Bestuursrechtspraak
Centrale Raad van Beroep
Uitspraak van 22 december 2022
Zaaknummers: 22/478 MAW en 22/2681 MAW
ECLI:NL:CRVB:2022:2778
Voorzitter: mr. J.T.H. Zimmerman, leden: mr. H. Lagas en mr. A. Beuker-Tilstra
Kan een ontslagbesluit worden gebaseerd op gegevens uit een strafdossier?
Een militair van de Koninklijke Landmacht zou harddrugs in bezit hebben gehad en gebruikt. De militair ontkent het verwijt en zegt dat zij iets in haar handen kreeg gedrukt van een man, vermoedelijk omdat die politie zag aankomen. Zij wist niet wat het 'iets' was. Het bleek haar pas later dat het om harddrugs ging.
De staatssecretaris gelooft de militair niet en ontslaat haar wegens wangedrag, wat in overeenstemming is met het (al decennialang gevoerde) drugsbeleid van Defensie. De militair maakt bij de staatssecretaris bezwaar tegen het aan haar verleende ontslag, maar dat bezwaar wordt ongegrond verklaard. Daarmee is de militair het niet eens en ze stelt beroep in tegen die beslissing bij de rechtbank Den Haag. Die verklaart het beroep gegrond en vernietigt de beslissing op bezwaar. De rechtbank draagt de staatssecretaris op om nadere informatie bij het openbaar ministerie in te winnen over het feit in verband waarmee de militair ontslag is verleend en vervolgens opnieuw op het bezwaar te beslissen. De rechtbank vindt dat het ontslagbesluit op heel algemene informatie van de Koninklijke Marechaussee is gebaseerd en dat uit die informatie bijvoorbeeld niet blijkt wat over het gedrag van de militair is vastgesteld. Dat was wel nodig, omdat als de militair gelijk heeft met haar verhaal het ontslagbesluit geen stand kan houden. De staatssecretaris is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en stelt daartegen hoger beroep in bij de Centrale Raad van Beroep. Tegelijkertijd geeft hij wel uitvoering aan de rechtbankuitspraak, wat betekent dat hij nadere informatie bij het openbaar ministerie opvraagt en op basis daarvan een nieuwe beslissing over het ontslag van de militair neemt. De inhoud van die nieuwe beslissing is dat de staatssecretaris het ontslag handhaaft, omdat uit de nadere informatie blijkt dat agenten van de politie de militair drugs hebben zien snuiven.
De Centrale Raad van Beroep verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris tegen de rechtbankuitspraak ongegrond. Net als de rechtbank vindt ook de Centrale Raad van Beroep dat de staatssecretaris het ontslag aanvankelijk op onvoldoende deugdelijk vastgestelde gegevens heeft gebaseerd. Wel vindt de Centrale Raad van Beroep dat het naar aanleiding van de rechtbankuitspraak genomen nieuwe ontslagbesluit juridisch stand kan houden. Uit de van het openbaar ministerie afkomstige nadere informatie blijkt concreet wat de militair heeft gedaan. Tot slot wordt geoordeeld dat de militair weliswaar persoonlijke belangen heeft om haar baan te behouden, maar dat die niet opwegen tegen het belang van Defensie om te beschikken over geloofwaardig en integer personeel dat zich om die reden verre moet houden van het gebruik en bezit van harddrugs.
(AMAR, artikel 39 lid 2 en onder l, artikel 41)
Uitspraak
op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 december 2021, 21/4561 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris)
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
PROCESVERLOOP
De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. M.P.K. Ruperti, advocaat, een verweerschrift ingediend.
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft de staatssecretaris op 22 februari 2022 een nieuwe beslissing op bezwaar (nader besluit) genomen.
Namens betrokkene heeft mr. Ruperti hierop een reactie gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2022. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H. Zilverberg en mr. P.M. van der Weijden. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Ruperti.
OVERWEGINGEN
1.1. Betrokkene was sinds 12 september 2016 aangesteld als beroepsmilitair bij de Koninklijke Landmacht. Zij is geplaatst op de functie van [naam functie].
1.2. Nadat de staatssecretaris het voornemen daartoe bekend had gemaakt en betrokkene haar zienswijze naar voren had gebracht, heeft de staatssecretaris bij besluit van 18 juni 2020, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 8 juni 2021 (bestreden besluit), betrokkene ontslag wegens wangedrag verleend met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR). De staatssecretaris heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat betrokkene in strijd met het drugsbeleid heeft gehandeld door op 23 februari 2020 harddrugs in bezit te hebben en door harddrugs te gebruiken. De staatssecretaris acht de straf van ontslag niet onevenredig aan het wangedrag.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en de staatssecretaris opdracht gegeven een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris te weinig informatie heeft verzameld om van een deugdelijke vaststelling van de feiten uit te kunnen gaan. Het informatieverstrekkingsrapport van de Koninklijke Marechaussee vermeldt vrijwel niets over de eigen waarnemingen van de verbalisanten ter plaatse of de omstandigheden waaronder deze verbalisanten betrokkene hebben gezien. Evenmin is een kopie van het betreffende proces-verbaal, of relevante passages daaruit, bijgevoegd. Daardoor bestaat onvoldoende inzicht in de feiten of omstandigheden op basis waarvan de verbalisant de conclusie heeft getrokken dat betrokkene harddrugs heeft gebruikt en kan evenmin de lezing van betrokkene worden getoetst aan de waarnemingen van de verbalisanten ter plaatse. De beschikbare informatie geeft hierover onvoldoende inzicht. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de staatssecretaris, zoals ook door zijn gemachtigde is bevestigd ter zitting, de mogelijkheid heeft meer strafrechtelijke informatie op te vragen als hij dat nodig acht. In een geval zoals dit, waarin de verweten gedraging stellig wordt ontkend en over deze gedraging nauwelijks feitelijke informatie voorhanden is, ligt het volgens de rechtbank dan ook op de weg van de staatssecretaris om meer gegevens te verkrijgen. Dat betrokkene volgens de staatssecretaris niets heeft aangedragen waardoor moet worden getwijfeld aan de juistheid van de gegevens, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het is immers eerst aan de staatssecretaris om aannemelijk te maken dat er sprake is van drugsgebruik dan wel het zich inlaten met harddrugs door betrokkene. Zoals is overwogen zijn daarvoor deugdelijke gegevens nodig. Nu er vooralsnog te weinig gegevens zijn om daarvan te kunnen spreken, kan de stelling dat betrokkene aan zet is om aannemelijk te maken dat kan worden getwijfeld aan de juistheid van het proces-verbaal niet worden gevolgd. Volgens de hoofdregel van het drugsbeleid van de staatssecretaris leidt alleen al het aanwezig hebben van harddrugs tot ontslag wegens wangedrag. In dit geval staat vast dat betrokkene in ieder geval harddrugs in haar handen heeft gehad, zoals zij heeft aangegeven. De staatssecretaris heeft echter op de zitting toegelicht dat wanneer niet vast zou komen te staan dat betrokkene harddrugs heeft gebruikt en de waarnemingen van de verbalisanten de verklaring van betrokkene dat zij de drugs in haar handen kreeg gedrukt, in voldoende mate ondersteunen, het mogelijk is dat geen ontslag wegens wangedrag volgt. De rechtsgevolgen kunnen daarom niet in stand blijven. Nu het aan de staatssecretaris is om nader onderzoek te doen, draagt de rechtbank de staatssecretaris op een nader besluit te nemen.
3.1. In hoger beroep heeft de staatssecretaris zich tegen de aangevallen uitspraak gekeerd voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de minister te weinig informatie heeft verzameld om de feiten en omstandigheden deugdelijk vast te stellen.
3.2. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft de staatssecretaris het nader besluit genomen. Het bezwaar is andermaal ongegrond verklaard en het ontslag wegens wangedrag is, met een nadere motivering, gehandhaafd.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Hoger beroep
4.1. Op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor de dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.
4.2. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Deze maatstaf is evenzeer aangewezen voor ontslag wegens wangedrag (uitspraak van 29 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM6967).
4.3. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat de staatssecretaris het bestreden besluit heeft gebaseerd op te weinig deugdelijk vastgestelde gegevens. De staatssecretaris heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de feiten en omstandigheden waaronder betrokkene zich heeft ingelaten met harddrugs. Wat de staatssecretaris in hoger beroep heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. De Raad verwijst hierbij naar de motivering van de rechtbank, meer in het bijzonder naar rechtsoverweging 5 en 6 van de aangevallen uitspraak, waarin de rechtbank uitvoerig heeft gemotiveerd dat, mede in het licht van de beweringen van betrokkene, de feiten en omstandigheden onvoldoende zijn komen vast te staan.
4.4. Uit 4.3 volgt dat het hoger beroep van de staatssecretaris niet slaagt.
Nader besluit
4.5. Het nader besluit wordt, gelet op de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede in de beoordeling betrokken.
4.6.1. Anders dan bij de totstandkoming van het besluit van 18 juni 2020 (bestreden besluit 1) beschikte de staatssecretaris bij het nemen van het nader besluit over het volledige procesverbaal dat zag op het voorval op 23 februari 2020 en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond, alsook het proces-verbaal van het verhoor van de man (A) die ten tijde van het voorval bij betrokkene was en is verhoord in verband met het bezit van de harddrugs. Ter onderbouwing van het nader besluit heeft de staatssecretaris onder meer de volgende stukken overgelegd.
4.6.2. Ten eerste een mutatierapport van politie van 28 februari 2020 (PL210020200451451). In zijn mutatierapport heeft de betreffende verbalisant verklaard dat hij betrokkene en A op zondag 23 februari 2020 om 20.25 uur op de [straatnaam] te [B.] een snuif van vermoedelijk harddrugs zag nemen. Na controle bleek betrokkene niets bij zich te hebben en de man zes cachetjes en zes pillen.
4.6.3. Ten tweede een kennisgeving van inbeslagneming van 23 februari 2020 (PL21002020045123-2). De betreffende verbalisant heeft daarin verklaard, dat hij tijdens carnaval in [B.] verdachte A een snuif zag nemen van vermoedelijk harddrugs. Ook betrokkene zag hij een snuif nemen van vermoedelijk harddrugs. Tijdens controle bleek A zes cachetjes en zes pillen bij zich te hebben. Betrokkene had niets bij zich. A gaf aan dat hij de drugs voor zichzelf bij zich had en dat hij vrijwillig afstand deed van de verdovende middelen.
4.6.4. Ten derde een proces-verbaal van bevindingen van 4 maart 2020 (PL21002020451233). In dit proces-verbaal is opgenomen dat bij het indicatief testen van de stoffen uit de cachetjes en de pillen blijkt dat het (naar alle waarschijnlijkheid) gaat om cocaïne en XTC.
4.6.5. Verder heeft de staatssecretaris een proces-verbaal van verhoor van verdachte van 6 maart 2020 (PL2100-2020045123-4) in het geding gebracht. Uit dit proces-verbaal van verhoor blijkt dat A heeft verklaard dat hij wat cocaïne en XTC over had van een festival. Net voordat hij de agent in burger tegenkwam, stond hij te praten met een vrouwtje die vroeg of hij wat cocaïne bij zich had. Hierop is hij met haar naar buiten gelopen en heeft hij haar een puntje cocaïne gegeven. Het vrouwtje is betrokkene en zij heeft niet betaald voor de cocaïne.
4.7. Uit de op ambtseed opgemaakte verklaring van de verbalisant die ter plaatse was, volgt dat betrokkene op heterdaad is betrapt op het gebruik van harddrugs en dat bij haar geen harddrugs zijn aangetroffen. De verbalisant maakt van dit laatste expliciet melding. Het daadwerkelijk zien gebruiken door beiden is de reden dat de verbalisant betrokkene en A heeft aangesproken. De staatssecretaris mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid voor het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden vastgesteld of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van het wangedrag ten grondslag kunnen worden gelegd.1
4.8.1. Betrokkene stelt dat zij niet heeft gebruikt en dat de harddrugs, net voordat de politieambtenaar ter plaatse kwam, in haar handen werd geduwd door A. Betrokkene wijst erop dat het proces-verbaal van bevindingen en de verklaring van A uiteenlopen over het gebruik van harddrugs. In het proces-verbaal van bevindingen geeft de verbalisant weer dat hij zag dat A een snuifje nam, maar A verklaart later bij de politie dat hij geen cocaïne heeft gebruikt. Nu deze verklaringen tegenstrijdig zijn, kan ook het overige in het proces-verbaal van bevindingen niet als waar worden aangenomen, aldus betrokkene. Daarom bestaat volgens betrokkene voldoende grond om te twijfelen aan de bevindingen van de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal.
4.8.2. Anders dan betrokkene meent, kan het feit dat A in een later afgelegde verklaring stelt dat hij geen cocaïne heeft gebruikt, niet leiden tot de conclusie dat moet worden getwijfeld aan het op ambtseed opgemaakte en ondertekende proces-verbaal waarin is opgenomen dat betrokkene (en J) op heterdaad zijn betrapt op het snuiven van cocaïne. Zoals betrokkene in haar beroepschrift zelf ook stelt, kunnen er tal van redenen zijn dat A niet de waarheid heeft gesproken in zijn later afgelegde verklaring. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt verder dat betrokkene ten tijde van het voorval op de uitdrukkelijke vraag van de agent of zij iets wilde verklaren, heeft geantwoord dat zij dat niet wilde. Dit is van betekenis omdat het zwijgen op dat moment niet bijdraagt tot de twijfel als bedoeld in 4.7, laatste zin. Dit betekent dat de staatssecretaris mocht afgaan op de juistheid van de bevindingen in de op ambtseed opgemaakte en ondertekende processen-verbaal.
4.9. Dat geen lichamelijk onderzoek is gedaan door de minister leidt niet tot een ander oordeel. Op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens heeft de Raad de overtuiging verkregen dat betrokkene harddrugs heeft gebruikt. Daarvoor is het in dit geval niet nodig om ook een drugstest bij betrokkene af te nemen. Ook betrokkene zag daarvoor blijkbaar geen aanleiding, terwijl zij naar eigen zeggen werd beschuldigd van iets wat zij niet heeft gedaan en bovendien op de hoogte was van het zerotolerance drugsbeleid van Defensie.
4.10.1. Appellant heeft een beroep gedaan op de onschuldpresumptie zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Op grond van die bepaling wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan (onschuldpresumptie). Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat de reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van het EVRM niet is beperkt tot strafrechtelijke procedures, maar dat deze zich in voorkomend geval kan uitstrekken tot een bestuursrechtelijke procedure, indien de geschilpunten in de bestuursrechtelijke procedure voortvloeien uit en samenhangen met een strafrechtelijke procedure. Deze situatie kan zich voordoen tijdens een strafrechtelijke procedure alsook na het staken van de strafrechtelijke procedure of na een vrijspraak. Deze onschuldpresumptie brengt volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (bijvoorbeeld het arrest van 12 juli 2013 in de zaak Allen tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:2013:0712JUD002542409, punten 92 tot en met 104) mee dat het publieke organen en autoriteiten niet is toegestaan om na een strafrechtelijke vrijspraak in een latere bestuursrechtelijke procedure alsnog twijfels te uiten over de onschuld van een betrokkene ten aanzien van het feit waarvan hij is vrijgesproken. Voor een geslaagd beroep op dit aspect van de onschuldpresumptie dient de betrokkene te stellen en te bewijzen dat een voldoende verband ('link') bestaat tussen de strafrechtelijke procedure en de latere bejegening door een bestuurlijke autoriteit of de latere gerechtelijke procedure. Indien een dergelijk verband is vastgesteld, is van belang dat de rechterlijke en andere autoriteiten door hun optreden, de motivering van hun beslissing of de door hen gebruikte bewoordingen geen twijfel dienen te doen ontstaan over de juistheid van de vrijspraak. Daarbij is tevens van belang dat de autoriteiten zich dienen te onthouden van strafrechtelijke karakterisering van de gedragingen van de betrokkene en hun eigen forum niet te buiten gaan (vergelijk de uitspraak van 6 augustus 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:1777).
4.10.2. Wat hiervoor is overwogen, brengt mee dat ook in een geval waarin een strafrechtelijke vervolging door seponering is beëindigd en het daardoor niet tot een rechterlijke uitspraak is gekomen, bij een latere bejegening door een bestuurlijke autoriteit of in een latere gerechtelijke procedure sprake kan zijn van schending van artikel 6, tweede lid, van het EVRM.
4.10.3. Met de staatssecretaris is de Raad van oordeel dat het bestreden besluit in dit geval niet in strijd komt met de onschuldpresumptie. Het Openbaar Ministerie heeft de zaak geseponeerd met sepotcode 52 (beleids- of opportuniteitssepot). De zaak is met andere woorden uitdrukkelijk niet geseponeerd in verband met een oordeel over het (gebrek aan) bewijs. De onschuldpresumptie reikt in deze zaak niet zover dat rekening zou moeten worden gehouden met de meest waarschijnlijke uitkomst van een strafrechtelijke procedure, zoals betrokkene heeft betoogd, nu die uitkomst er niet is en vanwege het sepot niet (meer) komt.
4.11. Uit het nader besluit blijkt dat de staatssecretaris een expliciete belangenafweging heeft gemaakt. In wat betrokkene heeft aangevoerd, bestaan geen aanknopingspunten voor een andere uitkomst. De staatssecretaris voert een zerotolerance beleid ten aanzien van drugs. Dit beleid is betrokkene bekend. Dit beleid komt voort uit de noodzaak van Defensie om hoge eisen te kunnen stellen aan de geloofwaardigheid en integriteit van haar militairen en het vertrouwen dat Defensie in hen kan stellen. Dit belang weegt zwaarder dan het persoonlijk belang van betrokkene van behoud van haar werk en loopbaan bij Defensie.
4.12. Uit 4.6.1 tot en met 4.11 volgt dat het beroep tegen het nader besluit niet slaagt.
Tot slot
4.13. Het hoger beroep van de staatssecretaris slaagt niet en de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. Het beroep van betrokkene tegen het nader besluit slaagt evenmin. Het beroep moet ongegrond worden verklaard.
5. Er bestaat aanleiding om de staatssecretaris te voordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op 1.518,- (1 punt voor het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,-).
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
-
bevestigt de aangevallen uitspraak;
-
verklaart het beroep tegen het besluit van 22 februari 2022 ongegrond;
-
veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 1.518,-;
-
bepaalt dat van de staatssecretaris een griffierecht van € 548,- wordt geheven.
Naschrift
-
In deze zaak staat een besluit tot het verlenen van ontslag wegens wangedrag centraal. Zo'n besluit moet volgens vaste rechtspraak zijn gebaseerd op deugdelijk vastgestelde gegevens op grond waarvan de overtuiging is verkregen dat de militair zich aan het wangedrag heeft schuldig gemaakt. (Zie: overweging 4.1. en 4.2. van de uitspraak.) In deze zaak wordt een militair ontslagen, omdat ze tijdens carnaval harddrugs in bezit zou hebben gehad en gebruikt. Dit komt de staatssecretaris van Defensie te horen door middel van informatie vanuit de Koninklijke Marechaussee (KMar). De militair ontkent de beschuldiging. Zij zegt dat ze door een man iets in haar handen gedrukt kreeg, vermoedelijk omdat hij de politie zag aankomen. De militair zegt dat zij op dat moment niet wist dat het ging om harddrugs. De staatssecretaris gelooft de militair niet, ontslaat haar en verklaart haar bezwaar tegen het ontslagbesluit ongegrond.
-
Die laatste beslissing houdt bij de rechtbank geen stand. (De uitspraak van de rechtbank van 24 december 2021 is gepubliceerd op rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:RBDHA:2021:14439.) Het (na bezwaar gehandhaafde) ontslagbesluit blijkt te zijn gebaseerd op een rapport van de KMar met daarin de conclusie dat de militair harddrugs heeft gebruikt en in bezit heeft gehad, maar in het rapport staat vrijwel niets over wat de verbalisanten zelf hebben waargenomen ten aanzien van (het gedrag van) de militair. De rechtbank wordt niet op andere gedachten gebracht doordat het openbaar ministerie de strafzaak heeft geseponeerd. De rechtbank geeft de staatssecretaris nog wel een kans om (opnieuw) onderzoek te doen naar wat er feitelijk heeft plaatsgevonden. Een dergelijke kans wordt doorgaans niet geboden. Het oordeel dat het ontslagbesluit niet berust op deugdelijk vastgestelde gegevens leidt in de regel tot herroeping van het ontslagbesluit. In deze zaak zag de rechtbank kennelijk aanleiding zo ver niet te gaan. Tegen die beslissing heeft de militair geen hoger beroep ingesteld, zodat de juistheid van het bieden van die herstelkans in de procedure bij de Centrale Raad van Beroep (de Raad) ook niet ter discussie stond.
-
De rechtbank geeft in haar uitspraak de staatssecretaris ook nog de hint om bij het openbaar ministerie (meer) informatie uit het strafdossier op te vragen. Dat is opvallend. In het ambtenarenrecht geldt een vrije bewijsleer, wat betekent dat de rechter aan partijen – in dit geval: de militair en de staatssecretaris – niet kan voorschrijven welk bewijs van zijn stellingen zij of hij moet leveren. Een vingerwijzing aan een partij om een bepaald bewijsmiddel in te brengen past in dat systeem minder goed. Een vrije bewijsleer betekent overigens niet dat er geen eisen aan het bewijs kunnen worden gesteld, zoals ook uit deze uitspraak blijkt. De rechter beoordeelt namelijk wel of met het geleverde bewijs een partij aan zijn bewijslast heeft voldaan. Maar is de vingerwijzing van de rechtbank in deze concrete zaak problematisch? Er lagen naar alle waarschijnlijkheid ook geen andere opties op tafel dan bij het openbaar ministerie (nadere) strafvorderlijke gegevens op te vragen. Het feit speelde zich namelijk in privétijd buiten defensieterrein af. Anders dan bij feiten die tijdens de diensturen en/of op defensieterrein plaatsvinden, heeft de staatssecretaris in een dergelijk geval nauwelijks onderzoeksbevoegdheden. Ook zonder de expliciete vingerwijzing van de rechtbank was de staatssecretaris dus naar alle waarschijnlijkheid tot de conclusie gekomen dat hij voor (meer) informatie over de zaak moest aankloppen bij het openbaar ministerie.
-
In deze zaak steekt (weer) een lang bestaand en hardnekkig probleem de kop op: verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan defensie. In het tot 1991 geldende militaire strafprocesrecht was de commanderend officier – doorgaans de commandant van een brigade, een vliegbasis of een schip – formeel leider van het strafrechtelijk onderzoek. Hij kreeg na afronding van het onderzoek ook het proces-verbaal van de Koninklijke Marechaussee op basis waarvan zo nodig (ook) rechtspositionele maatregelen konden worden genomen. Met de invoering van het huidige militaire strafprocesrecht werd de rol van de commandant in strafrechtelijke onderzoeken op nihil gesteld, wat tot gevolg had dat ook aan de inzage in processen-verbaal van de Koninklijke Marechaussee een einde kwam. Tijdens de parlementaire behandeling van de huidige wetgeving zegde de regering weliswaar aan de Tweede Kamer toe een regeling tot stand te brengen waarin de informatieverstrekking werd geregeld (Kamerstukken II 1982-83, 17804 (R 1228), nr. 5, p. 3 en 42), maar die zou er nooit komen. Een door het openbaar ministerie in afwachting van die regeling getroffen interimregeling stond slechts heel marginale informatieverstrekking toe (volgens de brief van de hoofdofficier van justitie van het arrondissementsparket Arnhem van 3 januari 1991, kenmerk Ah 2400 HK). Het is een jarenlange ergernis van commandanten geworden die ook werd benoemd in de rapportage van de commissie-Borghouts (Evaluatie toepassing militair strafprocesrecht bij uitzendingen, bijlage bij Kamerstukken II 2005-06, 30 300 X, nr. 136, p. 74). (Die commissie werd ingesteld naar aanleiding van de minder gelukkig verlopen opsporing en vervolging van een militair inzake gebruikt functioneel geweld tijdens een uitzending naar Irak in 2003.)
-
Per 1 september 2004 is in (artikel 39f van) de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) geregeld dat het openbaar ministerie onder andere strafvorderlijke gegevens mag verstrekken aan een werkgever voor het treffen van rechtspositionele of tuchtrechtelijke maatregelen. De totstandkoming van deze regeling heeft overigens niets te maken met de door commandanten als problematisch ervaren informatieverstrekking uit strafdossiers. Maar aangezien Defensie ten opzichte van militairen werkgever is, kan deze wettelijke regeling ook toepassing vinden ten aanzien van militairen. Het openbaar ministerie heeft beleid ontwikkeld met betrekking tot hoe het die wettelijke regeling uitvoert. (Zie voor de meest recente versie: de Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, Stcrt. 2018, 36059.) In dat beleid wordt de nodige terughoudendheid benadrukt ten aanzien van de gegevensverstrekking zodat er niet onnodig veel strafvorderlijke gegevens worden verstrekt. Dat is begrijpelijk, omdat strafvorderlijke gegevens in beginsel alleen voor strafvorderlijke doeleinden worden verzameld. Gebruik voor een ander doel moet naar zijn aard dus terughoudend worden beoordeeld. De uitspraken van de rechtbank en de Raad in deze zaak maken echter duidelijk dat ook die terughoudendheid een ondergrens heeft en dat de verstrekking van strafvorderlijke gegevens alleen zinvol is als die gegevens ook voldoende feitelijk en concreet zijn om een rechtspositionele maatregel – in dit geval een ontslagbesluit – te kunnen dragen.
-
In deze zaak grijpt de staatssecretaris de door de rechtbank geboden (herstel)kans dus aan. En dat is voor de staatssecretaris maar goed ook, omdat de Raad met weinig woorden de uitspraak van de rechtbank bevestigt (in overweging 4.3.) en dus ook vindt dat het ontslagbesluit aanvankelijk op onvoldoende deugdelijke gegevens berustte. Hieruit mag duidelijk zijn dat enkel concluderende opmerkingen van de KMar of het openbaar ministerie over het gedrag van een militair onvoldoende zijn om een ontslagbesluit als hier aan de orde te kunnen dragen. Uit de gegevens waarop het ontslagbesluit is gebaseerd zal concreet moeten blijken wat er zich heeft voorgedaan. Wat mij betreft een logische uitkomst, omdat alleen op deze manier de ambtenarenrechter een gegeven ontslagbesluit effectief kan toetsen. Die moet zich daarbij kunnen baseren op wat er feitelijk is voorgevallen en niet enkel op basis van wat anderen – in dit geval: de politie en het openbaar ministerie – naar aanleiding van die feiten menen te moeten concluderen.
-
In hoger beroep brengt de staatssecretaris een aantal concreet omschreven processen-verbaal in het geding. (Zie: de overwegingen 4.6.1 tot en met 4.6.5.) Daaruit blijkt dat een politieagent heeft gezien dat de militair samen met een ander drugs heeft gebruikt, wat voor de politieagent reden was om beiden aan te spreken. De staatssecretaris mag in principe uitgaan van de juistheid van deze verklaring van de politieagent (zo valt te lezen in overweging 4.7.). Dat levert weliswaar geen onomstotelijk bewijs op; de militair kan dus met tegenbewijs twijfel zaaien over de juistheid van die verklaringen. Wat de militair in dit geval niet helpt, is dat zij bij de eerste confrontatie met haar gedrag door de politie niets heeft willen zeggen. In een strafzaak is dat het goed recht van een verdachte maar in een ambtenarenontslagzaak kan de uitoefening van dat recht nadelig uitpakken, omdat de militair door te zwijgen geen twijfel zaait over de juistheid van de bevindingen van de politieagenten (zoals volgt uit overweging 4.8.2.). De enige twijfel die de militair nog kan zaaien is door te wijzen op een tegenstrijdigheid in de verklaringen van de man met wie zij drugs heeft gebruikt. Die zou dat eerst hebben bekend en later hebben ontkend. De Raad oordeelt dat die tegenstrijdige verklaringen van de man niet afdoen aan de bevindingen van de politieagent en dat de militair daarmee dus geen twijfel zaait over de juistheid van die bevindingen (zie: overweging 4.8.1.).
-
De militair grijpt als laatste strohalm aan dat het openbaar ministerie de strafzaak tegen haar heeft geseponeerd. Een sepot betekent dat het openbaar ministerie besluit een verdachte van een strafbaar feit niet (verder) te vervolgen. Het openbaar ministerie heeft beleid ontwikkeld met betrekking tot hoe het de sepotbevoegdheid uitoefent. (Zie voor de meest recente versie: de Aanwijzing sepot en gebruik sepotgronden, Stcrt. 2022, 16129.) In dat beleid staan ook de diverse redenen genoemd waarom het openbaar ministerie een strafzaak kan seponeren. Die redenen worden ook wel sepotgronden genoemd. Het openbaar ministerie maakt onderscheid tussen twee groepen sepotgronden: technische sepots en beleidssepots. Elke sepotgrond is van een code voorzien. Een technisch sepot is aan de orde als na onderzoek blijkt dat niet kan worden vervolgd of een veroordeling niet haalbaar is. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat iemand ten onrechte als verdachte is aangemerkt (code 01) of dat er onvoldoende bewijs is om de zaak rond te krijgen (code 02). Een beleidssepot is aan de orde als een vervolging wel haalbaar is, maar vervolging op gronden aan het algemeen belang ontleend onwenselijk is. Men kan bijvoorbeeld denken aan dat het gaat om een gering feit (code 40) of – zoals in deze zaak – dat de verdachte door het feit of de gevolgen daarvan al (meer dan) voldoende is getroffen (code 52).
-
De verwijzing door de militair naar het beleidssepot lijkt op het eerste gezicht dus niet heel zinvol, omdat daaruit spreekt dat het openbaar ministerie op zich vindt dat sprake is van een bewijsbaar strafbaar feit. Maar de militair geeft daar een creatieve draai aan. Zij vindt dat als het openbaar ministerie haar had vervolgd, de meest waarschijnlijke uitkomst zou zijn dat de strafrechter haar had vrijgesproken. Volgens haar staat daarom de onschuldpresumptie – wat betekent dat een verdachte voor onschuldig wordt gehouden totdat de strafrechter het tegendeel vaststelt – in de weg aan een ontslag. De Raad gaat in algemene zin en tot op zekere hoogte mee in het betoog van de militair. Als een strafzaak wordt gestaakt omdat de feiten niet te bewijzen zijn, dan is het niet toegestaan om in een andere (bestuursrechtelijke) procedure twijfel te uiten over de onschuld van een betrokkene. (Zie: de overwegingen 4.10.1. en 4.10.2.) In zo'n geval is dus ook een ontslag wegens wangedrag niet (meer) mogelijk. De Raad gaat echter niet mee in het 'wat als'-scenario van de militair en houdt het ook hier bij de feiten. Het openbaar ministerie heeft niet geseponeerd omdat de feiten niet te bewijzen zijn, maar omdat er een beleidsmatige reden is om de op zich bewijsbare strafzaak niet door te zetten. Dat de militair het waarschijnlijk vindt dat de strafrechter haar had vrijgesproken als het openbaar ministerie de strafzaak had doorgezet, doet er dus niet toe. Door de militair ontslag wegens wangedrag te verlenen is in dit geval de onschuldpresumptie niet geschonden (zo oordeelt de Raad in overweging 4.10.3.).
-
Defensie verbindt al decennialang de consequentie van ontslag wegens wangedrag aan het bezit en gebruik van harddrugs. (Voor de ontstaansgeschiedenis van het drugsbeleid binnen Defensie – en enige kanttekeningen bij het huidige beleid – verwijs ik naar A.F. Vink, Rechtspositionele drugsbestrijding binnen Defensie: luctor et emergo (?), MRT 2008, p. 145-154.) Door de decennia heen heeft de Raad bij herhaling uitgesproken dat ontslag wegens wangedrag bij harddrugsgebruik en -bezit evenredig is. Het kan dan ook niet verrassen dat dit in deze uitspraak (weer) wordt geoordeeld (in overweging 4.11.).
A.F.V.