Beperkingen op de vrijheid van navigatie in het Oekraïens-Russisch conflict
Door KTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink 1
Inleiding
De herleving van vijandelijkheden op Oekraïens grondgebied sinds 24 februari 2022 door de Russische inval heeft ook impact op de navigatie op zee. Rusland nam verschillende beperkende maatregelen ten aanzien van de scheepvaart in de Zee van Azov en de Zwarte Zee. Turkije sloot de Turkse zeestraat Bosporus. Oekraïne besloot de havens te sluiten en de navigatie en toegang tot de havens en territoriale zee op te schorten voor scheepvaart die onder Russische vlag vaart.2 En naast deze maatregelen hebben verschillende andere bedreigingen, zoals zeemijnen en aanvallen op en prijsmaking3 van koopvaardijschepen, ook impact op de scheepvaart. Tegelijkertijd waren er ook initiatieven om de negatieve effecten op de navigatie te beperken, zoals het instellen van een maritieme humanitaire corridor, gericht op de hervatting van graantransporten via de zee.
Deze bijdrage bespreekt een aantal beperkingen op de vrijheid van navigatie in verband met het Rusland-Oekraïne conflict. Ik geef eerst kort het juridisch kader weer dat betrekking heeft op navigatierechten in vredes- en oorlogstijd, en stip vervolgens een aantal gebeurtenissen aan die plaatsvonden in de periode voor en na het uitbreken van de vijandelijkheden en bespreek die in relatie tot het juridisch kader.
Vrijheid van navigatie in vredes- en oorlogstijd
De vrijheid van navigatie is een afgeleid recht van het uitgangspunt dat de volle zee niet onder de soevereiniteit van een staat kan worden gebracht en dat daarom elke staat vrij is om op volle zee activiteiten te verrichten. Hieronder valt de vrijheid van navigatie. Het recht komt elke staat toe en is slechts in zoverre beperkt dat bij de uitoefening ervan de belangen van andere gebruikers van de zee in acht moeten worden genomen, de zogenaamde due regard-regel.4 De vrijheid van navigatie is daarnaast in geografische zin beperkt. Volgens het VN-Zeerechtverdrag bestaat de vrijheid van navigatie op volle zee5 en in de exclusieve economische zone (EEZ).6 Dat betekent dat dit navigatierecht begint waar de territoriale zee (die maximaal 12 zeemijl mag zijn) eindigt. In andere delen van de zee bestaat dus geen vrijheid van navigatie, maar vindt navigatie plaats op grond van andere rechten. In de territoriale zee bestaat het recht van onschuldige doorvaart en het recht van doortocht wanneer de territoriale zee ook onderdeel is van een internationale zeestraat. Daarnaast bestaat het recht van onschuldige doorvaart door een archipel-zee in de wateren van een archipelstaat. Bovendien bestaan er verdragsrechtelijke regimes die de navigatie van specifieke gebieden beheersen, zoals het verdrag van Montreux uit 1936 dat de navigatie in de Turkse Zeestraat reguleert. De vrijheid van navigatie komt toe aan alle schepen, inclusief oorlogsschepen. In lijn met deze breed geaccepteerde positie stelt Nederland zich ook expliciet op het standpunt dat alle genoemde navigatierechten op oorlogsschepen van toepassing zijn.7
Tijdens een internationaal gewapend conflict blijft de vrijheid van navigatie op volle zee bestaan. Wel is het zo dat tijdens een internationaal gewapend conflict het zeeoorlogsrecht, dat onderdeel van het humanitair oorlogsrecht (HOR) is, beperkingen toestaat op de rechten van andere gebruikers van de zee. Aangezien het Oekraïens-Russisch conflict onmiskenbaar een internationaal gewapend conflict is, kunnen partijen dus ook gebruik maken van de belligerente rechten die voortvloeien uit het zeeoorlogsrecht.8 Methoden van oorlogvoering op zee kunnen onder meer bestaan uit een verbod op het vervoeren van bepaalde goederen (contrabande) naar de tegenstander. Dit wordt gereguleerd door het contrabanderecht. Goederen die naar hun aard bruikbaar zijn voor de oorlogvoering en bestemd zijn voor de tegenstander, kunnen als contrabande worden aangewezen.9 Daarnaast kan in de tweede plaats een methode bestaan uit het blokkeren van maritiem verkeer naar of van een vijandelijke haven of kust. Deze methode wordt gereguleerd door het blokkaderecht. In de derde plaats kan de methode bestaan uit het controleren of beperken van navigatie in een afgekondigde maritieme zone op zee. In dat geval worden maritime exclusion zones (MEZ) afgekondigd waarin de navigatie van koopvaardijschepen wordt beperkt. Deze praktijk, die tijdens de Falkland/Malvinas en de Irak-Iran oorlog is ingezet, heeft echter nog vrij onduidelijke juridische contouren.10 Naast methoden kunnen ook middelen worden ingezet die effect hebben op de navigatie. Eén middel dat in de context van dit conflict van belang is, zijn zeemijnen.
Met uitzondering van de bepalingen van de Verklaring van Parijs uit 1856 (opgesteld na het einde van Krimoorlog 1853-1856) is zowel het contrabanderecht als het blokkaderecht gebaseerd op gewoonterecht. De Verklaring van Londen uit 1909 (Londense Zeerechtdeclaratie, LZD) die beide onderwerpen in meer detail trachtte te regelen, is nooit in werking getreden. Bij het vaststellen van de instructie voor de vloot na het uitbreken van de Tweede Wereldoorlog ter uitvoering van het Prijsreglement 1940 wees de minister van Defensie erop dat de LZD niet geratificeerd was en daarom alleen in zeer algemene termen in de vlootinstructie verwerkt kon worden. Bovendien meende hij dat de LZD nooit '… naar mijne meening, thans nu het Nederlandsche Rijk in oorlog is, belemmerend [kan] werken op een doelbewuste en krachtige uitoefening van het prijsrecht door schepen van de Koninklijke Marine, waar ter wereld deze zich ook mogen bevinden.'11 Terwijl het bekende San Remo Manual (SRM) een zeer goede aanzet is om het bestaande en algemeen geaccepteerde zeeoorlogsrecht vast te stellen, blijft de uitdaging bij de toepassing van dit recht dat over detailvraagstukken discussies bestaan. Met betrekking tot de toepassing moet hier nog gezegd worden dat het aan de oorlogvoerende staat is of deze gebruik maakt van belligerente rechten uit het zeeoorlogsrecht. Dit is een andere invalshoek dan de toepassing van de beschermende regels uit het HOR, waarvoor een verplichting bestaat deze toe te passen. Bij het beantwoorden van de vraag of een staat het opportuun acht gebruik te maken van de methoden die door het zeeoorlogsrecht gereguleerd zijn, zullen niet slechts juridische overwegingen een rol spelen, maar uiteraard ook politieke en operationele overwegingen.
De aanloop naar het uitbreken van de oorlog tussen Oekraïne en Rusland
Vóór het uitbreken van de vijandelijkheden in februari 2022 deden zich reeds een aantal incidenten voor die spanningen veroorzaakten tussen Rusland, Oekraïne en Europese staten en waarin de vrijheid van navigatie of een ander navigatierecht onder de aandacht kwam. Deze spanningen groeiden al sinds de Russische inval op de Krim in 2014. In 2016 startte Oekraïne een arbitrage over de Russische claims over de aangrenzende zeeën en de straat van Kerch.12 Het incident in november 2018 in die Zeestraat, waarbij drie Oekraïense oorlogsschepen en hun bemanning door Rusland werden vastgenomen, bracht het dispuut over het eigendom over de zee weer naar de voorgrond. Later, in juni 2021, kwam het onderwerp weer onder de aandacht toen het Britse oorlogsschip HMS Defender door de Oekraïense - maar Russisch geclaimde - territoriale zee bij de Krim voer, waar ook Zr.Ms. Evertsen bij betrokken was als onderdeel van het Britse eskader. Het veroorzaakte een reactie van Rusland, waarvan het niet helder is wat precies heeft plaatsgevonden. Dat Russische gevechtsvliegtuigen bijvoorbeeld waarschuwingsschoten zouden hebben gelost, werd door het Britse ministerie van defensie tegengesproken.13 In ieder geval meende het Britse ministerie dat HMS Defender gebruikmaakte van het recht op onschuldige doorvaart, ongeacht van welk land de wateren zijn.14 Dit incident maakt overigens ook duidelijk dat de oorlog in Oekraïne niet slechts gaat over het innemen van Oekraïens territoir op land, maar ook over eigendom van zeegebieden. Zou bijvoorbeeld Oekraïne de bezette provincies en de Krim moeten loslaten, dan grenst het land niet meer aan de Zee van Azov en loopt het daarmee het risico aanspraken op de zee zelf te verliezen. Het uitgangspunt ten aanzien van claims over zeegebieden is immers dat maritieme claims vanaf land worden berekend. Zonder land bestaat geen aanspraak op zee. Het HMS Defender-incident vond nog vrij ver voor de daadwerkelijke aanloop naar de vijandelijkheden plaats. Dichter op het uitbreken van de vijandelijkheden staan twee andere activiteiten die de navigatie raken. De eerste betrof het afkondigen van een Russisch maritiem oefengebied in de Ierse exclusieve economische zone (EEZ). De tweede betrof het afkondigen van maritieme oefengebieden in de Zwarte Zee.
De Ierse EEZ
Eind januari 2022 werd een Russische militaire oefening afgekondigd die begin februari plaats zou moeten vinden in de Ierse EEZ. Over de vraag of militaire oefeningen in een EEZ van een ander land mogen plaatsvinden, bestaat momenteel voornamelijk discussie als onderdeel van de gespannen relatie tussen China en de Verenigde Staten. China limiteert in deze discussie het toestaan van militaire oefeningen in de EEZ. Het vraagstuk bestaat echter ook buiten deze specifieke relatie.15 Staten zoals Brazilië, Kaapverdië, India en Pakistan hebben hierover specifieke verklaringen afgegeven bij de ratificatie van het VN-Zeerechtverdrag, waarin militaire activiteiten zonder toestemming van de kuststaat niet zijn toegestaan.16 De Nederlandse regering heeft ten aanzien van dit punt ook een positie opgenomen bij het VN-Zeerechtverdrag, die aangeeft dat:
'
The Convention does not authorize the coastal state to prohibit military exercises in its EEZ. The rights of the coastal state in its EEZ are listed in article 56 of the Convention, and no such authority is given to the coastal state. In the EEZ all states enjoy the freedoms of navigation and overflight, subject to the relevant provisions of the Convention.'17
Nederland stelt zich dus expliciet op de positie dat militaire oefeningen in een EEZ niet verboden zijn. Ten aanzien van het incident in de Ierse EEZ stelde de Ierse regering zich op het standpunt dat de Russische oefening weliswaar is toegestaan, maar niet welkom is. De Ierse minister van Buitenlandse Zaken stelde:
'Clearly the intention to have military exercises there was causing unnecessary tension. Fishermen quite rightly highlighted that this is a very active fishing ground so I made the case clearly and strongly to them that Ireland would appreciate if these military exercises moved away from Ireland's Exclusive Economic Zone and would be delayed if possible.'18
Door de visgronden te noemen verwijst hij naar de due regard-regel, waarin gebruikers van de zee rekening dienen te houden met de rechten van staten in dat zeegebied.19 Volgens de Ierse militair-jurist Shane Mulcahy wilde Rusland een exclusion zone van 5.000 vierkante kilometer afkondigen, 'which might well be considered an unreasonable imposition, rendering the exclusion zone and (military) exercise in general to be considered unlawful. 20 De oefening werd uiteindelijk niet in de Ierse EEZ gehouden. Verschillende commentatoren beschouwen zowel deze Russische actie en de aanwezigheid van Russische oorlogsschepen in de West-Europese wateren als een vorm van strategische afschrikking. Een recent onderzoek van het Hague Centre of Strategic Studies (HCSS) vermeldt in deze context:
'These military exercises are permitted under international law, and function as a show of power to in still fear in adversary states and may interfere with NATO military activities. Russian naval presence in the North Sea suggests the country's willingness and ability for rapid response should a crisis erupt.'21
Oefengebieden in de Zwarte Zee
In de weken voor het uitbreken van vijandelijkheden kondigde Rusland maritieme oefengebieden in de Zwarte Zee af. Tegelijkertijd werden aan de landzijde aan de Oekraïense grenzen grootschalige militaire oefeningen gehouden. De afkondiging van deze maritieme oefengebieden baarden zorg aangezien ten eerste de oefengebieden beperkingen op de vrijheid van navigatie legden in de Zwarte Zee, waaronder de toegang tot de Zee van Azov.22 Ten tweede bestond zorg dat de actie onderdeel was van het concentreren van maritieme eenheden in de Zwarte Zee voor een mogelijk invasie. Een Amerikaanse persverklaring luidde:
'[…] expresses its deep concern over Russia's plans to block foreign naval ships and state vessels in parts of the Black Sea, including near occupied Crimea and the Kerch Strait. […] This development is particularly troubling amid credible reports of Russian troop build-up in occupied Crimea and around Ukraine's borders, now at levels not seen since Russia's invasion in 2014, and other provocative actions by Russia-led forces at the Line of Contact.23
Achteraf kunnen we zeggen dat de Amerikaanse zorgen terecht bleken. De twee genoemde gebeurtenissen geven aan dat Rusland gebruik maakt van de mogelijkheden die bestaan op grond van het internationaal recht van de zee om hun politieke en militair-strategische doeleinden te bereiken.
Na het uitbreken van vijandelijkheden
Na het uitbreken van de vijandelijkheden vond een aantal gebeurtenissen plaats (of, opvallend genoeg, juist niet) die impact hebben gehad op de vrijheid van navigatie. Een aantal ervan bespreek ik hierna in relatie tot het zeeoorlogsrecht en het internationaal recht van de zee.
Contrabanderecht en de leer van de voortgezette reis
Van het contrabanderecht lijken oorlogvoerende partijen nog geen gebruik te hebben gemaakt. Het eerste rapport van de OVSE over Violations of International Humanitarian and Human Rights Law, War Crimes and Crimes against humanity gaf aan dat Rusland in de periode van het onderzoek geen contrabandelijsten heeft vastgesteld.24 Dit is een voorwaarde om gebruik te kunnen maken van het contrabanderecht. Het is misschien enigszins opmerkelijk te noemen dat Rusland hier tot nu toe geen gebruik van heeft gemaakt. Het biedt namelijk potentieel de mogelijkheid om wapentransporten die over zee richting de tegenstander gaan te kunnen visiteren, waarbij contrabande ingenomen kan worden. Hoewel het in de huidige situatie in de Zwarte Zee - waarin de maritieme humanitaire corridor de enige optie lijkt om per schip bij nog niet bezette delen van de Oekraïense kusten te komen - niet voor de hand ligt dat schepen de Oekraïense havens bereiken, is contrabanderecht wel interessant in verband met het leerstuk van de voortgezette reis. Een leerstuk dat J.H.W. Verzijl in het Nederlands Juristenblad van kort na het uitbreken van de Tweede Wereldoorlog beschreef als 'een der interessantste volkenrechtelijke vraagstukken'.25 Het leerstuk houdt in dat contrabande die op indirecte wijze - door middel van overlading in een niet-vijandelijke haven (naar een ander schip of over land) - maar een vijandelijke bestemming heeft, prijsgemaakt mag worden. Daarbij moet dus wel worden aangetoond dat de goederen een uiteindelijke vijandelijke bestemming hebben. Verzijl geeft het volgende voorbeeld:
'Voor Duitschland bestemde Amerikaanse munitie26 kan door een Fransch oorlogsschip op een Amerikaansch koopvaardijschip zelfs al in de Atlantischen Oceaan prijsgemaakt worden, wanneer dit schip nog slechts varende is naar eene Britsche of Nederlandsche aanloophaven, maar met de bedoeling om vandaar zijn reis bijvoorbeeld naar Hamburg voort te zetten'27
Hoewel artikel 36 LZD de leer erkent, is dit verdrag, zoals gezegd, niet in werking getreden. Verzijl komt tot de conclusie dat de leer in het algemeen wel is aanvaard, maar dat dit niet geldt voor de details. Artikel 60 van het Prijsreglement erkent de leer ook.28 Daarnaast is het ook terug te vinden in een instructie voor de marine uit 1966, samengesteld door KTZ mr. dr. M.W. Mouton.29 Meer recente Nederlandse bronnen waarin de acceptatie van de leer door Nederland is weerlegd of bevestigd, heb ik vooralsnog niet kunnen vinden.
Het is gissen naar de redenen waarom Rusland dit instrument nog niet heeft ingezet, terwijl vaak wordt gesteld dat wapenleveranties door andere landen een belangrijke factor zijn in het militair succes van Oekraïne. Maar zoals eerder aangegeven, zijn juridische overwegingen doorgaans niet de enige overwegingen. Mogelijk is het operationeel niet opportuun omdat het bijvoorbeeld veel maritieme capaciteit vergt. Bovendien raakt het gebruik van dit instrument andere staten op een meer rechtstreekse en confronterende wijze, wat het conflict zowel in geografische als politieke zin zou kunnen laten escaleren. Daarnaast zou Rusland moeten erkennen dat sprake is van een internationaal gewapend conflict, dat niet past in het Russisch narratief. Overigens zou juridisch nog een overweging kunnen zijn dat de justitiële dimensie van het contrabanderecht, namelijk het (in dit geval Russische) prijsprocesrecht, op grond waarvan de prijsrechter de prijsmaking moet beoordelen, niet op orde kan zijn.
Blokkaderecht
In de eerste dagen van de oorlog schortte Rusland de navigatie in de Zee van Azov op en verbood het varen in het noordwestelijke gedeelte van de Zwarte Zee. In dit verband had de Federal Agency for Maritime and River Transport (Rosmorrechflot) volgens mediaberichten laten weten dat:
'Due to a warning received from the Russian Defense Ministry's Black Sea Fleet amid the beginning of antiterrorist operations at 4 a.m. on February 24, navigation in the Sea of Azov was suspended until further notice,'
Met betrekking tot de noordwestelijke Zwarte Zee werd door Rusland het volgende bericht uitgegeven:
'In NAVAREA 031 93 from 25 February 22 area in Northwestern part of the Black Sea to north of the parallel 45-21N declared prohibited for navigation due to counterterrorist operations carried out by Russian Navy ships and vessels in this area will be regarded as terrorist threat.'
Dat deze beperkingen de intentie hadden om de navigatie in beide gebieden te limiteren, is een feit. Bovendien toonde live maritieme scheepvaartdata aan dat als reactie op de Russische maatregelen er feitelijk ook niet of nauwelijks scheepvaartbewegingen meer plaatsvonden in die gebieden. Het antwoord op de vraag welk juridisch instrument Rusland daarvoor heeft ingezet, is echter met minder zekerheid vast te stellen. Terwijl de media doorgaans spreekt van blokkade, blijft het de vraag of sprake was, of is, van een blokkade in zeeoorlogsrechtelijkezin in de Zee van Azov en de Zwarte Zee. Deze vraag is vooral relevant omdat een rechtens correct gelegde blokkade vergaande rechten voor de oorlogvoerende meebrengt. Schepen die de blokkade trachten te doorbreken, mogen worden gestopt en onder bepaalde omstandigheden mag ook geweld worden gebruikt.
Voor het rechtmatig kunnen uitvoeren van een zeeoorlogsrechtelijke blokkade moet het instellen en uitvoeren ervan voldoen aan een aantal expliciete voorwaarden. De blokkade moet zijn bekendgemaakt (declaratie & notificatie), effectief zijn en onwillekeurig worden uitgevoerd. Wanneer de nu bekende informatie onder de loep wordt genomen, is te beargumenteren dat de situatie in de Zee van Azov niet aan de criteria voldoet, onder meer omdat geen sprake was van onwillekeurige uitvoering. Met betrekking tot de noordwestelijke Zwarte Zee is moeilijker vast te stellen of op een zeker moment aan de criteria is voldaan. Heldere antwoorden worden in de eerste plaats bemoeilijkt door het ontbreken van betrouwbare informatie om de benodigde feitelijkheden boven water te krijgen. Ten tweede wordt analyse bemoeilijkt door het militair-strategisch taalgebruik van beide partijen. Zoals één auteur aangeeft, past het gebruik van oorlogstermen, zoals blokkade, niet in het narratief van een speciale militaire operatie.30 Maar dat wil niet zeggen dat deze methode niet is toegepast. Weer andere auteurs suggereren dat Rusland geen blokkade, maar een maritime exclusion zone heeft gelegd, waarop, zoals gezegd, een ander juridisch regime van toepassing is.31
Het voert te ver voor deze bijdrage om uitgebreid stil te staan bij alle voorwaarden om te bepalen of Rusland een blokkade in juridische zin heeft gelegd. Ik verwijs hiervoor naar mijn bijdrage in het Netherlands International Law Review.32 Wat ik hier wel wil benadrukken, is de volgende gedachte: aangezien een blokkade vergaande beperkingen op de navigatie van derden die niet bij de oorlog betrokken zijn teweeg brengt, is mijns inziens duidelijkheid over het al dan niet bestaan van een blokkade in juridische zin een essentiële factor om rechtmatig gebruik te kunnen maken van belligerente rechten. Bij twijfel hierover zou dat niet zo moeten zijn. D. L. van Bylandt vermeldt in zijn proefschrift 'Het blokkaderecht' hierover ook dat 'ten aanzien van neutralen behooren billijkerwijze meerdere waarborgen te bestaan, dat hunne rechten en belangen op voldoende wijze beschermd worden.'33 Indien staten en scheepvaart moeten gissen naar het bestaan ervan, waarbij bovendien het declareren en notificeren als expliciete voorwaarde is gesteld, is niet aan die waarborgen voldaan.
In het licht van het eerdergenoemde leerstuk van de voortgezette reis, is interessant om nog aan te stippen dat over de toepassing van deze leer in het blokkaderecht, in tegenstelling tot het contrabanderecht, geen overeenstemming bestaat.34 Toepassing van de leer in het blokkaderecht zou betekenen dat schepen die de intentie lijken te hebben dat zij de blokkade willen breken, maar nog ver buiten het geblokkeerde gebied zijn, of zelfs op weg zijn naar een andere haven, reeds vatbaar zijn voor prijsmaking.35
Zeemijnen
In dit conflict zijn ook zeemijnen ingezet. Grofweg zijn met betrekking tot de inzet tot nu toe een drietal episoden te onderscheiden. Het gebruik van zeemijnen had ten eerste het effect dat de scheepvaart in de eerste dagen van het conflict vanwege deze dreiging, gecombineerd met de Russische maatregelen, niet durfde uit te varen en vast kwam te zitten in Oekraïense havens. Een tweede episode volgde, waarin Rusland en Oekraïne elkaar beschuldigden van het leggen van losdrijvende zeemijnen. Een derde episode waarin zeemijnen een rol speelden, betrof de graancrisis. Aan de discussie over het niet kunnen exporteren van graan over zee lag onder meer een operationele patstelling ten grondslag tussen enerzijds de Russische wens om de zeemijnen voor de kust van Oekraïne weg te hebben en anderzijds de Oekraïense wens om de blokkade van Russische schepen voor de Oekraïense kust weg te hebben. Via bemiddeling door de VN en Turkije is uiteindelijk de maritieme humanitaire corridor (MHC) tot stand gekomen, waardoor het transporteren van graan over zee met instemming en coördinatie van alle partijen weer door kon gaan.
Het gebruik van zeemijnen is niet verboden, maar wel aan beperkingen onderhevig. Het enige verdrag met betrekking tot zeemijnen is het Haags Verdrag (VIII) nopens het stellen van onderzeese zelfwerkende contactmijnen (1907). Aangezien dit verdrag zich specifiek richt op onderzeese contactmijnen, wordt wel aangenomen dat andersoortige, meer moderne zeemijnen niet onder dit verdrag vallen. Deze worden door internationaal gewoonterecht gereguleerd. In dit verband is het interessant te vermelden dat in dit conflict volgens open bronnen sprake is van gebruik van de ouderwetse onderzeese contactmijn. In de kern genomen zijn zeemijnen die niet verankerd zijn verboden36 tenzij zij uiterlijk binnen een uur nadat het toezicht is verloren ongevaarlijk worden.37 Bovendien moeten zeemijnen die losraken van hun verankering ongevaarlijk worden. Kern van de verplichting is het behouden van controle over de inzet van zeemijnen.
Met betrekking tot de gevonden losdrijvende zeemijnen in de Zwarte Zee is het dus ten eerste de vraag of de losdrijvende zeemijnen in feite ongevaarlijk waren of waren geworden. In ieder geval in één geval, waarin Turkije een losdrijvende zeemijn had geveegd, lijkt dit niet zo te zijn geweest.38 En als de mijn nog actief was, dan is de volgende vraag van wie de mijn afkomstig is. Zoals gezegd, beschuldigen beide partijen elkaar daarvan. Ten slotte kan nog worden gezegd dat een onschadelijke zeemijn weliswaar feitelijk geen gevaar oplevert, maar de dreiging voor de scheepvaart blijft bestaan omdat de onschadelijkheid niet met het blote oog is vast te stellen.
Maritiem neutraliteitsrecht
Als laatste onderwerp van het zeeoorlogsrecht noem ik hier het maritiem neutraliteitsrecht. Lijnzaad en Zwanenburg geven de rol van neutralen tijdens de zeeoorlog kernachtig weer in twee uitgangspunten: de neutrale staat dient zo min mogelijk met de gevolgen van de vijandelijkheden te maken te hebben (non-participatie), en de strijdende partijen hebben er aanspraak op dat de neutrale staat niet één van de partijen steunt (non-discriminatie), wat ten koste zou kunnen gaan van de andere partij.39 Op deze uitgangspunten is het maritieme neutraliteitsrecht gebaseerd. Dit gedeelte van het zeeoorlogsrecht is vervat in het Verdrag (no. XIII) nopens de rechten en verplichtingen van de onzijdige Mogendheden in geval van een zeeoorlog van 190 (HC XIII). Zowel Rusland, Oekraïne als Nederland zijn partij bij dit verdrag. Het verdrag speelde een belangrijke rol tijdens de Tweede Wereldoorlog bij de Britse jacht op het Duitse oorlogsschip Graf Spee dat de haven van Montevideo in Uruguay was ingevlucht en bij de Britse ingreep in de Noorse territoriale zee waar het Duitse hulpschip van de Graf Spee, de Altmark voer met Britse krijgsgevangenen aan boord.40 In verband met het huidige conflict stip ik drie onderwerpen aan. Ten eerste het innemen van Oekraïens gevlagde koopvaardijschepen in de territoriale zee van Roemenië. Ten tweede de verbodsbepaling over het leveren van oorlogsmaterieel en ten derde de passagerechten van Russische oorlogsschepen in de Nederlandse territoriale zee.
Prijsmaking in de Roemeense territoriale zee?
Aan het begin van de oorlog maakt het Oekraïense ministerie van Buitenlandse Zaken melding van het detineren van twee Oekraïens gevlagde schepen, de Afina en Princess Nicole, door Russische oorlogsschepen.41 Hoewel het innemen van vijandelijke koopvaardijschepen door de tegenstander op zichzelf genomen geoorloofd is, voeren beide schepen (kennelijk op weg naar Snake Island) op dat moment in de Roemeense territoriale zee. Roemenië neemt geen deel aan het gewapend conflict en is partij bij het eerdergenoemde HC XIII. Jammer is dat noch de melding van het Oekraïense ministerie, noch de berichtgeving in de media aangeven waar precies de Russische oorlogsschepen zich bevonden ten tijde van de inspectie en prijsmaking. Dat is van belang omdat Artikel 2 van HC XIII bepaalt dat:
'Alle vijandelijke handelingen, daaronder begrepen het maken van prijzen en de uitoefening van het recht van onderzoek, gepleegd door oorlogsschepen van de oorlogvoerenden in de territoriale wateren van een onzijdige Mogendheid, maken een schending van de onzijdigheid uit en zijn streng verboden.'
Zouden de Russische oorlogsschepen in de Roemeens territoriale zee hebben gevaren ten tijde van de inspectie, dan zou dit niet in lijn met artikel 2 zijn en zou Rusland daarmee de neutraliteit van Roemenië schenden. Het verdrag kent Roemenië ook rechten toe om daar maatregelen tegen te nemen.
Verbod op het leveren van oorlogsmateriaal
Met betrekking tot het leveren van 'oorlogsmateriaal' en neutraliteit kent HC XIII een bepaling die niet staat opgenomen in HC V inzake de neutraliteitsregels op land. Artikel 6 HC XIII stelt dat: 'De overdracht, onder welke titel ook, van oorlogsschepen, munitie of enig oorlogsmateriaal, rechtstreeks of onrechtstreeks door een onzijdige Mogendheid aan een oorlogvoerende Mogendheid gedaan, is verboden.' Deze bepaling is helder en lijkt de huidige praktijk van het leveren van wapens aan Oekraïne niet te steunen. Zoals Boddens Hosang elders in deze editie in zijn bijdrage behandelt, wordt ten aanzien van dit conflict ook wel de positie van qualified neutrality ingenomen. Kortweg houdt dit in dat steun aan de staat die slachtoffer is geworden van een onrechtmatige daad van agressie geen schending van de neutraliteit oplevert. Het valt nog te bezien of deze positie ook leidend zal zijn voor toekomstige conflicten of dat deze positie beperkt blijft tot het huidige conflict.
Russische oorlogsschepen in de Nederlandse territoriale wateren
Wanneer we geografisch uitzoomen van het conflict en weer dalen bij de Nederlandse wateren, kan in verband met het neutraliteitsrecht nog even worden stil gestaan bij de Nederlandse kustwateren. Tot nu toe is sprake geweest van Nederlandse zeestrijdkrachten die Russische oorlogsschepen door de Nederlandse EEZ escorteren.42 De vraag is of Russische oorlogsschepen ook door de territoriale zee van Nederland zouden mogen varen, nu Rusland in oorlog is met Oekraïne. Het gaat dus in dit geval niet zozeer om oorlogsschepen in het algemeen, maar om oorlogsschepen van staten die betrokken zijn bij een oorlog (belligerente oorlogsschepen). Bij de beantwoording van die vraag zijn tenminste twee punten van belang. In de eerste plaats hebben Russische oorlogsschepen het recht op onschuldige doorvaart op grond van het VN-Zeerechtverdrag. Dat kan worden opgeschort wanneer gebruik wordt gemaakt van artikel 25 derde lid van het VN-Zeerechtverdrag of wanneer de aanwezigheid van Russische oorlogsschepen niet in lijn is met de voorwaarden op grond waarvan onschuldige doorvaart mag worden uitgevoerd. In de tweede plaats verbiedt het maritiem neutraliteitsrecht niet expliciet dat een belligerent oorlogschip gebruik kan maken van onschuldige doorvaart door neutrale wateren. Artikel 10 HC XIII vermeldt: 'De onzijdigheid van een Mogendheid loopt geen gevaar door de eenvoudige doorvaart door haar territoriale wateren van oorlogsschepen of prijzen van de oorlogvoerenden.' Dit artikel zegt echter niet dat belligerente oorlogsschepen dus recht op die doorvaart hebben; het stelt alleen dat de neutraliteit van het land wiens territoriale wateren doorkruist worden daarmee niet in gevaar komt. Artikel 9 HC XIII stelt dat een onzijdige mogendheid de voorwaarden, beperkingen en verbodsbepalingen uitgevaardigd over de toelating van belligerente oorlogsschepen tot de territoriale zee of havens gelijkelijk moet toepassen. Hoewel de relatie met het recht op onschuldige doorvaart op basis van het VN-Zeerechtverdrag niet meteen duidelijk is, bieden de formuleringen van HC XIII ruimte om regels uit te vaardigen over het toelaten van belligerente oorlogsschepen. Voor een Nederlands praktijkvoorbeeld verwijs ik naar het KB van 30 juli 1914, Stb. 332, waarin 'met het oog op de politieke toestand in Europa' oorlogsschepen of daarmee gelijkstelde vaartuigen van vreemde mogendheden de toegang tot de territoriale zee werd ontzegd en andere details (zoals de uitzonderingen) werden opgenomen.43
De Turkse Zeestraat
Een andere beperking op de vrijheid van navigatie in dit conflict is de sluiting van de Turkse Zeestraat die toegang biedt tot de Zwarte Zee. Enkele dagen na het uitbreken van de vijandelijkheden kondigde Turkije, op verzoek van Oekraïne, aan de Straat te sluiten met de waarschuwing aan alle staten om geen oorlogsschepen door de straat te sturen.44 De straat wordt beheerst door het Verdrag van Montreux uit 1936. Dit geldt als een 'reeds lang van kracht zijnd' verdrag specifiek gericht op een zeestraat, zodat het meer algemene stratenregime uit het VN-Zeerechtverdrag niet van toepassing is.45 Een groot deel van het Verdrag van Montreux bevat zeer gedetailleerde regels voor de doorvaart van oorlogsschepen (artikel 8 t/m 22) waarin onder meer het maximale aantal, de tonnage en het aantal dagen verblijf in de Zwarte Zee is gereguleerd. Ter verdere invulling van het verdrag heeft Turkije ook een aantal verkeersregels ingesteld om de veiligheid van navigatie in de zeestraat te verhogen.46
Ten aanzien van het huidige conflict bestaat discussie of sluiting voor oorlogsschepen van alle staten juridisch wel mogelijk is. Turkije kan de doortocht reguleren op basis van artikel 19 t/m 21 van het Verdrag. Deze drie artikelen gaan over de mogelijkheden waarbij Turkije zelf niet (19), wel (20) of in imminent danger of (21) een oorlog betrokken is. De sluiting van de Straat is gebaseerd is op artikel 19 van het Verdrag.47 De sluiting is in feite de consequentie van het feit dat Turkije de situatie tussen Oekraïne en Rusland daags na het uitbreken van vijandelijkheden als oorlog heeft aangeduid.48 Artikel 19 van het Montreux verdrag luidt:
'In time of war, Turkey not being belligerent, warships shall enjoy complete freedom of passage and navigation through the Straits under same conditions as those laid down in Articles 10 to 18.
Vessels of war belonging to belligerent Powers shall not, however, pass through the Straits except in cases arising out of the application of Article 25 of the present Convention, and in cases of assistance rendered to a State victim of aggression in virtue of a treaty of mutual assistance binding Turkey, concluded within the framework of the Covenant of the League of Nations, and registered and published in accordance with the provisions of Article 18 of the Covenant.
In the exceptional cases provided for in the preceding paragraph, the limitations laid down in Articles 10 to 18 of the present Convention shall not be applicable.
Notwithstanding the prohibition of passage laid down in paragraph 2 above, vessels of war belonging to Belligerent Powers, whether they are Black Sea Powers or not, which have become separated from their bases, may return thereto.
Vessels of war belonging to belligerent Powers shall not make any capture, exercise the right of visit and search or carry out any hostile act in the Straits.'
Artikel 19 geeft daarmee aan dat oorlogvoerende partijen niet door de Straat mogen, tenzij zij terugkeren naar hun thuisbasis in de Zwarte Zee. Volledig afsluiten van de Straat voor Russische oorlogsschepen is dus niet aan de orde. Volgens sommige bronnen is het Russische oorlogsschepen die hun thuisbasis in de Stille Oceaan hebben, inderdaad niet toegestaan de Turkse Zeestraat te passeren.49
Met betrekking tot niet-deelnemende staten geeft artikel 19 aan dat die oorlogsschepen een recht van doortocht blijven genieten, waarbij in uitzonderlijke gevallen de beperkingen van artikel 10 t/m 18 niet hoeven te gelden. Dit zou anders zijn wanneer de Straat wordt gesloten op basis van artikel 20, dat bepaalt dat: 'In time of war, Turkey being belligerent, the provisions of Articles 10 to 18 shall not be applicable; the passage of warships shall be left entirely to the discretion of the Turkish Government.' Het sluiten van de Turkse Zeestraat op basis van artikel 19 zou daarmee op het eerste gezicht niet zover kunnen gaan om een beperking op niet-deelnemende staten te leggen. James Kraska concludeert dan ook dat: 'Turkey's action to close the straits to warships of all nations sets an uncomfortable precedent for neutral States that are not party to the Ukraine conflict.'50 Verschillende bronnen doen blijken dat er tot nu toe geen oorlogsschepen van niet-deelnemende landen door de Straat zijn gegaan. Maar het is te betwijfelen of dat op basis van artikel 19 ook daadwerkelijk juridisch kan worden afgedwongen.
De prijsrechter
Tot slot een opmerking over het fenomeen prijsrechter. Voor Nederland zou de juridische grondslag van Russische of Oekraïense handelingen van belang kunnen zijn wanneer een Nederlands gevlagd schip betrokken zou raken bij het conflict. Bijvoorbeeld door het afgeven van diplomatiek protest over de prijsmaking of prijsverklaring van een Nederlands gevlagd schip dat niet volgens de regels van het zeeoorlogsrecht is genomen. Dat prijsprocessen en prijsverklaringen geen geschiedenis zijn, laten de Israëlische prijszaken als gevolg van de blokkade van de Gaza zien. Inmiddels zijn een aantal schepen, waaronder een Nederlands gevlagd schip (de Zaytouna-Oliva), voor een prijsrechter geweest.51 Zoals ik in een eerdere bijdrage voor dit tijdschrift aanhaalde, is de competentie van de Hoge Raad om te oordelen over prijszaken in 2002 uit de wet genomen en is het de vraag of het Prijsreglement52 nog geldig is.53 Nu duidelijk lijkt dat het treffen van voorbereidingen om te kunnen acteren tijdens een internationaal gewapend conflict geen overbodige luxe is, zou dit gedeelte van het recht niet vergeten moeten worden. Niet voor niets werd de eerder aangehaalde professor Verzijl gevraagd een aantal artikelen te schrijven om deze materie onder de aandacht te brengen toen de Tweede Wereldoorlog aanstaande bleek. Interessant is in deze context te vermelden dat de Israëlische rechtbank die over de Gaza-zaken oordeelt, terugvalt op de Naval Prize Act van 1864.54
Ten slotte
Het uitbreken van vijandelijkheden tussen Rusland en Oekraïne heeft ook beperkingen voor de scheepvaart opgeleverd. In deze bijdrage zijn aantal gebeurtenissen die voor en tijdens het conflict hebben plaatsgevonden aan de hand van het zeeoorlogsrecht en het internationaal recht van de zee besproken. Omdat veel van de benodigde feiten niet vaststaan, zijn diepgaande analyses in dit stadium helaas nog niet goed te maken. En zolang de oorlog voortduurt is dat ook niet te verwachten. Ofschoon het een feit is dat beperkingen van de navigatie als gevolg van het conflict plaatsvinden, blijft voorlopig twijfel bestaan over het al dan niet gebruik van maken van juridische instrumenten, zoals het blokkaderecht, de reikwijdte van het verbod op doorvaart door de Turkse Zeestraat en de grondslagen op grond waarvan koopvaardij is aangevallen of prijsgemaakt.