Onderwerp: Bezoek-historie

Militair Rechtelijk Tijdschrift – Jaargang 115 – 2022 – aflevering 3

Dit onderwerp bevat de volgende rubrieken.

MRT 2022, editie 3

Inhoud

Bijdrage – Beschouwing
Titel: ‘De militaire uniform maakt de drager nog niet militair.’ Opmerkingen over het uniformverbod en andere militaire onderscheidingstekens in het strafrecht.
Auteur: KTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink

Bijdrage – Column
Titel: Oorlog of conflict?
Auteur: Brigade-generaal prof. dr. P.A.L. Ducheine

Bijdrage – Recensie
Titel: Een handleiding voor het gebruik van een doofpot. De straffeloosheid van oorlogsmisdaden in de Nederlands-Indonesische oorlog.
Auteur: mr. dr. S. Meuwese

Bestuursrechtspraak
Centrale Raad van Beroep, 27 oktober 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2644
Titel: Onschuldpresumptie in het militair ambtenarenrecht
Auteur naschrift: kapitein mr. J.C.A. Aarts

Strafrechtspraak
Hoge Raad der Nederlanden, 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:513
Titel: Militair lid: een rustig bezit?
Auteur naschrift: mr. A.F. Vink LL.Mgov

‘De militaire uniform maakt de drager nog niet militair.’ Opmerkingen over het uniformverbod en andere militaire onderscheidingstekens in het strafrecht

Bijdrage – Beschouwing

'De militaire uniform maakt de drager nog niet militair.'1 Citaat van H.H.A. de Graaf, Handleiding militair recht ten dienste van de reserve-officieren en adspirant- reserve-officieren van de Koninklijke Landmacht (1951), para. 32. Opmerkingen over het uniformverbod en andere militaire onderscheidingstekens in het strafrecht

Door KTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink 2

Introductie

Het militaire uniform brengt, naast het hebben van verschillende functies, ook diverse associaties met zich mee. Als functie heeft het een praktisch militair-operationeel doel, fungeert het als uiting van staatkundig streven en voorziet het in kenbaarheid van overheidsoptreden, dat bovendien gepaard gaat met ambtelijke bevoegdheden. Naast functie brengt het militaire uniform voor individuen en groepen gevoelsassociaties met zich mee, zoals het uitdrukken van identiteit en groepsverbondenheid. Afhankelijk van de invalshoek kennen we waarde aan het uniform toe. De één associeert het uniform vooral met een staatkundig streven of camouflage, terwijl de ander de nadruk legt op groepsverbondenheid. Dit geldt niet alleen voor het uniform, maar ook voor andere uitdrukkingsvormen zoals onderscheidingstekens, emblemen en medailles. En natuurlijk is er ook nog de categorie personen die geen enkele associatie heeft bij een uniformstuk anders dan als bijvoorbeeld een modieus verschijnsel. Tegelijkertijd zorgen verschillende invalshoeken van waaruit het uniform bekeken kan worden voor botsende ideeën of gevoelens van misbruik van het uniform of andere tekens. Voorbeelden zijn het dragen van uniformstukken door personen die niet (meer) in dienst zijn, het dragen van medailles die men niet heeft verdiend (stolen valour) of, complexer, het militaire uniform onderdeel maken van een vorm van uiting of verbroedering die tegelijkertijd wil opkomen voor een streven waarin de staat volgens hen niet of onvoldoende in voorziet.3 Eén van de manieren om de belangen die gepaard gaan met militaire uniformen te kunnen reguleren is het strafrecht. Maar hoe reageert het strafrecht eigenlijk op dragers van een militair uniform? Deze bijdrage geeft enkele introducerende opmerkingen met betrekking tot deze vraag.

Is er een uniformverbod?

Aangezien een militair uniform onder meer uiting geeft aan een ambtelijke functie (de militaire ambtenaar) op grond waarvan bevoegdheden mogen worden uitgeoefend, is niet iedereen gerechtigd het uniform te dragen. Alleen personen die tot dat ambt behoren, zijn daartoe gerechtigd. De functie wordt door het dragen van een uniform publiekelijk kenbaar zodat duidelijk is wie overheidsautoriteit vertegenwoordigt. Deze gedachte van onderscheid en kenbaarheid is ook zichtbaar in het feit dat voor uniformen van particuliere beveiligers de wettelijke eis bestaat dat deze niet mogen lijken op uniformen die door de krijgsmacht of politie worden gebruikt.4 Terwijl dit onderscheid voor overheidsoptreden van belang is, kent het Wetboek van strafrecht geen expliciete regel waarin het dragen van een militair uniform door personen die daar niet toe gerechtigd zijn, strafbaar is gesteld. Dat wil echter niet zeggen dat het dragen van een uniform onder bepaalde omstandigheden toch strafbaar kan zijn. Of dat zo is, hangt af van de context waarin een uniform gedragen wordt. Dat kan onder meer zo zijn omdat met het dragen ervan sprake is van opzettelijke belediging van groepen mensen, bijvoorbeeld wegens hun godsdienst of levensovertuiging (137c Sr),5 iemand daarmee de indruk wekt een ambt uit te oefenen dat hij niet bekleedt (196 Sr), iemand daarmee zonder verlof een rang of titel aanneemt (435 Sr) of door middel van kledingstukken of opzichtige onderscheidingstekens uiting wil geven aan een bepaald (voor de staat onwenselijk) staatkundig streven (435a Sr). De memorie van toelichting, jurisprudentie en het commentaar op deze artikelen lijken in te steken op het idee dat het bij deze strafbaarstellingen niet zozeer gaat om het dragen van een uniform op zichzelf, maar vooral om de schending (door het dragen van onderscheidingstekens zoals een uniform) van het beschermde belang of rechtsgoed dat ermee gepaard gaat. Wanneer een persoon die niet gerechtigd is tot het dragen van een uniform dit toch doet, zal dit op één of andere wijze het beschermde belang moeten schaden alvorens dit strafrechtelijk te sanctioneren is. Het dragen geldt als indicatie, maar leidt niet automatisch tot strafbaarheid wanneer het beschermde belang niet wordt geschaad. De discussie ligt daarom vooral in de vraag wanneer het beschermde belang is geschaad door het dragen van een uniform. Afhankelijk van de omstandigheden kan door het dragen van het uniform direct sprake zijn van een schending van het beschermde belang of kan dat volgen uit verdere contextuele omstandigheden.

Wat betreft de vraag of er een uniformverbod in het strafrecht bestaat, kan men dus enerzijds menen dat er geen uniformverbod bestaat maar dat de strafwet wel bepalingen kent die het dragen van uniformen onder bepaalde omstandigheden strafbaar stelt, of anderzijds menen dat er wel een uniformverbod bestaat maar dat de strafbaarheid specifieke voorwaarden kent. Wat het bemoeilijkt om de genoemde artikelen te doorgronden, is dat er nauwelijks hedendaagse jurisprudentie of verdiepend commentaar bestaat op deze artikelen en wat de wetgever eigenlijk als uitgangspunt neemt. In het advies over het voorstel van wet houdende de instelling van een algemeen verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding, schrijft de Raad van State dat: 'Het voorgestelde verbod is in dit opzicht vergelijkbaar met op basis van het Wetboek van Strafrecht strafrechtelijk gehandhaafde verboden op ongeklede naaktrecreatie buiten daartoe aangewezen plaatsen of op het dragen van uniformen of onderscheidingstekens.'6 Ook ik neem in deze bijdrage de positie dat er als uitgangspunt wel een uniformverbod in het strafrecht bestaat.

Burgers, militairen en gewezen militairen

Wat het uniformverbod (voor wie) inhoudt, kan verder worden gepreciseerd door onderscheid te maken tussen drie categorieën personen: burgers, militairen en gewezen militairen.

Burgers

Zoals gezegd, kent het Wetboek van strafrecht geen expliciete bepaling waarin het dragen van een militair uniform, of elk ander ambtelijke uniform zoals het politie-uniform, strafbaar is gesteld. Wel bepaalt artikel 196 Sr dat het ongeoorloofd dragen van de onderscheidingstekens van een ambt strafbaar is. Het artikel stelt dat 'hij die opzettelijk onderscheidingstekens draagt of een daad verricht behorende tot het ambt dat hij niet bekleedt of waarin hij geschorst is, wordt gestraft met….'. Dichterbij een uniformverbod komen we niet in het strafrecht. Zowel de jurisprudentie als het commentaar op dit artikel geeft aan dat dit artikel ook in de context van het onrechtmatig dragen van militaire uniformen gebruikt wordt. Een voorbeeld is H.H.A. de Graaff die een duidelijk militair uniformverbod in dit artikel ziet. Hij schrijft dat: 'De burger die, zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk de militaire uniform draagt, is wel strafbaar, doch blijft burger en moet zich dus …[…]… voor de burgerrechter verantwoorden.'7 Hoewel dit vooral een verwijzing is naar een discussie over de competentie van de militaire kamer, is een andere gevolgtrekking ook dat het aantrekken van een uniform niet betekent dat daarmee ook ambtelijke bevoegdheden ontstaan of dat de burger daarmee van status zou veranderen. Zoals het citaat van De Graaff in de titel stelt, het dragen van een militaire uniform maakt de drager nog niet militair.

De term 'onderscheidingstekens' in dit artikel moet ruim worden geïnterpreteerd. Het commentaar van Noyon/Langemeijer zegt hierover: 'Wie de uniformjas zonder de broek of zonder de voorgeschreven bewapening draagt is even strafbaar als hij die in de volle uitrusting gekleed is.'8 Dit zegt twee dingen: ten eerste dat het niet slechts gaat om onderscheidingstekens in strikte zin (zoals een ambtsketting), maar ook om kleding zoals uniformstukken. Het gaat dus om onderscheidende tekens die bij het ambt horen waarbij door het dragen ervan de indruk of waan wordt gewekt dat iemand het ambt beoefent. Bovendien, en ten tweede, hoeft een uniform niet in volledige en op correcte wijze gedragen te worden om strafbaar te zijn. Dit blijkt uit een zaak uit 1914, waarin een ex-huzaar zich overeenkomend met een huzaar had gekleed.9 De advocaat-generaal haalt in deze zaak het volgende aan: 'Raadpleegt men nu de memorie van toelichting, dan blijkt wel dat artikel 196 gericht is tegen het wekken van den waan, alsof men met een ambtenaar te doen heeft [mijn cursivering]. Voordien is het natuurlijk niet noodig, dat men alle onderscheidingsteekenen draagt, die tot het ambt behoren.'10 Hij vervolgt dat het ook slechts één onderscheidingsteken kan zijn, zolang de waan maar is gewekt. Zou men dit vertalen naar een hedendaags voorbeeld, dan zou bijvoorbeeld een persoon niet in een volledig politie-uniform hoeven te zijn om de waan te wekken een politieambtenaar te zijn, maar kan dat ook zijn wanneer deze persoon een spijkerbroek en politiejasje draagt.

Het beschermde belang of rechtsgoed van dit artikel is dat het beoogt het ambt van de betreffende onderscheidingstekens te beschermen en misbruik daarvan te bestraffen. Daarbij lijkt het erop dat met het dragen van een uniform wel de waan moet worden gewekt dat iemand dat ambt bekleedt. De essentie die moet worden onderstreept is, zoals de Tekst & Commentaar Strafrecht met betrekking tot artikel 196 Sr verwoord: 'Als onmiddellijk duidelijk is dat de drager niet tot het ambt behoort waarbij de onderscheidingstekens behoren, dan wordt dit delict niet begaan.' In een rechtszaak uit 2020 over vier mannen die in politieshirt een vrachtwagen van PostNL aanhielden en daarop een overval pleegden, meende de rechtbank: 'Burgers dienen te kunnen vertrouwen op personen in politie uniform. Dit vertrouwen wordt beschaamd door het vals gebruik van politiekleding.'11 Hier lijkt als uitgangspunt genomen dat het onrechtmatig dragen van een (politie) uniform het beschermde belang vrijwel meteen schaadt.

Met betrekking tot de relatie tussen het dragen van een uniform en het te beschermen rechtsgoed, bepaalt, ter vergelijk, artikel 228 van het Belgische Strafwetboek dat 'Hij die in het openbaar een kledij, een uniform, een ereteken, een lint of andere onderscheidingstekens van een orde draagt, die hem niet toekomen, wordt gestraft met een geldboete van….'. Hier is sprake van een duidelijke tekst die verwijst naar uniformen. Maar in dezelfde gedachte dat ook sprake moet zijn van het schaden van een rechtsgoed, noteren Hertens en de Coninck dat volgens het Belgische Hof van Cassatie er nog een vereiste geldt, namelijk 'dat naast het materieel feit van het dragen in het openbaar van een bij wet of reglement vastgestelde kledij, uniform of ereteken, bij de dader de bedoeling moet hebben bestaan te doen geloven dat hij werkelijk het ambt uitoefent of de titel bezit die toelaten de door het artikel 228 Sw. bedoelde uiterlijke kentekens te dragen.' Voor het vervolmaken van het misdrijf geldt dat er 'een bijzonder opzet aanwezig moet zijn, en wel dat de dader de bedoeling moet hebben om derden te doen geloven dat hij het ambt effectief bekleedt.'12 Dat maakt dat het vervolgen van carnaval-gangers, mensen die uniformstukken uit modieuze overwegingen dragen, hippies en outdoor-activiteitenliefhebbers in beginsel niet heel opportuun is.

Nu het indruk wekken tot de kern van de strafbaarheid behoort, geeft dat niet alleen ruimte om incorrecte kleding, maar mogelijk ook nep-uniformen hieronder te laten vallen. Van de gemiddelde burger mag mijns inziens niet verwacht worden dat hij of zij geheel en al thuis is in het herkennen van de echtheidskenmerken van een uniform en het verschil tussen echt en nep weet te onderscheiden. Het strafrecht gaat hier in mee, bijvoorbeeld in artikel 311 en 312 Sr met betrekking tot het gekwalificeerde delict van diefstal door middel van een 'vals kostuum'. Ook daar wordt niet vereist dat het moet gaan om een correct in uniform geklede persoon, maar moet door middel van een vals kostuum de indruk gewekt zijn. Dat kan een echt uniform zijn door een bedrieger aangetrokken, of een nep-uniform. Het woord 'kostuum' in deze artikelen in plaats van 'uniform' noopt mijns inziens tot een bredere interpretatie dan alleen een echt uniform. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch concludeerde het gebruik van een vals kostuum in verband met de volgende verklaring van het slachtoffer over de inbrekers die zich hadden voorgedaan als een arrestatieteam: 'Deze personen waren geheel in het zwart gekleed en droegen zwarte bivakmutsen met drie gaatjes. Twee kleine voor de ogen en eentje voor de mond. Ook zag ik tekst op de borst en rug maar die kon ik later binnen pas lezen. …[…]… zag daar een persoon staan in het zwart gekleed met op zijn borst de tekst Politie.'13 Bij de bewezenverklaring heeft het Gerechtshof niet vereist dat dit een echt uniform zou moeten zijn.

Een mogelijk andere beperkende factor voor strafbaarheid van het dragen van militaire uniformen is dat artikel 196 Sr zich in de titel 'misdrijven tegen het openbaar gezag' bevindt. Dat kan het openbaar gezag als instituut zijn, maar ook het feitelijke openbaar gezag op straat. In dat laatste geval kan bij iemand die zich (gedeeltelijk) kleedt als politieagent al gauw sprake zijn van inbreuk op het vertrouwen van het gezag van een ambtenaar van politie aangezien deze als ordehandhaver in het dagelijkse straatbeeld hoort. Wanneer een persoon zich uitdost als militair, is het maar de vraag in hoeverre dit onder normale omstandigheden een misdrijf tegen het openbaar gezag oplevert. Zou sprake zijn van inzet van de krijgsmacht in bijvoorbeeld openbare ordehandhaving of steunverlening in het openbaar belang in een bepaald gebied, of zou de staat of regio in een bepaalde (nood)toestand verkeren, dan kan eerder sprake zijn van inbreuk op het vertrouwen van het beschermde belang.

Militairen

Voor militairen geldt het tegenovergestelde uitgangspunt als voor burgers, namelijk dat zij, binnen diensttijd, verplicht zijn het uniform te dragen. Artikel 134 eerste lid van het AMAR bepaalt dat de militair in werkelijke dienst verplicht is in de voor hem vastgestelde werktijden het voor hem vastgestelde uniform te dragen. Voorschriften14 bepalen voorts wat de correcte draagwijze is en daar niet aan voldoen kan tuchtrechtelijke consequenties hebben, zoals het schenden van een dienstvoorschrift of tuchtrechtelijk gestraft worden voor nodeloos slordig gekleed gaan.15 In een ontslagzaak vanwege wangedrag uit 2020 werd naast joyriding ook notie gemaakt van het feit dat de betreffende reservist meermalen een uniform en rangonderscheidingstekens droeg van een ambt dat hij niet bekleedde. De rechtbank Den Haag heeft er in deze bestuursrechtzaak jammer genoeg geen verdere overweging aan besteed, waarschijnlijk omdat de evenredigheid voor ontslag al voldoende was aangetoond door andere gedragingen.16

Hoewel er geen verbod bestaat om het uniform ook buiten diensttijd te dragen, brengt dit wel de consequentie met zich mee dat de militair onder het militair tuchtrecht blijft vallen.17 De militair kan dus kiezen om het uniform in het weekend aan te houden, maar zal daarmee ook het militair tuchtrecht aanhouden. Aangezien het artikel bedoeld was om ook incorrect geklede militairen, bijvoorbeeld zij die zonder baret of hoofddeksel op de trein staan te wachten,18 tuchtrechtelijk aan te kunnen spreken, is een geheel en correct uniform niet vereist om buiten diensttijd onder het militair tuchtrecht te vallen. De vraag kan zich natuurlijk wel voordoen wanneer iemand die een deel van een uniform aan heeft nog onder het militair tuchtrecht valt. Uit de omstandigheden zal moeten blijken dat de indruk gewekt is dat men met een militair te maken heeft.

Een specifieke beperking op het dragen van het uniform is neergelegd in artikel 33 tweede lid van de Wet Militair Tuchtrecht (WMT). Dat bepaalt dat militairen buiten een militaire plaats niet in uniform mogen deelnemen aan een betoging, tenzij deze uitsluitend de voor de militair geldende arbeidsvoorwaarden als onderwerp heeft. Dit artikel erkent in eerste instantie het grondrecht van betoging voor elke burger, inclusief militairen. De ratio van het niet mogen dragen van het uniform in een dergelijk geval moet gevonden worden in de indruk die het wel dragen wekt: 'dat militaire macht wordt geplaatst tegenover het gezag, in welke dienst die macht staat.'19 Deze verbodsbepaling levert een tuchtrechtelijk maar geen strafrechtelijk vergrijp op. Dit betekent ook dat commandanten hiertegen dienen op te treden en dit vergrijp niet tot het terrein van de opsporingsambtenaar behoort.

Het commune delict in artikel 196 Sr is ook van toepassing op militairen. De strafbepaling wordt ook toegepast in de context van militairen die onjuiste rangonderscheidingstekens dragen.20 Het vonnis van de Krijgsraad voor de Landmacht te 's-Hertogenbosch van 2 augustus 1938 is een voorbeeld van dergelijke toepassing: een korporaal die met de chevrons van een sergeant op zijn overjas werd gespot, was volgens de Krijgsraad strafbaar op grond van artikel 196 Sr en kreeg een straf van vijf gulden of vijf dagen hechtenis.21 De redenering is interessant omdat de korporaal door het dragen van sergeantsstrepen (daarmee) meteen de indruk wekte een ambt uit te oefenen dat hij niet bekleedde. In 1950 oordeelde het Hoog Militair Gerechtshof dat een marinier der 3e klasse met groot verlof die in uniform gezien was, op basis van artikel 62 vierde lid WMS, werd geacht in werkelijke dienst te zijn, maar dat van overtreding van artikel 196 Sr geen sprake was omdat 'hij ook tijdens zijn groot verlof het ambt van marinier IIIe klasse bekleedt, zodat voor hem het dragen van de voor dit ambt voorgeschreven uniformkleding geen strafbaar feit oplevert.'22 Nog een laatste voorbeeld was is grootverlofganger in uniform, maar ditmaal wel met onjuiste rangonderscheidingstekens. In die situatie was de betrokkene volgens de redactie van het MRT strafbaar onder 196 Sr.23 Deze jurisprudentie richt zich overigens vooral op de vraag voor welke rechter een grootverlofganger die besluit een uniform aan te trekken moet verschijnen. Maar aangezien de dienstplicht is opgeschort, worden (dienstplichtige) militairen niet meer met groot verlof naar huis gestuurd.24

Artikel 62 WMS geeft aan dat het niet alleen om uniformkleding gaat, maar ook om voor die persoon vastgestelde kentekens of onderscheidingstekens. Hoewel dit ruimer lijkt te zijn dan uniformkleding, geeft de memorie van toelichting op de Invoeringswet aan dat dit doelt op de mogelijkheid dat andere militairen 'dan landstormmannen in plaats van uniformkleeding slechts een kenteeken of een onderscheidingsteeken zullen dragen.25 Dit is dus geen verruiming, maar een toevoeging die in feite in de huidige tijd geen opgeld meer doet.26

In de recente praktijk vinden we geen toepassingen meer van artikel 196 Sr in de militaire context. Maar in 1949 gaf W.H. Vermeer nog aan dat de redactie van het Militair Rechtelijk Tijdschrift veel zag in een 'afzonderlijke strafbepaling in het wetboek van Militair Strafrecht, die duidelijker en deugdelijker straf bedreigt tegen het dragen van rang- en andere onderscheidingstekens.'27 Hij voegde daaraan toe dat artikel 196 Sr in de praktijk weliswaar toereikend is, maar minder elegant. Deze gedachte heeft niet tot een nieuw wetsartikel geleidt. Overbodig is misschien te vermelden dat een dergelijke bepaling in het Wetboek van militair strafrecht de strafbaarheid weliswaar preciseert voor het dragen van verkeerde rangonderscheidingstekens, brevetten of medailles, maar alleen op militairen van toepassing is en burgers dus niet raakt. De vraag is dus eerder of de middelen die nu bestaan binnen het militair tuchtrecht niet reeds de juiste reactie zijn op een dergelijk vergrijp.

Gewezen militairen

Gewezen militairen zijn niet meer in militaire dienst. Zij zijn daarmee noch gerechtigd het ambt van militair uit te oefenen, noch de uitingen ervan te dragen. Voor het strafrecht zijn gewezen militairen niet als militair, maar als burger te beschouwen.28 Dat zij met betrekking tot het dragen van uniformen toch een andere categorie vormen, is omdat er momenteel een uitzondering bestaat op het dragen van een uniform voor gewezen militairen.29 Op basis van artikel 12f van de Wet ambtenaren defensie (Wad) kan de minister van defensie onder voorwaarden voorrechten toekennen die ook na uitdiensttreding behouden blijven.30 De Regeling statusvoorrechten gewezen militairen bepaalt vervolgens dat gewezen militairen die gerechtigd zijn het uniform te dragen, zo vaak en zo lang zij van dat recht gebruik maken, verplicht zijn de voorschriften betreffende het dragen van het uniform en het brengen en beantwoorden van de militaire groet, zoals deze voorschriften gelden voor de in de dienst zijnde officieren na te leven. Aangezien de aangehaalde voorschriften in de Regeling, niet doelen op de Wet Militair Tuchtrecht, gaat het tuchtrechtelijke uniformverbod bij betogingen uit artikel 33 WMT niet op voor gewezen militairen. Het bijzondere is dat een gewezen militair het tuchtrecht niet meer aantrekt, tenzij de gewezen militair 'tot enige militaire dienst' wordt gebruikt zoals bedoeld in artikel 63 WMS. Hier hebben we dus een categorie van uniformdragers die mogelijk niet op basis van het tuchtrecht kan worden beteugeld. Dat kan leiden tot een verwarrend beeld, omdat men aan de buitenkant niet kan zien of men met een gewezen of actief dienende militair te maken heeft.

Rangen en koninklijke onderscheidingen

Naast uniformen zijn er ook nog medailles, rangonderscheidingstekens en emblemen. Voor het dragen van rangonderscheidingstekens of onderscheidingen waar een militairniet toe gerechtigd is, kan op basis van het militair tuchtrecht worden opgetreden.31 Met betrekking tot onderscheidingen en rangonderscheidingstekens bestaat in het commune strafrecht artikel 435 tweede lid Sr, dat bepaalt dat een persoon die zonder verlof van de Koning een ordeteken, titel, rang of waardigheid aanneemt, strafbaar is. Dit artikel is beperkt toepasbaar in de militaire context. Het gaat hier namelijk om een beperkt aantal medailles die door de Koning zijn toegekend. 'Onder ordetekenen zijn niet te begrijpen andere onderscheidingstekenen, wegens langdurige dienst, deelneming aan belangrijke krijgsbedrijven, enz. Alleen de wetten tot instelling van de ridderorden kennen ordetekenen.' Dat betekent dus dat slechts enkele medailles ontvangen in de militaire dienst onder deze bepaling vallen. Een voorbeeld daarvan is de Militaire Willemsorde. Wie de Militaire Willemsorde ontvangt, wordt benoemd tot 'ridder der Orde'.32 De memorie van toelichting beperkt het artikel vervolgens nog verder door aan te geven dat in 'aannemen' niet slechts 'dragen' gelezen moet worden. Aannemen is meer dan alleen dragen, maar zal ook een zeker gedragen moeten inhouden. De toelichting geeft aan dat het dragen alleen niet strafbaar is, 'al kan het naar omstandigheden als indirect bewijs van de aanneming in aanmerking komen.'33

Het artikel spreekt ook over het zonder verlof aannemen van een rang. Een burger, laten we hem Von Köpenick noemen, die op marktplaats een setje kapiteinssterren34 koopt en deze draagt, is daarmee dus niet meteen strafbaar tenzij hij zich gedraagt alsof hij de rang van kapitein heeft. De vraag is hoe dat gedragen er dan uitziet, hetgeen waarschijnlijk vooral contextueel beoordeeld moet worden. Wie tijdens de nationale herdenking op 4 mei op de Dam zonder verlof een Militaire Willemsorde draagt of zonder daartoe gerechtigd te zijn in uniform met rangonderscheidingstekens verschijnt, zou mijns inziens strafbaar kunnen zijn, waarbij het laatste voorbeeld mogelijk steviger onder artikel 196 Sr kan vallen.35 Zoals eerder gezegd, dit is minder het geval wanneer een geüniformeerde burger inclusief rangonderscheidingstekens op het uniform op een carnavalsfeest verschijnt.

Het 'uniformverbod' van artikel 435a Wetboek van Strafrecht

Een bijzonder artikel is Artikel 435a Sr dat in de literatuur ook wel het uniformverbod wordt genoemd. Het artikel bepaalt dat: 'Hij die in het openbaar kledingstukken of opzichtige onderscheidingstekens draagt of voert, welke uitdrukking zijn van een bepaald staatkundig streven, wordt gestraft met….' Voor begrip waarom dit artikel deze naam heeft verkregen, is de historische context van belang. Dit verbod werd in 1933 ingevoerd en stoelde op twee gronden die de handhaving van de openbare orde ten doel hadden. Ten eerste zou het ostentatief dragen van kleding of onderscheidingstekens met staatkundige strekking in tijden van spanning een uittartende werking kunnen hebben op politieke tegenstanders. Het verbod diende daarom te voorkomen 'dat de staatkundige spanningen van dien tijd door prikkeling nog zouden toenemen.' Ten tweede werd beoogt om interne en externe machtsontwikkeling36 van de dragers als groep te doen stoppen.37 Het was gericht op communistische milities en radicale weerkorpsen van de NSB. Dat dit artikel het uniformverbod heet, is in historische zin dus wel te verklaren, hoewel de bepaling met opzet spreekt over kleding en niet over (het meer beperkte) uniformen. De memorie geeft aan dat het niet noodzakelijk is dat (militaire) uniformen of delen ervan worden gedragen, maar dat dit ook gewone kledingstukken kunnen zijn. Los van dat het niet slechts om uniformen gaat, geeft het artikel ook aan dat het kan gaan om 'opzichtige onderscheidingstekens'. Niet dus zomaar onderscheidingstekens, maar opzichtige onderscheidingstekens. Opzichtigheid is sowieso subjectief en kennelijk wordt hiermee een mate van uittarting bedoeld. De memorie schrijft dat (toen) het dragen van een hakenkruis als symbool van nationaalsocialistisch streven en de hamer en sikkel als communistisch of fascistisch streven mag worden gezien en daarom het opzichtig dragen onder het artikel zou passen. Het artikel kent dus een specifieke achtergrond en doelstelling zodat geen helder aanknopingspunt te vinden is om sec het dragen van militaire uniformen, rangen of onderscheidingstekens door burgers strafbaar te stellen.

Conclusies

Met dit onderwerp komen we in de bijzondere straatjes van het strafrecht terecht die niet vaak meer bewandeld worden. Hoewel er vandaag de dag wellicht andere maatschappelijke opvattingen bestaan ten aanzien van het dragen van een uniform ten opzichte van de tijd waarin er een vrij strikte opvatting bestond over het al dan niet mogen dragen van een militair uniform, kan dit onderwerp ook vandaag nog maatschappelijke discussie veroorzaken. Het verschijnen van personen in uniform tijdens de corona-demonstraties mag hier als voorbeeld dienen.38 In de huidige discussie weten we weliswaar dat deze straatjes in het strafrecht bestaan en wordt ter ontmoediging ook naar de mogelijkheden verwezen,39 maar komt het doorgaans niet tot daadwerkelijke toepassing van de strafwet.

Met betrekking tot de centrale vraag hoe het strafrecht reageert op het ongeoorloofd dragen van een militair uniform, is het antwoord mijns inziens genuanceerder dan te zeggen dat het Wetboek van strafrecht bepalingen kent die het dragen van militaire uniformen, rangonderscheidingstekens of andere onderscheidingstekenen strafbaar stellen. Wel is te concluderen dat het strafrecht tenminste aanknopingspunten biedt om van een verbod op het dragen van militaire (ambtelijke) uniformen te kunnen spreken en daarnaast mogelijkheden kent om het onrechtmatig dragen van bepaalde medailles tegen te gaan. Ten slotte kan men zich afvragen of precisiering van de wet met betrekking tot het dragen van een militair uniform een oplossing kan zijn. Het Canadese wetboek van strafrecht kent bijvoorbeeld specifieke strafbepalingen ten aanzien van het militaire uniform en bijbehorende onderscheidingstekens en medailles.40 De Verenigde Staten kent de Stolen Valor Act. In Nederland moet een eventueel debat daarover, wanneer we de sterke wens of noodzaak daartoe zouden voelen, nog gevoerd worden. Maar voordat we strafrechtelijk van stapel lopen, laten we niet vergeten dat, zoals ik in de inleiding aangaf, het strafrecht slechts één manier is om naar dit vraagstuk te kijken.

Oorlog of conflict?

Bijdrage- Column

Oorlog of conflict?

Door Prof. dr. P.A.L. (Paul) Ducheine, LL.M. Brigade-generaal, Militair Juridische Dienst 1

In deze (zeer) onregelmatig verschijnende column, staat het begrip oorlog centraal. Helaas is de voedingsbodem rijk. Niet alleen ver weg, al dan niet vanwege missies. Maar helaas ook weer fysiek dichtbij: voor de tweede maal binnen dertig jaar woedt oorlog binnen een straal van 2000 km van Utrecht. Om dat tastbaar te maken: van mijn huis naar Malaga!

Ik heb het natuurlijk over de oorlog tussen de Russische Federatie en Oekraïne. Wat soms vergeten wordt, is dat deze tweede oorlog al sinds 2014 woedt. Met de inname en bezetting van de Krim door de 'Groene Mannetjes', schond Rusland het geweldverbod (art. 2(4) VN HV) en is er sprake van een internationaal gewapend conflict (art. 2 GCI-IV). Met de invasie van 24 februari 2022 zette Rusland de volgende stap. Zonder groene mannetjes, maar openlijk gewapenderhand, met alle verwoestende gevolgen op economisch, politiek en ecologisch gebied van dien.

Die gevolgen zijn zodanig dat Ursela von der Leyen grote woorden gebruikte in haar laatste 'State of the Union': 'This is not only a war unleashed by Russia against Ukraine. This is a war on our energy, a war on our economy, a war on our values and a war on our future.'2

De vraag is of de woorden op onderdelen niet té groot zijn. En of politici (en media) de term 'oorlog' niet te snel gebruiken voor conflictsituaties die weliswaar ernstig zijn, maar waarbij gewapende inzet – fysiek of digitaal – niet speelt. Waarbij die situaties wel verband kunnen houden met een echte oorlog. Zoals het ideologische conflict tussen EU waarden en die van Rusland, dat zich nu openbaart vanwege de oorlog in Oekraïne.

Die oorlog – als juridische term geldt 'gewapende conflict' – duurt zoals gezegd al acht jaar, waarbij Rusland ook buiten de Krim op meerdere manieren actief was. Allereerst door de steun aan Oekraïense separatisten in de Donbas-regio en het neerhalen van vlucht MH-17 met Russisch materieel.3 Daarnaast wordt Rusland's hand in meerdere digitale operaties tegen Oekraïne aangenomen. Het betreft onder meer twee 'hacks' waardoor rond Kerst 2015 200.000 mensen zonder stroom zaten en een herhaling in 2016. En in 2017 werd een update van een BTW-aangifteprogramma besmet met de malware 'non-petya'. Deze malware versleutelde computerbestanden waardoor o.a. de rederij Maersk stilviel en het farmaceutische bedrijf Merck getroffen werd. Met alle logistieke en financiële consequenties tot gevolg.

De vraag is natuurlijk of die digitale operaties aan Rusland te attribueren zijn. En of ze eventueel vanuit het perspectief van het gewapende conflict te verklaren zijn: een perspectief waarbij het oorlogsrecht relevant kan zijn.

Zolang die attributie van de 'cyber aanvallen' niet mogelijk is en ze dus niet als als onderdeel van het gewapend conflict te duiden zijn, kunnen we slechts stellen dat zich náást de oorlog een aantal cyberoperaties hebben voorgedaan. Operaties die mogelijk wel verband houden met de oorlog, maar daar geen onderdeel van uitmaken. Ze worden dan voor parallelle doelen gebruikt, bijvoorbeeld ondermijning van de publieke diensten (stroomvoorziening, belasting). Wat duidt op een politieke en ideologische confrontatie.

Terug naar de oorlog. Naar de achtergrond gedrukt door het fysieke geweld gingen meerdere cyber operaties de invasie op 24 februari vooraf. Vodafone ondervond hinder in het 4G netwerk in Oost-Oekraïne. Microsoft nam intrusies in (overheids)systemen ter plekke waar. Waarschijnlijk de opmaat voor de invasie zelf: het strijdtoneel beïnvloeden door communicatie te verstoren, oftewel, 'shaping the battlefield (digitally)'. De uitval van satellietcommunicatie door de digitale aanval op K-SAT/Viasat past daarbij. 'Wipers' die effectief zijn ingezet tegen IT-systemen, het 'defacen' van sites van overheden, telecommunicatiebedrijven en banken, passen in dit patroon.

De 'aanvallers' blijven voor het publiek doorgaans onbekend. Maar waarschijnlijk betreft het hier onder meer Russische ambtenaren: militairen of inlichtingenofficieren of hun 'proxies'. Hun motief is hoogstwaarschijnlijk te relateren aan de oorlog.

Dit is het punt waar is op aanstuur. In de analyses van deze digitale operaties in en rond Oekraïne, maak ik onderscheid tussen 'oorlog' (het gewapende conflict) tussen Rusland en Oekraïne en het bredere - ideologische, politieke en economische – conflict tussen Rusland en onder meer de EU, de VS en het VK.

Binnen de oorlog geldt het oorlogsrecht, worden strijdkrachten ingezet, strijden combattanten (en 'strijders') en worden aanvallen uitgevoerd. Aanvallen die fysiek of digitaal van aard zijn. Fysieke voorbeelden te over. Helaas. Digitale aanvallen door die strijders zijn er ongetwijfeld, maar bij gebrek aan bronnen blijft dit een (redelijke) aanname.

In het bredere conflict gelden andere normen en zien we andere partijen. Dit is het domein van diplomaten, internationale organisaties, marktpartijen, derde staten en vooral ook burgers. In het bredere conflict gelden ook andere normen: vrijheid van diensten, marktwerking, sanctierecht, migratierecht en zo voorts. Binnen dit bredere conflict zien we bijvoorbeeld EU-sancties, marktpartijen zoals Starlink die om economische of ideële motieven communicatiediensten leveren of terugschroeven, opschorting van gasleveranties. Maar vooral ook veel burgers die om diverse redenen de (beide) strijdende partijen ondersteunen met digitale activiteiten: 'hacktivisten'. Burgers die – zolang ze niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen – buiten de oorlog staan.

Volgens mij is het belangrijk verschil te blijven maken tussen deze twee concepten. Niet alleen vanwege de 'spelregels' die voor de 'spelers' gelden, maar ook vanwege de verschillen in doelstellingen die ze nastreven. Militairen vechten voor hun buddy, familie of eigen grond. De 'hacktivisten' en EU-ambtenaren strijden voor andere belangen. Het is van belang die te blijven scheiden om devaluatie van begrippen en conceptuele 'blue-on-blue' te voorkomen.

Een handleiding voor het gebruik van een doofpot. De straffeloosheid van oorlogsmisdaden in de Nederlands-Indonesische oorlog

Bijdrage – Recensie

Een handleiding voor het gebruik van een doofpot. De straffeloosheid van oorlogsmisdaden in de Nederlands-Indonesische oorlog.

De Indische Doofpot, Waarom Nederlandse oorlogsmisdaden in Indonesië nooit zijn vervolgd, Arbeiderspers, 2022, ISBN 9789029541572, 664 pagina's, € 34,99, door Maurice Swirc

Door mr. dr. S. Meuwese 1

Het verhaal 'De terugtocht' dat Jan Eijkelboom (1926-2008) in 1953 publiceerde in het literaire tijdschrift Libertinage, gaat over zijn relatie met de Indonesische prostituee Soemiati. Jan Eijkelboom meldde zich na de bevrijding als oorlogsvrijwilliger en werd naar Indië uitgezonden. Na zijn terugkeer begin 1950 zette hij zijn eerste stappen op het pad van het schrijverschap; hij werd uiteindelijk redacteur van Vrij Nederland. Zoals meer literaire boeken over Nederlandse soldaten in Indië gaat het meer over seks dan oorlog (zie bijvoorbeeld De Walgvogel van Jan Wolkers uit 1974).
Maar in eerdere versies van zijn novelle had Eijkelboom passages opgenomen waarin de hoofdpersoon deelneemt aan martelingen en executies van gevangengenomen opstandelingen. Daarin zaten overduidelijk autobiografische elementen. Jan Eijkelboom was bang voor strafvervolging op grond hiervan en schrapte die beschrijvingen. Eijkelboom had terug in Holland ook last van nachtmerries, PTSS zou dat nu heten. Ook toen hij in 2000 'De terugtocht' opnam in de bundel 'Het krijgsbedrijf', heeft hij de passages over zijn oorlogsmisdaden niet gepubliceerd.

Dit alles staat in de biografie van Jan Eijkelboom van de hand van Kees van 't Hof uit 2021 en niet in het boek van Maurice Swirc over het niet vervolgen van oorlogsmisdaden gepleegd door Nederlandse militairen in Indonesië in de periode 1945-1949. Het boek van Swirc toont aan dat de angst van Jan Eijkelboom volledig ongegrond was.
Er is geen enkele teruggekeerde Nederlandse militair strafrechtelijk aansprakelijk gehouden voor wandaden in Indonesië. En waarom niet? Omdat dan onvermijdelijk het spoor terug zou leiden tot de verantwoordelijke militaire en politieke autoriteiten!

Het eindrapport 'Over de grens' van het onderzoeksprogramma over de Indonesische onafhankelijkheidsoorlog van 17 februari 2022 concludeert dat er in Indonesië extreem geweld is toegepast. In ruime mate. Bij de inlichtingendiensten en door de artillerie. Straffeloos en meedogenloos. Buiten militaire acties: executies, marteling, massa-internering, deportatie, brandstichting. In het rapport wordt kort ingegaan op het functioneren van de militaire justitie in Indonesië. De volledige studie 'De Klewang van Vrouwe Justitia' van de hand van Esther Zwinkels verschijnt begin volgend jaar. Ik verwacht dat beide boeken elkaar zullen aanvullen en zo nodig corrigeren. En er zullen accentverschillen zijn: Maurice Swirc is jurist, Esther Zwinkels historica.

Delen van het boek van Swirc zijn al als artikelen in De Groene verschenen. Dat past volledig in de geschiedenis van De Groene (Amsterdammer).
Het was De Groene van 23 oktober 1948 die de latere hoogleraar rechtsfilosofie Izaak Kisch de gelegenheid gaf om zich te keren tegen het strafvonnis van drie mariniers (Brandstichtingsarrest, HMG-NI, 24 maart 1948, MRT 1948 (XLI), 335-340; ook NJ 1949, 147, mn Röling). Zij hadden op 11 oktober 1947 geweigerd de kampong Soetodjajan (aan de weg naar Pakisadji in Oost-Java) in brand te steken. Dat vonden zij niet militair noodzakelijk, maar een represaillemaatregel. Kisch betoogde, dat de gegeven bevelen in strijd waren met het volkenrecht, dat hoger aangeslagen moet worden dan de vermeende of daadwerkelijke staatsbelangen. Een ondergeschikte moet het recht hebben zich volgens het volkenrecht te gedragen en is niet verplicht bij wederrechtelijke bevelen extreem geweld toe te passen.
Het was De Groene die op 26 februari 1949 met het publiceren van 'De Officiersbrief' de knuppel in het hoenderdok gooide. In dit stuk, een hele pagina van ouderwets formaat vol kleine lettertjes, schrijft een 'officier uit Djoka' over wat hij weet van extreem geweld, toegepast door Nederlandse militairen.
Swirc gaat uitvoerig in op deze zaak, inclusief de mislukte zelfmoordpoging van officier en auteur Ko Zweeres. Swirc noemt het bekendmaken van de naam van de officier door Groene-hoofdredacteur Sem Davids in een briefje aan premier Drees onbegrijpelijk. De openbaar gemaakte brief leidde niet tot vervolging van de wandaden, maar tot onderzoek naar de geestesgesteldheid van de klokkenluider.

Het beroemde Achter het nieuws-interview met Joop Hueting op 28 januari 1969 zette uiteindelijk het opstellen en publiceren van de Excessennota in gang. Maar dat ging niet vanzelf, niet onvoorwaardelijk en niet volledig. Swirc volgt de politieke weg op de voet. Hij toont overtuigend aan dat door geen vervolging in te stellen tegen de wandaden, gepleegd onder verantwoordelijkheid van de regering, diezelfde regering de rechtstaat opnieuw verwaarloost. Swirc beschrijft de krampachtige pogingen van de regering in 1969 om de politiek verantwoordelijk ministers uit de jaren veertig Drees en Beel uit de wind te houden. Zij, gepokt en gemazeld in het lokale bestuur en tijdens de bezetting geïsoleerd van het wereldgebeuren, hadden onvoldoende oog voor de geopolitieke dimensie van de onvermijdelijke dekolonisatie en voor de risico's van massale geweldsinzet.

Swirc gaat gedetailleerd in op de verjaringswet van 1971. Hij las niet alleen de kamerstukken, maar ook alle notities van achter de schermen van de departementen. Het gaat hierbij met name om het verschil tussen het van rechtswege al dan niet verjaren en het op grond van het opportuniteitsbeginsel al dan niet vervolgen.
De totstandkoming daarvan loopt parallel met het opstellen van de Excessennota, gepubliceerd op 2 juni 1969. Het wetsontwerp, naar het parlement gestuurd op 4 september 1969, komt er inhoudelijk op neer dat oorlogsmisdaden gepleegd door Duitsers niet kunnen verjaren, maar gepleegd door Nederlanders in Europa en in Azië wél.

Er was verschil in de verjaringstermijnen voor KNIL-militairen en voor KL- en KM-militairen. Voor deze laatste groepen verjaren op grond van artikel 55 WMS misdrijven waarop de doodstraf staat na 24 jaar, in het WMS-Ind staat een dergelijke bepaling niet. Voor KNIL-militairen geldt de algemene verjaringstermijn uit het (commune) WS-Ind van 18 jaar (voor ernstige misdrijven). De meest voor de hand liggend strafbepaling uit het WMS waarvoor KL-en KM-militairen vervolgd zouden kunnen worden is artikel 148 (oud) WMS. Andere in het WMS met de doodstraf bedreigde delicten betreffen vooral afwezigheidsdelicten (zoals desertie in tijd van oorlog) en ongehoorzaamheidsdelicten (zoals gekwalificeerde dienstweigering), delicten gericht tegen de eigen organisatie en niet tegen de vijand of de burgerbevolking. In artikel 148 (oud) WMS wordt het met vereende krachten plegen van geweld tegen personen en goederen strafbaar gesteld met de doodstraf als uiterste straf. Volgens de Staat hadden – achteraf gezien - de standrechtelijke executies in Rawagede vervolgd kunnen worden op grond van artikel 148 (oud) WMS en niet op grond van 289 Sr (moord), waarvoor levenslang de maximumstraf is (zie Rechtbank Den Haag van 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793). Maar – voor de goede orde – er is helemaal niemand vervolgd of veroordeeld voor de standrechtelijke executies van minstens 150 mannen in Rawagede op 7 december 1947.
De verjaringswet van 8 april 1971 (Stb. 1971, 210) moet gelezen worden op wat er niet staat. Ook in het parlementaire debat werd pas in de Eerste Kamer expliciet duidelijk, dat oorlogsmisdaden, gepleegd door Nederlanders in Indonesië niet vervolgd zullen worden, zoals politiek besloten was bij de parlementaire behandeling van de Excessennota op 1-3 juli 1969 en dat daarom de verjaring niet opgeheven behoeft te worden. Ook werd besloten geen parlementaire enquête naar de oorlog in Indonesië te houden.
Gevolg van de verjaringswet van 1971 is wel dat alle oorlogsmisdaden op 27 december 1973 (24 jaar na de soevereiniteitsoverdracht) verjaard zijn en ook niet meer vervolgd kunnen worden. Dit is niet zonder belang, omdat de meeste excessen, geweldsincidenten, vormen van extreem geweld, oorlogsmisdaden – of hoe men het noemen wil – zich voorgedaan hebben in de laatste anderhalf jaar van de dekolonisatieoorlog. Vervolging was juridisch nog mogelijk geweest tussen ongeveer medio 1972 en eind 1973, afhankelijk van de datum van het delict.
Van de perikelen rond de verjaringswet rond 1970 springt Swirc met een kwart eeuw naar het oprakelen van de Rawagede-affaire in 1995 door twee RTL-journalisten. Het publicitaire rumoer leidt pas een decennium later tot een juridische actie, wanneer Liesbeth Zegveld met deskundigheid en volharding erin slaagt een schadevergoeding voor de nabestaanden van de moorden in Rawagede en Zuid-Celebes bij de rechtbank af te dwingen. De rechtbank gaat vlot voorbij aan de verjaringsbeperkingen bij civiele acties. Het hof Den Haag oordeelt in een civiele schadevergoedingszaak inzake Zuid-Celebes, dat aan de strafrechtelijke verjaringswet uit 1971 'politieke overwegingen' ten grondslag lagen. Een hard oordeel van het gerechtshof. Het hof weet heus wel dat iedere wet wordt vastgesteld in politiek georiënteerde wetgevingsorganen. Deze opmerking moet inhoudelijk worden beoordeeld: het gaat om politieke opportuniteit van dat moment en niet om een zorgvuldig vervolgingsbeleid (zie Hof Den Haag, 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2524).
Swirc's boek sluit aan bij het proefschrift van Rémy Limpach, de publicaties van Anne-Lot van der Hoek, de bestseller van David van Reybrouck en de zeer leerzame historische studie van Martin Borssenbroek ('De wraak van Diponegoro'), maar hij legt nieuwe en voor mij soms verrassende accenten.

Het boek van Swirc bevindt zich in de driehoek 'militair-historisch-juridisch', een domein waarop ik mij thuis voel en waarvan mijn kennis van zaken boven het landelijk gemiddelde ligt. Maar juist daarom kan ik iedere lezer met brede maatschappelijke belangstelling dit boek van harte aanbevelen: ook voor de niet-militair, ook voor de niet-historicus en ook voor de niet-jurist is dit boek een aanrader.
Alleen het hoofdstuk over de verjaringswet waardoor 'Indische' oorlogsmisdaden gepleegd door Nederlandse militairen na 1971 toch verjaren, is meer geschikt voor de juridische fijnproever. Ik had graag gezien, dat hij de bijdrage had kunnen meenemen die strafrechthoogleraar Theo de Roos, advocaat Jurjen Pen en ik in september vorig jaar in het Nederlands Juristenblad hebben gepubliceerd. Wij betogen daarin dat er geen enkele twijfel – die in sommige kringen wel bestaat - is dat het oorlogsrecht volledig van toepassing was op het Nederlands-Indonesische gewapend conflict. Wandaden van Nederlandse militairen zijn - ook juridisch - oorlogsmisdaden. Ik denk ook, dat bladeren in oude jaargangen van het Militair Rechtelijk Tijdschrift ook hier en daar tot zinvolle aanvullingen geleid had.
Swirc's werk past in wat met een chique term transitional justice wordt genoemd, de rol van het strafrecht in overgangssituaties, zoals bij dekolonisatie, bij onafhankelijkheid of afsplitsing van staten en bij omverwerping van dictaturen. Het gaat daarbij om de purgatoire werking van juridische en niet-juridische sanctiestelsels. Overgangssanctierecht omvat vervolging van daders, vaststelling van de waarheid (zoals in Zuid-Afrika door de Truth and Reconciliation Commission (1996-1998) onder voorzitterschap van de onlangs overleden bisschop Desmond Tutu), schadevergoedingen en spijtbetuigingen aan slachtoffers. In zekere zin kan het recent gepubliceerde rapport 'Over de grens' en de regeringsreactie daarop geplaatst worden in dit kader: het rapport legt de waarheid bloot, de regering biedt excuses aan.
Swirc's journalistieke kwaliteiten staan borg voor leesbaarheid en toegankelijkheid zonder dat accuratesse en diepgang wordt verwaarloosd. Het boek is ook verplichte literatuur voor politicologen en bestuurskundigen: het is een omvangrijke casestudy over de manier waarop politiek en ambtenarij met elkaar en met onwelgevallige maatschappelijke onderwerpen omgaan. Tegenwoordig worden de grootste politieke en ambtelijke missers verdund en versluierd in een sorry-cultuur en afgekocht met geld. Dat was vroeger niet het geval. Swirc's boek bevat alle ingrediënten voor de constructie van een doofpot.
Maurice Swirc is bezig een proefschrift te schrijven waarin hij – als ik het goed begrijp - zal trachten 'Indonesië 1945-1949' te vergelijken met 'Algerije 1954-1962'.

Onschuldpresumptie in het militair ambtenarenrecht

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep

Uitspraak van 27 oktober 2021

ECLI:NL:CRVB:2021:2644

Voorzitter: mr. J.T.H. Zimmerman; leden: mr. A. Beuker-Tilstra en mr. E.J. Otten

Onschuldpresumptie in het militair ambtenarenrecht

Naar aanleiding van een melding bij zijn leidinggevende dat een militair ten onrechte kilometervergoeding voor eigen vervoer heeft gedeclareerd, wordt aangifte gedaan van valsheid in geschrift en oplichting. Door de militaire politierechter wordt de militair schuldig bevonden aan valsheid in geschrift, maar is hem geen straf opgelegd. Later is de militair ontslagen wegens wangedrag. Hieraan is ten grondslag gelegd: valsheid in geschrift door in 35 reisdeclaraties te hebben vermeld dat hij met eigen vervoer heeft gereisd terwijl hij in werkelijkheid met het openbaar vervoer heeft gereisd. Naar eigen zeggen deed de militair dit, zodat hij geen treinkaartjes meer hoefde te bewaren. Daardoor zou hij € 805,83 te veel aan reiskostenvergoeding hebben ontvangen.

Het gerechtshof oordeelt dat de militair valsheid in geschrift heeft gepleegd, maar dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld als gevolg van rechtsdwaling. Het gerechtshof acht het aannemelijk dat de militair dacht dat hij niet ongeoorloofd handelde, omdat hij toestemming had om zowel met eigen vervoer als met het openbaar vervoer te reizen. Ook had de militair zijn wijze van declareren besproken met de personen die daarover gaan en ook met het DCHR. De declaraties werden goedgekeurd, terwijl men volgens de militair wist dat zijn reisgedrag niet overeenkwam met zijn declaraties. Verder heeft de militair zelf melding gemaakt, nadat hij twijfel kreeg aan de juistheid van de declaraties.

De rechtbank laat het ontslag wegens wangedrag in stand. Het valselijk indienen van declaraties met het oog op administratief gemak kan volgens de rechtbank ook wangedrag opleveren. De rechtbank is van oordeel dat de militair niet betrouwbaar en overeenkomstig de geldende integriteitseisen heeft gehandeld. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden waardoor de militair de ontoelaatbaarheid van zijn gedragingen niet kon overzien. De rechtbank komt tot het oordeel dat het ontslag niet onevenredig is aan het door de militair gepleegde wangedrag, gelet op de hoge eisen die aan een militair opsporingsambtenaar mogen worden gesteld.

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) stelt vast dat sprake is van wangedrag. De militair heeft in strijd met de waarheid en de regelgeving gehandeld en daarmee ook in strijd met zijn plichten als militair opsporingsambtenaar. Volgens de CRvB is het ontslag echter niet evenredig aan het wangedrag. De militair handelde niet uit winstbejag, maar uit de wens om zijn treinkaartjes niet meer te hoeven bewaren. Bovendien had de militair meteen zijn teamleider geïnformeerd toen hij begon te twijfelen of de manier van declareren wel in overeenstemming was met de regelgeving. Hij heeft daarbij ook verzocht om een betalingsregeling voor het teveel ontvangen bedrag.

Uitspraak

19 3432 MAW

Datum uitspraak: 27 oktober 2021

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 juli 2019, 18/4873 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. drs. M.H. Welter hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Welter. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. van der Weijden, mr. H. Zilverberg en mr. E.C.H. Pot.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellant was sinds 6 april 2004 aangesteld als reservist bij de Koninklijke Marechaussee (KMar), laatstelijk in de rang van [rang] werkzaam op [standplaats]. Daarnaast heeft appellant een aanstelling bij de Nationale Politie.

1.2. Naar aanleiding van de melding van appellant op 6 maart 2015 bij zijn leidinggevende dat hij wellicht ten onrechte een kilometervergoeding eigen vervoer heeft gedeclareerd, is aangifte gedaan van valsheid in geschrift dan wel oplichting en is er een onderzoek gestart.

1.3. De militaire politierechter heeft appellant op 12 mei 2016 schuldig verklaard aan valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, maar hem daarvoor geen straf opgelegd.

1.4. Bij besluit van 16 februari 2017 heeft de staatssecretaris met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) appellant per 1 maart 2017 wegens wangedrag de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. Hieraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift door in 35 reisdeclaraties te hebben vermeld dat hij met eigen vervoer (zijn eigen auto) heeft gereisd terwijl hij in werkelijkheid met het openbaar vervoer (de trein) heeft gereisd. Appellant heeft daardoor € 805,83 te veel aan reiskostenvergoeding ontvangen.

1.5. Bij besluit van 1 juni 2018 (bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellant tegen dit besluit ongegrond verklaard.

1.6. Met het arrest van 20 juli 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden appellant ook in hoger beroep schuldig bevonden aan valsheid in geschrift, maar appellant ontslagen van alle rechtsvervolging. Volgens het gerechtshof is sprake van afwezigheid van alle schuld als gevolg van rechtsdwaling bij appellant. Het gerechtshof achtte het aannemelijk dat appellant dacht dat hij, hoewel hij zijn declaraties opzettelijk onjuist invulde, niet ongeoorloofd handelde. Daarbij heeft het gerechtshof in aanmerking genomen dat appellant toestemming had om zowel met eigen vervoer als met het openbaar vervoer te reizen, dat hij zijn wijze van declareren heeft besproken met de personen die daarover gaan en ook met het DCHR, dat zij zijn declaraties goedkeurden terwijl ze volgens appellant wisten dat hij op een andere manier reisde dan hij in zijn declaraties aangaf en dat appellant toen hij twijfel kreeg aan de juistheid van de manier waarop hij zijn dienstreizen had gedeclareerd, dit meteen heeft gemeld bij zijn teamleider.

2. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank – samengevat – het volgende overwogen. De rechtbank heeft op basis van de deugdelijk vastgestelde feiten de overtuiging dat appellant 35 keer niet naar waarheid zijn declaratieverzoeken heeft ingediend en daardoor meer reiskosten heeft gedeclareerd dan waarop hij aanspraak zou maken indien hij wel naar waarheid had verklaard. Daarmee staat vast dat appellant niet betrouwbaar en overeenkomstig geldende integriteitseisen heeft gehandeld. De rechtbank acht de regelgeving niet zodanig onduidelijk dat aannemelijk is dat de gemiddelde militair in de rang en stand van appellant deze niet zou kunnen begrijpen. De staatssecretaris stelt dat het gedrag van appellant – hoewel strafrechtelijk niet strafbaar – niettemin verwijtbaar wangedrag oplevert omdat het in strijd is met de voor militair personeel en in het bijzonder militair opsporingspersoneel geldende integriteitseisen en niet verenigbaar is met het aanzien van het ambt van appellant. Van appellant mocht worden verwacht dat hij zou declareren zoals het hoort, namelijk alleen voor de wijze waarop en voor hetgeen hij daadwerkelijk heeft gereisd. De rechtbank is – anders dan het gerechtshof, dat heeft aangenomen dat appellant heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van zijn gedraging – niet gebleken van zodanige bij de digitale declaratiesystematiek aanwezige omstandigheden dat appellant de ontoelaatbaarheid van zijn gedragingen niet kon overzien. Dat dit appellant strafrechtelijk niet wordt aangerekend, doet daaraan niet af. Het valselijk indienen van declaraties louter met het oog op administratief gemak kan evenzeer verwijtbaar wangedrag opleveren. Gelet op het voorgaande was de staatssecretaris bevoegd om appellant strafontslag te verlenen. De rechtbank is verder van oordeel dat de opgelegde straf gemeten aan de hoge eisen die aan een militair opsporingsambtenaar gesteld mogen worden, niet onevenredig is te achten aan het door appellant gepleegde wangedrag. De rechtbank veroordeelt de staatssecretaris ten slotte tot betaling van een bedrag van € 500,- aan appellant wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

3. Met het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak wil appellant bereiken dat zijn ontslag wordt herroepen.

4. De Raad oordeelt als volgt.

4.1. Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan wangedrag dan wel dat de opgelegde straf van ontslag te zwaar is. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de staatssecretaris bij de beoordeling van zijn wijze van declareren niet (alleen) naar de regels had moeten kijken, maar ook naar de achtergrond en de omstandigheden van de wijze van declareren. Doorslaggevend had dan moeten zijn dat praktische redenen aan de wijze van declareren ten grondslag lagen en dat hij toestemming had van zijn leidinggevende en van het DCHR om zijn reizen per trein te declareren als reizen met eigen vervoer. Zijn wijze van declareren was daarom verontschuldigbaar. Niet voor niets heeft het gerechtshof in de strafzaak tot afwezigheid van alle schuld geconcludeerd.

4.2. De Raad volgt de staatssecretaris in zijn standpunt dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan wangedrag. Appellant heeft erkend dat hij bij herhaling zijn treinreizen heeft gedeclareerd als reizen gemaakt met de eigen auto. Hij heeft verder verklaard dat hij zich ervan bewust was dat hij door die wijze van declareren in strijd handelde met de waarheid en de regelgeving. Door desondanks toch op deze wijze te declareren en daarmee enige tijd door te gaan, heeft appellant zich schuldig gemaakt aan wangedrag. Dat hij zijn wijze van declareren vooraf met zijn leidinggevende en het DCHR zou hebben besproken en dat hij toestemming zou hebben gekregen voor deze wijze van declareren, heeft appellant niet met stukken onderbouwd. Overigens zou die toestemming ook niet hebben kunnen wegnemen dat appellant in strijd met de waarheid en de regelgeving – en daarmee ook in strijd met zijn plichten als (opsporings)ambtenaar – heeft gehandeld.

4.3. De Raad volgt echter appellant in zijn standpunt dat de straf van ontslag te zwaar is. De Raad vindt daarvoor het volgende van belang. Net als het gerechtshof in zijn arrest van 20 juli 2017, acht de Raad het op grond van de verklaringen van appellant en de overige gedingstukken aannemelijk dat appellant dacht dat hij, hoewel hij wist dat hij de declaraties onjuist invulde, niet ongeoorloofd handelde. Verder blijkt uit de dossierstukken dat de wijze van declareren niet was ingegeven door winstbejag maar enkel door de wens van appellant om zijn treinkaartjes niet meer te hoeven bewaren, omdat hij in een eerdere periode al meerdere keren zijn treinkaartje was kwijtgeraakt en zijn reis dan niet kon declareren. Ook heeft appellant meteen zijn teamleider geïnformeerd toen appellant begon te twijfelen of de wijze van declareren wel in overeenstemming met de regelgeving was en heeft hij daarbij direct verzocht om voor het teveel ontvangen bedrag een betalingsregeling te treffen. Dit maakt naar het oordeel van de Raad dat de aard en de ernst van de verweten gedragingen in dit geval de disciplinaire straf van ontslag niet kunnen rechtvaardigen.

4.4. Uit 4.3 volgt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak wordt daarom vernietigd, met uitzondering van de veroordelingen van de staatssecretaris tot betaling van een schadevergoeding aan appellant en tot betaling van de proceskosten van appellant. De Raad zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Dat betekent dat de staatssecretaris een nieuwe beslissing op het bezwaar moet nemen en het ontslagbesluit van 16 februari 2017 moet herroepen. Als de staatssecretaris in deze nieuwe beslissing opnieuw een maatregel wil opleggen aan appellant, dan kan die beslissing op het bezwaar alleen inhouden het vastleggen van de verweten gedragingen in een ambtsbericht als bedoeld in artikel 28c van het AMAR. Als de staatssecretaris hiertoe besluit, mag de datum van vaststelling van het ambtsbericht niet later liggen dan 16 februari 2017, zodat de termijn van zes jaar voor het meewegen van het ambtsbericht bij rechtspositionele besluiten ten aanzien van appellant in ieder geval zal zijn geëindigd op 17 februari 2023.

4.5. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil zal de Raad met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepalen dat beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad kan worden ingesteld.

5. Aanleiding bestaat de staatssecretaris te veroordelen tot vergoeding van de kosten van appellant voor verleende rechtsbijstand in beroep (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, € 748,- per punt) en in hoger beroep (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, € 748,- per punt), in totaal € 2.992,-.

 

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

  • vernietigt de aangevallen uitspraak, met uitzondering van de veroordelingen van de staatssecretaris tot het betalen van een schadevergoeding van € 500,- aan appellant en tot betaling van de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 256,-;

  • verklaart het beroep tegen het besluit van 1 juni 2018 gegrond en vernietigt dat besluit;

  • draagt de staatssecretaris op om met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar tegen het besluit van 16 februari 2017;

  • bepaalt dat beroep tegen deze nieuwe beslissing slechts kan worden ingesteld bij de Raad;

  • veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.992,-;

  • bepaalt dat de staatssecretaris aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van € 429,- vergoedt.

Naschrift

Door kapitein mr. J.C.A. Aarts

1.

In deze zaak staat een besluit tot ontslag wegens wangedrag centraal. Een wachtmeester (R) had 35 foutieve declaraties van dienstreizen ingediend. Bij deze declaraties gaf hij aan dat hij met eigen vervoer reisde, terwijl hij in werkelijkheid gebruikmaakte van het openbaar vervoer. De wachtmeester verklaarde dat hij gemakshalve op deze manier declareerde, omdat hij dan zijn treinkaartjes niet hoefde te bewaren. Als gevolg hiervan zou hij € 805,83 te veel aan reiskostenvergoeding hebben ontvangen. In de strafrechtelijke procedure oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de wachtmeester valsheid in geschrift had gepleegd. De wachtmeester werd door het gerechtshof ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld als gevolg van rechtsdwaling. Volgens het gerechtshof was aannemelijk geworden dat de wachtmeester handelde in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Hierbij nam het gerechtshof in aanmerking dat de personen die bevoegd waren tot het goedkeuren van de declaraties zouden hebben ingestemd met deze wijze van declareren. Ook nam het gerechtshof in aanmerking dat de zaak aan het licht was gekomen doordat de wachtmeester bij zijn leidinggevende zijn twijfels had geuit over de juistheid van zijn dienstreisdeclaraties. Toch is besloten om na dit arrest van het gerechtshof het ontslag wegens wangedrag in bezwaar te handhaven.

Dat roept de vraag op wat de betekenis is van het oordeel van de strafrechter in een bestuursrechtelijke procedure. Hier is een belangrijke rol weggelegd voor de onschuldpresumptie. De rechtbank gaat in haar uitspraak van 9 juli 2019 uitgebreid in op de rol van de onschuldpresumptie in deze procedure. 1 In hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) komt de onschuldpresumptie echter niet meer aan de orde. De CRvB besteedt wel uitgebreid aandacht aan de evenredigheid van het ontslag. Eerder verscheen over de rol van de onschuldpresumptie in de verhouding tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures in dit tijdschrift al een naschrift van majoor mr. W.S. Badri bij de zogenoemde Ponypack-uitspraak. 2

Verder valt op dat de CRvB voorschrijft dat – als Defensie in de (nieuwe) beslissing op bezwaar een andere maatregel wil opleggen – Defensie enkel een ambtsbericht kan vaststellen en wat de uiterste ingangsdatum van dit ambtsbericht dan zou moeten zijn. Dit vloeit voort uit het feit dat het Algemeen militair ambtenarenreglement slechts twee manieren biedt om te reageren op wangedrag, namelijk met een ontslag of met een ambtsbericht. In dit naschrift zal ik hier niet nader op ingaan, omdat dit onderwerp eerder al uitvoerig in dit tijdschrift is besproken door mr. dr. N. Hummel. 3

2.

De onschuldpresumptie neergelegd in artikel 6 lid 2 EVRM is in beginsel gericht op de strafrechtelijke procedure. 4 Als er een verband (link) tussen een strafrechtelijke procedure en een daaropvolgende andere procedure bestaat, bepaalt artikel 6 lid 2 EVRM ook de ruimte voor de niet-strafrechter om een eigen oordeel te vormen. Als een vervolgprocedure betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex als een strafrechtelijke procedure is doorgaans sprake van voldoende verband. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vloeit in geval van een verband tussen de procedures uit de onschuldpresumptie voort dat een niet-strafrechter de juistheid van een eerdere onherroepelijke vrijspraak door een strafrechter niet in twijfel mag trekken. 5 Het EHRM benadrukt echter wel dat artikel 6 lid 2 EVRM niet tot doel heeft om autoriteiten te weerhouden van disciplinaire maatregelen. Dat een vervolgprocedure betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex betekent niet dat daarmee is uitgesloten dat de bestuursrechter door een verschil in bewijslaststelsels tot een ander oordeel komt. 6 Dat kan dus zolang de bestuursrechter het oordeel van de strafrechter niet in twijfel trekt. 7 Welke toetsingskader het EHRM hiervoor hanteert, komt hierna aan de orde.

3.

Het EHRM onderscheidt twee soorten zaken die ieder een eigen toetsingsmaatstaf kennen. 8 Het gaat om zaken waarin geen herbeoordeling van de feiten en omstandigheden van het vergrijp wordt gevergd en zaken waarin dat wel nodig is. Er is bijvoorbeeld geen herbeoordeling van de feiten en omstandigheden van het vergrijp nodig als in een vervolgprocedure na een vrijspraak de afwijzing van een verzoek om schadevergoeding vanwege onterechte detentie centraal staat. 9 In dergelijke procedures staat de vraag of sprake was van bepaalde (strafbare) gedragingen niet meer centraal. In geval van een tuchtrechtelijke vervolgprocedure wordt wel een herbeoordeling van de feiten en omstandigheden van het vergrijp gevraagd. Er moet immers kunnen worden vastgesteld of de betrokkene (ook) een tuchtvergrijp heeft gepleegd. Om vergelijkbare reden zal ook bij bestuursrechtelijke disciplinaire maatregelen de vervolgprocedure vrijwel altijd een herbeoordeling van de feiten en omstandigheden van het vergrijp vragen.

In zaken waarin geen herbeoordeling van de feiten en omstandigheden van het vergrijp wordt gevergd, is volgens het EHRM het onderscheid tussen findings of guilt en voicing of suspicions van belang. Findings of guilt zijn nooit toegestaan na een acquittal of een discontinuation in een eerdere procedure. Een oordeel in een vervolgprocedure mag volgens het EHRM geen vaststelling van de schuld van de beschuldigde bevatten als een eerdere procedure niet tot een veroordeling heeft geleid. Dit geldt in het bijzonder wanneer sprake is van een discontinuation, want dan heeft de beschuldigde nog niet de mogelijkheid gehad om zijn recht van de verdediging uit te oefenen. 10 Daarentegen wordt voicing of suspicions toegestaan zolang de strafrechtelijke procedure niet is geëindigd in een acquittal. 11 Aangezien een definitief oordeel over de schuld van de verdachte ontbreekt, is het volgens het EHRM toelaatbaar als in een vervolgprocedure twijfels worden geuit over de onschuld van de betrokkene. Wanneer is dan sprake van een acquittal of een discontinuation? Een acquittal is een final decision on the merits. Onder deze definitie vallen zowel vrijspraak als ontslag van alle rechtsvervolging. 12 Een discontinuation houdt in dat de strafvervolging is afgebroken. Dit kan een oordeel van de strafrechter zijn, zoals het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie. Ook een beslissing van het Openbaar Ministerie om niet (verder) te vervolgen valt onder deze definitie. 13

In vervolgprocedures waarin wel een herbeoordeling over de feiten en omstandigheden van het vergrijp wordt gevergd, is het regime minder streng. Een beslissing in een vervolgprocedure mag dan geen statement imputing criminal liability to the respondent party bevatten, ofwel de niet-strafrechter mag zich in dat geval niet uitspreken over de strafrechtelijke schuld van de betrokkene. De gedragingen van de betrokkene mogen niet strafrechtelijk worden gekarakteriseerd. 14 Binnen dit kader bestaat er ruimte om na de beoordeling van de feiten en omstandigheden van het vergrijp wel een bestuursrechtelijke kwalificatie aan het gedrag te verbinden, zoals 'handelen in strijd met het goed ambtenaarschap'.

4.

Het EHRM concludeert in het arrest Allen t. Verenigd Koninkrijk dat de bovengenoemde toetsingsmaatstaven geen duidelijk antwoord geven op de vraag welke omstandigheden nu precies leiden tot een schending van de onschuldpresumptie. Dat is volgens het EHRM afhankelijk van de aard en context van de betreffende procedure. 15 Het EHRM benadrukt dat de woordkeuze van belang is. Zo is volgens het EHRM sprake van strijd met de onschuldpresumptie als na een vrijspraak in de vervolgprocedure wordt geoordeeld dat het goed mogelijk was dat de betrokkene de strafbare feiten had begaan. 16 Dit geldt ook voor het geval dat na een discontinuation in een vervolgprocedure werd geoordeeld dat het strafdossier voldoende aanknopingspunten bevatte om vast te stellen dat er een strafbaar feit was gepleegd. 17 Ook het geval waarin na een vrijspraak door de strafrechter in de vervolgprocedure uitdrukkelijk werd gerefereerd aan het feit dat het niet was gelukt om de verdenking van de schuld van verdachte weg te nemen, levert volgens het EHRM strijd met de onschuldpresumptie op. 18 Tot slot merkt het EHRM op dat, gelet op de aard en context van procedure, een ongelukkige woordkeuze toch ook weer niet doorslaggevend hoeft te zijn. 19

5.

Wat betekent het voorgaande voor de zaak van de wachtmeester? De rechtbank Den Haag stelt in haar uitspraak vast dat sprake is van voldoende verband tussen de strafrechtelijke procedure en de bestuursrechtelijke procedure (zowel de bezwaar- als beroepsprocedure). Beide procedures hebben namelijk betrekking op hetzelfde feitencomplex. Het gaat in beide gevallen om de foutieve declaraties.

Volgens de rechtbank doet zich niet de situatie voor dat eiser door de strafrechter is vrijgesproken. Het gerechtshof heeft bewezen verklaard dat de wachtmeester reisdeclaraties heeft ingediend, waarin hij aangaf met eigen vervoer te reizen, terwijl hij in werkelijkheid met het openbaar vervoer reisde. Het gerechtshof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als valsheid in geschrift. Volgens de rechtbank stelt Defensie zich niet op het standpunt dat het ontslag van alle rechtsvervolging uitgaande van het toepasselijk strafrechtelijk kader onjuist is, maar stelt Defensie dat het gedrag van eiser – hoewel strafrechtelijk niet strafbaar – niettemin verwijtbaar wangedrag oplevert. Dit verwijtbaar wangedrag bestaat uit handelen in strijd met de integriteitseisen die gelden voor het militaire ambt.

De bestuursrechter moet in de zaak van de wachtmeester een oordeel vellen over de feiten en omstandigheden van een vergrijp waar de strafrechter al over heeft geoordeeld. Of sprake is van een inbreuk op artikel 6 lid 2 EVRM hangt dus af van de vraag of het oordeel van de bestuursrechter een statement imputing criminal liability to the respondent party bevat. Gelet op het bovenstaande (punt 2, 3 en 4) is de CRvB in dit geval bevoegd om zelfstandig een bestuursrechtelijk oordeel te vellen over het feitencomplex. 20 Daarbij is het dus mogelijk dat de CRvB tot een ander oordeel komt dan het gerechtshof. De CRvB kwalificeert de gedraging van de wachtmeester niet strafrechtelijk en spreekt zich niet expliciet en specifiek uit over de strafrechtelijke schuld. 21 De CRvB blijft binnen het domein van het militair ambtenarenrecht door vast te stellen dat de wachtmeester heeft gehandeld in strijd met zijn plichten als ambtenaar. Daarbij wordt een andere waarde toegekend aan de stelling dat de wachtmeester zijn wijze van declareren vooraf met zijn leidinggevende en het DCHR zou hebben besproken en dat hij toestemming zou hebben gekregen voor deze wijze van declareren. Dat neemt volgens de CRvB namelijk niet weg dat hij in strijd met de waarheid en regelgeving heeft gedeclareerd. Met deze vaststelling zegt de CRvB niet expliciet en specifiek dat de wachtmeester zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift. 22 Van een statement imputing criminal liability to the respondent party is geen sprake. Daarmee lijkt de uitspraak van de CRvB toch de toets van het EHRM te kunnen doorstaan.

Overigens hadden de rechtbank en de CRvB in geval van een vrijspraak tot hetzelfde oordeel kunnen komen. Bij de beoordeling van een schending van artikel 6 lid 2 EVRM in vervolgprocedures, waarin opnieuw een oordeel wordt geveld over de feiten en omstandigheden van een vergrijp, is namelijk niet relevant hoe de strafrechtelijke procedure is geëindigd.

6.

Ontstaat er door het criterium van het EHRM dan geen taalspel? Als de beoordeling van een schending van de onschuldpresumptie in dit type zaken niet meer dan een taalspel zou worden, dan zou dat afbreuk doen aan de bescherming van dit rechtsbeginsel. 23 De strafrechter heeft geoordeeld dat de wachtmeester valsheid in geschrift heeft gepleegd, maar dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld. Zegt de bestuursrechter nu dat de wachtmeester wél schuld had door te oordelen dat het valselijk indienen van declaraties met het oog op administratief gemak verwijtbaar wangedrag oplevert? De conclusie van verwijtbaar wangedrag in de vorm van het valselijk indienen van declaraties met het oog op administratief gemak lijkt moeilijk te rijmen met een ontslag van alle rechtsvervolging voor het 'valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken'. Het verwijtbare wangedrag wordt namelijk gevormd door het indienen van de foutieve declaraties en daar is de wachtmeester door het gerechtshof juist niet strafbaar voor bevonden vanwege afwezigheid van alle schuld. De strafrechter acht het aannemelijk dat er sprake was van een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de verweten gedraging. Hier ontstaat spanning tussen enerzijds de ruimte die de bestuursrechter heeft om na een strafrechtelijke procedure zelfstandig een oordeel te vellen in een vervolgprocedure en anderzijds de doorwerking van onschuldpresumptie in diezelfde vervolgprocedure.

7.

Badri schreef in zijn naschrift dat het bestuursorgaan moet proberen te voorkomen dat de bestuursrechter zich over dezelfde rechtsvraag moet buigen als de strafrechter door een verwijt breder te formuleren dan de strafrechtelijke begrippen. Zo kan strijd met de onschuldpresumptie worden voorkomen. 24 In de bestuursrechtelijke procedure wordt de wachtmeester verweten dat hij niet betrouwbaar en overeenkomstig geldende integriteitseisen heeft gehandeld. Dat is geen strafrechtelijke kwalificatie van zijn handelen. Het valselijk invullen van de declaraties levert voor de wachtmeester niet-integer handelen op. Dat is geen strafrechtelijke kwalificatie. Feitelijk lijken het strafrechtelijke verwijt en het bestuursrechtelijke verwijt echter op hetzelfde neer te komen. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van strijd met de onschuldpresumptie. In hoger beroep stapt de CRvB over deze discussie heen. De CRvB vernietigt weliswaar de uitspraak van de rechtbank Den Haag, maar zij is net als de rechtbank van oordeel dat gedraging van de wachtmeester wangedrag oplevert ondanks de vaststelling van het gerechtshof dat alle schuld ontbrak voor valsheid in geschrifte. De CRvB heeft dus ruimte gezien om tot deze conclusie te komen zonder dat dit strijd met de onschuldpresumptie oplevert.

Militair lid: een rustig bezit?

Strafrechtspraak

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest van 5 april 2022

ECLI:NL:HR:2022:513

Voorzitter: mr. V. van den Brink; raadsheren: mr. A.L.J. van Strien en mr. M. Kuijer

Militair lid: een rustig bezit?

Drie militairen worden strafrechtelijke vervolgd voor hun aandeel in de 'Schaarsbergen-zaak'. De verdachte in deze zaak werd destijds voor de militaire kamer van de rechtbank Gelderland gedagvaard voor het medeplegen van mishandeling van een andere militair (art. 300 Sr jo. art. 141 MSr), het medeplegen van militaire aanranding (art. 140 MSr) en het meermalen medeplegen van bedreiging (art. 285 Sr). Op 22 juli 2019 wordt de verdachte door genoemde militaire kamer van alle tenlastegelegde feiten vrijgesproken (ECLI:NL:RBGEL:2019:3333). De officier van justitie stelt hoger beroep in en op 9 juli 2020 komt de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tot een ander oordeel (ECLI:NL:GHARL:2020:5323). Die acht in tegenstelling tot de militaire kamer van de rechtbank het meermalen medeplegen van bedreiging wel bewezen en veroordeelt de verdachte – die Defensie inmiddels heeft verlaten – tot een taakstraf van 60 uren. Daartegen stelt de verdachte cassatie in bij de Hoge Raad. Nadat cassatie is ingesteld verschijnt een artikel in de Defensiekrant (afl. 42-2020) met daarin onder andere een interview met het militaire lid dat zitting had in de hiervoor genoemde militaire kamer van het. Uit het interview blijkt dat het militaire lid tevens officier van justitie was en vanuit het openbaar ministerie (OM) bij Defensie was gedetacheerd. Bij de verdachte rijst de vraag of hij is berecht door drie rechters of door twee rechters en een officier van justitie en daarover klaagt hij (aanvullend) bij de Hoge Raad. De Hoge Raad verwerpt het cassatiemiddel, onder andere omdat gebleken is dat het militaire lid sinds zijn aanstelling geen enkele werkzaamheid meer voor het OM heeft verricht en alleen enkele keren met het OM contact heeft gehad over zijn detachering. Daarom kon niet worden gezegd dat het lidmaatschap van het militaire lid van de voornoemde militaire kamer betekende dat die kamer geen onafhankelijk en onpartijdig gerecht was. Het cassatieberoep wordt ook voor het overige verworpen. Daarmee is de veroordeling door de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden definitief geworden.

(EVRM, artikel 6; IVBPR, artikel 14; Wet RO, artikel 68; Wms, artikel 9; Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren, artikel 44)

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, militaire kamer, van 9 juli 2020, nummer 21-004186-19, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben C. Grijsen, advocaat te Almere, en D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Namens de benadeelde partij [slachtoffer] heeft R.E.H. Jager, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft bij conclusie van 14 december 2021 geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Hoge Raad heeft op de voet van artikel 83 van de Wet op de rechterlijke organisatie inlichtingen ingewonnen.

De advocaat-generaal heeft bij aanvullende conclusie van 8 maart 2022 gepersisteerd bij haar conclusie van 14 december 2021.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel dat namens de verdachte is voorgesteld

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het recht van de verdachte op een behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter in de zin van artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden. Het voert daartoe aan dat een lid van de kamer die het bestreden arrest heeft gewezen ten tijde van de behandeling van de zaak formeel in dienst was van het openbaar ministerie Noord-Nederland.

2.2.1 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is de zaak op 11 juni 2020 en 9 juli 2020 behandeld door de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, onder meer bestaand uit mr. G. Souer als militair lid. Het bestreden arrest van 9 juli 2020 vermeldt dat het onder meer is gewezen door mr. Souer als militair lid.

2.2.2 De Hoge Raad heeft op grond van artikel 83 van de Wet op de rechterlijke organisatie inlichtingen ingewonnen bij de president van het hof.

- Deze heeft bij brief van 12 januari 2022 aan de Hoge Raad het volgende bericht:

'De militaire strafrechtspraak is in eerste aanleg in Nederland ondergebracht bij de rechtbank Gelderland te Arnhem. Tegen voor beroep vatbare vonnissen van de enkel- en meervoudige militaire kamers van de rechtbank Gelderland staat hoger beroep open bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (art. 60 wet RO jo artikel 8 Wet militaire strafrechtspraak). Voor de behandeling van deze militaire zaken in hoger beroep heeft het gerechtsbestuur overeenkomstig artikel 68 wet RO een militaire kamer gevormd. Deze kamer bestaat uit drie leden: twee burgerraadsheren en een niet tot de rechterlijke macht behorend militair lid (artikel 68 lid 2 wet RO). Omdat artikel 68 lid 2 voorschrijft dat de militaire kamer bestaat uit twee rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast en een militair lid, dat bij voorkeur behoort tot het krijgsmachtdeel waartoe de verdachte behoort of behoorde, zijn er altijd drie militaire leden actief bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (overigens net als in eerste aanleg bij de rechtbank Gelderland), te weten één afkomstig uit de gelederen van de Koninklijke Marine, één uit die van de Koninklijke Landmacht en één uit die van de Koninklijke Luchtmacht.

Artikel 9 van de Wet militaire strafrechtspraak schrijft voor dat een militair lid (in hoger beroep) op voordracht van Onze Minister van Veiligheid en Justitie, in overeenstemming met Onze Minister Van Defensie bij koninklijk besluit wordt benoemd. Om tot militair lid te kunnen worden benoemd moet men, gelet op artikel 6 van de Wet militaire strafrechtspraak, militair zijn (en niet behoren tot de Koninklijke Marechaussee), en de hoedanigheid van meester (of doctorandus) in de rechten bezitten. Voor een militair lid in hoger beroep stelt artikel 9 lid 2 van de Wet militaire strafrechtspraak aanvullend de eis dat de te benoemen militair tenminste de rang van kapitein ter zee/kolonel dient te bekleden.

(...)

Na de voordracht (...) heeft een kennismakingsgesprek plaatsgevonden tussen een deel van het gerechtsbestuur van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het beoogde nieuwe militaire lid kapitein ter zee logistieke dienst mr. G. Souer. Bij dit kennismakingsgesprek is ook aan de orde gekomen dat mr. G. Souer als kapitein ter zee logistieke dienst werkzaam was, gedetacheerd vanuit het Arrondissementsparket Noord-Nederland. In dat gesprek is de voorwaarde gesteld door het gerechtsbestuur dat mr. G. Souer gedurende zijn fungeren als militair lid geen enkele bemoeienis meer zou hebben en ook geen werkzaamheden zou verrichten voor het Openbaar Ministerie en dat er dan ook sprake moest zijn van een voltijds detachering bij de Koninklijke Marine.'

- De brief van de president van 12 januari 2022 houdt verder, zakelijk samengevat, het volgende in:

(i) Bij Koninklijk Besluit van 11 september 2015 is mr. Souer met ingang van 1 september 2015 op voordracht van de minister van Veiligheid en Justitie voor de duur van vier jaar benoemd tot militair lid van de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Nadat hij op 21 april 2016 de wettelijk voorgeschreven belofte heeft afgelegd, heeft hij zijn eerste zitting gedaan. Met ingang van 1 september 2019 vond een herbenoeming plaats voor de duur van vier jaar. De benoeming als militair lid is op 20 oktober 2020 van rechtswege beëindigd omdat mr. Souer toen de pensioengerechtigde leeftijd bereikte.
Met ingang van 1 juli 2016 is mr. Souer ook benoemd tot raadsheer-plaatsvervanger bij het hof.

(ii) Voorafgaand aan de benoeming als militair lid van de militaire kamer van het hof bekleedde mr. Souer verschillende functies bij de Koninklijke Marine (van 1978 tot 1992) en was hij werkzaam als officier van justitie bij het arrondissementsparket Noord-Nederland (van 1992 tot 2014).

(iii) Mr. Souer is per mei 2014 voor de duur van één jaar vanuit zijn dienstbetrekking bij het arrondissementsparket Noord-Nederland als actief dienend reservist gedetacheerd bij het Commando Zeestrijdkrachten, onderdeel van de Koninklijke Marine, welke detachering verschillende keren is verlengd tot de ingangsdatum van het pensioen van mr. Souer op 20 oktober 2020.

(iv) De betreffende detacheringsovereenkomsten zijn als bijlage gevoegd bij de brief van de president van het hof. In de detacheringsovereenkomsten die betrekking hebben op (a) de periode van 19 mei 2014 tot 1 mei 2015 en (b) 1 mei 2015 tot 1 mei 2016 is onder het kopje 'Aanvullende afspraken' opgenomen dat mr. Souer nog enkele zaken als officier van justitie zou behandelen. Deze afspraak keert in de latere detacheringsovereenkomsten niet terug.

(v) In de brief van de president is als toelichting op die afspraak het volgende vermeld. In 2014 werd nog verwacht dat mr. Souer op enig moment weer terug zou keren naar het openbaar ministerie. Om 'binding te houden met het vak van officier van justitie' heeft mr. Souer daarom gedurende het eerste jaar van zijn detachering op zijn verzoek nog één keer per maand een zitting als officier van justitie gedaan. Vanwege het voornemen mr. Souer met ingang van 1 september 2015 te benoemen als militair lid van de militaire kamer van het hof is hij - anders dan in de tweede detacheringsovereenkomst vermeld - na zijn laatste zitting als officier van justitie op 22 mei 2015 helemaal niet meer werkzaam geweest voor het openbaar ministerie en heeft hij verder ook geen enkel contact gehad met het openbaar ministerie, anders dan over verlengingen van zijn detacheringsovereenkomst.

(vi) Tijdens zijn werkzaamheden als militair lid en raadsheer-plaatsvervanger was mr. Souer voor zijn volledige arbeidsduur als actief dienend reservist specifieke deskundigheid gedetacheerd bij het Commando Zeestrijdkrachten, waar hij de functie van 'hoofd van de afdeling juridische zaken' vervulde. De bovengenoemde detacheringsovereenkomsten houden telkens onder meer in:

'Naam medewerker: mr. G. Souer

(...)

Gegevens uitlener

Uitlenende organisatie: Ministerie van Veiligheid en Justitie

Openbaar Ministerie

Parket Noord-Nederland

(...)

Gegevens inlener

Ontvangende organisatie Ministerie van Defensie

Commando Zeestrijdkrachten

Directie Personeel & Bedrijfsvoering

(...)

4. Algemene rechten en verplichtingen

(...)

c. De medewerker houdt zich aan de bij de inlener geldende reglementen en voorschriften en volgt de aanwijzingen van de inlener op.'

2.2.3 In de conclusie van de advocaat-generaal van 14 december 2021 is onder 3.7 - in navolging van de toelichting op het cassatiemiddel - een bericht weergegeven uit de Defensiekrant van 23 oktober 2020. In dat bericht wordt - kort gezegd - gesteld dat de hiervoor weergegeven detacheringsconstructie werd toegepast om het mogelijk te maken dat mr. Souer, na de voor hem als militair geldende ontslagleeftijd van 61 jaar en 4 maanden, werkzaam kon zijn bij Defensie als reserveofficier in actieve dienst.

2.3 In het onderhavige geval deed zich de uitzonderlijke situatie voor dat het militair lid van de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tijdens de behandeling van de zaak formeel in dienst was van het openbaar ministerie. Het cassatiemiddel is toegespitst op de vraag of dat dienstverband bij het openbaar ministerie tot gevolg heeft dat geen sprake was van een berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM.

2.4.1 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende verdragsrechtelijke en wettelijke bepalingen van belang.

- Artikel 6 lid 1 EVRM, dat in de Nederlandse vertaling luidt: 'Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak (...) door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.'

- Artikel 14 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, dat voor zover hier van belang in de Nederlandse vertaling luidt: 'Allen zijn gelijk voor de rechter en de rechterlijke instanties. Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, of het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen in een rechtsgeding, heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige bij de wet ingestelde rechterlijke instantie.'

- Artikel 68 leden 1 en 2 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO) luiden:

'1. Het bestuur van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vormt voor het behandelen en beslissen van zaken waarin door de militaire kamer van de rechtbank Gelderland vonnis is gewezen een meervoudige kamer onder de benaming van militaire kamer. Het bestuur bepaalt de bezetting van deze kamer.

2. De militaire kamer bestaat uit twee rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast en een militair lid, dat bij voorkeur behoort tot het krijgsmachtdeel waartoe de verdachte behoort of behoorde. Bij de behandeling van een zaak tegen verdachten van verschillende krijgsmachtdelen bepaalt de voorzitter van de kamer uit welk krijgsmachtdeel het militaire lid afkomstig is. Op het militaire lid zijn de artikelen 7, derde lid, 12 en 13 tot en met 13g van overeenkomstige toepassing. Tevens zijn de artikelen 44, eerste, vierde tot en met achtste en tiende lid, en 44a, eerste tot en met achtste en tiende lid, van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren op dit lid van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het bestuur van het gerecht wordt aangemerkt als zijn functionele autoriteit, dit lid voor de overeenkomstige toepassing van artikel 44, eerste en zevende lid, wordt gelijkgesteld met plaatsvervangers in hetzelfde gerecht, en de president van het gerecht ten aanzien van dit lid de bevoegdheid, bedoeld in artikel 44, zesde lid, uitoefent.'

- Artikel 44 van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (hierna: Wrra) luidt, voor zover hier van belang:

'1. Rechterlijke ambtenaren, met uitzondering van de plaatsvervangers, rechters in opleiding en officieren in opleiding, kunnen niet tevens advocaat of notaris zijn dan wel anderszins van het verlenen van rechtskundige bijstand een beroep maken.

(...).

3. Degene die als rechterlijk ambtenaar werkzaam is bij een tot het openbaar ministerie behorend parket, kan niet tevens werkzaam zijn als rechter-plaatsvervanger in een rechtbank of als raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof. De eerste volzin is niet van toepassing gedurende de periode waarin aan hem voor het gemiddeld aantal uren per week waarvoor hij is aangesteld op zijn verzoek buitengewoon verlof is verleend.

4. Rechterlijke ambtenaren vervullen geen betrekkingen waarvan de uitoefening ongewenst is met het oog op een goede vervulling van hun ambt of op de handhaving van hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid of van het vertrouwen daarin.

5. Rechterlijke ambtenaren stellen de functionele autoriteit in kennis van de betrekkingen die zij buiten hun ambt vervullen. Zo mogelijk geschiedt de kennisgeving zodra het voornemen bestaat tot het gaan vervullen van de betrekking. Ook indien zij geen betrekkingen buiten het ambt vervullen, stellen zij de functionele autoriteit daarvan in kennis.

6. De functionele autoriteit beoordeelt of de vervulling van de betrekking ongewenst is met het oog op de in het vierde lid genoemde gronden. Ten aanzien van de met rechtspraak belaste rechterlijke ambtenaren, niet zijnde president, wordt deze bevoegdheid uitgeoefend door de president van het gerecht waar betrokkene werkzaam is. Ten aanzien van de rechterlijke ambtenaren die tevens president zijn van een rechtbank binnen het rechtsgebied van een gerechtshof, wordt deze bevoegdheid uitgeoefend door de president van dat gerechtshof. Ten aanzien van de rechterlijke ambtenaren die tevens president zijn van een gerechtshof, wordt deze bevoegdheid uitgeoefend door de president van de Hoge Raad.

7. Bij een kennisgeving als bedoeld in het vijfde lid, eerste volzin, worden de volgende gegevens gemeld:

a. een korte omschrijving van de betrekking alsmede het soort bedrijf of instantie waar de betrekking wordt vervuld;

b. de naam van het bedrijf of de instantie waar de betrekking wordt vervuld;

c. de plaats waar de betrekking wordt vervuld;

d. of de betrekking bezoldigd is of onbezoldigd;

e. het tijdstip van aanvang en beëindiging van vervulling van de betrekking;

f. de omvang van de betrekking in uren per maand; en

g. de hoogte van de bezoldiging per jaar, aan te geven in categorieën;

met dien verstande dat de plaatsvervangers, in afwijking van de onderdelen f en g, van hun hoofdbetrekking de omvang en de hoogte van de bezoldiging niet behoeven te melden.

8. De kennisgevingen worden jaarlijks geactualiseerd.

(...)

10. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de uitvoering van het vijfde, zevende en achtste lid.'

2.4.2 Uit het hiervoor weergegeven samenstel van bepalingen uit de Wet RO - in het bijzonder artikel 68 lid 2 Wet RO - en de Wrra vloeit voort dat artikel 44 lid 3 Wrra niet van overeenkomstige toepassing is op militaire leden van de militaire kamer. Dat betekent dat aan de hand van algemene uitgangspunten de vraag moet worden beantwoord of het dienstverband van mr. Souer bij het openbaar ministerie tot gevolg heeft dat geen sprake was van een berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. In dat verband is het volgende van belang.

2.4.3 In eerdere rechtspraak is vooropgesteld dat als algemeen uitgangspunt voorop staat dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling als rechter moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij ten aanzien van de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte daarover bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Er is geen algemene regel aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van uitzonderlijke omstandigheden zoals hiervoor vermeld (vgl. HR 25 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3785). Dit uitgangspunt geldt ook met betrekking tot het in artikel 68 lid 2 Wet RO bedoelde militaire lid van de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2.4.4 Met betrekking tot de vraag onder welke omstandigheden de vrees dat de rechter niet onpartijdig is objectief gerechtvaardigd is en aldus sprake is van een schending van artikel 6 lid 1 EVRM, heeft het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) in zijn uitspraak van 15 december 2005, nr. 73797/01 (Kyprianou/Cyprus) het volgende overwogen:

'118. The Court reiterates at the outset that it is of fundamental importance in a democratic society that the courts inspire confidence in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused (see Padovani v. Italy, judgment of 26 February 1993, Series A no. 257-B, p. 20, § 27). To that end Article 6 requires a tribunal falling within its scope to be impartial. Impartiality normally denotes the absence of prejudice or bias and its existence or otherwise can be tested in various ways. The Court has thus distinguished between a subjective approach, that is endeavouring to ascertain the personal conviction or interest of a given judge in a particular case, and an objective approach, that is determining whether he or she offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in this respect (see Piersack v. Belgium, judgment of 1 October 1982, Series A no. 53, pp. 14-15, § 30, and Grieves v. the United Kingdom [GC], no. 57067/00 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 69, 16 December 2003). As to the second test, when applied to a body sitting as a bench, it means determining whether, quite apart from the personal conduct of any of the members of that body, there are ascertainable facts which may raise doubts as to its impartiality. In this respect even appearances may be of some importance (see Castillo Algar v. Spain, judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3116, § 45, and Morel v. France, no. 34130/96 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 42, ECHR 2000-VI). When it is being decided whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular body lacks impartiality, the standpoint of those claiming that it is not impartial is important but not decisive. What is decisive is whether the fear can be held to be objectively justified (see Ferrantelli and Santangelo v. Italy, judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, pp. 951-52, § 58, and Wettstein v. Switzerland, no. 33958/96 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 44, ECHR 2000-XII).

(...)

121. An analysis of the Court's case-law discloses two possible situations in which the question of a lack of judicial impartiality arises. The first is functional in nature: where the judge's personal conduct is not at all impugned, but where, for instance, the exercise of different functions within the judicial process by the same person (see Piersack, cited above), or hierarchical or other links with another actor in the proceedings (see court martial cases, for example, Grieves, cited above, and Miller and Others v. the United Kingdom, nos. 45825/99 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), 45826/99 and 45827/99 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), 26 October 2004), objectively justify misgivings as to the impartiality of the tribunal, which thus fails to meet the Convention standard under the objective test (see paragraph 118 above). The second is of a personal character and derives from the conduct of the judges in a given case. In terms of the objective test, such conduct may be sufficient to ground legitimate and objectively justified apprehensions as in Buscemi, cited above, but it may also be of such a nature as to raise an issue under the subjective test (see, for example, Lavents, cited above) and even disclose personal bias. In this context, therefore, whether a case falls to be dealt with under one test or the other, or both, will depend on the particular facts of the contested conduct.'

2.4.5 In zijn - in het hiervoor weergegeven citaat genoemde - uitspraak van 1 oktober 1982, nr. 8692/79 (Piersack/België) heeft het EHRM het volgende overwogen met betrekking tot de opvolging van functies bij het openbaar ministerie en in de rechterlijke macht:

'30. (...)

(b) It would be going too far to the opposite extreme to maintain that former judicial officers in the public prosecutor's department were unable to sit on the bench in every case that had been examined initially by that department, even though they had never had to deal with the case themselves. So radical a solution, based on an inflexible and formalistic conception of the unity and indivisibility of the public prosecutor's department, would erect a virtually impenetrable barrier between that department and the bench. It would lead to an upheaval in the judicial system of several Contracting States where transfers from one of those offices to the other are a frequent occurrence. Above all, the mere fact that a judge was once a member of the public prosecutor's department is not a reason for fearing that he lacks impartiality; the Court concurs with the Government on this point.

(...)

(d) (...) If an individual, after holding in the public prosecutor's department an office whose nature is such that he may have to deal with a given matter in the course of his duties, subsequently sits in the same case as a judge, the public are entitled to fear that he does not offer sufficient guarantees of impartiality.'

2.5 In het licht van deze rechtspraak bezien en gelet op de specifieke feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, levert het feit dat mr. Souer ten tijde van de behandeling van de zaak van de verdachte in dienst was bij het openbaar ministerie niet een uitzonderlijke omstandigheid op als hiervoor onder 2.4.3 bedoeld. Daarbij neemt de Hoge Raad onder meer in aanmerking dat deze dienstbetrekking louter een formeel karakter had. Mr. Souer was voor zijn volledige arbeidsduur gedetacheerd bij het Commando Zeestrijdkrachten als actief dienend reservist. Uit de bij de voorzitter van het hof ingewonnen inlichtingen blijkt dan ook dat mr. Souer na 22 mei 2015 niet meer werkzaam is geweest bij het openbaar ministerie en hij daarna ook geen enkel contact meer heeft gehad met het openbaar ministerie, anders dan over verlengingen van zijn detacheringsovereenkomst, terwijl de behandeling van de zaak in hoger beroep medio 2020 plaatsvond.
Een en ander brengt mee dat - anders dan het cassatiemiddel betoogt - de enkele omstandigheid dat mr. Souer deel uitmaakte van de kamer die de verdachte heeft veroordeeld, geen grond biedt voor gerechtvaardigde vrees voor een gebrek aan onpartijdigheid van het gerecht als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM.

2.6 Het cassatiemiddel faalt.

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel dat namens de verdachte is voorgesteld en van het cassatiemiddel dat namens de benadeelde partij is voorgesteld

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 Wet RO).

4. Beoordeling van het derde cassatiemiddel dat namens de verdachte is voorgesteld

4.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

4.2 Het cassatiemiddel is gegrond. In het licht van de opgelegde taakstraf van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis, zal de Hoge Raad volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden, en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Naschrift

  1. In dit (lange) naschrift maak ik gebruik van de mogelijkheid om een historische uiteenzetting te geven over de betrokkenheid van militairen bij de militaire strafrechtspleging. Dat doe ik in de punten 2 tot en met 6. In de punten 7 tot en met 9 ga ik in op het huidige stelsel en de kritiek die er is op het soms vermeende gebrek aan onafhankelijkheid van de bij de militaire strafrechtspraak betrokken militaire leden. In de punten 10 tot en met 13 bespreek ik het hierboven opgenomen arrest en de consequenties daarvan, waarbij ik me beperk tot het oordeel over de positie van het militaire lid van de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In punt 14 sluit ik af met een concluderende opmerking over de positie van het militaire lid.

  2. De tijd dat de militaire strafrechtspraak ook een louter militaire aangelegenheid was, ligt al eeuwen achter ons. In eerste aanleg is dat nog langer een louter militaire aangelegenheid geweest dan in hoger beroep. Met de zogenaamde gedeeltelijke herziening van 1912 (Wet van 31 oktober 1912, Stb. 1912, 337) kregen de (gewone) krijgsraden bij de landmacht een burgerrechtsgeleerde president, net als de zeekrijgsraden bij de zeemacht (voor zover die zitting hielden in het Rijk in Europa). Met deze op 20 december 1913 (krachtens het Besluit van 5 december 1913, Stb. 1913, 437) in werking getreden wet werd tevens het aantal leden van deze krijgsraden van zeven teruggebracht naar vijf. Met de partiële herziening van 1963 (Rijkswet van 4 juli 1963, Stb. 1963, 294) werd het aantal militaire leden verder teruggebracht tot drie. Maar ook met deze wijziging die (krachtens het Besluit van 26 februari 1965, Stb. 1965, 80) per 1 juli 1965 in werking trad, was de meerderheid van de leden van de krijgsraad nog altijd militair. Dit waren in principe – om het in landmachttermen te zeggen – troepenmannen; het waren officieren die vanwege hun militaire verdiensten gezag hadden binnen hun krijgsmachtdeel. De militaire leden waren dus lekenrechters, hoewel er in de decennia na de Tweede Wereldoorlog ook militair juristen als militair lid werden benoemd. Uit de overlevering heb ik begrepen dat in ieder geval bij de arrondissementskrijgsraad de president een nadrukkelijke stem had in de samenstelling van de kamers en dat bij juridisch complexere zaken er de voorkeur aan werd gegeven om een van de militaire leden een jurist te laten zijn. De wetgever had met de gedeeltelijke herziening van 1912 op het oog het rechtsgeleerde element via de president in te brengen en via de militaire leden een voldoende militair element te verzekeren. In de decennia na de Tweede Wereldoorlog werd in de praktijk die balans dus tot op zekere hoogte iets verschoven met de introductie van militair juristen als leden van de krijgsraad.

  3. Bij de landmacht werd vanaf de meidagen van 1940 (en bijgevolg ook bij de luchtmacht vanaf de verzelfstandiging van de luchtmacht per 11 maart 1953) tot 1 juli 1965 in eerste aanleg rechtgesproken door krijgsraden te velde. Deze krijgsraden waren samengesteld uit drie militaire leden. De handhaving van deze krijgsraden te velde ten faveure van de (gewone) krijgsraden was ook na de bevrijding (in mei 1945) noodzakelijk, omdat de sinds het uitbreken van de Tweede Wereldoorlog sterk gewijzigde organisatie van de landmacht een terugkeer naar de vredesrechtspleging onmogelijk maakte. Daarbij past wel de opmerking dat per 15 juni 1949 (op grond van het Besluit van 4 juni 1949, Stb. 1949, J 232) weer (gewone) krijgsraden werden geïnstalleerd met (dus) een burgerpresident. De leden van die krijgsraden werden tevens als leden van de krijgsraden te velde ingezet. De presidenten van deze krijgsraden waren dus de burgerrechtsgeleerde presidenten van de (gewone) krijgsraden die als (militaire) president van de krijgsraden te velde zitting deden. Men kan zeggen: een burgerrechtsgeleerde president in uniform. Bij de partiële herziening van 1963 werd verder de benaming van de (gewone) krijgsraad veranderd in arrondissementskrijgsraad en die van de krijgsraad te velde in mobiele krijgsraad. Het werd toen tevens mogelijk dat de mobiele krijgsraden werden voorgezeten door een burgerrechtsgeleerde president. Alleen in het geval van (daadwerkelijke) oorlog was voorgeschreven dat de president een militair moest zijn. In de praktijk zijn vanaf 1965 tot 1991 permanent twee mobiele krijgsraden in functie geweest: de mobiele krijgsraad buitenland Landmacht en de mobiele krijgsraad buitenland Luchtmacht. Beide colleges werden in Duitsland ingezet om door aldaar geplaatste Nederlandse militairen gepleegde strafbare feiten te berechten en zijn altijd voorgezeten geweest door een burgerrechtsgeleerde president. Ze vormden overigens een personele unie met de arrondissementskrijgsraad. Op papier dus drie rechtscolleges; qua personele samenstelling was het er één. De mobiele krijgsraad buitenland Landmacht heeft verder (in 1979) in Libanon enkele keren zitting gehouden om aldaar door Nederlandse VN-militairen gepleegde strafbare feiten te berechten.

  4. Hoger beroep tegen vonnissen van de (gewone) krijgsraden en de in het Rijk in Europa zitting houdende zeekrijgsraad stond open bij het Hoog Militair Gerechtshof (HMG), wat sinds 1947 ook gold voor de krijgsraden te velde als het recht van hoger beroep niet door de Kroon was beperkt in verband met feitelijke oorlogsomstandigheden. Het HMG bestond vanaf 1814 uit negen leden; drie (burger)rechtsgeleerden, drie officieren van de zeemacht en drie van de landmacht. Overigens moest het HMG aanvankelijk met minimaal vijf leden uitspraak doen ('sententiën uitbrengen'), waarvan in ieder geval twee militaire leden van hetzelfde krijgsmachtdeel als de verdachte afkomstig moesten zijn. Het aantal militaire leden werd in 1858 uit bezuinigingsoverwegingen teruggebracht tot twee per krijgsmachtdeel. In 1923 volgde wederom een bezuiniging waardoor ook het aantal burgerleden tot twee werd teruggebracht. Een jaar later werd vanwege het beperkte aantal zaken en de daarmee gepaard gaande financiële overwegingen nog een aantal wijzigingen doorgevoerd, waarvan er een was dat als burgerleden voortaan leden van de Hoge Raad of het gerechtshof 's-Gravenhage zouden worden benoemd. In verband daarmee werd de zetel van het HMG van Utrecht naar 's-Gravenhage verplaatst. Dat laatste voorschrift werd overigens niet onverkort gevolgd. Zo was mr. J.W.U. Doornbos, de eerste naoorlogse president van het HMG, voor zijn benoeming president van de krijgsraad te velde. Dat gold bijvoorbeeld ook voor de voorlaatste president, prof. mr. dr. Th. W. van den Bosch. Hij was gedurende zijn benoeming als president van het HMG tevens raadsheer-plaatsvervanger bij het gerechtshof 's-Gravenhage, maar dat was dan toch de omgekeerde situatie ten opzichte van die de wetgever voor ogen had. Met de verzelfstandiging van de luchtmacht (in 1953) werd overigens het aantal militaire leden in het HMG niet uitgebreid. Ook de militaire leden van het HMG waren in principe troepenmannen, of beter: gewezen troepenmannen. In bijvoorbeeld HMG 16 september 1924, MRT XX (1924/25), p. 447 e.v. waren drie van de vier militaire leden luitenants-generaal en een schout-bij-nacht. Zo'n gewichtige samenstelling was toen geen uitzondering. Ook hier nam na de Tweede Wereldoorlog de inzet van militair juristen toe. In HMG 17 februari 1982, MRT LXXV (1982), p. 174 e.v. waren de vier militaire leden – overigens allen vlag- en opperofficieren – jurist. Hier liet zich de verschuiving richting het rechtsgeleerde element dus meer voelen, wat van een hoger beroepsrechter – die sinds 1979 ook onder het opzicht van de Hoge Raad stond – ook wel begrijpelijk was.

  5. Cassatie in militaire strafzaken werd dus pas laat ingevoerd, te weten op 15 maart 1979. Daar werd lange tijd geen noodzaak toe gezien, onder andere omdat het HMG de enige appelinstantie was (anders dan in civilibus, waar tot op dat moment vijf gerechtshoven bestonden), en de eenheid van rechtsopvatting zo gemakkelijker was geborgd. De Militaire Cassatiewet bracht daar dus verandering in. Deze initiatiefwet werd ingevoerd omdat de indiener vond dat speciaal de uitspraken op het gebied van de vrijheid van meningsuiting aan toetsing door de Hoge Raad moesten worden onderworpen. Aangezien zo'n beperkte cassatiemogelijkheid niet mogelijk werd geacht, werd besloten cassatie in alle militaire strafzaken mogelijk te maken. (Th.J. Clarenbeek, Cassatie in het militaire strafprocesrecht, Militaire Spectator 1979, p. 343)

  6. In het naoorlogse Westen veranderde de kijk op de verhouding tussen overheid en burger, en daarmee dus ook op de verhouding tussen krijgsmacht en militair. Daar kwam nog eens bij dat in die jaren de militaire populatie voor het grootste deel uit dienstplichtigen bestond. (Daarbij waren overigens grote verschillen tussen de luchtmacht en marine enerzijds waar het aantal dienstplichtigen beperkt was en de landmacht anderzijds waarvan het overgrote deel uit dienstplichtigen bestond.) Die veranderende verhoudingen maakten dat op enig moment ter discussie werd gesteld wat tot kort daarvoor als vanzelfsprekend werd ervaren: militairen als onafhankelijke en onpartijdige rechters. Op 8 juni 1976 oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Engel (EHRM 8 juni 1976, MRT 1976, p. 385 e.v. (Engel e.a. vs. Nederland)) dat het HMG voldeed aan de eisen van onpartijdigheid en onafhankelijkheid zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. 'Het was voor velen moeilijk zich voor te stellen dat militairen zich onafhankelijk kunnen opstellen en zij betwistten dan ook dat het HMG een onpartijdige rechterlijke instantie zou zijn als bedoeld in art. 6 EV tot bescherming van de rechten van de mens. Het Europese hof dacht daar echter anders over. (…) De militair-rechterlijke organisatie was door het Europese hof gewogen en niet te licht bevonden.' (Th.W. van den Bosch, Posteris, Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 147) Bijna tien jaar na het wijzen van deze uitspraak overwoog de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in een ontvankelijkheidsbeslissing dat de militaire rechtspraak in eerste aanleg door de krijgsraad, als geheel bezien, voldeed aan de vereisten van artikel 5, derde lid, EVRM. (ECRM 4 maart 1985, MRT 1985, p. 196 e.v., m.nt. W.H.V.) Ondanks deze prima beoordelingen uit Straatsburg, had de door militairen overheerste militaire rechtspraak zijn langste tijd gehad. De politiek vond dat de krijgsmacht moest 'vermaatschappelijken' en de militaire rechtspraak was het kind van die rekening: per 1 januari 1991 werd de (in 1966 aangevangen) algehele herziening van het militaire straf(proces)- en tuchtrecht voltooid en werd de aparte militair-rechterlijke organisatie afgeschaft.

  7. Voor de afgeschafte aparte militair-rechterlijke organisatie zijn militaire kamers bij de rechtbank Gelderland (in Arnhem) en het hof Arnhem-Leeuwarden teruggekomen. Oorspronkelijk was nog wel het idee om bij de rechtspraak in eerste aanleg twee militaire leden te houden: een voor het leven benoemde militair jurist (het vaste lid) en een voor één jaar benoemde troepenman (het wisselende lid). (Zie: Kamerstukken II 1965-1966, 8706, nr. 3, p. 15-17.) Dit idee – en diverse andere ideeën die een te grote afwijking van de commune strafrechtspleging werden bevonden – sneuvelde op de integratiegedachte: de militaire strafrechtspleging moest de commune gaan volgen, tenzij er een goede reden was voor een afwijking. Die goede reden vond men aanwezig ten aanzien van een militair lid in een meervoudige militaire kamer. Hij moest tevens jurist zijn en werd – met de optie van een eenmalige verlenging – benoemd voor vier jaren. Inmiddels is het mogelijk die benoeming tweemaal te verlengen (artikel 6, derde lid, Wms). Datzelfde geldt voor het militaire lid van het hof (artikel 9, vierde lid, Wms). De mobiele krijgsraden zijn overigens gehandhaafd als mobiele rechtbanken (artikelen 10-16 Wms), waarbij het uitgangspunt is dat ze zijn samengesteld op dezelfde wijze als de militaire kamer van de rechtbank Gelderland. Als onvoldoende burgerfunctionarissen aanwezig zijn – ongeacht of dat rechters, officieren van justitie, of griffiers betreft – mogen die functies aan militairen worden opgedragen. Ook in de West zijn bij de rechterlijke colleges militaire kamers gevormd voor de berechting in eerste aanleg en in hoger beroep van strafbare feiten gepleegd door aldaar aanwezige militairen. De militaire leden van die kamers moeten 'bij voorkeur' voldoen aan de eisen die worden gesteld aan rechter-plaatsvervangers waaronder de eis dat men jurist moet zijn, maar verplicht is dat dus niet (artikel 17, achtste lid, en artikel 18, vierde lid, Wms). Het militaire lid van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie – dat dus in hoger beroep oordeelt – moet wel tenminste een hoofdofficiersrang bekleden.

  8. De ontmanteling van de aparte militair-rechterlijke organisatie heeft evenwel niet tot gevolg gehad dat de discussie over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het militaire lid tot een eind is gekomen. Dat blijkt uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Jaloud, de vader van een door onder andere een Nederlandse militair in Irak beschoten man die aan zijn verwoningen overleed. Namens Jaloud werd aangevoerd dat de enkele aanwezigheid van een actief dienende militair als lid van de militaire kamer betekende dat de beslissing van die kamer niet onafhankelijk kon zijn. Die redenering volgt het hof niet: 'In the present case, the Court has had regard to the composition of the Military Chamber as a whole. It sits as a three-member chamber composed of two civilian members of the Arnhem Court of Appeal and one military member. The military member is a senior officer qualified for judicial office; he is promoted to titular flag, general or air rank if he does not already hold that substantive rank (…). In his judicial role he is not subject to military authority and discipline; his functional independence and impartiality are the same as those of civilian judges (…). That being so, the Court is prepared to accept that the Military Chamber offers guarantees sufficient for the purposes of Article 2 of the Convention.' (EHRM (GK) 20 november 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1120JUD004770808, overweging 196.) Een nieuwe poging werd (door dezelfde advocaat) ondernomen in de toen nog lopende 'Srebrenica-zaak'. Via een wrakingsprocedure tegen het militaire lid werd gepoogd te bewerkstelligen dat op het beklag zou worden beslist door een beklagkamer zonder militaire leden. Het wrakingsverzoek werd met verwijzing naar de hiervoor in punt 6 besproken rechtspraak afgewezen (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8063). Ook het beklag zelf werd afgewezen (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2968) waarop een procedure bij het EHRM volgde. In de niet-ontvankelijkverklaring van die klacht verwees het EHRM naar het oordeel in de zaak Jaloud en voegde daaraan toe: 'Minor changes in the applicable legislation notwithstanding, identical considerations apply in the present case (…). The applicants have not offered any evidence to support their insinuation that the Military Chamber of the Court of Appeal was biased.' (EHRM 30 augustus 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0830DEC004903715, overwegingen 113 en 114.)

  9. Een wrakingsprocedure in een militaire ambtenarenzaak is voor mij het bruggetje naar de bespreking van het hierboven opgenomen arrest van de Hoge Raad. Het wrakingsverzoek betrof het militaire lid van de meervoudige kamer van de rechtbank Den Haag. In die wrakingsprocedure werd aan de orde gesteld dat het militaire lid dat daar geen fulltime aanstelling heeft – evenmin als het militaire lid van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – en dus ook andere bij zijn rang passende (militaire) werkzaamheden heeft. Die rang was in dit geval brigade-generaal, wat er in dit geval in had geresulteerd dat hij op verzoek van de minister van Defensie onder verantwoordelijkheid van de Hoofddirecteur Personeel (HDP) van dat ministerie het (hoofdpijn)dossier Chroom-6 inhoudelijk behandelde. Een ander (hoofdpijn)dossier wat in die tijd speelde was het AOW-gat: als gevolg van het verhogen van de AOW-leeftijd en het op de oude AOW-leeftijd eindigen van prepensioenvoorzieningen werden veel oud defensiemedewerkers in die tussenliggende periode met een fors gat in hun inkomsten geconfronteerd. Defensie weigerde aanvankelijk daarvoor een compensatieregeling te treffen. Het geschil waarin om wraking werd verzocht betrof zo'n AOW-gat-zaak. Verzoeker vond dat het militaire lid vanwege zijn (andere) functie bij Defensie de schijn van vooringenomenheid op zich had geladen; hij zou te afhankelijk van de HDP zijn. De wrakingskamer van de rechtbank Den Haag ging daarin niet mee. Verzoeker had geen concrete feiten gesteld die zijn standpunt konden onderbouwen. Ook overwoog de wrakingskamer: 'Enige vorm van hiërarchische verhouding met de processuele wederpartij, de Minister van Defensie, is immers een gegeven bij het militaire lid van de militaire kamer.' (Rechtbank Den Haag 23 augustus 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12265, overweging 5.3.)

  10. In het hierboven opgenomen arrest van de Hoge Raad was wel iets unieks aan de hand. In tegenstelling tot de hiervoor besproken zaken was niet de militaire (neven)functie van het militaire lid of überhaupt zijn militaire status datgene wat aanleiding gaf om aan zijn onpartijdigheid te twijfelen. Het militaire lid van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in deze zaak was van 1978 tot 1992 in militaire dienst (bij de Koninklijke Marine) geweest en nadien officier van justitie geworden. In mei 2014 werd hij als actief dienend reservist, aanvankelijk voor een jaar maar uiteindelijk tot zijn leeftijdsontslag in oktober 2020, weer in dienst genomen bij de Koninklijke Marine. Hij werd gedetacheerd vanuit het openbaar ministerie (OM) en bleef daar dus formeel in dienst. Deze constructie werd gekozen zodat voor hem de voor het OM geldende ontslagleeftijd van 66 jaar en 4 maanden kon worden gehanteerd in plaats van de voor militairen geldende ontslagleeftijd van 61 jaar en vier maanden. (Zie daarover de in overweging 3.7 van de conclusie van de advocaat-generaal van 14 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1176, geciteerde passages uit de Defensiekrant.) Per 1 september 2015 werd het militaire lid als zodanig benoemd, maar hij bleef dus nog formeel in dienst bij het OM. De verdachten in de Schaarsbergenzaak klaagden hierover bij de Hoge Raad, dat zij dus niet waren berecht door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. In de hiervoor genoemde conclusie van de advocaat-generaal vonden zij gehoor.

  11. De Hoge Raad oordeelde echter anders, na het inwinnen van inlichtingen bij de president van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Uit die inlichtingen bleek onder andere dat het militaire lid in het kennismakingsgesprek met het gerechtsbestuur van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de voorwaarde is gesteld dat hij geen enkele bemoeienis meer zou hebben met het OM en ook geen werkzaamheden voor het OM zou verrichten. Daaraan is ook daadwerkelijk de hand gehouden. (Zie: overweging 2.2.2 van het arrest.) Bij de beoordeling van de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid staat voorop dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling wordt vermoed aan deze eisen te voldoen, 'tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij ten aanzien van de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte daarover bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.' (Zie: overweging 2.4.3.) Of daarvan sprake is, wordt – zoals inmiddels gebruikelijk is als de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van een rechter in geding is – beoordeeld naar de maatstaven die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het EHRM. (Zie: overwegingen 2.4.4 en 2.4.5.) De Hoge Raad komt tot de conclusie dat het enkele feit dat het militaire lid formeel een aanstelling bij het OM had, maar waar hij feitelijk sinds eind mei 2015 geen werkzaamheden meer verrichtte en ook geen contacten meer mee onderhield (anders dan over de detachering zelf), geen grond biedt voor gerechtvaardigde vrees voor een gebrek aan onpartijdigheid van de militaire kamer die op 9 juli 2020 over de zaak van de verdachte oordeelde. (Zie: overweging 2.5.)

  12. Het arrest heeft ook consequenties voor de (in punt 7. genoemde) mobiele rechtbank. In de Defensiekrant (afl. 26-2022) verscheen het artikel: 'Mobiele Rechtbank maakt 'doorstart'.' Het artikel is geschreven naar aanleiding van een oefening waarbij ook de mobiele rechtbank werd ingezet en een (weliswaar in scene gezette) strafzaak behandelde. In het artikel wordt ook een lans gebroken om de mobiele rechtbank daadwerkelijk weer in te zetten tijdens bijvoorbeeld uitzendingen. Op die manier kan een strafzaak in het inzetgebied worden afgehandeld en kan de verdachte militair een repatriëring naar Nederland bespaard blijven. Dat is overigens niet alleen voor de militair voordelig, maar ook vanuit operationeel perspectief aantrekkelijk omdat zo het personeel in het gebied kan blijven. Uiteraard moet (de aard van) de strafzaak zich daar wel voor lenen. Het zou in principe ook een beter alternatief zijn dan een buitengerechtelijke afdoening, temeer omdat er bij het accepteren van een buitengerechtelijke afdoening in een uitzendgebied voor de verdachte militair wellicht oneigenlijke motieven een rol kunnen spelen. Accepteert de verdachte die afdoening in alle gevallen omdat hij ervan overtuigd is dat hij fout zit, of is hij dat niet in alle gevallen maar hoopt hij dan zo een repatriëring te voorkomen? En moet men in een uitzendgebied gepleegde strafbare feiten, waar vanuit militair perspectief niet zelden zwaar(der) aan wordt getild, als het enigszins kan niet om die reden juist op een openbare terechtzitting behandelen? Uiteraard hoeft de mobiele rechtbank niet permanent in het inzetgebied aanwezig te zijn, maar zou voor de afdoening van een aantal zaken kunnen worden ingevlogen. De inzet van destijds de mobiele krijgsraad in Libanon in 1979 laat zien dat dit in de praktijk prima kan. De mobiele rechtbank is momenteel 'gevuld' met reservisten die de functies van rechter(-commissaris), aanklager en griffier vervullen. Hoewel dat nergens is geformaliseerd, wordt ernaar gestreefd om de functies toe te delen aan reservisten die in het dagelijks leven dezelfde civiele betrekking hebben. Het hier besproken arrest onderstreept voor een deel de noodzaak van het voeren van een dergelijk beleid. Zo moet in ieder geval worden voorkomen dat iemand die in het dagelijks leven wel actief als officier van justitie werkt als militair lid van de mobiele rechtbank optreedt. Het mag duidelijk zijn dat zo'n combinatie van functies in voorkomend geval niet op goedkeuring van de Hoge Raad kan rekenen.

  13. Nog even terug naar het hiervoor opgenomen arrest. Uiteindelijk werd dus tijdens de cassatieprocedure pas duidelijk hoe de vork in de steel zat wat betreft het dienstverband van het militaire lid met het openbaar ministerie. Dat maakt het wel begrijpelijk dat de verdachte – en de twee andere verdachten in de parallelle strafzaken (ECLI:NL:HR:2022:514 en ECLI:NL:HR:2022:515) – zich op het moment van het instellen van het cassatieberoep hebben afgevraagd of zij door drie rechters of door twee rechters en een officier van justitie waren veroordeeld. Het is dan ook een goede zaak dat in cassatie uitvoerig op dit punt is ingegaan. Maar er is nog een ander zorgpunt te benoemen. Wie de (hiervoor op zeer grote hoofdlijnen geschetste) geschiedenis van de militair-rechterlijke organisatie kent, ziet dat het door de tijd heen – en met name op het niveau van de appelinstantie – telkens tot inkrimping heeft geleid, maar nog altijd wel tot een zeker behoud. Het is wel de vraag of met het tot militair lid benoemen van een in werkelijke dienst teruggekeerde officier, die in de tussentijd circa 20 jaren als officier van justitie had gefungeerd, dat behoud niet op het spel wordt gezet. Door 'kunstgrepen' als deze geeft men de tegenstanders van bij de militaire strafrechtspraak betrokken militaire leden – die er onder andere getuige de onder punt 8. besproken rechtspraak nog in voldoende mate zijn – weer een argument in handen om twijfels bij de gekozen samenstelling te plaatsen. Namelijk: als voor de positie van militair lid een inmiddels sinds lange tijd in de burgermaatschappij werkzame oudgediende kan worden ingezet, wat is dan precies de meerwaarde van het militaire lid?

  14. Overigens is het militaire lid geen opzichzelfstaand instituut, maar een belangrijke schakel in een bijzondere strafrechtketen. Deze keten vangt aan met het strafrechtelijk onderzoek door de Koninklijke Marechaussee, gevolgd door de vervolging door het OM in Arnhem en de berechting in eerste aanleg en hoger beroep door een militaire kamer van het bevoegde gerecht. Voor de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen is er een bijzonder – militair – sluitstuk, te weten het Militair Penitentiair Centrum in Stroe. De destijds weloverwogen gemaakte keuze voor een militair lid in de militaire kamers van de hiervoor genoemde rechterlijke colleges had en heeft als hoofddoel om de aanwezigheid van specifieke militaire deskundigheid, gekoppeld aan een juridische achtergrond, in de rechtspraak zeker te stellen. Dit ter waarborging van de belangen van de verdachten, alsook om aan in de rechtspraak relevante specifieke militaire omstandigheden het juiste gewicht toe te kennen. Het militaire lid is vanuit juridisch perspectief een rustig bezit gebleken. In zoverre kan de in de titel bij het hierboven opgenomen arrest geformuleerde vraag bevestigend worden beantwoord. Of dat vanuit militair perspectief ook zo kan blijven, zal in bepalende mate afhankelijk zijn van het door Defensie ter zake gevoerde (personeels)beleid.

A.F.V.

Naar boven