Bijdrage - Beschouwing
Diplomatieke inspanningen na een gewapende aanval als vereiste van noodzakelijkheid bij het gebruik van geweld onder het recht op zelfverdediging op basis van artikel 51 VN Handvest.
T. de Vriendt LL.M. & D.J. Middelkoop LL.M.1
Introductie
Bij het uitvoeren van aanvallen door de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk op militaire capaciteiten van de Houthi's in Jemen op 12 januari 2024 en daarna, werd het recht op zelfverdediging ingeroepen, omdat de Houthi's koopvaardij- en marineschepen hadden aangevallen.2 Ook toen Israël Hamas aanviel in Gaza, als reactie op de aanslag van 7 oktober 2023, werd als grondslag voor deze aanval een beroep gedaan op het recht op zelfverdediging zoals vastgelegd in artikel 51 van het Handvest van de Verenigde Naties (het 'VN Handvest').3 Dit recht biedt een staat die aangevallen wordt het inherente recht zichzelf hiertegen te verdedigen.
Het recht op zelfverdediging wordt in toenemende mate door staten ingeroepen ter rechtvaardiging van het gebruik van geweld. De toepassing van dit recht moet echter aan bepaalde voorwaarden voldoen. Daarom wordt in dit artikel onderzocht of de uitputting van diplomatieke alternatieven een noodzakelijke voorwaarde vormt voor het inroepen van het recht op zelfverdediging. Bijgevolg zullen eerst de cumulatieve criteria van het recht op zelfverdediging worden nagelopen. Vervolgens wordt de noodzaak van diplomatie onderzocht in algemene zin, gevolgd door een studie van de statenpraktijk. Ten slotte wordt de positie van Nederland omtrent dit onderwerp behandeld.
1. Criteria voor het recht op zelfverdediging
De huidige rechtsleer is het er zeer breed over eens dat rechtmatige zelfverdediging, naast de criteria uit artikel 51 van het VN Handvest, moet voldoen aan twee bijkomende criteria, namelijk noodzakelijkheid en proportionaliteit.4 Deze komen voort uit de diplomatieke correspondentie volgend op het bekende Caroline incident van 1837,5 ook wel aangeduid als de bakermat van het moderne zelfverdedigingsrecht.6 Sommige auteurs zien ook 'immediacy'als een apart principe naast noodzakelijkheid en proportionaliteit, anderen behandelen het als component van het noodzakelijkheidscriterium (zie infra).7 Deze zogenaamde drie-eenheid van zelfverdediging is de normatieve standaard geworden in het internationaal recht.8
Het internationaal gewoonterechtelijk karakter van deze criteria werd door het Internationaal Gerechtshof bevestigd in Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,9Armed Activities on the Territory of the Congo,10The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,11 en Case Concerning Oil Platforms.12
Noodzakelijkheid geldt als een conditio sine qua non voor het recht op zelfverdediging.13 Tegelijkertijd geldt het als een beperking van dit recht, omdat bij het ontbreken van noodzaak niet gesproken kan worden van een recht op zelfverdediging.14 Het noodzakelijkheidscriterium kan opgesplitst worden in drie verschillende componenten waaraan voldaan moet worden. Zelfverdediging is enkel toegelaten als laatste redmiddel (last resort),15 het antwoord moet kort op de gewapende aanval volgen (immediacy),16 en de zelfverdediging moet gericht zijn tegen de bron van de gewapende aanval (targeting).17
2. Gewapend geweld als laatste redmiddel
Algemeen
In de context van diplomatieke inspanningen, is met name de eerste component van last resort van belang. Dit impliceert dat een staat enkel kan overgaan tot geweld als vorm van zelfverdediging als er geen alternatieve oplossingen zijn, waaronder diplomatieke inspanningen.18 Dit stamt uit de bellum justum theorie en wordt algemeen erkend in de huidige doctrine.19
Sommige auteurs ontkennen dat er altijd een dwingende verplichting is om eerst een vreedzame oplossing te zoeken in het geval van een aanhoudende gewapende aanval. Zo stelt Schachter dat "een staat niet verplicht is om de andere wang toe te keren wanneer hij wordt aangevallen".20 Anderen koppelen de noodzaak om vreedzame middelen uit te putten aan de eis van onmiddellijkheid, in die zin dat hoe langer de periode tussen de gewapende aanval en de reactie daarop is, hoe meer druk er op de betrokken staat zal zijn om de zaak met vreedzame middelen op te lossen.21
Ook de ILC Speciale Rapporteur inzake staatsaansprakelijkheid voor de internationale onrechtmatige daad stelt dat, indien de zelfverdedigende staat hetzelfde resultaat had kunnen bereiken door andere maatregelen dan gewapend geweld, deze geen enkele rechtvaardiging zou hebben om gedragingen te verrichten die in strijd zijn met het algemene verbod op het gebruik van gewapend geweld.22
Het is duidelijk dat in het internationaal recht de algemene plicht bestaat om geschillen tussen staten op een vreedzame wijze op te lossen - zie bijvoorbeeld het VN Handvest23 en de Friendly Relations Declaration.24 Noodzakelijkheid wordt daarom in het algemeen uitgelegd als een verplichting voor staten om vreedzame opties te overwegen, die praktisch uitvoerbaar zijn en bovenal effectief zijn om een aanval of de onmiddellijke dreiging hiervan te beëindigen..25 Wanneer men deze vreedzame opties verder onderzoekt, blijkt dat er weinig duidelijkheid bestaat welke vreedzame initiatieven in concrete situaties redelijkerwijs van de staten worden verwacht.26
Met betrekking tot de hierboven genoemde effectiviteit van vreedzame opties wordt in de internationaalrechtelijke literatuur ook wel het standpunt verdedigd dat noodzakelijkheid slechts vereist dat de niet-gewelddadige opties onvoldoende (zouden) zijn om de situatie te adresseren.27 Sommige auteurs stellen dat, wanneer vreedzame middelen ontoereikend zijn gebleken, of wanneer deze duidelijk tevergeefs zouden zijn, het gebruik van geweld als noodzakelijk moet worden beschouwd.28 Daarbij zij opgemerkt dat, om aan de component van last resort te voldoen, niet alleen moet blijken dat niet-gewelddadige alternatieven onvoldoende (zouden) zijn, maar ook moet blijken dat er geen andere redelijke keuzes waren (anders dan geweldgebruik) voor de zelfverdedigende staat om een (onmiddellijk dreigende) aanval adequaat tegen te gaan.29
Statenpraktijk
Er bestaat statenpraktijk waarbij staten die toevlucht namen tot geweldgebruik in het kader van het recht op zelfverdediging, verklaarden eerst vreedzame alternatieven te hebben geprobeerd. De VS deed dit bijvoorbeeld met betrekking tot de aanvallen op Irak in 1993 en in 1998. In 1993 concludeerde de VS dat op basis van het gedragspatroon van Irak, waaronder het niet naleven van het internationaal recht en de resoluties van de Veiligheidsraad, er geen redelijk vooruitzicht was dat nieuwe diplomatieke initiatieven of economische maatregelen de Iraakse regering ertoe zou brengen te stoppen met het plannen van aanslagen tegen de Verenigde Staten. Als laatste redmiddel had de VS derhalve besloten om een Iraaks doelwit van het leger en de inlichtingendienst aan te vallen dat betrokken was bij (het plannen van) die aanslagen.30 Hetzelfde gebeurde in 1998, waarbij toen de rechtvaardiging was dat de militaire actie een noodzakelijke en proportionele reactie was op de voortdurende weigering van Irak om te voldoen aan de resoluties van de Veiligheidsraad. Pas toen duidelijk werd dat diplomatie was uitgeput, en de bedreiging voor de internationale vrede en veiligheid door het Iraakse beleid van niet-aflatend verzet en niet-naleving voortduurde, werd de toevlucht genomen tot militair geweld.31
In de Oil Platform case, probeerde de VS op vergelijkbare wijze aan te tonen dat ze alle vreedzame middelen had gebruikt voor het toevlucht nam tot zelfverdediging en Iraanse olieplatformen aanviel.32 Ook in de zaak Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda) haalde de DRC aan dat Oeganda andere middelen had kunnen gebruiken om de vermeende steun van de DRC aan irreguliere strijdkrachten te stoppen.33 Ook derde staten gebruiken dit argument om een militaire operatie te bekritiseren. In 1986 bekritiseerden staten als Ghana in de VN-Veiligheidsraad de luchtaanval van de VS in Libië als reactie op de vermeende terroristische campagne van Libië tegen de VS.34 En tijdens de Suezcrisis in 1956 beweerde Joegoslavië dat de aanvallen van de fedayeen op Israël door middel van vreedzame initiatieven hadden moeten worden afgehandeld, in plaats van via een Israëlisch militair offensief tegen Egypte.35
Hoewel in de hiervoor besproken situaties het alternatief van vreedzame oplossingen aan de orde werd gesteld, werd het slechts genoemd als één van de vele andere elementen, zonder dat het een primaire rol speelde - bijvoorbeeld als criterium - bij de beoordeling van de rechtmatigheid van zelfverdediging.36 Bovendien werd er bij verschillende andere aangelegenheden, waarbij vragen hadden kunnen worden gesteld over het primaire gebruik van diplomatie, niet verwezen naar de noodzaak dat geweld onder het recht op zelfverdediging een laatste redmiddel moet zijn.37
Er hebben zich twee situaties voorgedaan waarin vreedzame initiatieven wel een belangrijke rol speelden. De eerste situatie is de Israëlische aanval op de nucleaire reactor van Osirak in Irak in 1981. Israël benadrukte dat het had geprobeerd om de nucleaire dreiging tegen haar bestaan eerst door middel van diplomatie een halt toe te roepen. Omdat dit geen resultaat opleverde en de reactor elk moment actief kon worden, zag Israël geen andere keuze dan deze te vernietigen in de uitoefening van zijn recht op zelfverdediging. Israëls rechtvaardiging kreeg geen steun in de VN-Veiligheidsraad en de Israëlische aanval werd vervolgens unaniem veroordeeld als een duidelijke schending van het VN Handvest.38
De tweede situatie betreft de inval in Entebbe (Uganda) door Israël in 1976, nadat Palestijnse terroristen een vlucht hadden gekaapt tussen Tel Aviv en Parijs en deze omleidden naar Oeganda, waar ze de steun kregen van de Oegandese dictator Idi Amin. Tijdens de behandeling van het incident in de VN-Veiligheidsraad, trokken verschillende staten de rechtmatigheid van de inval in twijfel, omdat de onderhandelingen met de Palestijnse kapers nog bezig waren toen Israëlische commando's het Oegandese vliegveld van Entebbe binnenvielen om de gijzelaars te bevrijden, en/of omdat zij het niet eens waren met Israëls standpunt dat president Idi Amin de terroristen hielp.39
Conclusie
De statenpraktijk wijst uit dat het vereiste om vreedzame middelen uit te putten slechts een subsidiaire rol speelt bij de beoordeling van zelfverdedigingsclaims in reactie op een aanval. Het niet voldoen aan dit vereiste zal slechts onrechtmatig worden geacht als een duidelijke onwil kan worden aangetoond om diplomatieke kanalen aan te spreken. Of de verdedigende staat te goeder trouw aan dit vereiste heeft voldaan, moet per geval worden beoordeeld, waarbij onder andere rekening moet worden gehouden met het al dan niet naleven van eerdere resoluties van de VN-Veiligheidsraad en het resultaat van eerdere bilaterale of multilaterale initiatieven.40 Zo verwees de VS in de Oil Platforms zaak naar het feit dat Iran weigerde zijn gedrag aan te passen en constant betrokkenheid bij de aanval ontkende.41
Rechter Schwebel vestigde in zijn dissenting opinion in de Nicaragua zaak de aandacht op factoren die volgens hem het verzuim van de VS om alle vreedzame middelen uit te putten, zouden verzachten. Ten eerste was de VS bereid gebleven om met Nicaragua te onderhandelen. Daarnaast had de VS deelgenomen aan substantiële multilaterale inspanningen voor een vreedzame oplossing die Nicaragua afwees. Verder gaf de VS actieve steun aan het Contadora-vredesproces. Ten slotte nam de VS actief deel aan de behandeling van deze kwestie in de VN-Veiligheidsraad.42
Er kan dus gesteld worden dat er alleen een te goeder trouw verplichting bestaat voor wat betreft het aanwenden van diplomatieke inspanningen als onderdeel van het noodzakelijkheidscriterium.. De aangevallen staat is onder geen enkel beding verplicht haar soevereiniteit in gevaar te brengen. Zo verklaarde de VS ook met betrekking tot het Entebbe-incident dat het feit 'dat Israël de vrijlating van zijn onderdanen had kunnen bewerkstelligen door het beginnen van onderhandelingen in te gaan op de eisen van de terroristen, niets afdoet aan de beoordeling van de rechtmatigheid (van zelfverdediging, auteurs)''.43
3. Positie van Nederland
Nederland heeft meermaals verklaard dat naast de in artikel 51 van het VN Handvest genoemde criteria, algemeen erkend is dat het recht op zelfverdediging op grond van internationaal gewoonterecht moet voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit.44 Vaak wordt het noodzakelijkheidscriterium dan beschreven als 'de uit te voeren acties moeten noodzakelijk zijn om de gewapende aanval te stoppen''45 of 'punitief gebruik van geweld valt buiten de grenzen van noodzakelijke en dus toelaatbare zelfverdediging.'46 Een specifieke verwijzing naar alternatieve vreedzame oplossingen waaronder diplomatie is echter niet aanwezig.
Desondanks pleitte Nederland meermaals voor de-escalatie en diplomatieke oplossingen in geval van een imminente dreiging van een gewapende aanval. Nederland stelde bijvoorbeeld vóór de Russische inval in Oekraïne, dat 'Nederland de voorkeur blijft geven aan diplomatie en de-escalatie, waarvoor het kabinet zich ook actief inzet'.47 Als reactie op de aanslag van de VS op de Iraanse generaal Soleimani in Irak, stelde Nederland dat 'juist vanwege deze onvoorspelbaarheid heeft Nederland gepleit voor de-escalatie, om verdere instabiliteit in de regio te voorkomen. Het is van belang dat nu de diplomatieke weg wordt bewandeld om de stabiliteit van Irak en de regio te versterken'.48
Na de aanvallen van de Houthi's op commerciële schepen in de Golf van Aden sinds 19 november 2023, werden verschillende Houthi-doelwitten door de VS en het VK aangevallen in Jemen onder het recht op zelfverdediging, waar ook Nederland bij betrokken was. Ter onderbouwing van de betrokkenheid, verwees Nederland naar eerdere diplomatieke inspanningen om de Houthi's te bewegen tot stoppen met de aanvallen op de scheepvaart. Toen de aanvallen toch doorgingen, verdedigde Nederland het gebruik van gewapend geweld onder het recht op zelfverdediging.49
Ten slotte wordt ook in de context van digitale oorlogsvoering verwezen naar alternatieve maatregelen. Bij het uitoefenen van het recht op zelfverdediging in deze context, moeten staten zich ook houden aan de voorwaarden van noodzakelijkheid en proportionaliteit. Het kabinet deelt in dit verband de bevindingen van de Adviesraad Internationale Vraagstukken (de 'AIV') en de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (de 'CAVV') op dit punt: 'het beroep op zelfverdediging is slechts gerechtvaardigd indien het afslaan van de aanval het doel is, de maatregelen niet uitgaan boven dat doel en er geen haalbare alternatieven zijn'.50
4. Conclusie
Het noodzakelijkheidscriterium wordt breed aanvaard als een essentiële voorwaarde voor de legitieme uitoefening van het recht op zelfverdediging, zowel binnen de jurisprudentie als in de rechtsleer. Een analyse van de statenpraktijk onthult dat veel staten het gebruik van geweld rechtvaardigen door te betogen dat zij eerst vreedzame alternatieven hebben onderzocht. Het is echter op te merken dat sommige staten deze verplichting niet altijd erkennen of betogen dat er niet altijd aan voldaan is wanneer een staat zich beroept op zelfverdediging, wat resulteert in aanzienlijke onzekerheid over de precieze reikwijdte ervan. Alhoewel bovenstaande analyse geen unanimiteit illustreert omtrent dit punt, is het gebruik van vreedzame middelen niet een onbesproken punt in de literatuur, statenpraktijk en doctrine. In elk geval blijkt het belang van de-escalatie en diplomatie als initiële stappen alvorens naar geweld te grijpen wenselijk.