Inzet van de Koninklijke Marechaussee in de opsporing van internationale misdrijven in Oekraïne
Door KTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink
1
Inleiding
Het conflict in Oekraïne brengt ook schendingen van het humanitair oorlogsrecht (HOR) met zich mee. Dit vraagt om een strafrechtelijke reactie.2 De roep om het verzamelen van bewijs voor de vervolging van mogelijke oorlogsmisdrijven kwam vrijwel meteen na de heropening van Russische vijandelijkheden in februari 2022. De ontdekking van de misstanden in Bucha - een buitenstad van Kiev - nadat Russische troepen zich begin april terugtrokken, oogstte diepe verontwaardiging en afschuw. Naast inspanningen van de Oekraïense openbaar aanklager,3 heeft Oekraïne ook de internationale gemeenschap om hulp gevraagd bij onderzoeken naar oorlogsmisdrijven. Niet alleen ter ondersteuning van nationaal onderzoek, maar ook met het oog op bovenstatelijke opsporing en vervolging van oorlogsmisdrijven. Het Internationaal Strafhof (ICC), de Europese Unie (EU) en de VN-mensenrechtenraad dragen bij aan deze inspanningen. Naast het strafrechtelijk onderzoek naar vermeende oorlogsmisdrijven in Oekraïne dat het ICC sinds begin maart begonnen is, heeft de EU een joint investigation team (JIT) ingesteld,4 wordt er een internationaal bureau voor het verzamelen van bewijs in Den Haag opgericht en stelde de VN-mensenrechtenraad in maart 2022 een onafhankelijke onderzoekscommissie in.5 Ook Nederland draagt op verschillende manieren bij aan de opsporing van oorlogsmisdrijven.6 Eén daarvan is de inzet van forensische opsporingsexpertise van de Koninklijke Marechaussee (KMar). Deze expertise is aangeboden aan het ICC. Naast het feit dat dit uniek is voor het ICC ('Never before has the International Criminal Court (ICC) sent out an investigative team of this size'7), is deze opdracht ook bijzonder vanwege inzet van Nederlandse militairen in een strafrechtelijke rol onder de vlag van een internationale organisatie. Deze bijdrage stipt in het kort enkele juridische aspecten van deze inzet aan.
Rechtsmacht, rechtsbasis en status
Het ICC is bevoegd om te oordelen over oorlogsmisdrijven.8 Op 2 maart 2022 opende, op basis van verwijzing door 39 lidstaten9 waaronder Nederland, de openbaar aanklager van het Strafhof een opsporingsonderzoek naar vermeende oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid en genocide in Oekraïne. Noch Rusland, noch Oekraïne zijn partij bij het Strafhof. Oekraïne heeft echter op basis van artikel 12, derde lid, van het Statuut van Rome wel ad hoc de rechtsmacht van het Hof geaccepteerd over feiten die sinds november 2013 hebben plaatsgevonden.10
De inzet van Nederlandse militairen ter ondersteuning van het ICC-onderzoek is tot stand gekomen via een memorandum of understanding (MOU), waarin de samenwerking tussen Nederland en het ICC is vastgelegd. Het militair personeel is op basis van een tijdelijke tewerkstelling (secondment)11aan het ICC ter beschikking gesteld. De rechtsbasis voor de inzet van militairen van het onderzoeksteam van het ICC op het grondgebied van Oekraïne is toestemming van Oekraïne. Dat land heeft verklaard de rechtsmacht te accepteren van het Strafhof, waarbij het de vraag is of dat eveneens betekent dat toestemming is verkregen om ter plekke aanwezig te kunnen zijn om onderzoek te kunnen uitvoeren. Oekraïne heeft in ieder geval in zijn verklaring aangegeven mee te werken in overeenstemming met hoofdstuk IX van het Statuut van Rome, wat natuurlijk ook blijkt uit de feitelijke aanwezigheid van het onderzoeksteam in Oekraïne.
Als tijdelijk aangewezen experts van het ICC valt de militaire inzet voor wat betreft de rechtsmacht over het personeel onder de Agreement on the Privileges and Immunities of the International Criminal Court (2002), waar ook Oekraïne partij bij is.Artikel 21 van dat Verdrag geeft de reikwijdte van de immuniteitenen privileges van experts die functies voor het ICC uitvoeren, waaronder immuniteit van arrestatie en aanhouding. Dat het militair personeel ter beschikking is gesteld aan het ICC en geen onderzoek doet in het kader van Nederlandse strafrechtelijke vervolging, betekent ook dat de informatie die tijdens de missie is verzameld aan het ICC toebehoort.
De aard van de missie en het staatsrecht
Het eerste team vertrok in mei 2022.12 De hoofdmacht bestond uit militairen van de Koninklijke Marechaussee, aangevuld met personeel van andere krijgsmachtdelen en een hoogleraar forensische pathologie.13 Eind augustus besloot de regering de ondersteuning voort te zetten en voor een langere periode te willen blijven bijdragen aan de inzet van forensische opsporingsteams.14 In september 2022 vertrok een tweede team voor een periode van een aantal weken en een volgende inzet is voorzien in 2023.15 Nederlandse militairen worden ingezet in een taak die naar aard een civiel karakter heeft, namelijk de forensische opsporing van oorlogsmisdrijven. Hoewel deze taak geheel past bij de Marechaussee - het uitvoeren van een politietaak die plaatsvindt onder oorlogsomstandigheden - is de taak uniek bezien vanuit de taken op grond waarvan de expeditionaire inzet van de KMar doorgaans plaatsvindt.
In het recent gepubliceerde handboek Marechaussee, gaan Hovens en Neuteboom in op de verschillende soorten expeditionaire operaties van de Marechaussee. Volgens hen kan expeditionaire inzet van de KMar worden onderscheiden in: 1) militaire operaties, 2) civiele missies en 3) inzet vanwege expeditionair optreden van de krijgsmacht.16 De laatste vorm betreft inzet van de KMar in de politietaak op basis van artikel 4, eerste lid en onder b, van de Politiewet 2012.17 In dat geval gaat het primair om inzet als 'militaire' politie18 ten behoeve van de Nederlandse strijdkrachten in het buitenland onder gezag van het Nederlandse Openbaar Ministerie.19 Voor wat betreft het verschil tussen de eerste twee vormen leggen Hovens en Neuteboom het onderscheid bij de vraag onder wiens gezag het personeel wordt ingezet: in militaire operaties de Commandant der Strijdkrachten, en in civiele missies het Ministerie van Buitenlandse Zaken.20 In de eerste twee categorieën wordt personeel van de Marechaussee, strikt genomen,21 in niet-executieve rollen ingezet. De KMar voert daarmee dus geen politietaken uit op basis van artikel 4 Politiewet 2012 of een andere grondslag uit de Politiewet 2012. Wel kan in deze hoedanigheid gebruik worden gemaakt van de politie expertise van de KMar. Een voorbeeld is de inzet als police advisor in Afghanistan (ISAF/Resolute support) of de VN-missie UNMISS in Zuid-Soedan. Hoewel in het geval van inzet in Oekraïne sprake is van strafrechtelijke opsporing, is de opsporing niet gebaseerd op een taak die voortvloeit uit artikel 4 van de Politiewet 2012, inclusief bijstand aan de politie waarbij ook taken verricht zouden kunnen worden buiten de reikwijdte van artikel 4. Deze inzet wordt ook niet aangestuurd door het Nederlandse Openbaar Ministerie. Tegelijkertijd wordt de Marechaussee ook niet in een niet-executieve rol ingezet. In dit geval gaat het om een executieve rol, maar dan onder gezag van de openbaar aanklager van het ICC op basis van het Statuut van Rome en de regels en procedures die voor een dergelijk onderzoek zijn vastgesteld. Het valt daarmee onder geen van de drie categorieën zoals voorgesteld door Hovens en Neuteboom. Overigens blijft de inzet van Nederlandse militairen daarmee binnen de kaders van de motie Ephraïm die de regering verzoekt 'geen Nederlandse militairen uit te zenden naar Oekraïne, indien dit om gevechtshandelingen zou gaan.'22
Uit de aard van de missie volgt volgens de regering dat er geen zogenaamde 'artikel-100 procedure' benodigd is. Artikel 100, eerste lid, van de Grondwet stelt dat de regering vooraf inlichtingen verstrekt aan het parlement over de inzet of het ter beschikking stellen van de krijgsmacht ter handhaving of bevordering van de internationale vrede en veiligheid of humanitaire hulpverlening in het kader van een gewapend conflict. Deze informatieplicht is niet van toepassing op de andere taken van de krijgsmacht genoemd in artikel 97 van de Grondwet (de verdedigingstaak en het beschermen van de belangen van het Koninkrijk). Hoewel de inzet van de Marechaussee wel internationale inzet is en bovendien inzet in een conflictgebied, gaat het noch om inzet in vredesmissies of operaties, noch om een hulpverleningstaak, maar, zoals gezegd, om een strafrechtelijke opsporingstaak onder de vlag van het Strafhof.23 In deze visie van de regering staat militaire inzet in vredesmissies of operaties centraal, dat ook de meest gebruikelijke wijze is waarop een krijgsmacht wordt ingezet, zodat artikel 100 op die manier wordt gelezen. Anderzijds zou ook het argument kunnen worden gemaakt dat de inzet van de Marechaussee betekent dat de krijgsmacht - weliswaar in een niet-militair rol - ter beschikking wordt gesteld ter bevordering van de internationale rechtsorde. Het diffuse is hier dus dat het weliswaar gaat om inzet van militairen, maar niet om militaire inzet.
Rechtsregime
Het staat buiten kijf dat in Oekraïne sprake is van een internationaal gewapend conflict tussen Rusland en Oekraïne. Ofschoon de inzet van Nederlandse militairen plaatsvindt in het conflictgebied, is de inzet geen onderdeel van het gewapend conflict. Het gaat namelijk niet om militaire inzet bij vijandelijkheden als partij bij het conflict, maar om ondersteuning bij een civiele taak. De regering geeft aan dat de deelnemende beveiligingscapaciteit weliswaar wapens draagt, maar deze alleen ter zelfverdediging kan inzetten. Gezien de taak, kan eventueel geweldgebruik van het team alleen plaatsvinden op basis van het zogenaamde law enforcement paradigma (het geheel van standaarden) voor geweldgebruik en niet op basis van het humanitair oorlogsrecht paradigma.24 Over het de-conflicteren van het conflict en de werkzaamheden, stelt de commandant van het tweede forensisch onderzoeksteam:
'Het was geen militaire inzet, maar politioneel. We moesten er alles aan doen om niet in een situatie te komen dat we op vijandelijke troepen stuitten. Daarom werd er alleen onderzoek verricht in gebieden die stevig onder controle staan van Oekraïne.'25
Het is de vraag of een eventueel gewapend treffen tussen Russische en Nederlandse militairen het paradigma voor geweldgebruik zou doen verschuiven naar het HOR, aangezien dan sprake is van geweldgebruik tussen twee staten. Bijvoorbeeld is te denken aan een scenario waarin een aanval van Russische militairen op Nederlandse militairen wordt uitgevoerd. Vanuit het perspectief van Rusland is de Nederlander weliswaar militair, maar geen combattant in dit conflict, en neemt de Nederlandse militair in de uitvoering van zijn politionele taak ook niet rechtstreeks deel aan vijandelijkheden op grond waarvan hij bescherming zou kunnen verliezen. Desalniettemin kan het feitelijk aanvallen van Nederlandse militairen mogelijk wel aangemerkt worden als geweldgebruik tussen twee staten waarop het humanitair oorlogsrecht van toepassing is. De opinie van de Internationaal Comité van het Rode Kruis (ICRC) vermeldt over de interpretatie van gemeenschappelijk artikel 2 van de Geneefse Conventies: 'An IAC occurs when one or more States have recourse to armed force against another State, regardless of the reasons or the intensity of this confrontation.'26 Ook de leidraad van de beroemde paragraaf 70 van de Tadic uitspraak van het Joegoslavië tribunaal geeft aan dat 'an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States.'27 Misschien is als eerste richtsnoer enig houvast te vinden bij het beleidsstandpunt van de Nederlandse regering dat zegt dat de beschermende beginselen van het humanitair oorlogsrecht ook worden toegepast bij geweldgebruik waar het formeel juridisch niet van toepassing is. 'Daarmee wordt voorkomen dat (onbedoeld) het handelen van de militairen strijdigheid met het humanitair oorlogsrecht zou opleveren,' aldus de regering.28 Een tweede richtsnoer voor geweldgebruik bestaat wanneer er ook specifieke rules of engagement (ROE) zouden zijn, die richting geven aan het geweldgebruik van de Nederlandse militair in het inzetgebied. Maar het is de vraag of het opstellen van ROE in dit geval enig nut heeft, nu zelfverdediging het juridisch kader is op grond waarvan wordt opgetreden binnen een hele strikte taak. Bovendien zal de taak van de Nederlandse militairen bij een dergelijke aanval ook niet veranderen. De regering vermeldt in verband met mogelijke confrontaties met Russische militairen aan dat:
'Het opsporingsonderzoek en werkzaamheden in het kader van bewijsvergaringsactiviteiten vinden plaats in gebieden die onder controle staan van de Oekraïense strijdkrachten en waar in beginsel geen directe confrontaties zijn met Russische militairen. Mocht de veiligheidssituatie in het operatiegebied zodanig verslechteren dat inzet niet meer verantwoord is, dan vindt een nieuwe afweging plaats en kan, indien nodig, het team worden teruggehaald.'29
Ten slotte
Hoewel militairen wel vaker ter ondersteuning van een internationaal strafhof zijn ingezet, zoals het detineren van PIFWC's (persons indicted for war crimes) door NAVO-eenheden (SFOR), is de inzet van Nederlandse militairen voor de strafrechtelijke opsporing van oorlogsmisdrijven ten behoeve van het Internationaal Strafhof, en afgezet tegen het model van Hovens en Neuteboom met betrekking tot expeditionaire inzet van de Marechaussee, uniek te noemen. Er zijn daarmee verdere verfijningen te plaatsen in de wijze waarop de Marechaussee internationaal wordt ingezet. Deze inzetmodus van de Marechaussee met aanvullende onderdelen van de krijgsmacht, bleek na de eerste inzet al snel een succesvol recept te zijn dat gecontinueerd kon worden. Wellicht dat deze inzetvorm in de toekomst ook buiten het conflict in Oekraïne een geaccepteerde vorm van optreden wordt voor de krijgsmacht. Tot slot mag hier gezegd worden dat, gezien de positie die Nederland nu verkiest om niet militair betrokken te zijn bij dit conflict, op deze manier de krijgsmacht toch een zeer nuttige bijdrage kan leveren.