtsbasis ontbreekt voor compensatie. We zien echter dat staten steeds vaker toch overgaan tot vrijwillige compensatie, zogenaamde ex-gratia betalingen. Hierbij erkent de staat geen juridische aansprakelijkheid, maar wordt de schade wel vergoed.

Gelet op deze ontwikkelingen wil deze bijdrage het juridische kader omtrent deze vrijwillige vergoedingen verder beschrijven. Als uitgangspunt zal deze bijdrage een beschrijving geven van de juridische verplichtingen omtrent de vergoedingen van overtredingen van het HOR. Vanuit het internationaal recht wordt de vertaling gemaakt naar de Nederlandse praktijk. Vervolgens beschrijft dit artikel de mogelijke juridische gronden van vrijwillige vergoedingen (die dus niet voortvloeien uit HOR-overtredingen) en hoe deze zich vertalen naar de praktijk van de militaire operaties. Hierbij ligt de nadruk op de mogelijkheden voor het bieden van zulke compensatie binnen het Nederlands recht. Als laatste worden er een aantal toekomstige trends op dit gebied uiteengezet, voor mogelijke verdere discussie.3

 

Verplichte compensatie binnen een gewapend conflict

Allereerst is het de moeite waard om uiteen te zetten hoe compensatie werkt voor overtredingen van het HOR. Hierin zijn twee kaders belangrijk, namelijk een internationaal en een Nederlands perspectief. In deze paragraaf komen beide perspectieven kort aan de orde.

 

Internationaal recht

Het startpunt voor vergoedingen voor overtredingen van het HOR wordt gevormd door een tweetal artikelen. Zowel artikel 3 van het Haags Verdrag als artikel 91 van het eerste additioneel protocol (AP I) plaatsen op staten een verplichting om bij eventuele overtredingen rechtsherstel te bieden.4 Dit wordt ondersteund door de algemene bepaling tot het herstellen van schade als gevolg van een overtreding binnen het internationaal recht, die we terug vinden in de aloude Chorzow Factory zaak van het Permanente Hof van Internationale Justitie (PHIJ).5

De controverse rondom dit leerstuk richt zich vooral op de vraag of individuen direct aanspraak kunnen maken op dit recht. Het International Committee of the Red Cross (ICRC) veronderstelt dat dit het geval is, ondersteund met een verwijzing naar de algemene trend binnen het internationaal recht om steeds meer individuele rechten op rechtsherstel te erkennen.6 Daarnaast hebben sommige commentatoren, waaronder Kalshoven, beargumenteerd dat het HOR ook een individueel recht op compensatie kent.7 Anderen stellen dat deze specifieke regeling niet zo kan worden geïnterpreteerd dat er direct rechten aan individuen worden toekend.8 Dit argument is ook terug te vinden in de praktijk, aangezien in de meeste rechtszaken die worden gevoerd op basis van deze artikelen deze interpretatie lijkt te worden bevestigd. In de jurisprudentie zien we een vrij constant beeld waarin gesteld wordt dat compensatie alleen op basis van de specifieke bepalingen van het HOR niet mogelijk is.9 Cruciaal in deze redenering is dat de rechter de bepalingen van het HOR vooral ziet als bepalingen die betrekking hebben op de relaties tussen staten en niet op de relatie tussen de staat en haar burgers.10 In sommige rechtszaken is daarnaast het argument aangevoerd dat civiel recht, überhaupt een slechte methode is om vraagstukken omtrent schade als gevolg van militaire operaties juridisch op te lossen.11

Indicatief voor veel van de (juridische) problemen die we in dit soort gevallen zien is de Kunduz zaak van het Duitse Bundesgerichtshof uit 2016. Deze zaak was het gevolg van wapeninzet in Afghanistan, waarvoor individuen vervolgens een vergoeding probeerden te claimen. Een Duitse kolonel gaf hier het bevel aan twee Amerikaanse vliegtuigen om een tweetal tankertrucks te bombarderen, wat tot een groot aantal doden leidde. De eisers claimden dat dit een overtreding van het HOR was en stelden dat zowel de algemene internationale regels van staatsaansprakelijkheid als de specifieke bepalingen binnen het HOR hun claims voor individuele compensatie zouden ondersteunen. De rechter wees deze vordering echter af, en onderbouwde dit door te stellen dat zowel de algemene bepalingen binnen het internationaal recht als de specifieke bepalingen binnen het HOR niet zo geïnterpreteerd dienen te worden.12

Deze uitspraak bevestigt veel van de eerdere jurisprudentie, waarin rechters in het algemeen individuele claims gebaseerd op het HOR hebben afgewezen.13 Deze conservatieve interpretatie wordt ook ondersteund door de tijdsgeest van de periode waarin zowel AP I als het Haags Verdrag aangenomen zijn. In deze tijd was internationaal recht een interstatelijke aangelegenheid.14 Ontwikkelingen zoals het toekennen van rechten aan het individu binnen het internationale recht kwamen pas later op.15 Dit betekent dat het lastig is een sterke, sluitende juridische redenering op te zetten over het recht op individuele compensatie op basis van overtredingen van het HOR.

Daarnaast hebben verschillende staten ook nog actief juridische beperkingen ingesteld die het recht op compensatie van individuele buitenlanders beperken. In de Verenigde Staten is er de combat claims exclusion. Deze bepaling houdt in dat acties die voortvloeien uit gevechtshandeling niet onder het civiel recht kunnen worden gecompenseerd.16 Israël heeft gelijksoortige wetgeving, wat leidt tot problemen op het moment dat gedupeerden nationaal willen gaan procederen.17 Het Verenigd Koninkrijk heeft ook wetgeving aangenomen die het moeilijker maakt claims naar aanleiding van militaire inzet onder het civiel recht aanhangig te maken.18 Deze wetgeving werpt verdere juridische barrières op voor individuen die eventueel willen procederen gebaseerd op basis van een overtreding van het HOR.

Binnen de speciale tribunalen en commissies opgericht voor rechtsherstel zien we ook dat er weinig erkenning is voor de positie van individuen. Als we bijvoorbeeld kijken naar de praktijk van de Eritrea-Ethiopia Claims Commission dan zien we dat staten hier optraden namens hun burgers.19 De enige uitzondering die wij hierbij in de praktijk vinden, is die van de United Nations Claims Commission, opgericht na de inval van Irak in Koeweit. Hierin werd bijna alle schade van de invasie van Irak in Koeweit vergoed, dus niet alleen de schade als gevolg van overtreding van het HOR.20 Echter, deze commissie was gebaseerd op een (vrijwillige) overeenkomst met Irak, in plaats van een juridische verplichting. Dat betekent dat deze commissie een twijfelachtige indicatie is van de juridische praktijk.21

Naast deze juridische problemen zijn er in een hoop gevallen vaak ook een groot aantal praktische problemen. Ten eerste is er geen vaststaand forum waar individuele claims aanhangig kunnen worden gemaakt. Het Internationaal Strafhof erkent alleen claims nadat deze zijn voorgedragen door de prosecutor,22 en een algemeen hof met jurisdictie over HOR-claims is niet verder gekomen dan een academisch voorstel.23 In de praktijk zien we op het moment dan ook vooral specifiek ingerichte instituties die dit soort claims, vaak op administratieve basis afdoen.24 Het enige juridische alternatief is dat gedupeerden een zaak beginnen bij een nationale rechter in het verantwoordelijke land. Zelfs als een land geen beperkende wetgeving heeft aangenomen, zijn deze zaken echter niet altijd ontvankelijk,25 en brengen deze zaken praktische uitdagingen met zich mee. 26

Al met al, kan dus gesteld worden dat het lastig is voor individuen om compensatie toegekend te krijgen gebaseerd op overtredingen van het HOR.27 In de praktijk is het vaak juridisch en praktisch gezien niet mogelijk om staten daadwerkelijk verantwoordelijk te houden voor hun acties en een vorm van rechtsherstel te claimen. De recente praktijk heeft echter laten zien dat Nederland, in dit geval, een unieke positie inneemt als het aankomt op juridische aansprakelijkheid voor overtredingen van het HOR.

 

Nederlandse praktijk

Er kan dus gesteld worden dat, als we puur naar de internationaalrechtelijke verplichtingen kijken, het lastig is om de redenering sluitend te maken dat de mogelijkheid op rechtsherstel ook daadwerkelijk aan individuen toekomt. In het Nederlands recht bestaat dit probleem echter niet. Cruciaal hierin is de brede definitie van een onrechtmatige daad in artikel 6:162, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek:

'Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.'

Deze brede definitie heeft er toe geleid dat de Nederlandse civiele rechter gevallen waarin het HOR wordt overtreden aan kan merken als onrechtmatige daad.

In Dedovic t. Kok e.a, stelde het Amsterdams gerechtshof dan ook: 'het komt er dus op aan of ieder van appellanten persoonlijk het slachtoffer is geworden van een gebeurtenis die als schending van humanitair (oorlogs)recht moet worden aangemerkt.'28 Hierin maakte het hof een duidelijk onderscheid tussen wat wel en wat niet als een onrechtmatige daad kon worden gezien. Algemene schade, als gevolg van een gewapend conflict kon niet aan deze eisen voldoen, terwijl specifieke overtredingen wel in aanmerking kwamen voor rechtsherstel.

Recentelijk hebben we ook in het vonnis van de rechtbank Den Haag in de Chora-zaak gezien dat overtredingen van het HOR onder het Nederlands civiel recht als onrechtmatige daad kunnen worden gezien.29 In dit vonnis werd het onvoldoende kunnen weerleggen van de stelling van de eisers (dat het principe van onderscheid overtreden was) gezien als een grond waarop de Nederlandse staat rechtsherstel moest bieden.

Wel is er ook in uitspraken benadrukt dat er verwacht wordt dat de rechter terughoudend is met deze bevoegdheid om te compenseren, zoals zichtbaar in Danikovic t. Staat der Nederlanden.30 In de praktijk hebben we echter steeds vaker gezien dat slachtoffers de weg naar de Nederlandse rechter weten te vinden. Dit geeft Nederland in die zin vaak een unieke positie, aangezien wij een van de weinige landen zijn waar slachtoffers deze mogelijkheden hebben.

Daarnaast is in de Nederlandse praktijk zichtbaar dat men tijdens operaties ook nog vrijwillige betalingen maakt. Deze zijn niet noodzakelijk het gevolg van een vastgestelde of erkende overtreding van het HOR en staan bekend als ex-gratia betalingen. De volgende paragraaf zal hier een verdere toelichting op geven.

 

Vrijwillige compensatie binnen een gewapend conflict

Staten hebben het op zich genomen om, naast de vergoedingen van schade als gevolg van overtredingen binnen het HOR, ook schade te vergoeden die geen gevolg is van zo'n overtreding. Ook hier kunnen we zien dat dit een internationaal perspectief kent, maar dat ook hier een specifiek Nederlands juridisch element zichtbaar is.

 

Ex gratia-betalingen

De notie van ex gratia-betalingen kent een lange geschiedenis. Cruciaal hierin was het idee dat ze dienden om een goede relatie met de lokale bevolking te handhaven. Politiek gezien werd het al snel duidelijk dat, als de aanwezigheid van buitenlandse troepen leidde tot schade onder de lokale bevolking, het de moeite waard was om deze schade te vergoeden. Een van de eerste voorbeelden hiervan zagen we in de Amerikaanse praktijk. Tijdens de aanwezigheid van Amerikaanse troepen in Frankrijk in de Eerste Wereldoorlog werd het als negatief ervaren dat er weinig tot geen mogelijkheden waren tot compensatie voor incidenten die hier plaatsvonden. Uiteindelijk leidde dit tot het creëren van juridische mogelijkheden om de schade te vergoeden.31

Dit concept heeft zich steeds verder ontwikkeld. In de periode van 2015-2019 keerden de Amerikanen, als een van de grootste partijen, ongeveer 4,9 miljoen dollar uit in Irak en Afghanistan.32 Dit leidde tot het vormen van een beleid omtrent dit soort claims. Hierin worden richtlijnen uiteengezet aan wie, wanneer, hoe ex gratia-betalingen worden uitgekeerd en wat de status is van deze ex gratia-betalingen. Nog steeds wordt hierin verwezen naar het historische doel, namelijk het behouden van goede relaties met de lokale bevolking.33 Het compenseren van dergelijke schade werd ook overgenomen door de bondgenoten actief in Afghanistan, wat leidde tot een groot aantal staten dat, tot op zekere hoogte, vrijwillige compensatie aanbood.34

In deze ontwikkeling is ook zichtbaar dat de schade die vergoed wordt aan verandering onderhevig is. Historisch gezien was dit vooral gericht op elementen die niet met gevechtsacties te maken hadden, zoals bijvoorbeeld auto-ongelukken. Echter, sinds de praktijk in Afghanistan en Irak zijn staten ook steeds meer schade die een direct gevolg is van gevechtsacties gaan vergoeden.

Recentelijk hebben we gezien dat staten deze praktijk ook verder zijn gaan ontwikkelen. Een belangrijk voorbeeld hiervan is de huidige Amerikaanse aanpak. Hierin worden verschillende richtlijnen gegeven voor het toekennen van een ex gratia-betaling, waaronder beleid omtrent het beoordelen van de geloofwaardigheid van een aangedragen claim.35 Daarnaast worden er verdere voorwaarden gesteld omtrent zowel het vaststellen als de verdere afhandelingen van eventuele vrijwillige compensatie die plaatsvindt. In Nederland ontbreekt zulk beleid. Dit werd ook bevestigd door de minister van Defensie, die aangaf dat dit per geval beoordeeld wordt en er geen standaardprocedures of bedragen zijn.36 Het ontbreken van daadwerkelijk beleid wil echter niet zeggen dat dit juridisch gezien niet mogelijk is. De volgende paragraaf zal daarom uiteenzetten wat de juridische opties zijn binnen het Nederlands recht voor het opzetten van beleid omtrent deze ex gratia-betalingen.

 

Vrijwillige compensatie in het Nederlands recht

Het startpunt in het Nederlands recht is, dat er bij vrijwillige compensatie sprake is van een natuurlijke verbintenis. In tegenstelling tot juridische verplichtingen zijn deze vooral gebaseerd op morele- en fatsoensoverwegingen.37 Dit betekent dat het sluiten zo'n overeenkomst niet afdwingbaar is bij de rechter.

Er zijn verschillende juridische opties die als basis kunnen dienen voor zo'n overeenkomst. Dit kan door middel van een vaststellingsovereenkomst, een beleidsregel, of een formele wet. Deze bijdrage zal alle drie deze opties behandelen, met daarbij de kanttekening dat in de praktijk van de Nederlandse militaire operaties alleen gebruik wordt gemaakt van vaststellingsovereenkomsten. Gelet op die kanttekening, begint de eerste subparagraaf dus ook met het uiteenzetten van het gebruik van vaststellingsovereenkomsten.

 

Vaststellingsovereenkomst

In de huidige praktijk wordt er, als er sprake is van een ex gratia-betaling, uitsluitend gebruik gemaakt van een vaststellingsovereenkomst. Dit is in lijn met de eerder genoemde toelichting van de minister van Defensie, waarin wordt bevestigd dat dergelijke betalingen per casus beoordeeld worden. De juridische basis hiervan vinden we terug in 7:900 van het Burgerlijk Wetboek, waarin staat:

'Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.'

Het idee is hierbij dat de schade dan ook afgedaan is door middel van deze vaststellingsovereenkomst.

Vaststellingsovereenkomsten worden doorgaans niet gepubliceerd. Toch zijn er enkele voorbeelden bekend, vooral als gevolg van de Chora-zaak.38 In deze zaak was de schade van de slachtoffers namelijk aanvankelijk al vergoed door middel van een vaststellingsovereenkomst. Dit leidde ertoe dat de onderliggende motivering van deze vaststellingsovereenkomsten vermeld werd in de uitspraak.

Zichtbaar in deze uitspraak is dat er onderscheid gemaakt wordt tussen drie verschillende vormen van compensatie.

• compensatie t.b.v. herstel schade infrastructuur
• compensatie t.b.v. verlies veestapel / beschadiging landbouw
• compensatie t.b.v. herstart i.v.m. inkomensderving39

Dit geeft een summiere indicatie voor welke tijdens deze operatie ontstane schade vergoedingen mogelijk waren. Dit betekent echter niet dat er kan worden gesteld dat er sprake is van een definitief beleid op het gebied van ex gratia-betalingen, omdat dit beleid simpelweg niet bestaat. Op basis van deze bekende informatie kan echter wel een indicatie worden gegeven van mogelijke categorieën van schades die mogelijk in andere operaties in aanmerking zouden kunnen komen voor vergoeding.

Later in de uitspraak zien we ook hoe dit in de praktijk is toegepast. Er wordt vermeld dat de schade is afgedaan:

'In totaal is er sprake van 27 voorstellen tot het doen van schadeherstel. Hiervan zijn er 9 afgehandeld voor een bedrag van $ 31.000,-. Momenteel zijn er een aantal voorstellen in behandeling, welke door het Provincial Reconstruction Team kunnen worden uitbetaald. Het totaal van deze voorstellen bedraagt $ 15.500,-. Van de voorstellen die op dit moment worden beoordeeld, is nog geen bedrag vastgesteld.'40

Hierin vinden we een bevestiging van het beeld dat de schade dan afgedaan wordt door een betaling in de vorm van een vaststellingsovereenkomst.41

De keuze voor deze methode lijkt op het eerste gezicht logisch. Het gebruik van deze overeenkomsten biedt de nodige flexibiliteit, waar die bij de weg van (overheids)aansprakelijkheid veel minder aanwezig is.42 Daarnaast zijn de overeenkomsten vertrouwelijk, wat ook betekent dat de precedentwerking beperkt is.43

De keuze voor een vaststellingsovereenkomst lijkt op het moment ook het meest overeen te komen met het eerder gedeelde standpunt van de minister van Defensie dat elke afdoening op een ad hoc manier en op individuele basis opgelost wordt. Dit dient dan echter ook afgewogen te worden tegen het huidige gebrek aan duidelijkheid omtrent het beleid en de misschien geringe effecten van het creëren van goede relaties als een overeenkomst wordt gezien als het afkopen van juridische verantwoordelijkheid.44

Naast de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst zijn er nog andere mogelijkheden om deze compensatie binnen het Nederlandse rechtstelsel uit te voeren. Er kan ook worden gekozen om, net zoals de Amerikanen, hiermee meer beleidsgericht om te gaan. Juridisch gezien kan dat door middel van twee mogelijkheden, namelijk de beleidsregel en de formele wet. Beide bieden mogelijkheden voor het instellen van een beleid omtrent dit soort schadevergoedingen.

 

Overige opties

Hoewel op het moment niet gebruikt, zijn er, naast de vaststellingsovereenkomst, meerdere (juridische) mogelijkheden omtrent het inrichten van compensatie die niet zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad. Mogelijke alternatieven op basis waarvan gecompenseerd kan worden zijn een beleidsregel zonder juridische basis, of een formele wet. De beleidsregel betekent in praktijk de keuze voor een beleidsregel praeter legem. Dit betekent dat de beleidsregel geen formele basis heeft in een wettelijke bevoegdheid, maar ook niet strijdig is met bestaande juridische verplichtingen.45 Een andere optie zou het opmaken van een formele wet zijn. Beide van deze opties hebben voor- en nadelen, waar deze sectie kort op in zal gaan.

Ten eerste zijn er gevolgen voor de rechtsbescherming. Bij compensatie op basis van buitenwettelijk begunstigend beleid is er, in principe, alleen een summiere toetsing mogelijk door de rechter. De rechter kijkt alleen of het beleid juist is toegepast en neemt bijvoorbeeld niet de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mee.46 Bij een formele wet zal dit wel het geval zijn, aangezien een hieruit vloeiend besluit aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dient te voldoen.

Naast de rechtsbescherming zijn er nog verdere juridische verschillen tussen beide opties. Als we kijken naar de context van het gewapend conflict, biedt een beleidsregel ten opzichte van een formele wet meer ruimte om flexibel op te kunnen treden. Daarnaast is er, omdat het gaat om buitenwettelijk beleid, in vergelijking met het instellen van een formele wet mogelijk ook een beperktere precedentwerking. Zoals al eerder opgemerkt bij de vaststellingsovereenkomst, biedt de buitenwettelijke beleidsregel dus ook meer mogelijkheden tot flexibel optreden.

Dit dient dan wel weer afgewogen te worden tegen het creëren van duidelijkheid. Een formele wet kan mogelijk meer zekerheid bieden voor zowel de commandant als individuele slachtoffers. Zo kan er meer aan verwachtingsmanagement gedaan worden en is de Nederlandse aanpak omtrent ex gratia-betalingen in deze context duidelijk gedefinieerd. Gelet op de toekomstige ontwikkelingen is dit mogelijk wenselijk. De volgende sectie zal deze argumenten daarom ook in de verwachte toekomstige ontwikkelingen plaatsen.

 

Toekomstige ontwikkelingen

Op 19 december 2023 kondigde de minister van Defensie in een Kamerbrief aan dat zij voornemens is een specifiek loket op te richten waar externe partijen melding kunnen maken van mogelijke burgerslachtoffers.47 Dit volgde naar aanleiding van het verzoek om de bestaande meldstructuren tegen het licht te houden en past bij de verhoogde aandacht voor burgerslachtoffers tijdens militaire operaties.48

Hoewel er al langere tijd aandacht is voor de schade van militaire operaties, is de oprichting van een permanent loket een nieuwe stap in deze ontwikkeling. De vraag is of dit loket ook een bevoegdheid krijgt eventuele schade te compenseren en wat hiervoor dan vervolgens de juridische basis is. Zoals uiteengezet in deze bijdrage, biedt het Nederlandse recht daar verschillende mogelijkheden voor.

Een mogelijke vervolgstap, na oprichting van dit loket, kan zijn dat er toch voor gekozen gaat worden om meer vorm te geven aan het beleid omtrent ex gratia-betalingen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden verwezen naar de praktijk van de Verenigde Staten. Hoewel de regelingen in de VS niet alle onduidelijkheid wegnamen en er nog wel kritiek was op de toepassing, waren de meeste commentatoren positief dat er meer beleid omtrent zulke betalingen kwam.49

Als we kijken naar de Nederlandse praktijk, is het belangrijk het opzetten van zo'n regeling in de bredere juridische context te plaatsen. Defensie is in deze niet uniek, daar we de laatste tijd een veelvoud aan dit soort programma's voorbij hebben zien komen. Hierbij kan gedacht worden aan de compensatie voor de Stint en zorgmedewerkers met long-covid.50 Dit valt ook de Raad van State op, die dit ook opnam in het jaarverslag omtrent 2022:

'Er zullen altijd situaties blijven bestaan die als individueel onrecht worden ervaren en die de overheid niet kan herstellen of verhelpen…. Dat betekent echter nog niet dat zulke op zichzelf te begrijpen gevoelens altijd moeten leiden tot onverplichte tegemoetkomingen of 'compensaties'. Ook dat schept immers verwachtingen en is op de lange duur niet vol te houden.'51

Hoewel deze waarschuwing niet specifiek ziet op de militaire praktijk, lijkt hij zeker ook daarop van toepassing te zijn. In de praktijk, waarin we steeds meer beleid zien ontstaan omtrent dit soort concepten, kan een legitieme vraag gesteld worden of dit nog steeds geen precedent schept.

Deze waarschuwing omtrent precedentwerking wordt ook ondersteund door ontwikkelingen binnen het academische veld. Hierin zien we een steeds grotere roep om zogenaamde 'war torts', wat juridisch zou neerkomen op een vergoeding van alle geleden schade, losstaand van een mogelijke overtreding van het HOR.52 Dit leidt, ook gelet op het advies van de Raad van State, tot de vraag hoe wenselijk het is om hier beleid voor te ontwikkelen.

Hierbij is het ook de moeite waard te vermelden dat er steeds meer kritiek komt op de summiere toetsing bij beleidsregels. Een eerste voorbeeld hiervan vinden we in een zaak over overbrenging vanuit Afghanistan. Hier wordt een verwijzing gemaakt naar het evenredigheidsbeginsel, aangezien hier wordt gesteld: 'Zoals de Afdeling onder 4 heeft overwogen, wordt personen die buiten dit beleid vallen namelijk niets onthouden waar zij anders wel recht op zouden hebben. Het beleid is dan ook niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.'53 Relevant hierin is ook de mening van de advocaat-generaal De Bock, die stelt dat ook buitenwettelijk begunstigend beleid altijd getoetst dient te worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.54

Dit lijkt ook te worden ondersteund door de verplichtingen opgelegd door artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Recentelijk werd hierover gesteld dat een rechter op grond van dit artikel voldoende toetsingsmogelijkheden moet hebben, wat leidde tot een conclusie dat:

'Omdat wettelijke normen als rechtsbron ontbreken, is het in het licht van artikel 6 EVRM van belang dat de rechter buitenwettelijk en tegenwettelijk begunstigend beleid en daarop gebaseerde besluiten ook daadwerkelijk aan deze normen kan toetsen.'55

Gelet op deze ontwikkelingen, kan de vraag worden gesteld of de summiere toetsing, op het moment in de praktijk toegepast, houdbaar blijkt. Dat leidt tot een verdere vraag of het, gelet op deze ontwikkelingen, opportuun is om ons beleid omtrent vrijwillige compensatie op het moment verder te ontwikkelen.

Als laatste punt kan vervolgens worden geopperd hoe deze betalingen zich dan verhouden tot daadwerkelijke compensatie voor een overtreding van het HOR. Zoals eerder aangegeven, bestaat er onder het Nederlands civiel recht een brede definitie van onrechtmatige daad. Dit creëert een vrij unieke situatie, waarin individuen de mogelijkheid hebben een juridische procedure te starten tegen de staat.56 Als er meer beleid komt omtrent het uitkeren van eventuele vergoedingen, kan dat leiden tot vragen wat dan nog het praktische verschil is tussen een daadwerkelijke overtreding van een verplichting binnen het HOR en legale nevenschade. Daarnaast leidt dat tot de vervolgvraag of dat wenselijk is vanuit een ethisch oogpunt.57

Hoewel sommige beargumenteren dat schade vanuit een moreel oogpunt gelijk is,58 kan hieraan worden getwijfeld in de specifieke context van het HOR. De ethische fundamenten van het HOR,59 gecombineerd met de unieke morele situatie van een gewapend conflict,60 maakt het vaak lastig dit hard te maken. Hierin blijkt vaak ook, dat mede door de fog of war, factoren zoals intentie een belangrijke bijdrage leveren aan de morele evaluatie van eventuele schade die optreedt. Het meest praktische voorbeeld hiervan vinden we terug in de zogenaamde 'victim-perpetrator' context, waarin iemand zowel schade claimt als actief heeft deelgenomen aan het conflict. In deze situaties is het daarom nodig om complexe regels op te stellen om te zorgen dat er hier onderscheid gemaakt wordt tussen de verschillende categorieën.61 Gelet op de context van het gewapend conflict en de ethische overwegingen dient hier zeker aandacht voor te zijn.

Kijkende naar deze morele overweging, is het ook belangrijk te benadrukken dat de keuze voor een beleidsregel zonder juridische basis, formele wet, of vaststellingsovereenkomst ook voor een groot gedeelte afhankelijk is van het doel van dit soort compensatie. Mocht de opvatting daadwerkelijk zijn dat wij ons moreel verantwoordelijk voelen voor een schade dan is het logischer om te kiezen voor een vaststaand beleid in de vorm van een formele wet. Als we echter stellen dat er een belangrijk moreel verschil zit tussen een daadwerkelijke overtreding ten opzichte van legale collateral damage, dan is de huidige praktijk met de ad hoc vaststellingsovereenkomsten daar een logisch gevolg van.

Tot slot is het de moeite waard om te benadrukken dat een eventuele beleidsregel of formele wet ook in lijn dient te zijn met het Nederlandse civiele recht. Hierin is het niet een automatisch gegeven dat de gehele schade wordt vergoed. Een voorbeeld hiervan is de Mothers of Srebrenica zaak, waar de geringe kans op overleven meegenomen werd in de vergoeding die slachtoffers uiteindelijk ontvingen.62 Mocht dit niet het geval zijn bij een mogelijke toekomstige regeling, dan kan het zelfs zo zijn dat mensen die aanspraak maken op een vrijwillige vergoeding mogelijk een hoger bedrag uitgekeerd krijgen dan de slachtoffers van een daadwerkelijk onrechtmatige daad. Gelet op de morele onderbouwing van deze constructie, en de erkenning van de onrechtmatige daad als een werkelijke overtreding, zal dit een onwenselijke situatie opleveren.

 

Conclusie

Gelet op de huidige context, waarin steeds meer aandacht is voor de schade van burgers is het ook belangrijk te kijken naar eventuele juridische kaders omtrent compensatie voor deze schade. Deze bijdrage heeft een eerste uiteenzetting gegeven wat de juridische mogelijkheden zijn voor zulke ex-gratia betalingen binnen het Nederlands recht. De conclusie is dat, hoewel er op het moment uitgegaan wordt van ad hoc oplossingen, er binnen het Nederlandse recht verschillende mogelijkheden bestaan om deze vergoedingen juridisch te regelen.

Het is belangrijk om ons hierbij bewust te zijn van de mogelijke voor- en nadelen van deze verschillende constructies en hoe deze goed in te richten. Het lijkt namelijk onwaarschijnlijk dat militaire operaties in de toekomst uitgevoerd kunnen worden zonder schade voor burgers, wat het belang van goede, gedegen keuzes omtrent deze betalingen van vitaal belang maken.

Diplomatieke inspanningen na een gewapende aanval als vereiste van noodzakelijkheid bij het gebruik van geweld onder het recht op zelfverdediging op basis van artikel 51 VN Handvest.

Bijdrage - Beschouwing

Diplomatieke inspanningen na een gewapende aanval als vereiste van noodzakelijkheid bij het gebruik van geweld onder het recht op zelfverdediging op basis van artikel 51 VN Handvest.

T. de Vriendt LL.M. & D.J. Middelkoop LL.M.1

 

Introductie

Bij het uitvoeren van aanvallen door de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk op militaire capaciteiten van de Houthi's in Jemen op 12 januari 2024 en daarna, werd het recht op zelfverdediging ingeroepen, omdat de Houthi's koopvaardij- en marineschepen hadden aangevallen.2 Ook toen Israël Hamas aanviel in Gaza, als reactie op de aanslag van 7 oktober 2023, werd als grondslag voor deze aanval een beroep gedaan op het recht op zelfverdediging zoals vastgelegd in artikel 51 van het Handvest van de Verenigde Naties (het 'VN Handvest').3 Dit recht biedt een staat die aangevallen wordt het inherente recht zichzelf hiertegen te verdedigen.

Het recht op zelfverdediging wordt in toenemende mate door staten ingeroepen ter rechtvaardiging van het gebruik van geweld. De toepassing van dit recht moet echter aan bepaalde voorwaarden voldoen. Daarom wordt in dit artikel onderzocht of de uitputting van diplomatieke alternatieven een noodzakelijke voorwaarde vormt voor het inroepen van het recht op zelfverdediging. Bijgevolg zullen eerst de cumulatieve criteria van het recht op zelfverdediging worden nagelopen. Vervolgens wordt de noodzaak van diplomatie onderzocht in algemene zin, gevolgd door een studie van de statenpraktijk. Ten slotte wordt de positie van Nederland omtrent dit onderwerp behandeld.

 

1. Criteria voor het recht op zelfverdediging

De huidige rechtsleer is het er zeer breed over eens dat rechtmatige zelfverdediging, naast de criteria uit artikel 51 van het VN Handvest, moet voldoen aan twee bijkomende criteria, namelijk noodzakelijkheid en proportionaliteit.4 Deze komen voort uit de diplomatieke correspondentie volgend op het bekende Caroline incident van 1837,5 ook wel aangeduid als de bakermat van het moderne zelfverdedigingsrecht.6 Sommige auteurs zien ook 'immediacy'als een apart principe naast noodzakelijkheid en proportionaliteit, anderen behandelen het als component van het noodzakelijkheidscriterium (zie infra).7 Deze zogenaamde drie-eenheid van zelfverdediging is de normatieve standaard geworden in het internationaal recht.8

Het internationaal gewoonterechtelijk karakter van deze criteria werd door het Internationaal Gerechtshof bevestigd in Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,9Armed Activities on the Territory of the Congo,10The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,11 en Case Concerning Oil Platforms.12

Noodzakelijkheid geldt als een conditio sine qua non voor het recht op zelfverdediging.13 Tegelijkertijd geldt het als een beperking van dit recht, omdat bij het ontbreken van noodzaak niet gesproken kan worden van een recht op zelfverdediging.14 Het noodzakelijkheidscriterium kan opgesplitst worden in drie verschillende componenten waaraan voldaan moet worden. Zelfverdediging is enkel toegelaten als laatste redmiddel (last resort),15 het antwoord moet kort op de gewapende aanval volgen (immediacy),16 en de zelfverdediging moet gericht zijn tegen de bron van de gewapende aanval (targeting).17

 

2. Gewapend geweld als laatste redmiddel

Algemeen

In de context van diplomatieke inspanningen, is met name de eerste component van last resort van belang. Dit impliceert dat een staat enkel kan overgaan tot geweld als vorm van zelfverdediging als er geen alternatieve oplossingen zijn, waaronder diplomatieke inspanningen.18 Dit stamt uit de bellum justum theorie en wordt algemeen erkend in de huidige doctrine.19

Sommige auteurs ontkennen dat er altijd een dwingende verplichting is om eerst een vreedzame oplossing te zoeken in het geval van een aanhoudende gewapende aanval. Zo stelt Schachter dat "een staat niet verplicht is om de andere wang toe te keren wanneer hij wordt aangevallen".20 Anderen koppelen de noodzaak om vreedzame middelen uit te putten aan de eis van onmiddellijkheid, in die zin dat hoe langer de periode tussen de gewapende aanval en de reactie daarop is, hoe meer druk er op de betrokken staat zal zijn om de zaak met vreedzame middelen op te lossen.21

Ook de ILC Speciale Rapporteur inzake staatsaansprakelijkheid voor de internationale onrechtmatige daad stelt dat, indien de zelfverdedigende staat hetzelfde resultaat had kunnen bereiken door andere maatregelen dan gewapend geweld, deze geen enkele rechtvaardiging zou hebben om gedragingen te verrichten die in strijd zijn met het algemene verbod op het gebruik van gewapend geweld.22

Het is duidelijk dat in het internationaal recht de algemene plicht bestaat om geschillen tussen staten op een vreedzame wijze op te lossen - zie bijvoorbeeld het VN Handvest23 en de Friendly Relations Declaration.24 Noodzakelijkheid wordt daarom in het algemeen uitgelegd als een verplichting voor staten om vreedzame opties te overwegen, die praktisch uitvoerbaar zijn en bovenal effectief zijn om een aanval of de onmiddellijke dreiging hiervan te beëindigen..25 Wanneer men deze vreedzame opties verder onderzoekt, blijkt dat er weinig duidelijkheid bestaat welke vreedzame initiatieven in concrete situaties redelijkerwijs van de staten worden verwacht.26

Met betrekking tot de hierboven genoemde effectiviteit van vreedzame opties wordt in de internationaalrechtelijke literatuur ook wel het standpunt verdedigd dat noodzakelijkheid slechts vereist dat de niet-gewelddadige opties onvoldoende (zouden) zijn om de situatie te adresseren.27 Sommige auteurs stellen dat, wanneer vreedzame middelen ontoereikend zijn gebleken, of wanneer deze duidelijk tevergeefs zouden zijn, het gebruik van geweld als noodzakelijk moet worden beschouwd.28 Daarbij zij opgemerkt dat, om aan de component van last resort te voldoen, niet alleen moet blijken dat niet-gewelddadige alternatieven onvoldoende (zouden) zijn, maar ook moet blijken dat er geen andere redelijke keuzes waren (anders dan geweldgebruik) voor de zelfverdedigende staat om een (onmiddellijk dreigende) aanval adequaat tegen te gaan.29

 

Statenpraktijk

Er bestaat statenpraktijk waarbij staten die toevlucht namen tot geweldgebruik in het kader van het recht op zelfverdediging, verklaarden eerst vreedzame alternatieven te hebben geprobeerd. De VS deed dit bijvoorbeeld met betrekking tot de aanvallen op Irak in 1993 en in 1998. In 1993 concludeerde de VS dat op basis van het gedragspatroon van Irak, waaronder het niet naleven van het internationaal recht en de resoluties van de Veiligheidsraad, er geen redelijk vooruitzicht was dat nieuwe diplomatieke initiatieven of economische maatregelen de Iraakse regering ertoe zou brengen te stoppen met het plannen van aanslagen tegen de Verenigde Staten. Als laatste redmiddel had de VS derhalve besloten om een Iraaks doelwit van het leger en de inlichtingendienst aan te vallen dat betrokken was bij (het plannen van) die aanslagen.30 Hetzelfde gebeurde in 1998, waarbij toen de rechtvaardiging was dat de militaire actie een noodzakelijke en proportionele reactie was op de voortdurende weigering van Irak om te voldoen aan de resoluties van de Veiligheidsraad. Pas toen duidelijk werd dat diplomatie was uitgeput, en de bedreiging voor de internationale vrede en veiligheid door het Iraakse beleid van niet-aflatend verzet en niet-naleving voortduurde, werd de toevlucht genomen tot militair geweld.31

In de Oil Platform case, probeerde de VS op vergelijkbare wijze aan te tonen dat ze alle vreedzame middelen had gebruikt voor het toevlucht nam tot zelfverdediging en Iraanse olieplatformen aanviel.32 Ook in de zaak Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda) haalde de DRC aan dat Oeganda andere middelen had kunnen gebruiken om de vermeende steun van de DRC aan irreguliere strijdkrachten te stoppen.33 Ook derde staten gebruiken dit argument om een militaire operatie te bekritiseren. In 1986 bekritiseerden staten als Ghana in de VN-Veiligheidsraad de luchtaanval van de VS in Libië als reactie op de vermeende terroristische campagne van Libië tegen de VS.34 En tijdens de Suezcrisis in 1956 beweerde Joegoslavië dat de aanvallen van de fedayeen op Israël door middel van vreedzame initiatieven hadden moeten worden afgehandeld, in plaats van via een Israëlisch militair offensief tegen Egypte.35

Hoewel in de hiervoor besproken situaties het alternatief van vreedzame oplossingen aan de orde werd gesteld, werd het slechts genoemd als één van de vele andere elementen, zonder dat het een primaire rol speelde - bijvoorbeeld als criterium - bij de beoordeling van de rechtmatigheid van zelfverdediging.36 Bovendien werd er bij verschillende andere aangelegenheden, waarbij vragen hadden kunnen worden gesteld over het primaire gebruik van diplomatie, niet verwezen naar de noodzaak dat geweld onder het recht op zelfverdediging een laatste redmiddel moet zijn.37

Er hebben zich twee situaties voorgedaan waarin vreedzame initiatieven wel een belangrijke rol speelden. De eerste situatie is de Israëlische aanval op de nucleaire reactor van Osirak in Irak in 1981. Israël benadrukte dat het had geprobeerd om de nucleaire dreiging tegen haar bestaan eerst door middel van diplomatie een halt toe te roepen. Omdat dit geen resultaat opleverde en de reactor elk moment actief kon worden, zag Israël geen andere keuze dan deze te vernietigen in de uitoefening van zijn recht op zelfverdediging. Israëls rechtvaardiging kreeg geen steun in de VN-Veiligheidsraad en de Israëlische aanval werd vervolgens unaniem veroordeeld als een duidelijke schending van het VN Handvest.38

De tweede situatie betreft de inval in Entebbe (Uganda) door Israël in 1976, nadat Palestijnse terroristen een vlucht hadden gekaapt tussen Tel Aviv en Parijs en deze omleidden naar Oeganda, waar ze de steun kregen van de Oegandese dictator Idi Amin. Tijdens de behandeling van het incident in de VN-Veiligheidsraad, trokken verschillende staten de rechtmatigheid van de inval in twijfel, omdat de onderhandelingen met de Palestijnse kapers nog bezig waren toen Israëlische commando's het Oegandese vliegveld van Entebbe binnenvielen om de gijzelaars te bevrijden, en/of omdat zij het niet eens waren met Israëls standpunt dat president Idi Amin de terroristen hielp.39

 

Conclusie

De statenpraktijk wijst uit dat het vereiste om vreedzame middelen uit te putten slechts een subsidiaire rol speelt bij de beoordeling van zelfverdedigingsclaims in reactie op een aanval. Het niet voldoen aan dit vereiste zal slechts onrechtmatig worden geacht als een duidelijke onwil kan worden aangetoond om diplomatieke kanalen aan te spreken. Of de verdedigende staat te goeder trouw aan dit vereiste heeft voldaan, moet per geval worden beoordeeld, waarbij onder andere rekening moet worden gehouden met het al dan niet naleven van eerdere resoluties van de VN-Veiligheidsraad en het resultaat van eerdere bilaterale of multilaterale initiatieven.40 Zo verwees de VS in de Oil Platforms zaak naar het feit dat Iran weigerde zijn gedrag aan te passen en constant betrokkenheid bij de aanval ontkende.41

Rechter Schwebel vestigde in zijn dissenting opinion in de Nicaragua zaak de aandacht op factoren die volgens hem het verzuim van de VS om alle vreedzame middelen uit te putten, zouden verzachten. Ten eerste was de VS bereid gebleven om met Nicaragua te onderhandelen. Daarnaast had de VS deelgenomen aan substantiële multilaterale inspanningen voor een vreedzame oplossing die Nicaragua afwees. Verder gaf de VS actieve steun aan het Contadora-vredesproces. Ten slotte nam de VS actief deel aan de behandeling van deze kwestie in de VN-Veiligheidsraad.42

Er kan dus gesteld worden dat er alleen een te goeder trouw verplichting bestaat voor wat betreft het aanwenden van diplomatieke inspanningen als onderdeel van het noodzakelijkheidscriterium.. De aangevallen staat is onder geen enkel beding verplicht haar soevereiniteit in gevaar te brengen. Zo verklaarde de VS ook met betrekking tot het Entebbe-incident dat het feit 'dat Israël de vrijlating van zijn onderdanen had kunnen bewerkstelligen door het beginnen van onderhandelingen in te gaan op de eisen van de terroristen, niets afdoet aan de beoordeling van de rechtmatigheid (van zelfverdediging, auteurs)''.43

 

3. Positie van Nederland

Nederland heeft meermaals verklaard dat naast de in artikel 51 van het VN Handvest genoemde criteria, algemeen erkend is dat het recht op zelfverdediging op grond van internationaal gewoonterecht moet voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit.44 Vaak wordt het noodzakelijkheidscriterium dan beschreven als 'de uit te voeren acties moeten noodzakelijk zijn om de gewapende aanval te stoppen''45 of 'punitief gebruik van geweld valt buiten de grenzen van noodzakelijke en dus toelaatbare zelfverdediging.'46 Een specifieke verwijzing naar alternatieve vreedzame oplossingen waaronder diplomatie is echter niet aanwezig.

Desondanks pleitte Nederland meermaals voor de-escalatie en diplomatieke oplossingen in geval van een imminente dreiging van een gewapende aanval. Nederland stelde bijvoorbeeld vóór de Russische inval in Oekraïne, dat 'Nederland de voorkeur blijft geven aan diplomatie en de-escalatie, waarvoor het kabinet zich ook actief inzet'.47 Als reactie op de aanslag van de VS op de Iraanse generaal Soleimani in Irak, stelde Nederland dat 'juist vanwege deze onvoorspelbaarheid heeft Nederland gepleit voor de-escalatie, om verdere instabiliteit in de regio te voorkomen. Het is van belang dat nu de diplomatieke weg wordt bewandeld om de stabiliteit van Irak en de regio te versterken'.48

Na de aanvallen van de Houthi's op commerciële schepen in de Golf van Aden sinds 19 november 2023, werden verschillende Houthi-doelwitten door de VS en het VK aangevallen in Jemen onder het recht op zelfverdediging, waar ook Nederland bij betrokken was. Ter onderbouwing van de betrokkenheid, verwees Nederland naar eerdere diplomatieke inspanningen om de Houthi's te bewegen tot stoppen met de aanvallen op de scheepvaart. Toen de aanvallen toch doorgingen, verdedigde Nederland het gebruik van gewapend geweld onder het recht op zelfverdediging.49

Ten slotte wordt ook in de context van digitale oorlogsvoering verwezen naar alternatieve maatregelen. Bij het uitoefenen van het recht op zelfverdediging in deze context, moeten staten zich ook houden aan de voorwaarden van noodzakelijkheid en proportionaliteit. Het kabinet deelt in dit verband de bevindingen van de Adviesraad Internationale Vraagstukken (de 'AIV') en de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (de 'CAVV') op dit punt: 'het beroep op zelfverdediging is slechts gerechtvaardigd indien het afslaan van de aanval het doel is, de maatregelen niet uitgaan boven dat doel en er geen haalbare alternatieven zijn'.50

 

4. Conclusie

Het noodzakelijkheidscriterium wordt breed aanvaard als een essentiële voorwaarde voor de legitieme uitoefening van het recht op zelfverdediging, zowel binnen de jurisprudentie als in de rechtsleer. Een analyse van de statenpraktijk onthult dat veel staten het gebruik van geweld rechtvaardigen door te betogen dat zij eerst vreedzame alternatieven hebben onderzocht. Het is echter op te merken dat sommige staten deze verplichting niet altijd erkennen of betogen dat er niet altijd aan voldaan is wanneer een staat zich beroept op zelfverdediging, wat resulteert in aanzienlijke onzekerheid over de precieze reikwijdte ervan. Alhoewel bovenstaande analyse geen unanimiteit illustreert omtrent dit punt, is het gebruik van vreedzame middelen niet een onbesproken punt in de literatuur, statenpraktijk en doctrine. In elk geval blijkt het belang van de-escalatie en diplomatie als initiële stappen alvorens naar geweld te grijpen wenselijk.

Parlementaire controle op het besluit tot inzet in Duitsland, Frankrijk en Nederland

Bijdrage - Beschouwing

Parlementaire controle op het besluit tot inzet in Duitsland, Frankrijk en Nederland

Mr. drs. K.T. Meijer1

1 Inleiding

Op 22 januari 2022 autoriseerde de Federatieraad, het hogerhuis van Ruslands parlement, het besluit om Oekraïne aan te vallen.2 Poetins voorstel werd met unanieme stemmen aangenomen. Strikt genomen was het toestemmingsverzoek onnodig, aangezien de grondwettelijke bevoegdheid van de Federatieraad gedelegeerd is aan de president.3 Mogelijk wilde zelfs Poetin zich, in elk geval uiterlijk, conformeren aan de norm dat in de meeste democratieën het besluit over inzet van de krijgsmacht niet genomen wordt zonder parlementaire betrokkenheid. Het geldt immers als een van de zwaarste besluiten die de staat kan nemen. Ten eerste gaat het gepaard met het risico op verlies van mensenlevens. Ten tweede kan het vergaande geopolitieke gevolgen hebben. Ten derde is het kostbaar. Ten vierde kan het existentiële gevolgen hebben voor de staat zelf.4

In dit artikel staat de vraag centraal of de EU-lidstaten een juridische norm van parlementaire controle delen op het besluit tot inzet van de krijgsmacht. Van oudsher bestaan verschillen in hoe parlementaire betrokkenheid precies is vormgegeven. In dit artikel onderzoek ik hoe de parlementaire controle op het besluit inzake inzet in Duitsland, Nederland en Frankrijk werkt. Hieruit blijkt dat ondanks de uiteenlopende staatsrechtelijke tradities, besluitvormingsmechanismen en militair-politieke cultuur in deze drie landen in de afgelopen dertig jaar de parlementaire controle is toegenomen, en meer op elkaar is gaan lijken.

De vergelijking tussen landen in dit artikel is relevant vanuit academische optiek, om te bezien hoe drie politieke stelsels een vergelijkbare uitdaging oplossen. Daarnaast is de vergelijking relevant vanuit de toenemende internationale militaire samenwerking en in het bijzonder de Europese defensiesamenwerking. In dat kader is reeds betoogd dat de lidstaten een staatsrechtelijke norm van parlementaire controle kennen, waaraan een eventuele toekomstige gemeenschappelijke defensie voor de EU zou moeten voldoen.5 Maar waar die literatuur ingaat op nationale besluitvorming over inzet van de krijgsmacht, worden de relevante bepalingen niet besproken in het licht van hoe zij in de praktijk en in hun bredere staatsrechtelijke context werken.6 Dat is van belang, omdat de mate van parlementaire betrokkenheid eerder te bepalen is aan de hand van hoe de besluitvorming in de praktijk werkt, dan uitsluitend op basis van de grondwettelijke bepalingen zelf.7 Sterke parlementaire bevoegdheden op papier leiden niet per definitie tot sterke parlementen.8 Het voorbeeld van de Federatieraad onderstreept dit andermaal. Om de sterke en zwakke punten van de parlementaire controle te duiden, wordt in dit artikel geanalyseerd hoe de drie lidstaten 'scoren' op vier functies van oppositie: 1) machtswisseling, 2) tegenwicht, 3) debat en 4) transparantie.9

Het is aannemelijk dat de casus van Duitsland, Nederland en Frankrijk het spectrum aan variëteit tussen de EU-lidstaten dekt. Dat berust op de volgende gronden. De bevoegdheden tot inzet van de krijgsmacht zijn in moderne democratieën verschillend vormgegeven, ook onder EU-lidstaten.10 In de literatuur worden vijf modellen genoemd.11 Ten eerste, het model met een veto voor het parlement.12 Ten tweede, het model met een voorwaardelijk veto voor het parlement.13 Ten derde, een veto ex post: de regering kan besluiten tot inzet, maar het parlement kan dit besluit terugdraaien.14 Ten vierde, het model waarin de regering beslist, maar het parlement bevoegdheden heeft om te controleren en het debat aan te gaan. Ten vijfde, het model waarin het parlement geen specifieke bevoegdheden heeft. Duitsland,15 Frankrijk en Nederland dekken deze modellen grotendeels af. In Duitsland moet het parlement iedere inzet goedkeuren (model 1). Tot 2008 paste de praktijk in Frankrijk 2008 bij model 5, maar sindsdien heeft het parlement de bevoegdheid het besluit tot inzet terug te draaien (model 3). Nederland is minder goed in te passen. De jure heeft het parlement een specifiek informatierecht ter zake (model 4), in de praktijk veel invloed op het beleid en volgens sommigen zelfs een 'materieel instemmingsrecht' met beperkte reikwijdte (model 2). Vanuit een meer historisch-institutioneel perspectief geldt dat Frankrijk en Nederland oude democratieën zijn, terwijl Duitsland een relatief jonge democratie is. Vanuit dat perspectief zou tevens een lidstaat moeten worden besproken die recenter democratiseerde. Geografisch gezien lijkt het mogelijk problematisch dat geen zuidelijke, oostelijke of Scandinavische landen worden behandeld. Hier staat tegenover dat institutioneel gezien het Duitse besluitvormingsmodel vergelijkbaar is met Italië en Zweden, terwijl Frankrijk vergelijkbaar is met Polen.16 Dit onderzoek is een eerste aanzet naar die gedeelde juridische norm. Om van nog een betere representatie te kunnen spreken, zou het goed zijn om vijf EU-lidstaten te behandelen die alle modellen representeren, waaronder een Oost-Europese lidstaat.

2 Duitsland

De Duitse grondwet (Grundgesetz, GG) van 1949 is in zekere zin het product van de Tweede Wereldoorlog, uiteraard ook ten aanzien van de bepalingen die het buitenlandbeleid en Defensie raken. De naoorlogse Duitse grondwet bevatte oorspronkelijk geen juridische basis voor (de instelling van) de krijgsmacht. Hoewel art. 26 GG Duitsland bindt aan vrede en non-agressie,17 bevat de Grundgesetz geen verbod op het tot stand brengen van een krijgsmacht, zoals in Japan wel het geval is.18 Niet alleen was de krijgsmacht in juridische zin afwezig, het militaire apparaat was na de Tweede Wereldoorlog ook in fysieke zin verwoest.

Niettemin bleek al snel een krijgsmacht weer nodig. Vanwege de dreiging van de Sovjet-Unie, wilden de vroegere geallieerde bondgenoten dat Duitsland zich zou herbewapenen. Maar omdat Duitsland als de voormalige agressor niet volledig werd vertrouwd, zou de herbewapening moeten gebeuren in het kader van internationale verbanden (NAVO en de Europese Defensie Gemeenschap). Bondskanselier Adenauer begreep dat deze herbewapening en integratie noodzakelijk waren voor de rehabilitatie en heropbouw. De verkiezingen van 1953 leverden zijn coalitie (CDU/CSU met FDP) genoeg zetels op om de benodigde grondwettelijke grondslag te kunnen aanbrengen. Zo kreeg de Federatie de bevoegdheid om defensiewetgeving te maken (artikel 73 lid 1 GG). Ook kreeg de Bondsdag de bevoegdheid om een 'staat van verdediging' (Verteidigungsfall) uit te roepen.19 Daarnaast werd een grondslag voor de oprichting van een krijgsmacht voor verdedigende doeleinden gecreëerd (artikel 87a GG). Daarmee werd ook de basis voor Duitslands toetreding tot de NAVO gelegd, die plaatsvond in 1955. Duitsland heeft zich nooit willen ontwikkelen tot een militaire mogendheid, zoals bijvoorbeeld Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. De erfenis van de Tweede Wereldoorlog drukte te zeer op de bevolking en politiek-bestuurlijke elite. De oorlog in Oekraïne leidde echter tot een keerpunt en een flinke verhoging van de Defensie-uitgaven, structureel en eenmalig. Daarmee heeft Duitsland ook extra financiële mogelijkheden in handen om invloed uit te oefenen op het EU-veiligheidsbeleid.20

Lange tijd heeft de Bondsrepubliek Duitsland zijn krijgsmacht niet ingezet in het buitenland.21 Tot aan het eind van de jaren tachtig was de regering van opvatting dat de Grundgesetz zich daartegen zou verzetten, tenzij in het kader van zelfverdediging en alleen in bondgenootschappelijk verband. Het einde van de Koude Oorlog bracht hier geleidelijk verandering in. Ten eerste vanwege de Duitse eenwording en de formele internationale erkenning van zijn soevereiniteit. Ten tweede nam het einde van de mondiale 'west-oost-tegenstelling' de blokkade weg in de VN-veiligheidsraad. Hierdoor werd een internationaalrechtelijk mandaat tot militair ingrijpen om de vrede te bewaken mogelijk. Geleidelijk kwam een Duitse heroriëntatie over militaire inzet op gang. De regering-Kohl IV (CDU-FDP) besloot in 1992 voor het eerst om Duitse troepen buiten het territoir van NAVO-lidstaten in te zetten. Het ging om luchtsurveillance in het kader van de no-flyzone boven Bosnië en Herzegovina en het bieden van humanitaire hulp in het kader van een VN-missie in Somalië.22 Sinds de Duitse hereniging is de krijgsmacht meer dan zestig keer ingezet in het buitenland.23 Voorbeelden van EU-missies waar Duitsland aan bijdroeg zijn de anti-piraterijmissie ATALANTA en de anti-mensenhandelmissie SOPHIA. Duitsland trad nooit militair op buiten het verband van de VN, NAVO of een 'coalition of the willing', met uitzondering van drie evacuatie-operaties (in Albania in 1997, in Libië in 2011, Afghanistan in 2021 en Soedan in 2023).24

De besluiten tot inzet in Bosnië en Somalië van de regering Kohl IV werden aangevochten bij het Bundesverfassungsgericht.25 Dat leidde in 1994 tot een uitspraak met grote staatsrechtelijke consequenties, onder meer voor de besluitvorming. Het Hof stelde vast dat zowel de VN als de NAVO systemen zijn van 'collectieve veiligheid' zoals bedoeld in artikel 24 lid 2 GG. Ook is het Hof van de opvatting toegedaan) dat de goedkeuring van bijvoorbeeld het NAVO-verdrag door de Bondsdag impliceert dat Duitsland ook bevoegd is inzake de concrete toepassing daarvan: de inzet van de Duitse krijgsmacht in het kader van het bondgenootschap. Volgens het Hof is de vraag niet of de krijgsmacht mag worden ingezet, maar of de besluitvorming voldoet aan de eisen van democratische legitimiteit. Uit de Grundgesetz volgt volgens het Hof immers dat het hier gaat om een Parlementsarmee. Daarom concludeert hij dat elke inzet van de krijgsmacht in het buitenland geautoriseerd dient te worden door de Bondsdag. Hoewel velen de redenering van het Hof aantrekkelijk vinden, is ook opgemerkt dat in de tekst van de Grundgesetz weinig aanknopingspunten voor deze uitleg te vinden zijn.26 Na de uitspraak vroeg het kabinet-Schröder I de Bondsdag om toestemming voor inzet van de krijgsmacht om het Kosovo-conflict te stabiliseren.

In 2005 werden de uitgangspunten van de uitspraak in wetgeving vastgelegd,27 de Parlamentsbeteiligungsgesetz. Ik noem een aantal belangrijke aspecten daarvan. Ten eerste vereist iedere vorm van inzet in het buitenland instemming van de Bondsdag, ongeacht het type inzet of het bondgenootschappelijk verband. In het AWACS II-Urteil in 2008 bevestigde het constitutionele hof dit uitgangspunt. In dit geval had het kabinet betoogd dat instemming onnodig was, omdat het slechts ging om verdedigende luchtsurveillance (in het luchtruim van bondgenoot Turkije). Het Hof oordeelde dat, indien er concreet zicht is op gevechtshandelingen, de Bondsdag moet instemmen met het besluit. Dat geldt ook als de betrokken zelf geen wapens dragen, zoals bij luchtsurveillance, maar wel onderdeel zijn van de verdediging van een bondgenoot. Juist omdat het primaat over de algemene strategiebepaling van de NAVO ligt bij de Bondsregering), moet de beslissing over de concrete inzet van Duitse soldaten liggen bij een orgaan dat het Duitse volk vertegenwoordigt, aldus het Hof.28 Het Hof verduidelijkte daarnaast dat parlementaire medebeslissing de waarden democratie en machtenscheiding dient.29 Volgens de Parlamentsbeteiligungsgesetz is alleen geen instemming vereist voor het treffen van voorbereidende maatregelen, planning, humanitaire diensten en vervoer van wapens in het kader van zelfverdediging (art. 2). Ten tweede verplicht de wet het kabinet om voorafgaand aan de inzet een aanvraag in te dienen met gedetailleerde informatie over de voorziene inzet (art. 3). Bij inzet op kleine schaal en lage intensiteit wordt toestemming geacht standaard verleend te zijn, tenzij de Bondsdag binnen een week anders beslist (art. 4). Ten derde mag instemming achteraf verleend worden in crisissituaties en bij het redden van Duitsers in het buitenland (art. 5).30

 

Parlementaire controle als tegenwicht

Experts zijn het erover eens dat de Bondsdag een zeer sterke rol heeft bij besluitvorming over inzet van de krijgsmacht in het buitenland.31 Hoe zit het met de vier functies van parlementaire controle (tegenwicht, machtswisseling, transparantie en debat)? Omdat het Duitse parlement moet instemmen met ieder besluit tot een missie, heeft het een sterke rol als tegenwicht in de besluitvorming tot inzet. Het kabinet kan domweg niet om het parlement heen. In een parlementaire democratie, waar de executieve macht altijd zijn autoriteit ontleent aan het parlement, klinkt dat misschien vanzelfsprekend, maar er zijn Europese parlementaire democratieën waar inzet zonder instemming wel degelijk mogelijk is.32 In het tweede AWACS-Urteil is verduidelijkt dat het medebestuur een belangrijke rationale is van het parlementaire veto. Deze functie van oppositie als medebestuur is sterk ontwikkeld in het Duitse politieke systeem.33 Daarnaast kan de Bondsdag invloed uitoefenen op het missiebeleid door uitoefening van zijn algemene budgetrecht. Hij heeft het recht om gedurende de jaarlijkse vaststelling van de begroting voorstellen van wijziging te doen, inclusief aangaande missies in het buitenland.34

Ondanks de informatieplichten van de regering en de grote bevoegdheden van het parlement, scoort het institutionele systeem van Duitsland volgens sommigen in algemene zin minder goed op het gebied van transparantie en debat.35 Dat heeft te maken met de gerichtheid van het systeem op consensus en stabiliteit. Toch zien we dat het parlement in het geval van de krijgsmacht, ook in vergelijking met andere lidstaten, wel ruime bevoegdheden heeft om de regering te controleren en te debatteren over alternatief beleid. De Bondsdag kan die bevoegdheden goed benutten, omdat de regering voor inzet van de krijgsmacht afhankelijk is van het parlement en het vooraf uitgebreid moet informeren. Zo bepaalde het Bundesverfassungsgericht dat de regering de plicht heeft om de Bondsdag tijdig, adequaat en volledig te informeren over iedere missie.36 Daarnaast kan ieder lid van de Bondsdag schriftelijke en mondelinge vragen stellen aan ministers en heeft ieder lid het recht om documenten op te vragen.37 Vijf procent van het parlement is genoeg om mondelinge vragen te stellen aan een minister.

De Bondsdag heeft relatief beperkte middelen om machtswisseling te bewerkstellingen. Het kan het kabinet wegsturen, maar de drempel om dat te doen ligt beduidend hoger dan bijvoorbeeld in Nederland. Dat heeft onder meer te maken met de figuur van de constructieve motie van wantrouwen. Ingevolge artikel 67 GG kan een constructieve motie van wantrouwen worden aangenomen, die gericht is aan de bondskanselier (en daarmee aan de gehele regering). 'Constructief' betekent dat de regering pas mag vertrekken als de motie ook in haar opvolging voorziet. Dat verhoogt de drempel voor een motie van wantrouwen aanzienlijk, omdat er in tijden van crisis ook een meerderheid moet worden gevonden voor een oplossing van het probleem. Dat was precies wat de ontwerpers van de Duitse constitutie van 1949, met de instabiliteit van de Weimarrepubliek in het achterhoofd, beoogden. Zo poogden zij het politieke systeem stabieler te maken.38 De motie moet worden ingediend door ten minste een kwart van de leden van de Bondsdag en kan alleen worden aangenomen door een absolute meerderheid. Dat gebeurde slechts eenmaal sinds 1949.39 Een individuele minister (van Defensie) kan niet worden weggestuurd door de Bondsdag.

Kortom, de Bondsdag heeft een sterke rol in de besluitvorming over de inzet van de Duitse krijgsmacht. Dat dankt hij aan zijn veto: Duitsland mag de krijgsmacht niet inzetten voordat de Bondsdag toestemming heeft verleend. Hierop zijn slechts een paar uitzonderingen, zoals crisissituaties en het redden van Duitsers in het buitenland. Het Bundesverfassungsgericht bepaalde dat de parlementaire toestemming vereist is vanwege de constitutionele waarden van democratie en machtenscheiding.

3 Nederland

In Nederland zijn sinds de jaren negentig zowel het militaire optreden als de besluitvorming daarover voorwerp geweest van politiek en constitutioneel debat.40 De artikelen 96, 97 en 100 van de Grondwet vormen het staatsrechtelijk raamwerk van de besluitvorming aangaande de inzet of het ter beschikking stellen van de krijgsmacht.41 Art. 96 Gw vereist parlementaire toestemming voor de in-oorlogsverklaring. Art. 97 Gw bevat onder meer een (niet-limitatieve) taakomschrijving van de krijgsmacht.42 Art. 100 Gw verplicht de regering om vooraf inlichtingen te verstrekken over de inzet van de krijgsmacht ter handhaving of bevordering van de internationale rechtsorde. Dat geldt niet voor inzet ter bescherming van de belangen van het Koninkrijk, humanitaire hulpverlening buiten de context van een gewapend conflict of de verdediging van het Koninkrijk of zijn bondgenoten. Over de betekenis van art. 100 Gw wordt echter getwist. Hieronder wordt eerst ingegaan op de achtergrond van deze bepaling en vervolgens wordt deze vanuit het gezichtspunt van parlementaire controle besproken.

Het einde van de Koude Oorlog leidde ook in Nederland tot de gedachte dat de krijgsmacht niet of nauwelijks meer nodig zou zijn voor de verdediging van het eigen grondgebied en meer voor optreden in het buitenland met een internationaalrechtelijk mandaat in het kader van het handhaven van de internationale rechtsorde.43 Net als het Bundesverfassungsgericht in Duitsland was de Tweede Kamer van opvatting dat bij de besluitvorming inspraak van het parlement geboden was. Tegen die achtergrond articuleerde zij in 1994 in de motie-Van Middelkoop de uitdrukkelijke en breed gedeelde wens tot invoering van een formeel44 instemmingsrecht.45 De regering reageerde afhoudend. Enerzijds zou de Kamer materieel toch wel over dit recht beschikken, terwijl anderzijds het opnemen daarvan in de Grondwet zou strijden met de constitutionele verhoudingen en het in art. 97 Gw neergelegde oppergezag van de regering over de krijgsmacht. Die argumentatie is veel bekritiseerd.46 Ten eerste is het uitgangspunt 'de regering regeert, het parlement controleert' geen correcte weergave van de staatsrechtelijke verhoudingen in Nederland. Zo heeft de Staten-Generaal bevoegdheden die meer behelzen dan enkel controle; toestemming voor een in-oorlog-verklaring (art. 96 Gw), goedkeuring van verdragen (art. 91 Gw) en het budgetrecht (art. 105 Gw). Ten tweede verhindert art. 97 Gw niet dat parlementaire betrokkenheid bij bepaalde besluiten inzake de krijgsmacht47 nader geregeld wordt, zoals bijvoorbeeld art. 96 Gw (de in-oorlogsverklaring) toont.48

Nadat de Kamer nogmaals om uitvoering van de motie-Van Middelkoop vroeg, stelde de regering in 1997, na in 1995 een toetsingskader te hebben ontworpen, als alternatief het huidige art. 100 Gw voor.49 Daarin is geen instemmingsrecht geregeld, maar wel de plicht van de regering om de Staten-Generaal in te lichten50 voorafgaand51 aan missies in het kader van de handhaving en bevordering van de internationale rechtsorde.52 De Kamer ging mee in de interpretatie van de regering om in de voorgestelde bepaling het 'materieel instemmingsrecht'53 te lezen en ging akkoord met het grondwetswijzigingsvoorstel.54

Aan de opvatting over het materieel instemmingsrecht ligt de volgende redenering ten grondslag: art. 100 Gw dwingt de regering om voorafgaand aan het besluit tot inzet het parlement hierover te informeren. Zo zijn beide Kamers in staat hierover te overleggen, de regering te bevragen en hun oordeel aan de regering te communiceren. Gelet op de werking van de vertrouwensregel op de achtergrond, wordt de regering zo gedwongen voorafgaand aan het besluit tot inzet een zo breed mogelijk parlementair draagvlak te genereren.55 In de praktijk leidt het voorgenomen besluit tot inzet, vervat in een zogenaamde 'artikel-100-brief', meestal tot een debat in de Tweede Kamer.56 Die krijgt dan uitdrukkelijk de gelegenheid een oordeel te geven over het besluit, in de zogenaamde 'derde termijn'.57 Gezien de ontstaansgeschiedenis van art. 100 Gw en de gangbare besluitvorming is begrijpelijk dat een duurzame en consistente opvatting bestaat bij een merendeel van de Tweede Kamerleden dat beide Kamers misschien geen formeel, maar wel een materieel (of 'de facto') instemmingsrecht hebben.

 

Geen instemmingsrecht, wel veel invloed

Hoe moet die procedure vanuit het oogpunt van parlementaire controle worden bezien en is in juridische zin sprake van een instemmingsrecht? Aangezien het onwaarschijnlijk is dat de regering de krijgsmacht inzet zonder zeker te zijn draagvlak in de Tweede Kamer, kan het Nederlandse parlement in de besluitvorming als een sterk tegenwicht functioneren.58 In het kader van de discussie over art. 100 Gw sprak de regering zelfs van een algemeen instemmingsrecht: 'Alle zaken, zowel beleidsmatige zaken als andere zaken, worden door de vertrouwensregel in feite aan de Kamer voorgelegd.'59 Die stelling is niet onbegrijpelijk vanuit het bredere evenwicht tussen regering en parlement in Nederland. De werking van art. 100 Gw, en overigens ook art. 68 Gw, krijgt betekenis tegen de achtergrond van de werking van art. 42 Gw en de vertrouwensregel.60 In vergelijking met Duitsland en Frankrijk ligt de drempel om de regering weg te sturen lager. Bovendien kunnen, in tegenstelling tot in Duitsland en Frankrijk, ook individuele ministers worden weggestuurd. Er zijn ook relatief vaak ministers van Defensie onder politieke druk vertrokken. Dat toont de bereidheid van de Tweede Kamer zich te laten gelden (machtswisseling).61

Niettemin zijn de noties van materieel en algemeen instemmingsrecht curieus. De volgende problemen zijn opgeworpen. Ten eerste bevat de tekst van art. 100 Gw geen instemmingsrecht, maar slechts een inlichtingenplicht.62 Ten tweede is de instemming van het parlement geen constitutief vereiste voor het besluit tot inzet van de krijgsmacht.63 Ten derde mag de regering bovengenoemde oordelen en moties over voorgenomen besluiten negeren.64 Bovendien zijn de rechtsgevolgen van een motie van wantrouwen en een instemmingsrecht verschillend. Een motie van wantrouwen beoogt alleen het ontslag van ministers te bewerkstelligen en laat het politiek omstreden besluit, dat de oorzaak kan zijn van de motie, ongemoeid. Juridisch gezien zou het vreemd zijn als het aanpassen van dat besluit, met het aannemen van de motie van wantrouwen, daarmee een zaak werd van het parlement.65

Aan de andere kant is het politiek gezien onwaarschijnlijk dat een voorgenomen missie doorgang vindt als het kabinet op dat punt is weggestuurd. Toch is dat onvoldoende voor het vaststellen van ongeschreven staatsrecht. Daarvoor moet voldaan zijn aan twee staatsrechtelijke criteria. Ten eerste moet sprake zijn van regelmatig terugkerend gedrag en ten tweede van de rechtsovertuiging dat dit gedrag vereist is.66 Het eerste criterium vereist dat de regering consequent afziet van inzet als de Tweede Kamer zich daartegen uitspreekt. Een casus waarin de regering tóch doorzet, falsificeert de hypothese van regelmatig terugkerend gedrag. In dit verband is gewezen op het meningsverschil tussen de regering en de Tweede Kamer in 2009. Nadat de Tweede Kamer duidelijk gemaakt had een nieuwe missie in Uruzgan niet te steunen,67 besloot de regering niettemin de mogelijkheden te onderzoeken voor een vervolgmissie.68 Ingewikkeld aan dit voorbeeld is dat dit politieke conflict uiteindelijk leidde tot de val van het kabinet Balkenende IV en de missie daarom geen doorgang vond.

Een recenter geval is de uitbreiding van de missie 'Resolute Support' in Afghanistan in 2021. Vanwege een praktisch probleem met een overvliegvergunning, koos het kabinet voor vervroegd transport van de militairen, terwijl min of meer gelijktijdig de Kamer geïnformeerd werd. Uitstel van het transport tot na het debat zou volgens de minister van Defensie ten koste zijn gegaan van de voorbereidingstijd op locatie en dus de veiligheid van de militairen.69 Door deze schending van de inlichtingenplicht werd de Kamer niet in de gelegenheid gesteld zich uit te spreken over een voorgenomen besluit.70 Anderzijds leidde de omgang met een praktisch probleem, in de context van een kleine uitbreiding van een missie, wel tot een principieel debat met de Tweede Kamer.

Op basis van deze voorbeelden is niet hard te maken dat geen sprake is van regelmatig terugkerend gedrag. Volgens menigeen leidt dat tot de conclusie dat inzet van de krijgsmacht zonder steun van een meerderheid in het parlement ondenkbaar is.71 Hirsch Ballin scherpt die stelling aan met de toevoeging dat het in de praktijk ondenkbaar is dat een kabinet een 'Kameruitspraak zou negeren die deelneming aan zulk militair optreden afwijst'.72 Kristić concludeert dat de politiek-parlementaire verhoudingen, gebaseerd op de vertrouwensregel, de mate van invloed van het parlement bepalen.73

Daarmee is nog geen sprake van ongeschreven recht. Want daarvoor moet ook voldaan zijn aan het tweede criterium, het vereiste van de rechtsovertuiging. De Tweede Kamer heeft die overtuiging, zoals beschreven.74 Aan regeringszijde is dat echter niet het geval. Hoewel de regering niet altijd eenduidig was,75 zijn er voorbeelden waarin de figuur van het materieel instemmingsrecht expliciet wordt afgewezen.76 Kennelijk is voor de regering inzet zonder instemming wel denkbaar. Ook relevant is hoe de regering na de totstandkoming van art. 100 Gw de reikwijdte eenzijdig nader beperkte. Hoewel de regering bij de totstandkoming verzekerde dat de bepaling van toepassing zou zijn op missies in het kader van de verplichtingen van het NAVO-verdrag77, bepaalde hij later dat de inlichtingenplicht beperkt is tot de 'vrijwillige uitzendingen'.78 Inhoudelijk valt overigens wel iets te zeggen voor de redenering dat aangezien artikel 5 van het NAVO-verdrag om verdediging van het bondgenootschappelijk gebied gaat, artikel 100 Gw niet van toepassing is. Daarnaast is de categorie van 'vrijwillige uitzendingen', die hier geïntroduceerd werd, die ook het bestaan van 'onvrijwillige uitzendingen' impliceert, opmerkelijk. Ten eerste omdat als een beroep wordt gedaan op artikel 5 eerst een politieke discussie in de Noord-Atlantische Raad plaatsvindt. Daarin heeft Nederland dus inspraak. Ten tweede omdat de 'bijstand' van artikel 5 niet per definitie militaire bijstand inhoudt. De regering heeft de vrijheid om voor andere vormen van steun, of zelfs geen steun, te kiezen.

Hoe dan ook, voor Enduring Freedom, de officiële naam voor het eerste deel van de oorlog in Afghanistan 2001-2014) gold de inlichtingenplicht volgens de regering dus niet, vanwege het beroep op art. 5 NAVO-verdrag.79 Voor Nederlandse bijdragen aan de VJTF80 en EU-battlegroups geldt hetzelfde. Recent informeerde de minister van Defensie de Tweede Kamer per brief over de besluiten inzake de Nederlandse bijdragen aan de versterking van de afschrikking en verdediging van de NAVO, in het kader van de veranderde veiligheidssituatie aan de Oostflank van de NAVO.81 Als de inlichtingenplicht niet van toepassing is, geldt hetzelfde voor het materieel instemmingsrecht.82

 

Tegenwicht door transparantie en machtswisseling

Hoe moet de parlementaire controle op het inzetbesluit in Nederland worden gewogen? Soms wordt verondersteld dat in landen met een monistisch parlementair stelsel, zoals het Nederlandse, de oppositie minder uit de verf komt, want voordat het besluit tot inzet wordt genomen zou de regering de instemming al hebben geregeld bij coalitiefracties.83 Er bestaan echter wel voorbeelden van een dualistische opstelling van coalitiepartijen inzake besluitvorming over inzet van de krijgsmacht.84 Daarnaast kunnen de Tweede en Eerste Kamer hun budgetrecht inzetten als een vorm van tegenwicht. Ieder jaar stemmen zij, op voordracht van de minister van Defensie, over de begroting van Defensie. De begroting kent een post over missies (beleidsartikel 1, "Inzet"). Via deze begrotingspost kan invloed worden uitgeoefend over lopende missies en de financiële ruimte voor toekomstige missies. 

De Tweede Kamer heeft de volgende instrumenten waarmee de zij de besluitvorming over inzet kan controleren, transparantie kan afdwingen en debat kan aanjagen. Ten eerste, kent de Kamer het recht op informatie (via het algemene recht op informatie krachtens art. 68 Gw). Dit kan meerdere vormen aannemen: schriftelijke vragen, mondelinge vragen, een debat of, veel zwaarder, een parlementaire enquête. De werking hiervan kan in het ultieme geval gesanctioneerd worden door de vertrouwensregel. Daarnaast kent de Tweede Kamer de vaste commissie voor Defensie en de Eerste Kamer de Commissie voor Buitenlandse Zaken, Defensie & Ontwikkelingssamenwerking, zoals overigens ook voor andere beleidsterreinen geldt.

Hoewel het juridisch gezien kan, is het ongebruikelijk dat de Nederlandse krijgsmacht wordt ingezet zonder dat het kabinet zeker is van voldoende steun in het parlement.85 In de meeste gevallen zoekt de regering de steun van de Tweede Kamer. Deze sterke rol van het parlement is niet ontleend aan besluitvormingsbevoegdheden, maar aan informatiebevoegdheden86 en, uiteindelijk, de bredere Nederlandse verhoudingen tussen het parlement en de regering.87 Drie voorwaarden lijken van belang. Ten eerste dat de regering het parlement tijdig op de hoogte stelt van het voornemen tot het besluit tot inzet. Ten tweede de werking van de vertrouwensregel en ten derde de bereidheid van het parlement om daadwerkelijk invloed uit te oefenen. Echter, dat rechtvaardigt niet de conclusie dat instemming van het parlement constitutioneel vereist is ('een materieel instemmingsrecht'). In vergelijking met Duitsland laat de Nederlandse casus zien dat een instemmingsrecht niet noodzakelijk is voor een sterke parlementaire invloed.88 Vanuit het belang van rechtszekerheid en parlementaire betrokkenheid kent deze situatie wel risico's.

4 Frankrijk

Ten minste vier kenmerken onderscheiden Frankrijk van de overige EU-lidstaten. Ten eerste heeft Frankrijk, zeker na de Brexit, de sterkste militaire capaciteiten.89 Als enige lidstaat is het in staat zelfstandig militaire operaties uit te voeren en het beschikt als enige lidstaat over kernwapens. Ten tweede is Frankrijk een van de vijf permanente leden van de VN-veiligheidsraad. Ten derde is het minder terughoudend om de krijgsmacht in te zetten, eventueel zelfs onafhankelijk van bondgenoten. Ten vierde, en daaraan verbonden, hebben de President en de regering een aantal bevoegdheden inzake defensie onafhankelijk van het parlement.90 Tot voor kort kende het parlement geen speciale bevoegdheden, behalve het grondwettelijke toestemmingvereiste aangaande de in-oorlogsverklaring (art. 35). Sinds de Grondwetsherziening van 2008 heeft het ook de bevoegdheid om de verlenging van de inzet van de krijgsmacht te autoriseren. Hieronder wordt de invloed besproken van die herziening op de mogelijkheden tot parlementaire controle op de besluitvorming tot inzet. Echter zal ik eerst de geschiedenis van het Franse politieke systeem bespreken, ook in relatie tot de krijgsmacht, en de bevoegdheden van de President en regering.

Vanaf 1958 voerde Frankrijk onder druk van de crisis in Algerije en onder leiderschap van de Gaulle stapsgewijs een nieuw constitutioneel en politiek systeem in. Daarmee wilde men vooral het staatsgezag herstellen. Dit semi-presidentiële systeem is zowel geënt op de situatie van toen als op de persoon de Gaulle.91 Met de invoering van de presidentsverkiezingen in 1962, waarmee de president zijn mandaat via rechtstreekse verkiezingen ontving, werd de transformatie naar de 5de Republiek voltooid.92

In de 5de republiek heeft de uitvoerende macht een overwicht op het parlement. Het semi-presidentiële, of dualistische karakter van het Franse bestel komt onder meer tot uitdrukking in het gegeven dat de beide kamers van het parlement de president niet kunnen wegsturen en relatief beperkte middelen hebben om de regering naar huis te sturen. Dat is onderdeel van wat Franse rechtsgeleerden noemen het 'parlementarisme rationalisé'.93 Bij de vorming van de 5de Republiek was het idee dat de president en de premier samen tegenover een onafhankelijk parlement zouden komen te staan, in tegenstelling tot de meer monistische praktijk van de meeste Europese landen. Het is echter duidelijk geworden dat ook in Frankrijk het begrip oppositie meestal verwijst naar de minderheid in het parlement,94 en niet het parlement ten opzichte van de regering zoals was beoogd.

De president, de hoofdrolspeler van het Franse bestel, dankt zijn gezag vooral aan zijn directe kiezersmandaat en zijn politieke leiderschap van de parlementaire meerderheid en regering (met uitzondering van periodes van cohabitation).95 In algemene zin is hij steeds afhankelijk van de regering en parlement, omdat hij niet beschikt over de (parlementaire) bevoegdheden, personeel of financiële middelen om de politieke richting, die hij weliswaar bepaalt, zelfstandig te kunnen realiseren.96 Inzake het buitenlandbeleid en defensie heeft de president wel een ondubbelzinnig sterke rol. Dat dankt hij aan de volgende grondwettelijke bevoegdheden en zijn per decreet vastgelegde bevoegdheid om het atoomwapen in te zetten.97 De grondwet noemt de president (onder meer) de beschermer van de territoriale integriteit en verdragen (art. 5), opperbevelhebber van de strijdkrachten (art. 15) en geeft hem de bevoegdheid in het geval van een noodtoestand alle nodige maatregelen te nemen die hij nodig acht (artikel 16).

Tot 2008 was parlementaire toestemming alleen vereist voor de in-oorlogsverklaring (artikel 35).98 Het besluit tot inzet van de krijgsmacht – in het kader van de landsverdediging of internationale missies - kon worden genomen zonder enige parlementaire bemoeienis.99 Het was aan de uitvoerende macht om het parlement te consulteren of te informeren. In de praktijk leidde dat tot een wisselvallig beleid. Zo vroeg president Mitterand in 1991 de Assemblée om te stemmen over een missie inzake de Golfoorlog, terwijl premier Jospin in 1999 de Assemblée niet in de gelegenheid stelde om te stemmen over de missie in Kosovo.100 In het algemeen was sprake van beperkte politisering van Defensie- en veiligheidsvraagstukken en het Franse parlement werd gezien als zwak.101 In de beginjaren van de 5de Republiek viel dat nauwelijks op, aangezien de Gaulle en Pompidou, de eerste presidenten, de krijgsmacht überhaupt niet inzetten op vreemde bodem. Dat gebeurde voor het eerst in 1978 toen president Giscard d'Estaing een vredesoperatie in het toenmalige Zaïre startte. Hij vroeg geen toestemming aan de Assemblée. Dat gold ook voor de besluitvorming over de VN-missies in Libanon (1978), Cambodia (1991) en voormalig Joegoslavië (1992).102

Met de grondwetswijziging van 2008 veranderde de situatie. Aan de basis van de herziening lag een bredere motivatie om de grondwet en de Franse democratie te moderniseren.103 Daar ging bijna twintig jaar debat aan vooraf. In 1993 stelde de commissie Vedel voor om de regering te verplichten om het parlement in kennis te stellen van ieder besluit tot inzet, binnen uiterlijk acht dagen na de start van de inzet, waarna een debat zou moeten volgen.104 In het uiteindelijke voorstel van de President was het aan de regering of een debat zou plaatsvinden. Maar ook dat voorstel kon niet op voldoende parlementaire steun rekenen. In 2008 haalde een vergelijkbaar wijzigingsvoorstel van President Sarkozy het wel, waarmee het parlement twee nieuwe rechten kreeg. Ten eerste een informatierecht; de regering is sinds de herziening verplicht het parlement in kennis te stellen van inzet van de krijgsmacht in het buitenland. Dat moet uiterlijk gebeuren drie dagen na de start van de inzet. Hoewel de informatie mogelijk leidt tot een debat, verbiedt het artikel een stemming over de missie. Een belangrijke uitzondering van dit informatierecht is dat het niet ziet op missies in het kader van de bondgenootschappen en speciale operaties. Dit bleek bij de parlementaire behandeling van de herziening.105 Ten tweede hebben de beide kamers van het parlement het recht gekregen om na uiterlijk vier maanden verlenging te autoriseren (en dus om een veto uit te spreken). De regering mag de Assemblée vragen om het finale oordeel uit te spreken.

Uit onderzoek over de eerste ervaringen van Franse parlementariërs met het gewijzigde artikel 35 bleek dat over vrijwel de gehele politieke linie het Duitse model als een 'non-starter' werd gezien.106 Ten eerste omdat men Defensie ziet als 'mission régalienne' van de staat. De Presidentsverkiezingen gaan in die visie mede over de vraag wie het opperbevel over de krijgsmacht voert. Ten tweede vanwege de veronderstelling dat meer democratisering, of betrokkenheid van meerdere politieke spelers, leidt tot minder effectieve besluitvorming. Een minder effectieve besluitvorming zou in de visie van deze leden van de Assemblée Frankrijks reputatie als betrouwbare bondgenoot kunnen schaden.107

Sinds de grondwetswijziging heeft het parlement over een twintigtal missies gedebatteerd in het kader van de autorisatie van de verlenging. Dat geeft enige data om de nieuwe Franse besluitvorming tot inzet van de krijgsmacht te duiden. Kijkend naar Franse (en Amerikaanse) ervaringen noemt de Japanse constitutionalist Hasebe het kunnen terugdraaien van een inzetbesluit een beperkte bevoegdheid. Dat komt omdat die beslissing, meer dan bij een veto ex ante, de druk bij het parlement legt. Het is politiek-psychologisch zwaar om te besluiten tot een veto ex post, omdat het niet patriottistisch kan overkomen op het publiek, alsof men 'de jongens in het veld' niet steunt. Daarnaast ligt het voor de hand dat de vrees van Franse parlementariërs om de reputatie van betrouwbare bondgenoot te schaden ook een rol speelt bij de aarzeling tot het besluit tot terugdraaien.108 Zo bezien is de rol van tegenwicht niet sterk ontwikkeld. Aan de andere kant is het aantal voorbeelden waarin parlementen, ook die met sterkere bevoegdheden, voorstellen tot inzet van de krijgsmacht blokkeren überhaupt dun gezaaid.109 Uit onderzoek blijkt dat sinds de grondwetswijziging, informeel door de regering naar draagvlak werd gezocht voordat een besluit genomen werd.110 Dan is er dus sprake van een vorm van tegenwicht in de zin van parlementaire invloed op het besluit. Ook beperkt die invloed zich tot de coalitie. De oppositie heeft die mogelijkheid niet.

De debatten rondom de besluitvorming over verlenging van missies, die voor de grondwetswijziging niet vanzelfsprekend waren, versterkten het democratische gehalte van de Franse besluitvorming. Ook heeft het de regering indertijd missies die al gestart waren voor de grondwetswijziging, en wier verlenging misschien dus niet hoefde te worden voorgelegd, desalniettemin onderworpen aan het parlementaire veto. Dat is gezien als een oprecht commitment van de regering aan sterkere parlementaire controle op het besluitvormingsproces.111

De Assemblée kan de ministersploeg wegstemmen op drie momenten. Ten eerste op initiatief van de premier, na de regeringsverklaring (artikel 49 lid 1). Ten tweede, op eigen initiatief, met de zogenaamde 'spontane motie van wantrouwen' (artikel 49 lid 2). Deze moet ingediend worden door tenminste 1/10 van het aantal leden en aangenomen worden met een absolute meerderheid van het aantal leden. Dat is slechts eenmaal gebeurd, in 1962, waarna de President de Assemblée ontbond en zijn partij een verkiezingsoverwinning boekte.112 Ten derde naar aanleiding van een wetsvoorstel dat niet op voldoende steun kan rekenen in de Assemblée. Als de regering zich, krachtens artikel 49 lid 3 van de grondwet, committeert aan het wetsvoorstel wordt de wet alsnog 'beschouwd als aangenomen' tenzij een motie van wantrouwen wordt aangenomen door de Assemblée.113 De Assemblée kan geen individuele ministers ontslaan. De Assemblée heeft dus geringe mogelijkheden om machtswisseling te bewerkstelligen. De Franse President wordt beknot in periodes van cohabitation, wanneer zijn eigen politieke partij geen meerderheid heeft in het parlement, en hij een premier moet kiezen die deel uitmaakt van de meerderheid.114 In zekere zin vertegenwoordigt hij dan zelf de politieke oppositie, met uitzondering van zijn bevoegdheden op het buitenlandbeleid en defensie.115

Concluderend kan gesteld worden dat, hoewel de politieke cultuur nog steeds wijst richting een sterke rol voor de uitvoerende macht, met de grondwetsherziening de constitutionele verhoudingen weldegelijk zijn gewijzigd. Door de werking van de ex post autorisatie en het inlichtingenrecht is het parlement sindsdien betrokken bij de besluitvorming. De Franse parlementariërs geven de regering geen blanco cheque; ze willen invloed uitoefenen, maar in beperkte mate. Dat wordt gezien als een herbevestiging van de traditie van leiderschap van de uitvoerende macht. Uit interviews met parlementariërs blijkt dat het politieke midden bevoegdheden voor het parlement afwijst die de uitvoerende macht zouden hinderen bij het snel nemen van beslissingen om Frankrijk te beschermen tegen externe bedreigingen of hindert in het dienen van Franse belangen.116 Experts wijzen erop dat de constitutionele hervormingen de uitvoerende macht niet wezenlijk beperken. Ten eerste omdat een ex post veto geen sterk middel is vanwege het probleem van pad-afhankelijkheid: als het pad van inzet is ingeslagen is de drempel tot revoke hoog.117 Ten tweede omdat de reikwijdte van het instrument beperkt wordt uitgelegd.118 Als het gaat om de verdediging van de landsgrenzen of het bondgenootschappelijk gebied kunnen de president en regering beslissen zonder bemoeienis van de assemblee.119

5 Conclusie

Sinds het einde van de Koude Oorlog is bij alle drie besproken staten de parlementaire controle toegenomen. Uit de analyse blijkt dat de besluitvormingsprocedures inzake missies buiten het eigen grondgebied van deze staten, wijzen naar parlementaire betrokkenheid, in de vorm van respectievelijk een parlementair toestemmingsvereiste, een inlichtingenrecht en een praktijk van informatievoorziening. In Duitsland moet de Bondsdag iedere inzet autoriseren, tenzij sprake is van een noodsituatie. In Nederland moet het parlement vooraf worden ingelicht over de voorgenomen inzet, tenzij voortvloeiend uit bondgenootschappelijke verplichtingen. Meestal leidt de werking van de vertrouwensregel tot veel invloed van de Tweede Kamer op het besluit. In Frankrijk moet het parlement de verlenging van een missie na vier maanden autoriseren en moet het worden ingelicht binnen drie dagen na de start. Uitgezonderd zijn speciale operaties en missies die voortvloeien uit bondgenootschappelijke verplichtingen. In de praktijk betrekt de regering de Assemblée vaak vooraf bij besluitvorming. Hieruit volgt dat parlementaire controle noodzakelijk is voorafgaand aan, en op, het besluit tot inzet van de EU-strijdkrachten buiten het EU-grondgebied. Kortom, de nationale parlementen zijn meestal ten minste voorafgaand betrokken bij besluitvorming over inzet in het buitenland. Dat maakt parlementaire controle mogelijk.

Voor de inzet van de krijgsmacht binnen het eigen of bondgenootschappelijk grondgebied lijken de verschillen groter. In Duitsland moet ook dan de bondsdag toestemmen. In internationaal verband is het gegeven dat de regering het primaat heeft bij het vormgeven van de algemene strategie een reden om het parlement een veto te geven bij de concrete toepassing daarvan bij een missie. In Nederland is dat niet geregeld en kan de regering de Kamer informeren over een besluit. In Frankrijk is dat hetzelfde.

Researchpaper ‘Militaire Justitie in uitvoering’. Persoonlijke ervaringen over het militair strafprocesrecht tussen 1960-1990.

Bijdrage - signalement

Researchpaper 'Militaire Justitie in uitvoering'. Persoonlijke ervaringen over het militair strafprocesrecht tussen 1960-1990.

KTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink

Op 1 januari 1991 trad een nieuw systeem van militaire strafrechtspraak in werking. Dat moment ligt inmiddels alweer bijna 35 jaar achter ons. De periode vóór 1990 begint langzamerhand tot de, weliswaar recente, maar toch militaire rechtsgeschiedenis te behoren. In dit systeem was de militaire justitie grotendeels in handen van de krijgsmacht zelf, en hadden militairen zitting in de (zee)krijgsraden en traden op als militair-auditeur of fiscaal (openbare aanklagers bij de land- en zeemacht).

Hoe werkte dit systeem in de praktijk en wat waren de ervaringen met dit systeem? Majoor (r) mr. A.F. (Jos) Vink heeft zich, als onderdeel van thans lopend proefschriftonderzoek, in zijn researchpaper Militaire Justitie in uitvoering. Tien perspectieven op de praktische toepassing van het militair (straf)proces- en tuchtrecht in de periode tussen 1960 en 1990 verdiept in de persoonlijke ervaringen van een tiental personen die op een zeker moment in hun militaire loopbaan betrokken zijn geweest bij het systeem dat toentertijd gold.

Door middel van interviews laat hij functionarissen van alle krijgsmachtsdelen uit dit systeem aan het woord: de verwijzingsofficier (kolonel b.d. mr. J. Kloots, commodore b.d. mr. G.A. Jacobs), de secretaris en lid van de Zeekrijgsraad (Commandeur van administratie (tit.) b.d. mr. M. van Seventer), de plaatsvervangend fiscaal en auditeur-militair (LTZ1 b.d. mr. M.P. Pomper, en mr. E.J. van den Boezem), een aantal commanderend officieren (kolonels, b.d. B.J. Hijna, H.J.W. Bindels en M.H. de Jongh Swemer), generaal-majoor b.d. C.N.J. Neisingh (Koninklijke Marechaussee) en minister van Defensie mr. A. Stemerdink. Met hen bespreekt hij een vijftal onderwerpen die onder meer ingaan op het verschijnen voor en de berechting door een krijgsraad, de opsporing van strafbare feiten, de verwijzingsbeslissing en de nut en noodzaak van een militaire verwijzingsautoriteit.

Vink laat de interviews, systematisch uitgewerkt aan de hand van een aantal eensluidende vragen, vooraf gaan door een korte inleiding (die wat mij betreft iets langer had mogen zijn om beter begrip te krijgen bij de taak van de verschillende functionarissen, maar desalniettemin een nuttig beeld geeft) van het toenmalige systeem en een 'wie-is-wie'.

Met dit research paper levert Vink een waardevolle bijdrage aan het behoud van praktische kennis over het militaire strafrechtspraak in de vorm van een verzameling egodocumenten. Vooral omdat handboekkennis natuurlijk wel bestaat, maar ervaringskennis uit eerste hand over de werking daarvan schaars is, en steeds schaarser wordt.

Het paper (175 bladzijden) is te downloaden via de website van de Faculteit Militaire Wetenschappen van de Nederlandse Defensie Academie, via deze link. Zolang de voorraad strekt, zijn er ook papieren exemplaren beschikbaar via de secretaris van dit tijdschrift ([e-mail]).

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Extern
• Identificatie: PUC_762917_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 09-04-2024
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 06-06-2024
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 117 - 2024 - aflevering 1
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Documentnummer: MRT 2024/1
• Thema: Jaargang 2024