Bijdrage - Opinie
You say tomato, I say tomato: u zegt beleidsregel, ik zeg algemeen verbindend voorschrift?
Is de Voorlopige voorziening uitvoeringsregeling AMAR een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel en is dat verschil van belang?
Kapitein mr. J.C.A. Aarts1
Al enige tijd geleden, op 27 januari 2022, heeft de Centrale Raad van Beroep (Centrale Raad) een uitspraak gedaan over een zaak die was aangespannen door een gewezen cadet van de Koninklijke Marechaussee (KMar).2 De uitspraak deed nogal wat stof opwaaien bij Defensie en (recent) gewezen cadetten.3 Enerzijds omdat Defensie haar bevorderingspraktijk moest aanpassen en anderzijds omdat er jarenlang uitvoering was gegeven aan een bevorderingspraktijk die volgens de Centrale Raad in strijd was met het gelijkheidsbeginsel. In de uitspraak stelt de Centrale Raad vast dat de staatssecretaris over bevordering van militairen tijdens de initiële opleiding beleid heeft ontwikkeld dat onder meer is opgenomen in artikel 3:11 van de Voorlopige voorziening uitvoeringsregeling algemeen militair ambtenarenreglement (VVURAMAR). Meer specifiek gaat het om artikel 3:11 vierde lid, aanhef en onder a, van de VVURAMAR. Vervolgens gaat de Centrale Raad ervan uit dat de VVURAMAR geen algemeen verbindend voorschrift is, maar een beleidsregel. De aanname dat de VVURAMAR een beleidsregel is, was voor mij aanleiding om de status van deze regeling tegen het licht te houden.
Waar ging de zaak nu precies over?
Op de Koninklijke Militaire Academie worden officieren opgeleid voor de Koninklijke Landmacht, Koninklijke Luchtmacht en KMar. De twee grootste opleidingstrajecten hiervoor zijn: de Korte Officiersopleiding (KOO) en de Militair-wetenschappelijke Opleiding (MWO). Met een afgeronde hbo- of wo-opleiding kan men de eenjarige KOO volgen. Met een afgeronde vwo-opleiding kan de vierjarige MWO worden gevolgd. Een driejarige, geaccrediteerde bachelor is onderdeel van de MWO. Na zowel de KOO als de MWO volgt de vaktechnische opleiding. Na de generieke KOO of MWO bereidt de vaktechnische opleiding de cadetten voor op de specifieke groep van functies waarvoor zij zijn bestemd. KOO-cadetten en MWO-cadetten bestemd voor dezelfde groep van functies volgen gezamenlijk hun vaktechnische opleiding. Met de vaktechnische opleiding wordt de initiële opleiding tot officier afgerond.
Voor de KOO-cadetten die zijn bestemd voor de KMar was art. 3:11, vierde lid, aanhef en onder c, van de VVURAMAR van toepassing.4 Deze KOO-cadetten werden bevorderd tot tweede luitenant, nadat ze de KOO én de vaktechnische opleiding succesvol hadden afgerond.
Op grond van artikel 3:11, vijfde lid, aanhef en onder d, van de VVURAMAR worden KMar-cadetten die de MWO volgen, bevorderd tot tweede luitenant:
(1) nadat de volledige MWO, waarvan de bachelorstudie deel uitmaakt, succesvol is afgerond, of
(2) vier jaar na aanvang van de opleiding, indien het voor hem geldende reguliere opleidingstraject binnen de normale termijnen succesvol is doorlopen.
In praktijk kwam het bovenstaande op het volgende neer: voor MWO-cadetten vond de bevordering tot tweede luitenant plaats na afronding van de MWO, maar vóór de start van de vaktechnische opleiding. Voor KOO-cadetten vond de bevordering tot tweede luitenant op een later moment plaats, namelijk pas na afronding van de vaktechnische opleiding.
Appellant had de KOO gevolgd en was dus – in tegenstelling tot collega's die de MWO hadden gevolgd – pas na de vaktechnische opleiding tot tweede luitenant bevorderd. Daarom deed zij een beroep op het gelijkheidsbeginsel stellende dat zij op hetzelfde moment als haar collega's die de MWO volgden, had moeten worden bevorderd (voor aanvang van de vaktechnische opleiding). Volgens de Centrale Raad boden de namens de staatssecretaris aangehaalde verschillen tussen de KOO en de MWO onvoldoende rechtvaardiging om het verschil in bevorderingsmoment te rechtvaardigen. De Centrale Raad concludeerde dat de staatssecretaris artikel 3:11, vierde lid, aanhef en onder b en c, van de VVURAMAR, niet aan het bevorderingsbesluit van appellant ten grondslag had mogen leggen vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Wat is een beleidsregel en wat is een algemeen verbindend voorschrift?
In artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is opgenomen wat onder een beleidsregel moet worden verstaan. Het gaat om een gedeeltelijk negatieve definitie, namelijk: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan. Er kan dus alleen sprake zijn van een beleidsregel als in ieder geval geen sprake is van een algemeen verbindend voorschrift. Dat betekent dat voordat kan worden vastgesteld of de VVURAMAR een beleidsregel is, eerst moet worden uitgesloten dat het om een algemeen verbindend voorschrift gaat.
Wat moet dan worden verstaan onder algemeen verbindend voorschrift? De Awb-wetgever hanteert de volgende definitie: een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen bindende regel, uitgegaan van het openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent.5 Onder 'naar buiten werkend' valt ook de rechtsverhouding tussen de ambtenaar en het bestuursorgaan. Het gaat om werking buiten het bestuursorgaan zelf, in dit geval is dat de minister.6 De rechtsnorm moet ook algemeen van aard zijn. Dat wil zeggen dat de rechtsnorm zich tot een open groep personen moet richten en voor herhaalde toepassing vatbaar moet zijn. Dat de VVURAMAR voor herhaalde toepassing vatbaar is, staat buiten kijf. Dat de open groep van personen (alleen) uit militairen bestaat, doet niet af aan het feit dat het op hen als groep van toepassing is. Het gaat niet om de groep specifieke individuen die militair zijn op een bepaald peilmoment, maar om iedereen die de status van militair heeft. De samenstelling van die groep kan voortdurend wisselen. Enigszins kort door de bocht betekent dat het volgende. Als je door aanstelling als militair onderdeel van de groep wordt, gelden de regels voor jou. Ben je door ontslag geen onderdeel meer van de groep, dan gelden de regels niet meer voor jou.7 Dat de VVURAMAR uitgaat van het openbaar gezag mag duidelijk zijn. Ook aan dat vereiste is dus voldaan. Voorts is de VVURAMAR gebaseerd op een aan de wet ontleende bevoegdheid. In artikel 24b, zevende lid, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) delegeert de regering aan de minister de (regelgevende) bevoegdheid om nadere regels op te stellen over de bevordering tijdens of aansluitend op een opleiding. Regelgeving binnen het bereik van een regelgevende bevoegdheid moet volgens de Awb-wetgever worden opgevat als een algemeen verbindend voorschrift, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk blijkt. Dit laatste is het geval als in de wettekst – bij het toekennen van die regelgevende bevoegdheid – uitdrukkelijk is aangegeven dat de nadere regels bij beleidsregel moeten worden vastgesteld.8 Andersom wordt er bij het ontbreken van een regelgevende bevoegdheid van uitgegaan dat geen sprake is van een algemeen verbindend voorschrift.9 Paragraaf 3.3.1 van de VVURAMAR valt in ieder geval binnen het bereik van de regelgevende bevoegdheid van artikel 24b, zevende lid, van het AMAR. Die paragraaf bevat immers exact datgene wat bij het toekennen van regelgevende bevoegdheid is gespecificeerd, namelijk nadere regels over de bevordering tijdens of aansluitend op een opleiding.10
Nu aan al deze vereisten om te kunnen spreken van een algemeen verbindend voorschrift is voldaan, blijft nog een belangrijk aspect over. Er moet sprake zijn van een 'regel', oftewel een rechtsnorm. Deze rechtsnorm moet een zelfstandige normstelling bevatten.11 Hier dient zich een belangrijk onderscheid aan tussen algemeen verbindende voorschriften enerzijds en beleidsregels anderzijds. Beleidsregels hebben geen zelfstandig normstellend karakter. Beleidsregels hangen samen met een bevoegdheid die het bestuursorgaan al bezit (artikel 4:81 Awb). Naar mijn mening bevat artikel 3:11, vierde lid, aanhef en onder c, van de VVURAMAR geen zelfstandige normstelling. In artikel 24b, eerste lid, van het AMAR wordt een norm gesteld, namelijk dat bevordering kan plaatsvinden bij het afsluiten van de initiële opleiding of een gedeelte daarvan. Mede daarom is artikel 24b, eerste lid, van het AMAR zelf wél aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift. Artikel 3:11, vierde lid, aanhef en onder c, van de VVURAMAR voegt daar geen nieuwe norm aan toe, maar specificeert slechts welk gedeelte van de opleiding moet worden afgesloten om tot een specifieke rang te worden bevorderd.12 Het ontbreken van een zelfstandige normstelling zou betekenen dat er naar inhoud van de bepaling geen sprake is van een algemeen verbindend voorschrift. Hierna leg ik uit dat mogelijk wel sprake kan zijn van een beleidsregel.
Om van een beleidsregel te kunnen spreken, moet de regeling volgens artikel 1:3, vierde lid, van de Awb ook betrekking hebben op de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan. Van zuivere feitenvaststelling of interpretatie van een wettelijk voorschrift is geen sprake. Artikel 3:11 van de VVURAMAR zegt namelijk niets over de manier waarop naar een voorliggend feitencomplex moet worden gekeken. Ook geeft artikel 3:11 van de VVURAMAR niet aan hoe bepaalde wettelijke begrippen door het bestuursorgaan worden geïnterpreteerd. Dan blijft de afweging van belangen over. Het artikel geeft in een soort als-dan-constructie aan tot welke rang iemand moet worden bevorderd als diegene een specifieke opleiding of een gedeelte daarvan succesvol afrondt. Mijns inziens is het standpunt goed verdedigbaar dat artikel 3:11 van de VVURAMAR regels bevat omtrent de afweging van belangen bij de toepassing van de bevorderingsbevoegdheid uit artikel 24b, eerste lid, van het AMAR. Er wordt namelijk bepaald welke rang (en dus ook bijbehorende bezoldiging) de minister vindt passen bij het afronden van specifieke opleidingen of delen daarvan. In artikel 3:11 van de VVURAMAR is dus bepaald hoe de minister invulling wil geven aan de bevoegdheid uit artikel 24b, eerste lid van het AMAR. Daarmee is invulling gegeven aan de belangenafweging bij gebruikmaking van die bevoegdheid.
Naar inhoud is dus te verdedigen dat artikel 3:11 van de VVURAMAR een beleidsregel is. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat als onderdelen van een regeling geen zelfstandige normstelling inhouden, zij kunnen delen in het normstellende karakter van de andere bepalingen in die regeling, waardoor deze onderdelen door hun samenhang met de rest van de regeling als algemeen verbindend voorschrift kunnen worden aangemerkt.13 Munneke concludeert dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) de wens lijkt te hebben dat een bepaalde regeling altijd slechts één rechtskarakter heeft.14 In theorie zouden binnen een regeling zowel algemeen verbindende voorschriften als beleidsregels kunnen bestaan. De wens van de Afdeling is mijns inziens pragmatisch. Als de VVURAMAR dus als geheel valt aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift, dan zou artikel 3:11 van de VVURAMAR daarmee toch ook aan te merken zijn als een algemeen verbindend voorschrift. Daar komt nog bij dat bij verschillende bepalingen, zoals bijvoorbeeld artikel 3:8 van de VVURAMAR, rechtstreeks wordt (terug)verwezen naar de regelgevende bevoegdheid in het AMAR waarop het artikel is gebaseerd. Dat is aanleiding om aan te nemen dat toch sprake is van algemeen verbindende voorschriften. Dat niet bij alle bepalingen in de VVURAMAR sprake is van een zelfstandige normstelling doet daar, gelet op de jurisprudentie, niet aan af. Artikel 3:11 is namelijk geen zelfstandig element van de VVURAMAR, maar maakt integraal onderdeel uit van de regeling.15 De VVURAMAR (als gehele regeling) draagt het karakter van een algemeen verbindend voorschrift, omdat het 1) binnen het bereik valt van regelgevende bevoegdheden, waaronder die genoemd in artikel 24b, zevende lid, van het AMAR,16 en 2) het gros van de overige bepalingen wel algemeen verbindende voorschriften betreffen.17
Artikel 3:11 van de VVURAMAR lijkt naar inhoud beschouwd dus weliswaar meer op een beleidsregel dan op een algemeen verbindend voorschrift. Het algehele karakter van de VVURAMAR en het feit dat ook de specifieke bepaling, artikel 3:11 van de VVURAMAR, binnen het bereik van een regelgevende bevoegdheid valt, betekent – naar mijn mening – dat toch moet worden gesproken van een algemeen verbindend voorschrift. Hieronder zal ik nader stilstaan bij het belang van het onderscheid tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels.
Waarom is het onderscheid tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels van belang?
Refererend aan de titel van deze bijdrage is het de vraag of het uitmaakt of de VVURAMAR een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel is. Komt het niet allebei op hetzelfde neer? Een belangrijk kenmerk van beleidsregels is dat een bestuursorgaan deze kan vaststellen voor zover het gaat over de uitoefening van een eigen bevoegdheid of een bevoegdheid die onder diens verantwoordelijkheid wordt uitgeoefend. Voor algemeen verbindende voorschriften geldt deze beperking niet. Deze kunnen zich ook rechtstreeks tot de burger richten. Daarnaast kunnen algemeen verbindende voorschriften – anders dan beleidsregels – slechts worden vastgesteld als daartoe een specifieke wettelijke grondslag bestaat. Als gevolg daarvan binden beleidsregels minder sterk dan algemeen verbindende voorschriften. Het belang van dit onderscheid wordt in de Memorie van Toelichting bij de derde tranche van de Awb meermaals benadrukt.18 Volgens de Awb-wetgever ligt de ratio hiervoor in het feit dat het bestuursorgaan regels vaststelt omtrent de eigen of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende bevoegdheid. Volgens de Memorie van Toelichting kan het niet zo zijn dat het bestuursorgaan zichzelf bij de uitoefening van zijn eigen bevoegdheid zo sterk bindt dat geen rekening meer kan worden gehouden met bijzondere omstandigheden. Zodanig bindende regels kunnen volgens de Awb-wetgever alleen tot stand worden gebracht door middel van een algemeen verbindend voorschrift.19 Voor beleidsregels bestaat een inherente afwijkingsbevoegdheid. Deze bevoegdheid is gebaseerd op de algemene bevoegdheid die is neergelegd in artikel 4:84 van de Awb. Een afwijkingsbevoegdheid voor algemeen verbindende voorschriften moet altijd op een uitdrukkelijke wettelijke grondslag berusten. Dat kan bijvoorbeeld in de vorm van een zogenoemde hardheidsclausule. Bij beschouwing van artikel 3:11 van de VVURAMAR valt op dat de bevoegdheid tot bevordering volledig wordt gebonden. De VVURAMAR biedt niet expliciet ruimte om rekening te houden met bijzondere omstandigheden. Artikel 3:11 van de VVURAMAR gaat over de momenten waarop de militair wordt bevorderd. Deze mate van bindende kracht zou gelet op de memorie van toelichting dus enkel in een algemeen verbindend voorschrift kunnen worden vervat. Als de VVURAMAR algemeen verbindende voorschriften bevat, dan kan dus niet worden afgeweken van de in de regeling opgenomen bepaling. Een expliciete afwijkingsmogelijkheid (hardheidsclausule) ontbreekt namelijk.
De bindende kracht van algemeen verbindende voorschriften vloeit voort uit de mate van democratische legitimatie die aan deze voorschriften ten grondslag zou liggen. Bij de mate van democratische legitimatie van een ministeriële regeling, zoals de VVURAMAR, kunnen echter de nodige vraagtekens worden gezet.20 De algemeen verbindende voorschriften worden namelijk door de minister zonder verdere (parlementaire) controle vastgesteld. Hetzelfde geldt voor de beleidsregels, omdat de bevoegdheid tot bevordering aan de minister toekomt. Voor de volledigheid merk ik nog op dat voor het vaststellen van bepaalde ministeriële regelingen, zoals onder andere die bedoeld in artikel 24b van het AMAR, door de minister mandaat is verleend aan de Hoofddirecteur Personeel van het Directoraat-Generaal Beleid.21 Voor zover algemeen verbindende voorschriften zich normaliter onderscheiden door hun democratische legitimatie is dat verschil met beleidsregels in dit geval dus verwaarloosbaar.
Zowel algemeen verbindende voorschriften als beleidsregels zijn besluiten of worden bij besluit vastgesteld. Het zijn (vormen van) besluiten van algemene strekking. De totstandkoming moet dus voldoen aan de Awb, de in jurisprudentie uitgewerkte normen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor bekendmaking van beleidsregels geldt artikel 3:42 van de Awb. Is een beleidsregel niet op de voorgeschreven manier bekendgemaakt, dan kan een bestuursorgaan zich niet op de beleidsregel beroepen. De beleidsregel is dan onverbindend net als een wettelijk voorschrift.22 Artikel 3:42 van de Awb geldt, gelet op artikel 3:1 van de Awb, niet voor besluiten inhoudende algemeen verbindende voorschriften. Een algemeen verbindend voorschrift treedt niet in werking voordat het op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, aldus artikel 8 van de Bekendmakingswet. Op dit punt maakt het niet uit of de VVURAMAR wordt aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift of als een beleidsregel. Voor ministeriële regelingen en beleidsregels vanwege het Rijk geldt dat ze moeten worden gepubliceerd in de Staatscourant (artikel 5, aanhef en sub a respectievelijk sub e, van de Bekendmakingswet). Een dergelijke publicatie is niet te vinden. Er zijn in 2020 wel twee wijzigingen van bijlage 1 behorende bij de VVURAMAR gepubliceerd.23 Waarom de VVURAMAR zelf niet is gepubliceerd, is niet duidelijk. Linksom of rechtsom is de VVURAMAR dus niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt, waardoor de regeling niet in werking is getreden. In die zin is de VVURAMAR dus onverbindend. Dat al ruim tien jaar besluiten worden genomen met inachtneming van de VVURAMAR en dat de regeling deel uitmaakt van een geaccepteerde praktijk doet daar niet aan af. Op basis van die praktijk kan hooguit worden gesproken van een vaste gedragslijn.
Het onderscheid tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels uit zich ook in de manier waarop deze door de rechter worden getoetst. Voor beiden geldt dat rechtstreeks beroep ertegen is uitgesloten in artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Zogeheten exceptieve toetsing aan hoger recht of algemeen rechtsbeginselen is wel mogelijk, tenzij de algemeen verbindende voorschriften wetten in formele zin betreffen (artikel 120 GW). Exceptieve toetsing komt er, kort gezegd, op neer dat men beroep in stelt tegen een besluit dat is genomen met inachtneming van of op basis van beleidsregels of een algemeen verbindend voorschrift, waardoor de rechter via dat besluit de achterliggende beleidsregel of het achterliggende algemeen verbindend voorschrift kan toetsen. Zowel algemeen verbindende voorschriften (niet zijnde wetten in formele zin) als beleidsregels kunnen worden getoetst aan hoger recht en algemene rechtsbeginselen. De uitkomst van een toetsing aan het gelijkheidsbeginsel zou dus in beide gevallen op hetzelfde neerkomen. Aan die rechterlijke toetsing zijn in geval van algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels wel verschillende uitgangspunten verbonden.24
Voor beleidsregels geldt dat deze ten dienste staan van de bevoegdheid waaraan ze zijn verbonden. De indringendheid van de rechterlijke toetsing wordt bepaald door de bevoegdheid waaraan de beleidsregels zijn verbonden. De rechter toetst of de beleidsregels in strijd zijn met de wet of de redelijke beleidsvorming. Los van de beleidsregels moeten deze besluiten de rechtelijke toets ook nog steeds kunnen doorstaan. Als dat niet het geval is, dan moet het bestuursorgaan op basis van de inherente afwijkingsbevoegdheid van de beleidsregels afwijken. Bij beleidsregels wordt dus telkens de uitwerking van die beleidsregel in het concrete geval getoetst.25
Bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften wordt de uitwerking van die regel in individuele gevallen niet tot uitgangspunt genomen. Algemeen verbindende voorschriften zijn, zoals de naam al zegt, immers algemeen van aard. Die algemene regel wordt op een bepaalde groep van personen toegepast. Dat kan betekenen dat de gevolgen van de toepassing in het ene geval minder redelijk en billijk zijn dan in het andere geval. Het is aan de wet- of regelgever om met dit gegeven rekening te houden bij het afwegen van de verschillende belangen bij het opmaken van de algemeen verbindende voorschriften. De keuzes die hierbij worden gemaakt berusten op democratische legitimatie. Het bestuursorgaan kan alleen afwijken van algemeen verbindende voorschriften als daarvoor een uitdrukkelijke grondslag bestaat. Bij exceptieve toetsing zal de rechter het algemeen verbindend voorschrift zelf los van de uitwerking daarvan in het individuele geval toetsen aan hoger recht en aan algemene rechtsbeginselen. Voor de goede orde merk ik op dat dit uitgangspunt niet betekent dat het besluit dat is gebaseerd op het algemeen verbindend voorschrift in stand kan blijven als het algemeen verbindend voorschrift in strijd wordt geoordeeld met hoger recht of een algemeen rechtsbeginsel.26
Samengevat zijn de volgende verschillen tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels van belang: aan algemeen verbindende voorschriften wordt meer bindende kracht toegekend dan aan beleidsregels. De algemeen verbindende voorschriften in de VVURAMAR zijn gebaseerd op een gedelegeerde regelgevende bevoegdheid (artikel 24b, zevende lid, van het AMAR). Enige vorm van democratische legitimatie is gelegen in het feit dat de regering deze bevoegdheid op haar beurt gedelegeerd heeft gekregen van de formele wetgever (artikel 12 van de Wet Ambtenaren Defensie). De bevoegdheid voor het opstellen van beleidsregels ontleent de minister (slechts) aan de bevoegdheid om te kunnen bevorderen tijdens of na afsluiting van de opleiding in combinatie met de algemene grondslag voor het opmaken van beleidsregels in artikel 4:81 Awb. De minister moet in lijn met die beleidsregels handelen, tenzij de uitwerking daarvan door bijzondere omstandigheden onevenredige gevolgen zou hebben. Van algemeen verbindende voorschriften kan alleen worden afgeweken als een uitdrukkelijke afwijkingsmogelijkheid is opgenomen. Tot slot zit een belangrijk verschil in de uitgangspunten voor de rechterlijke toetsing. Waar bij beleidsregels de uitwerking in het individuele geval centraal staat, dient bij exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften de algemene regel als uitgangspunt.
Behoort 'conversie' nog tot de mogelijkheden?
Als een algemeen verbindend voorschrift, zoals de VVURAMAR, onverbindend is, omdat het niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, kan de rechter die regeling aanmerken als een beleidsregel of het bestuursorgaan de mogelijkheid bieden om dat zelf te doen. Dat wordt 'conversie' genoemd.27 Het doel hiervan is de regeling 'overeind te houden'. Het heeft er alle schijn van dat de VVURAMAR niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. De VVURAMAR zou op basis hiervan dus niet in werking zijn getreden. Zou de Centrale Raad daarom de helpende hand hebben geboden door middel van het fenomeen 'conversie'?
Om een algemeen verbindend voorschrift te kunnen converteren, moet het voorschrift in ieder geval voldoen aan de vereisten die gelden voor een beleidsregel.28 Dat zou betekenen dat conversie ook geen oplossing biedt voor het bekendmakingsgebrek, omdat beleidsregels, vastgesteld vanwege het Rijk, ingevolge artikel 5, aanhef en onder e, van de Bekendmakingswet eveneens bekend moeten worden gemaakt in de Staatscourant. Zoals hierboven besproken, heeft die conclusie tot gevolg dat ook de beleidsregel onverbindend is. Mijns inziens kan de VVURAMAR om die reden niet worden geconverteerd in een beleidsregel. Er zijn nog twee belangrijke regels bij het converteren van een algemeen verbindend voorschrift in een beleidsregel, maar die lijken in dit geval geen probleem te vormen. Allereerst is conversie uitgesloten als op basis van het legaliteitsbeginsel verplicht is om uitsluitend gebruik te maken van algemeen verbindende voorschriften. De minister wordt in artikel 24b, zevende lid, van het AMAR niet verplicht om algemeen verbindende voorschriften op te maken. Er wordt alleen een bevoegdheid gegeven om dat te kunnen doen. De tweede belangrijke regel ziet op de bevoegdheid. Conversie is niet mogelijk als het bestuursorgaan dat de algemene regels heeft vastgesteld niet de bevoegdheid heeft om beleidsregels op te stellen.29 Er is geen aanleiding om aan te nemen dat de VVURAMAR door een onbevoegd bestuursorgaan is opgesteld.
Conclusie
Het ligt voor de hand dat de VVURAMAR een algemeen verbindend voorschrift is. De belangrijkste indicaties daarvoor zijn het feit dat de regeling zijn basis vindt in een regelgevende bevoegdheid en het karakter van de gehele regeling (gelet op het gros van de bepalingen). Het gevolg van die conclusie is dat het niet mogelijk is om af te wijken van de bepalingen in de VVURAMAR. Nu had zo'n expliciete afwijkingsbevoegdheid voor wat betreft de rechterlijke toetsing in dit geval geen verschil gemaakt, omdat algemeen verbindende voorschriften net als beleidsregels aan algemene rechtsbeginselen kunnen worden getoetst. In beide gevallen zou een toetsing aan het gelijkheidsbeginsel feitelijk tot dezelfde uitkomst hebben geleid. Het algemeen verbindend voorschrift was door strijd met het gelijkheidsbeginsel buiten toepassing of zelfs onverbindend verklaard, waardoor het daarop gebaseerde bevorderingsbesluit niet in stand had kunnen blijven. Los van deze wellicht enigszins theoretisch ogende conclusie, is de regeling niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt. Aangezien in het geval van de VVURAMAR dezelfde eisen worden gesteld aan bekendmaking van een beleidsregel als van een algemeen verbindend voorschrift, moet ik concluderen dat de regeling niet in werking is getreden. Ook hier had het onderscheid tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels uiteindelijk voor de feitelijke uitkomst geen doorslaggevende rol gespeeld. Op dit moment lijkt de VVURAMAR dan ook niet meer dan een vaste gedragslijn. Het is daarom tijd voor een deugdelijke bekendmaking en herziening. Dat is in ieder geval nodig voor artikel 3:11 van de VVURAMAR, omdat de Centrale Raad heeft vastgesteld dat deze bepaling in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dat is een goed moment om de overige bepalingen ook tegen het licht te houden. Hopelijk wordt de regeling dan ook eindelijk van zijn voorlopig karakter ontdaan.