Het conflict in Oekraïne en het exportcontrole recht
Door kolonel (b.d.) mr. dr. J.E.D. Voetelink
1
Inleiding
Zoals deze special van het Militair Rechtelijk Tijdschrift laat zien, roept de verdere Russische invasie van Oekraïne op 24 februari 2022 en de daaropvolgende oorlog tussen beide landen op uiteenlopende terreinen vragen op die aanleiding geven tot de nodige discussie. Dat geldt ook voor het exportcontrole recht.2 Dit vakgebied is, kort gezegd, één van de disciplines die zich richt op de regulering van het raamwerk en de instrumenten nodig om de internationale handel in strategische producten en nationale veiligheid met elkaar in evenwicht te houden.
Exportcontrole recht is een jonge, zich ontwikkelende discipline. Activiteiten in en rond het Russisch-Oekraïense conflict, zoals het opleggen van sancties en het leveren van wapens aan Oekraïne, versterken het toch al bijzonder dynamische karakter ervan. Een deel van die activiteiten begon al vorm te krijgen vanaf de annexatie van de Krim en Sebastopol in 2014 en zijn met de verdere Russische agressie tegen Oekraïne in 2022 aangescherpt en uitgebreid. Denk hierbij aan het opleggen van sancties aan Rusland en bondgenoten Belarus en, sinds kort, Iran,3 het instellen van andere uitvoerbeperkende maatregelen en het verlenen van toestemming voor het leveren van wapens en materiaal aan Oekraïne
Bij verdere analyse springen er echter wel enkele zaken uit waar het exportcontrole recht zich verder lijkt te ontwikkelen. Hierbij gaat het dan vooral over de coördinatie van de economische maatregelen tegen Rusland die eerder een terugkeer tot praktijken uit de Koude Oorlog lijken dan het versterken van bestaande exportcontrole regimes; de reikwijdte van sommige Amerikaanse regels; en de uitvoering van de regels op het gebied van wapenleveranties, met name door de lidstaten van de Europese Unie (EU).
Deze bijdrage presenteert de resultaten van een onderzoek naar de invloed van het conflict tussen Rusland en Oekraïne op de ontwikkeling van en het denken over het exportcontrole recht. Aangezien de lijst van internationale maatregelen bijna onbeschrijfelijk lang is en nog steeds groeit, zou een volledige uitwerking van alle maatregelen in het kader van dit artikel niet passen en per definitie onvolledig zijn. Daarom beperk ik mij hier tot een algemene beschouwing over maatregelen op de gebieden waar de belangrijkste verschuivingen in het exportcontrole beleid te zien zijn. In dit verband komen eerst internationale sancties aan bod gevolgd door aanpassingen van het Amerikaanse exportcontrole recht. Tot slot zullen de wapenleveranties worden besproken, waarbij ik mij uit praktisch oogpunt concentreer op de EU. Deze bijdrage benadrukt zo enkele specifieke punten van het exportcontrole recht en zonder een uitputtende behandeling van de materie te beogen.
Sancties
De meest in het oog springende internationale exportcontrole maatregelen zijn zonder twijfel de sancties die zijn genomen tegen Rusland en Belarus. Sancties, of in termen van de EU: beperkende maatregelen, kunnen bij gebrek aan een algemeen geaccepteerde definitie4 worden omschreven als niet-gewapende maatregelen die een staat of internationale organisatie neemt tegen een staat of entiteit om zo een gedragsverandering af te dwingen.5 Om effect te hebben moeten sancties natuurlijk wel echt 'bijten' of, zoals een functionaris die betrokken is geweest bij de Amerikaanse sancties tegen Iran het samenvatte, 'inflict pain'.6
Het grote en groeiend aantal sancties is een gevolg van enkele bijzondere, hoewel niet unieke, omstandigheden: de sancties die zijn ingesteld tegen Rusland en Belarus zijn niet, zoals gebruikelijk, uitgevaardigd door de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (VN). Bovendien zijn de sancties niet alomvattend, maar gericht op bijvoorbeeld personen of sectoren.
Bij een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid kan de Veiligheidsraad in het kader van het collectief veiligheidssysteem maatregelen nemen ter handhaving van de internationale vrede en veiligheid.7 Deze VN-sancties binden alle lidstaten en hebben zo universele werking. Als permanent lid van de Raad kan Rusland met zijn vetorecht de besluitvorming in de Raad echter tegenhouden. Zodoende is het voor de VN niet mogelijk om sancties tegen Rusland of zijn bondgenoten door te voeren. Dat betekent dat afzonderlijke landen, zoals de VS, het VK, Japan, Canada, en regionale organisaties, zoals de EU, die verantwoordelijkheid op zich moeten nemen. Elke maatregel tegen Rusland en Belarus bestaat daarmee uit een hele reeks nationale en EU-sancties.
De sancties zijn gericht op bepaalde personen of sectoren en raken dus niet elk aspect van het gesanctioneerde land of het land als geheel. Tot de jaren negentig van de vorige eeuw waren die alomvattende (comprehensive) sancties nog vrij gebruikelijk. Helaas was vaak de burgerbevolking het kind van de rekening8 zodat op humanitaire gronden steeds vaker voor meer gerichte ('smart' of 'targeted') sancties werd gekozen. Het idee is dat die alleen pijn doen op de plaatsen waar men effect wil hebben. Het nadeel daarvan is dat een sanctieregime meerdere sancties moet omvatten om resultaat te kunnen hebben. Beide omstandigheden bij elkaar genomen hebben geleid tot het enorme aantal sancties gericht tegen Rusland. Bovendien worden ze steeds aangepast, aangescherpt en uitgebreid afhankelijk van ontwikkelingen rond het conflict.9
De huidige sancties bouwen deels voort op maatregelen die de EU, de VS en andere Westerse landen hebben ingesteld na de Russische bezetting van de Krim en Sebastopol in 2014, en de verdere destabilisering van Oekraïne. Onder deze eerste sancties werden reisverboden opgelegd aan personen en entiteiten en werden hun tegoeden bevroren.10 Verder omvatten zij een wapenembargo11 en andere handelsbeperkingen12 en werden investeringen in en handel met de Krim aan banden gelegd.13 Deze sancties richten zich vooral op de sectoren defensie, energie, financiën, handel, technologie en vervoer.14
Net voor de Russische inval in 2022 werden de sancties uitgebreid naar aanleiding van de erkenning door Rusland van de Oekraïense regio's Donetsk en Loehansk als onafhankelijke entiteiten en het sturen van troepen naar deze gebieden. Daarna werden verdere sancties opgelegd als onderdeel van '… a rolling programme of intensifying sanctions …'15 en werd ook Belarus onderdeel ervan wegens de steun aan de invasie.16 De EU en staten als de VS, het VK en Canada werken hierbij nauw met elkaar samen en coördineren de op te leggen sancties. Hierdoor loopt de strekking van de door al deze partijen opgelegde maatregelen niet ver uiteen. Wel kunnen inhoudelijke verschillen in de sancties bestaan doordat de juridische grondslag voor het opleggen van sancties in de landen verschilt en het buitenlandbeleid en overwegingen over nationale veiligheid uiteen kunnen lopen.
De hoge mate van internationale afstemming bij het opleggen van de sancties is een van de meest opmerkelijk aspecten op dit moment. Die afstemming bestond al in 2014 maar in de loop van de tijd werd duidelijk dat de belangen van de VS en de EU niet altijd gelijke tred hielden. De VS stond op sommige terreinen een veel hardere aanpak van Rusland voor dan de EU en legde verdergaande beperkingen op, bijvoorbeeld aan de Russische energiesector. Door de afhankelijkheid van Europa van Russisch gas en olie was men hier terughoudend om op dit vlak maatregelen te nemen. De VS daarentegen stelden zich soms hard op met sancties die ook Europese landen konden raken. Een voorbeeld zijn de sancties tegen de Nord Stream II gaspijpleiding door de Oostzee van Rusland naar Duitsland. In een serie van wetten probeerde het Amerikaanse Congres de bouw van deze en andere Russische pijpleidingen te frustreren; met overigens de beste bedoelingen voor Europa, zoals mag blijken uit de naam van één van die wetten: the Protecting Europe's Energy Security Act of 2019 (PEESA).17 Deze wet draagt de Amerikaanse President op sancties op te leggen aan bedrijven die vaartuigen leveren waarmee de pijpleiding kan worden aangelegd. Ook Europese bedrijven konden hierdoor worden geraakt. Hoewel de sancties moesten worden gecoördineerd met de bondgenoten van de VS was de dreiging van de maatregelen al voldoende om te zorgen dat enkele Europese bedrijven zich uit het project terugtrokken.18
Sinds 2022 tonen de VS, EU en een aantal gelijkgestemde landen een veel grotere mate van eensgezindheid. De samenwerking wordt wel beschreven in termen van een 'unprecedendented act of global sanctions coordination'.19 In sommige opzichten lijkt het op de samenwerking van Westerse landen tijdens de Koude Oorlog in het Coordinating Committee for Multilateral Export Controls (CoCom). Een groep die de VS in 1949 in het leven hadden geroepen om de uitvoer van strategische producten vanuit het Westen naar China, de Sovjet-Unie en zijn bondgenoten af te stemmen en te beperken.20
CoCom bestaat al sinds het einde van de Koude Oorlog niet meer. Coördinatie tussen landen vindt tegenwoordig vooral plaats in de multilaterale exportcontrole regimes. Dit zijn informele samenwerkingsverbanden die staten helpen wapenbeheersingsverdragen21 te interpreteren en uit te voeren. De huidige regimes22 zijn er niet zozeer op gericht om vanuit een strategisch perspectief de export van militaire en dual-use producten naar bepaalde landen of gebieden te beperken, zoals CoCom, maar meer in het algemeen op het beheersen van verder verspreiding van die producten in het kader van wapenbeheersing. De focus ligt, met andere woorden, nu op het eindgebruik in plaats van op de eindgebruiker.
De regimes hebben geen juridische grondslag en kunnen daarom ook geen juridisch bindende besluiten nemen. Toch spelen zij een cruciale rol door het bieden van fora waar staten met elkaar kunnen overleggen en door het opstellen van lijsten met te controleren producten. Deze lijsten vinden hun weg naar het nationale exportcontrole recht. Dat betekent dat die lijsten naar nationaal recht juridisch bindend worden en de producten op de lijst in principe niet zonder vergunning of andere autorisatie van de betreffende staat mogen worden uitgevoerd. Ook niet-aangesloten landen nemen deze lijsten regelmatig over wat het gezag van de regimes vergroot.
De deelnemende landen zijn vooral landen die te controleren strategische producten maken en exporteren. Zij hebben dus niet altijd dezelfde politieke agenda, zoals in CoCom het geval was. Het huidige overleg in het kader van de sanctieoplegging aan Rusland en Belarus vindt plaats buiten deze regimes en tussen gelijkgestemde landen. De vraag is wat dit nieuwe informele overleg gaat betekenen voor de huidige exportcontrole regimes.
Hoewel zij hun nut duidelijk hebben bewezen, zijn die regimes ook niet zonder kritiek. Het aantal deelnemende landen is vrij beperkt terwijl de besluitvorming vaak traag is. Dat komt onder meer doordat voor het nemen van een besluit consensus nodig is terwijl het aantal deelnemende landen door de jaren heen langzaam maar gestaag is gegroeid. De trage besluitvorming is er ook deels debet aan dat de regimes niet snel kunnen reageren op de emerging technologies, zoals Artificial Intelligence, quantumcomputing, hypersonics,en nanotechnologie.Bovendien zijn landen juridisch gezien niet verplicht zich aan de gemaakte afspraken te houden.23
Ondanks de kritiek lijken de regimes relevant te blijven; zeker degene die op het gebied van de beheersing van massavernietigingswapens.24 Ook met de huidige geopolitieke ontwikkelingen die leiden tot een terugkeer van een multipolaire wereld, blijven de meest betrokken landen een gemeenschappelijk belang houden bij het voorkomen van verdere verspreiding van dit soort wapens naar 'countries of concern' en niet-statelijke partijen.25 Voor het Wassenaar Arrangement en het Missile Technology Control Regime die zich richten op conventionele wapens en dual-use producten respectievelijk overbrengingsmiddelen voor massavernietigingswapens (lees: ballistische raketten en onbemande luchtvaartuigen) is het minder vanzelfsprekend.
Hoewel er stemmen op gaan de exportcontrole regimes te vervangen door nieuwe overlegstructuren26, zijn er toch geen tekenen die erop wijzen dat aan de regimes een snel einde zal komen. Wel zal het (nog) minder makkelijk worden tot overeenstemming te komen als in de nieuwe overlegstructuren wordt gesproken over maatregelen tegen landen die deel uitmaken van de traditionele regimes.27 Nu al noteert het Stockholm International Peace Research Institute in Stockholm dat de multilaterale exportcontrole regimes '…a forum for dispute and disagreement…' zijn geworden.28 Mogelijk biedt overleg in 'sub-regimes' met een kleiner aantal eensgezinde landen een uitweg.29
Het huidige internationale overleg is niet los te zien van ontwikkelingen op het gebied van het exportcontrole recht in het algemeen. Dat heeft er onder meer mee te maken dat nationale exportcontrole wetgeving mede in dienst komt te staan van sanctieoplegging. Hierop gaat de volgende paragraaf nader in.
Exportcontrole regelgeving VS
Sancties en exportcontrole regels zijn op een aantal vlakken nauw met elkaar verbonden. Het meest voor de hand liggend aspect is dat gecontroleerde producten niet kunnen worden geëxporteerd als dat strijdig zou zijn met een opgelegde sanctie. Toch blijven het verder meestal gescheiden gebieden. De exportcontrole regels van de EU hebben bijvoorbeeld geen significante wijzingen ondergaan sinds de invasie van Oekraïne in 2022. Dat is echter anders in de VS waar ter ondersteuning van de sanctiemaatregelen de Export Administration Regulations (EAR)30 sterk zijn aangepast. De EAR regelen de export, reexport or in-country transfer (hierna samen aangeduid als: export) van commerciële, dual-use en bepaalde militaire producten. Onderdeel van de EAR is de Commerce Control List (CCL) van door de regeling specifiek gecontroleerde producten.31 Het Bureau of Industry and Security (BIS) van het Department of Commerce is belast met de uitvoering ervan.
De eerste wijzigingen van de EAR voerde BIS al door in 2014 toen Rusland de Krim innam. Een vrij algemene aanpassing was het opnemen van personen en entiteiten in de Entity List die in de EAR is opgenomen.32 Dit is een continu proces dat ook nu doorgaat. In de Entity List staan personen en entiteiten die een aanzienlijk risico (kunnen) vormen voor de nationale veiligheid of buitenlandse beleidsbelangen van de VS.33 Opname in de lijst betekent dat de uitvoer van door de EAR gecontroleerde producten naar de in de lijst opgenomen personen sterk wordt beperkt door het stellen van hele strikte vergunningsvoorwaarden.34 Verder legde BIS vanaf 2014 beperkingen op aan de uitvoer van bepaalde producten bestemd voor onderdelen van de Russische energiesector of producten die konden bijdragen aan de militaire capaciteiten van het land.
Nieuwe en ingrijpende maatregelen volgden in 2022 na de verdere Russische inval in Oekraïne. Eerst beperkte het BIS de handel met Rusland in de Russia Sanctions Rule,35 een week later ook met Belarus, the Belarus Sanctions Rule.36 In maart werden de sancties verder uitgebreid met de Industry Sector Sanctions Rule37later weer gevolgd door de Russia Entity List Rule38 en de LuxuryGoods Sanctions Rule .39 Deze regelingen beperken de uitvoer naar gebruikers in Rusland en Belarus van een groeiend aantal Amerikaanse producten. In het algemeen zijn commerciële producten hiervan gevrijwaard. Voor entiteiten op de Entity List en voor militaire eindgebruikers gelden nog strengere regels. Zij mogen vrijwel geen enkel Amerikaans product meer ontvangen, met uitzondering van voedsel en medicijnen.
Een bijzonder onderdeel van de regelingen is de verdere uitwerking van de Foreign Direct Product Rule (FDP Rule) in de EAR. In sterk vereenvoudigde vorm komt de regel erop neer dat producten die buiten de VS zijn gemaakt (foreign produced) onder de werking van de EAR vallen als zij zijn gemaakt met gebruikmaking van specifieke Amerikaanse technologie, software, instrumenten of apparatuur.40 Op grond van General Prohibition Three mogen deze producten alleen met Amerikaanse vergunning of algemene ontheffing (exception) worden uitgevoerd. Let wel: uitvoer slaat dus op uitvoer uit het land waar het product is gemaakt; niet de VS zelf. Dit betekent dat een buiten de VS gemaakt product gebaseerd op een niet-Amerikaans ontwerp en geproduceerd in een niet-Amerikaanse fabriek onder het Amerikaanse recht kan vallen zonder dat er ook maar iets Amerikaans in het product zit.
Oorspronkelijk was deze nog in de Koude Oorlog ontwikkelde regel van toepassing op buitenlandse producten die op de CCL staan in verband met de nationale veiligheid.41 De regel is in de loop van de tijd langzaam uitgebouwd. Enige bekendheid kreeg de FDP Rule toen in 2010 de Amerikaanse overheid de regel gebruikte om beperkingen op te leggen aan het Chinese bedrijf Huawei.42 Direct na de Russische inval in 2022 werd de regel verder uitgebreid door toevoeging van de Russia/Belarus FDP Rule en Russia/Belarus-Military End User FDP Rule.43 Deze zijn bedoeld om zeker te stellen dat bepaalde Amerikaanse techniek, software en instrumenten niet zonder Amerikaanse vergunning kunnen worden gebruikt ter ondersteuning van het Russische militaire vermogen.44
De eerste regel geldt voor Rusland en Belarus als geheel en beperkt de uitvoer daar naartoe van niet-Amerikaanse producten gemaakt met Amerikaanse techniek, software of instrumenten die op de CCL staan. De nieuwe regels is wel eens '…the Huawei rule on steroids…' genoemd, omdat ze zich richt op landen in plaats van een groep bedrijven en van toepassing is op veel meer in het buitenland gemaakt producten dan de regel die Huawei trof.45 De Russia/Belarus-Military End User FDP Rule is nog uitgebreider en raakt vrijwel alle buiten de VS geproduceerde producten waarbij gebruik is gemaakt van Amerikaanse techniek, software of instrumenten die onder de EAR vallen en waarbij Russische en Belarussische militaire eindgebruikers46 direct of indirect bij een transactie zijn betrokken.47
De extraterritoriale werking van de FDP Rules is vanuit juridisch oogpunt het meest opmerkelijk omdat de toepassing van de regels strijdig kan zijn met het internationale recht. De invoering heeft echter weinig internationale kritiek gekregen, waarschijnlijk omdat landen die een vergelijkbaar beleid ten aanzien van Rusland en Belarus hanteren, zijn vrijgesteld van de vergunningsverplichtingen van de FDP Rules (zie de Russia Exclusions List48 waarop onder andere de EU-lidstaten staan).
Wel nieuw is de grote rol die exportcontrole regels spelen in het sanctiebeleid ten aanzien van Rusland en Belarus. Niet eerder werd de EAR zo ingrijpend gewijzigd teneinde de sancties tegen een andere staat te ondersteunen. Exportcontrole recht is zo ondersteunend geworden aan sanctie oplegging wat twee beleidsgebieden, internationale betrekkingen en handel dichter bij elkaar brengt. Het toevoegen van exportcontrole aan het sanctie instrumentarium biedt kansen de targeted sancties nog meer te verfijnen. Het zal wel meer intern overleg vragen en maakt ook het werk van een exporteur niet overzichtelijker. De EU lijkt de door de VS ingezette lijn niet te volgen. Dat heeft mogelijk te maken met de meer complexe verdeling van bevoegdheden binnen de EU waar het opleggen van sancties een andere juridische grondslag heeft dan de regulering van de export van dual-use producten (zie ook de volgende paragraaf).49
De VS zullen niet alleen intern het beleid moeten afstemmen, maar dat ook moeten doen met de bondgenoten. Gezien de koppeling van exportcontrole aan de sanctieoplegging zal duidelijk zijn dat veel van de afstemming plaatsvindt in het in de vorige paragraaf besproken overleg dat buiten de bestaande exportcontrole regimes plaatsvindt. Daarnaast vindt bilateraal overleg plaats met landen als Zuid-Korea en Japan en met de EU in het kader van het EU-US Trade and Technology Council.50
Daarbij lijken de VS inmiddels al een vervolgstap te hebben gezet door hun pijlen ook te richten op China dat zij zien als een bedreiging van hun economische veiligheid. In dat kader hebben de VS bijvoorbeeld de FDP Rule weer verder uitgebreid waarmee zij trachten de uitvoer te beperken vanuit het buitenland naar China van geavanceerde apparatuur, technologie en software om chips te ontwikkelen en te produceren.51 Hoewel de VS en bondgenoten duidelijk (nog) niet op een lijn zitten,52 laten de Amerikaanse regelingen zien dat ook hier de nadruk ligt op de eindgebruiker (strategische belangen) en niet op het eindgebruik (wapenbeheersing). Deze ontwikkeling zet de bestaande exportcontrole regimes gericht op wapenbeheersing nog verder onder druk.
Wapenleveranties
De productie van en handel in wapens is niet onomstreden. Zo hebben bedrijven die werkzaam zijn in de defensie en veiligheidssector soms moeite om projecten te financieren omdat investering in deze sector soms als strijdig wordt gezien met het idee van maatschappelijk verantwoord ondernemen. Toch is wapenhandel niet illegaal onder het internationale recht. De redenering is dat elk land zich militair mag verzetten tegen een gewapende aanval van een ander land. Dit recht op zelfverdediging heeft gewoonterechtelijke status en is bovendien vastgelegd in het VN-Handvest.53 Dit recht brengt verder met zich mee dat staten ook een krijgsmacht mogen hebben en die naar behoren kunnen uitrusten. Aangezien maar weinig landen in staat zijn zelf al het benodigde materieel te produceren, moeten zij die wapens ook elders kunnen kopen. Het Wapenhandelsverdrag, dat de internationale handel in conventionele wapens reguleert, verwijst bijvoorbeeld in de inleiding expliciet naar het recht op zelfverdediging. De levering door Westerse landen aan de Oekraïne levert in dit opzicht zeker geen strijd met het recht op.54
De ongelimiteerde handel in wapens kan wel ongewenste gevolgen hebben en zelfs gewapende conflicten verlengen of in de hand werken. Daarom reguleren wapen exporterende landen deze handel en stellen beperkingen daaraan. Voor de lidstaten van de EU is het exportcontrole recht van deze organisatie een cruciale factor. De handel in dual-use producten is onderdeel van het gemeenschappelijk handelsbeleid waar de EU volledige en exclusieve bevoegdheid heeft. Hier kan de EU dan ook verordeningen opstellen die rechtstreeks van toepassing zijn in alle lidstaten; bijvoorbeeld de EU Dual-use verordening.55
Op het gebied van militaire producten is dat anders. Daar hebben de lidstaten nog een dikke vinger in de pap terwijl de bevoegdheid van de EU beperkt is.56 Wel heeft de Raad in 2008 binnen het raamwerk van haar gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid een zogenaamd Gemeenschappelijk standpunt57 opgesteld met daarin voorschriften voor de uitvoer van militaire producten. Welke dat precies zijn, valt te lezen in de EU-lijst van militaire goederen.58 Het Gemeenschappelijk standpunt heeft geen directe werking, zoals een Verordening maar de lidstaten moeten wel het nationale beleid hiermee in overeenstemming brengen,59 waarbij de Gids voor de gebruikers als leidraad kan dienen.60
Voor deze bijdrage is vooral artikel 2 van belang, waarin staat dat lidstaten de uitvoer van militaire producten moeten toetsen aan de in het artikel genoemde criteria. Dat zijn, in verkorte vorm:61
-
Naleven internationale verplichtingen (o.a. op het gebied van sancties);
-
Eerbiediging mensenrechten in land van eindbestemming en naleving oorlogsrecht;
-
Interne situatie in land van eindbestemming a.g.v. spanningen/interne conflicten;
-
De export bedreigt de vrede, veiligheid en stabiliteit in de regio.
-
De export brengt de nationale veiligheid van Nederland en bondgenoten in gevaar;
-
Het ontvangende land steunt terrorisme of georganiseerde criminaliteit of houdt zich niet aan oorlogsrecht, wapenbeheersing of ontwapening;
-
Gevaar van 'diversion' (omleiding) in land van bestemming zelf of naar buitenland;
-
Verenigbaarheid van export met het technische en economische vermogen van land van eindbestemming.
Een negatieve beoordeling van een van de eerste vier punten zal vrijwel zeker leiden tot afwijzing van een uitvoervergunning. Een negatief oordeel over de laatste vier criteria hoeft niet direct te leiden tot een afwijzing maar daar zal meestal wel nader onderzoek nodig zijn. In het verleden is al duidelijk geworden dat de toepassing van de criteria een subjectief proces kan zijn, waarbij het ene land overgaat tot de uitvoer van militaire producten en een ander land met toepassing van dezelfde criteria daarvan afziet. Een voorbeeld is het conflict in Jemen waar het ene EU-land wel overging tot het leveren van wapens aan strijdende partijen terwijl Nederland daar nadrukkelijk van afzag.62 In die zin biedt het Gemeenschappelijke standpunt de lidstaten een zekere beleidsruimte die soms tot een meer politieke dan juridische afweging leidt.
De Russische inval in 2022
Toen in 2014 de crisis in Oekraïne ontstond, waren vooral de Europese landen huiverig het land met militair materieel te steunen.63 Zelfs toen eind 2021, begin 2022 de Russische troepenopbouw aan de grens met Oekraïne verontrustende vormen begon aan te nemen, waren veel Europese landen nog heel terughoudend met het verlenen van militaire materiele steun. De hernieuwde daadwerkelijk Russische inval bracht een directe kentering teweeg. Wel bleef een aantal landen, zoals Nederland en Duitsland, initieel voorzichtig met het sturen van zwaardere wapens, maar ook daar kwam snel verandering in toen het conflict zich in hoog tempo ontwikkelde.64
In de periode sinds 2014 zijn de acht criteria amper gewijzigd. Alleen het eerste criterium is in 2019 aangepast door toevoeging van onder meer het Conventionele wapens verdrag met bijbehorende Protocollen65 en het Wapenhandelsverdrag. Dat het nu mogelijk is wapens te leveren aan een land dat direct betrokken is bij een gewapend conflict laat zien dat de criteria de EU-lidstaten een ruime beleidsruimte laten. Op het eerste gezicht lijken namelijk de Westerse wapenleveranties aan Oekraïne lastig te verenigen met de Gemeenschappelijk standpunt. Met name criteria 3, 4 en 7 zouden redenen kunnen geven de uitvoer te verbieden.
Zonder de Westerse wapens zou Oekraïne er zonder twijfel militair gezien anders voor hebben gestaan wat mogelijk aan de vijandelijkheden een voorlopig einde zou hebben gemaakt (criteria 3 en 4). Ook bestaat de kans dat aan Oekraïne geleverde wapens in verkeerde handen vallen door illegale handel of doordat Rusland ze buitmaakt. Op internet circuleren bijvoorbeeld opnames van een door Nederland aan Oekraïne geleverde YPR-765 die in Russische handen zou zijn gevallen.66 Ernstiger is een bericht van Skynews dat Rusland moderne buitgemaakte Westerse antitankwapens en luchtafweerraketten, zoals de Javelin, NLAW en Stinger naar Iran had gestuurd.67 Hoewel dit soort berichten niet zijn bevestigd, toont het wel aan dat omleiding een serieus risico kan zijn.
Toch gaan EU-lidstaten na toetsing aan de EU-criteria over tot levering van het materiaal. Illustratief zijn de Nederlandse afwegingen die aan het begin van het conflict zijn gepubliceerd.68 Hierin staat vermeld dat extra aandacht is besteed aan criteria 2, 3, 4, en 7. Hoewel Oekraïne de geleverde goederen op eigen grondgebied (mede) inzet tegen separatisten kan dat niet los worden gezien van de Russische inval en Russische steun aan de separatisten. In die zin zullen de Nederlandse transacties niet bestaande spanningen en conflicten verergeren of verlengen (criterium 3), zo is het oordeel.
Aangezien Oekraïne de geleverde goederen gebruikt ter zelfverdediging en niet voor agressie tegen Rusland en ook geen territoriale aanspraken heeft op Russisch grondgebied, beïnvloedt dat de regionale stabiliteit niet in negatieve zin (criterium 4). Verder onderkent de regering het omleidingsrisico (criterium 7) voor bepaalde type goederen, met name luchtdoelraketsystemen en antitankwapens. Gelet echter op het Russische offensief en het recht van de Oekraïne zich daartegen te verdedigen, ziet de regering omleiding als acceptabel risico.
Het is interessant om te zien hoe de regering het recht op zelfverdediging, dat op zich wapenleveranties in algemene zin legitimeert, gebruikt om tot een positieve beoordeling te komen van een aantal van de toetsingscriteria. Het is daarbij wel de vraag of de al ruime beleidsruimte daarmee verder wordt opgerekt. Onder de omstandigheden is dat, mijns inziens, te rechtvaardigen. Immers, 'De inval in Oekraïne is een ongekende schending van het internationaal recht en raakt daarmee aan een fundament van de veiligheid en welvaart van Nederland en de EU'.69 De vraag kan wel worden gesteld of de criteria op deze manier nog voldoende onderscheidend vermogen houden om de internationale wapenhandel, met alle gevaren die het met zich meebrengt, te beperken. De criteria lijken zo op het eerste gezicht ondergeschikt geworden aan de bedreiging van de nationale veiligheid. Misschien is dat ook een realiteit die de EU moet verwerken in het eigen beleid.
Synthese en conclusie
Het conflict tussen Rusland en Oekraïne zal de komende tijd de pennen nog wel in beweging houden. Gelet op de voortgaande maatregelen op het gebied van exportcontrole zal dat op dit vlak niet veel anders zijn. De sancties tegen Rusland en Belarus zullen verder worden uitgebreid aan aangescherpt en mogelijk zullen ook andere landen aan sancties worden onderworpen. Nu in de VS de exportcontrole wetgeving wordt ingezet ter ondersteuning van het sanctierecht zullen parallel aan de ontwikkelingen op sanctie gebied, zijn ook daar wijzingen te verwachten met name in de EAR.
De noodzakelijke coördinatie en samenwerking tussen gelijkgestemde landen is daarbij een voorwaarde. De afstemming die nu plaatsvindt, kan ten koste gaan van de effectiviteit van de bestaande exportcontrole regimes. Vooral de Wassenaar Arrangement en het Missile Technology Control Regime kunnen het zwaar krijgen. Hoewel deze regimes ook in de huidige tijd hun bestaansrecht houden, zal het lastig worden in deze fora tot overeenstemming te komen. Om snel tot handelen te kunnen overgaan kunnen landen daarom kiezen voor andere ad hoc overlegstructuren. Of die op de langere termijn de exportcontrole regimes gaan vervangen is maar de vraag. Mogelijk is een oplossing om binnen de bestaande regimes in sub-regimes bepaalde onderwerpen uit te werken.
Ook de wapenleveranties vanuit EU-lidstaten aan Oekraïne zullen de komende periode ongetwijfeld doorgang blijven vinden hoewel moet blijken of de landen in staat zijn dit op hetzelfde niveau te blijven doen. Aangezien wapenhandel onder EU-recht uiteindelijk een nationale verantwoordelijkheid betreft, kan de EU geen rechtstreeks werkende regeling op dit vlak treffen. Wel heeft de organisatie getracht enige uniformiteit te brengen door het formuleren van toetsingscriteria waarbij landen ook verplicht zijn informatie te delen en elkaar over transacties te informeren. Het was al bekend dat de criteria de lidstaten de nodige (politieke) beleidsruimte bieden en in de praktijk niet altijd leiden tot uniforme toepassing ervan. Het conflict tussen Rusland en Oekraïne laat zien dat wanneer de nationale veiligheid van de lidstaten in het geding is lidstaten die ruimte optimaal benutten.