Uitspraak
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van
6 november 2020, 19/7919 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. M.M. van Breet, advocaat, hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van Breet. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. van der Weijden en mr. A.W. Huygen-van Dyck.
OVERWEGINGEN
1.1. Appellant werkte sinds 2008 bij Defensie. Hij was, in de rang van [rang] , werkzaam als [functie 1] binnen de compagnie [compagnie] . Dit betreft een opleidingseenheid van het [eenheid] van de [Dienst onderdeel] ( [Dienst onderdeel] ).
1.2. Naar aanleiding van een melding van gedrag in strijd met de sociale integriteitsregels van Defensie door een kaderlid heeft de Commandant [Dienst onderdeel] (C- [Dienst onderdeel] ) een onderzoek naar de gedragingen van appellant laten verrichten. In afwachting van de afronding van dit onderzoek is appellant met ingang van 27 februari 2018 geschorst. De onderzoeksbevindingen zijn neergelegd in het Rapport Intern Onderzoek Defensie 2018-03- [kenmerk] van 20 augustus 2018 (rapport).
1.3. Bij besluit van 4 juli 2019, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 4 december 2019 (bestreden besluit), heeft de staatssecretaris appellant met ingang van 1 september 2019 ontslag wegens wangedrag verleend met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR). Onder verwijzing naar het in 1.2 genoemde rapport stelt de staatssecretaris dat is komen vast te staan dat appellant met drie cadetten een seksuele relatie heeft onderhouden van kortere dan wel langere duur, terwijl deze cadetten in opleiding aan de [Dienst onderdeel] waren. Deze drie seksuele relaties – met cadet 1, cadet 2 en cadet 3 – hebben zich na elkaar afgespeeld in de periode van vóór het zomerverlof 2017 tot ongeveer medio februari 2018 terwijl appellant in deze periode werkzaam was als instructeur op de [Dienst onderdeel] . Van deze relaties heeft appellant in strijd met de gedragsregels geen melding gemaakt. De straf van ontslag wegens wangedrag is niet onevenredig aan de ernst van de verweten gedragingen.
2. Met de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat het aan appellant verweten gedrag is komen vast te staan. De staatssecretaris heeft dit terecht aangemerkt als wangedrag. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet en het ontslag wegens wangedrag houdt stand.
3. Naar aanleiding van wat partijen in hoger beroep hebben aangevoerd komt de Raad tot de volgende beoordeling.
3.1. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Deze maatstaf is evenzeer aangewezen voor ontslag wegens wangedrag (uitspraak van 29 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM6967).
3.2. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat het rapport onvoldoende onderbouwt dat hij een seksuele relatie, althans intieme verhouding heeft gehad met cadet 1, zodat de staatssecretaris zich niet mocht baseren op een derde relatie of verhouding. Dit betoog slaagt niet. Uit het in 1.2 genoemde rapport wordt namelijk aannemelijk dat appellant in de periode van vlak voor het zomerverlof 2017 tot ongeveer medio februari 2018 relaties, althans intieme verhoudingen heeft gehad met drie vrouwelijke cadetten. Op basis van de onderzoeksbevindingen acht de Raad het aannemelijk dat appellant met cadet 1 ten minste eenmaal intiem contact heeft gehad. Daarnaast betwist appellant niet dat hij een relatie van vijf maanden heeft gehad met cadet 2. Verder heeft appellant erkend dat hij met cadet 3 een kortstondig – intiem – contact heeft gehad. Voor zover appellant heeft aangevoerd dat een eenmalig intiem contact niet hetzelfde is als een relatie of verhouding, volgt de Raad hem hierin niet. Ook bij een eenmalig intiem contact is sprake van tenminste een intieme verhouding. Appellant heeft deze relaties niet gemeld. Hiermee staat vast dat appellant de hem verweten gedragingen heeft begaan. De staatssecretaris heeft deze gedragingen terecht aangemerkt als wangedrag.
3.3. De straf van ontslag wegens wangedrag acht de Raad niet onevenredig aan de aard en ernst van de appellant verweten gedragingen. De staatssecretaris heeft er terecht op gewezen dat de belangen van Defensie onder meer een direct en onvoorwaardelijk inzetbare krijgsmacht betreffen, het garanderen van de veiligheid van het personeel en het voorkomen van ernstige schade aan het aanzien van het militaire ambt. De door appellant heimelijk aangegane seksuele relaties met een drietal cadetten op de [Dienst onderdeel] , terwijl appellant daar instructeur was, is een schending van het integriteitsbeleid van Defensie, zoals neergelegd in de Gedragscode Defensie. Daar komt bij dat het niet een eenmalig incident van korte duur is geweest dat op zijn initiatief met voortvarendheid is beëindigd, maar moet worden gekwalificeerd als een persistent niet-integer handelen, gedurende een langere periode. Als instructeur en kaderlid is het appellants taak om officieren in spe op te leiden. Appellant heeft hierbij in houding en gedrag in hoge mate een voorbeeldfunctie.
3.4.1. Appellant heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel, op grond waarvan de staatssecretaris had moeten volstaan met het vaststellen van een in concept uitgebracht ambtsbericht.
3.4.2. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Dit volgt uit de uitspraak van 4 maart 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:559.
3.4.3. In dit verband wijst appellant op de door de staatssecretaris gevolgde procedure. Meer in het bijzonder op uitlatingen van de bij de procedure betrokken majoor mr. X, [functie 2] , tijdens een telefoongesprek op 25 april 2019 met de gemachtigde van appellant en gevoerde e-mailcorrespondentie tussen X en de gemachtigde van appellant. Ook wijst hij op het op 5 mei 2019 aan hem toegezonden concept ambtsbericht dat, behoudens de datum en ondertekening, is opgemaakt als een definitief ambtsbericht inclusief het defensielogo en waarbij wat betreft de besluitvorming uitsluitend de datumvermelding en de ondertekening ontbraken.
3.4.4. Bij e-mail van 8 mei 2019 heeft de gemachtigde van appellant X geïnformeerd dat appellant akkoord gaat met de inhoud van het ambtsbericht. Bij e-mail van dezelfde dag heeft X de gemachtigde van appellant meegedeeld dat zij dit doorgeeft aan het bevoegde gezag en dat het besluit spoedig volgt. Bij brief van 22 mei 2019 heeft de staatssecretaris appellant geïnformeerd dat het voornemen tot het opstellen van een ambtsbericht wordt ingetrokken. Gelet op de ernst van de verweten gedragingen is hij voornemens over te gaan tot ontslag wegens wangedrag. Appellant wordt uitgenodigd om op dit voornemen te reageren tijdens een hoorzitting. Aansluitend heeft besluitvorming plaatsgevonden als in 1.3 beschreven.
3.4.5. Appellant moet worden toegegeven dat de totstandkoming van het bestreden besluit lang heeft geduurd, waarbij pas in een zeer laat stadium, te weten bijna negen maanden na afronding van het in 1.2 genoemde rapport en drie maanden na de (eerste) hoorzitting en nadat een compleet concept ambtsbericht aan appellant was voorgehouden, werd besloten om niet te volstaan met een ambtsbericht, maar over te gaan tot ontslag wegens wangedrag.
3.4.6. Dit neemt echter niet weg dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat van de zijde van de staatssecretaris toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen verricht waaruit – de gemachtigde van – appellant in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat de staatssecretaris daadwerkelijk tot het vaststellen van een ambtsbericht zou overgaan. Van het op 25 april 2019 gehouden telefoongesprek tussen de gemachtigde van appellant en X is geen verslag gemaakt, zodat onduidelijk is wat daarin is besproken. X heeft op 5 mei 2019 het, door haar expliciet als zodanig genoemde, concept ambtsbericht aan gemachtigde van appellant verzonden met een verwijzing naar artikel 28c van het AMAR. Dat het concept ambtsbericht is opgemaakt naar vorm en inhoud van een besluit neemt niet weg dat appellant en zijn gemachtigde wisten dat het een concept ambtsbericht betrof en daarmee dus dat formele besluitvorming nog diende plaats te vinden. Voorts heeft X in een e-mail van 8 mei 2019 aan de gemachtigde van appellant vermeld dat zij het [lees: de akkoordverklaring van appellant met het concept ambtsbericht] doorgeeft aan het bevoegd gezag. Van appellant, maar zeker van de gemachtigde van appellant, mag redelijkerwijs worden verwacht dat zij onderscheid maken tussen de fase van het uitbrengen van een concept ambtsbericht en de formele besluitvorming tot het vastleggen van een ambtsbericht.
Hierbij wijst de Raad erop dat ingevolge artikel 28c, tweede lid, van het AMAR de militair schriftelijk in kennis wordt gesteld van het voorgenomen ambtsbericht waarbij hij tijd heeft om eventuele bedenkingen kenbaar te maken. Ingevolge het derde lid van dit artikel houdt de staatssecretaris bij de vaststelling van het ambtsbericht rekening met de bedenkingen. De staatssecretaris kan afzien van het vaststellen van een ambtsbericht. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt.
3.5. Uit 3.1 tot en met 3.4.6 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
4. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Naschrift
Door kapitein mr. Y. (Yoshi) Pennings
1. De kapitein, werkzaam als instructeur op de KMA, is ontslagen op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l (wangedrag), van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Het is vast komen te staan dat de instructeur met drie cadetten een seksuele relatie heeft onderhouden van kortere, dan wel langere duur terwijl deze cadetten de opleiding aan de Koninklijke Militaire Academie volgden. De kapitein beroept zich onder meer op het vertrouwensbeginsel, meer in het bijzonder op de uitlating(en) van de behandelend senior stafjurist dat de zaak met een ambtsbericht zou worden afgedaan. Het desbetreffende ontslag wegens wangedrag is uitgebreid aan bod gekomen in de aangevallen uitspraak, die eerder is besproken in het MRT.1Dit naschrift richt zich op het leerstuk van het vertrouwensbeginsel, omdat de rechtspraak op dit punt is veranderd.
2. Het vertrouwensbeginsel is een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en is niet gecodificeerd. De bestuursrechter toetste het vertrouwensbeginsel tot voor kort streng.
Het moest gaan om een 1) aan het bestuursorgaan toe te rekenen 2) concrete, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezegging, die 3) bij de betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt.2 Daarbij stond de bevoegdheid (om te doen wat was toegezegd) centraal en lag de nadruk op het perspectief van het bevoegde bestuursorgaan. Bij het nemen van een rechtspositionele maatregel zijn vaak meerdere ambtenaren betrokken, zoals een stafjurist en een medewerker van Personeel en Organisatie. De kans is dan groot dat er een toezegging wordt gedaan door een ambtenaar die niet het bevoegde bestuursorgaan is. In het geval de commandant van de militair een toezegging had gedaan terwijl hij niet het bevoegde bestuursorgaan was, had een beroep op het vertrouwensbeginsel nauwelijks kans van slagen. Moet iedere militair dan eerst de mandatenmatrix raadplegen voordat hij erop kan vertrouwen dat er sprake is van een toezegging? Daar leek het wel op en daarom werd het tijd om het vertrouwensbeginsel tegen het licht te houden. De Staatsraad Advocaat-Generaal Wattel heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geadviseerd om beter aan te sluiten bij de situatie zoals deze in de praktijk voorkomt.3 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dit advies in de uitspraak van 29 mei 2019 overgenomen.4 Er moet meer nadruk gelegd worden op hoe een uitlating (of een gedraging) bij een redelijk denkende burger overkomt en minder op wat het bestuursorgaan daarmee bedoelde.5 Inmiddels wordt er daarom meer gekeken vanuit het perspectief van de ambtenaar/militair.6
3. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hanteert het volgende stappenplan aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een toezegging gehonoreerd moet worden:7
Stap 1: De juridische kwalificatie van de uitlating/gedraging waarop de betrokkene zich beroept; komt de uitlating/gedraging neer op een (toerekenbare schijn van een) toezegging? Er is sprake van een toezegging als de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.8
Stap 2: De toerekenbaarheid; was degene die de uitlating deed of de gedraging vertoonde daartoe bevoegd of is diens schijn van bevoegdheid toerekenbaar aan de bevoegde persoon/instantie? Er is vereist dat de toezegging, andere uitlating of gedraging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Dat is het geval indien de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht veronderstellen dat degene die de uitlating deed of de gedraging verrichte de opvatting van het bevoegd orgaan vertolkte.
Stap 3: De belangenafweging; een afweging van belangen van de betrokkene, derden en de gemeenschap. Dat sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen betekent niet dat daaraan altijd moet worden voldaan. Zwaarder wegende belangen, zoals het algemeen belang of belangen van derden, kunnen daaraan in de weg staan. Bij deze belangenafwegingen kan ook een rol spelen of de betrokkene op basis van de gewekte verwachtingen, handelingen heeft verricht of nagelaten als gevolg waarvan hij schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden.9
4. Ter illustratie laat ik hieronder zien hoe dit nieuwe stappenplan in de praktijk werkt. Neem nu de casus van de ontslagen kapitein. Het ging hem om het telefoongesprek van de senior stafjurist met de gemachtigde van betrokkene van 25 april 2019, het e-mailbericht van 5 mei 2019 met het conceptambtsbericht als bijlage en de e-mailcorrespondentie van 8 mei 2019. Er is geen verslag opgemaakt van het telefoongesprek en daarom kan dit gesprek niet worden beoordeeld.
Het e-mailbericht van 5 mei 2019 en de e-mailcorrespondentie van 8 mei 2019 blijven dus over om te bespreken.
Stap 1: Is er sprake van een (toerekenbare schijn van een) toezegging door het e-mailbericht van 5 mei 2019, waarin een conceptambtsbericht als bijlage is opgenomen? De gemachtigde van betrokkene had hieruit kunnen afleiden dat het niet ging om een definitief besluit, maar om een conceptbesluit. Een conceptbesluit of een voornemen van een besluit houdt in dat er nog geen definitief besluit tot stand is gekomen. Het bevoegde bestuursorgaan heeft nog niet alle omstandigheden afgewogen. Daar staat tegenover dat de kapitein aan een conceptbesluit of een voornemen van een besluit wel een bepaald verwachtingspatroon ontleent. Dat is echter niet hetzelfde als een gerechtvaardigd vertrouwen dat door het vertrouwensbeginsel wordt beschermd. Over de e-mailcorrespondentie van 8 mei 2019, waarin de senior stafjurist aangeeft de akkoordverklaring van betrokkene met het conceptambtsbericht door te geven aan het bevoegd gezag is het volgende te zeggen. Ook hier hecht de Centrale Raad van Beroep veel waarde aan het feit dat de gemachtigde, als juridisch professional, had moeten weten dat het nog steeds om een conceptambtsbericht ging en niet om een definitief besluit.
Stap 2: Omdat er geen sprake is van een (toerekenbare schijn van een) toezegging is de Centrale Raad van Beroep na de eerste stap gestopt. Indien er wel sprake was geweest van een toezegging, was de senior stafjurist dan wel bevoegd of wasdiens schijn van bevoegdheid toerekenbaar aan het bevoegde bestuursorgaan? Kon de gemachtigde van betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs veronderstellen dat de senior stafjurist de opvatting van het bevoegde bestuursorgaan vertolkte? In dit hele proces had de gemachtigde van betrokkene kunnen en moeten weten dat de senior stafjurist een schakel is in het proces van het nemen van een rechtspositionele maatregel en niet per se de opvatting van het bevoegde bestuursorgaan vertolkt. Bij de voorbereiding van een rechtspositionele maatregel staan nog veel deuren open en dienen de betrokken belangen nog te worden afgewogen voordat er een definitief besluit volgt. Het e-mailbericht van 5 mei 2019 past binnen dit proces, omdat het duidelijk was dat het om een conceptambtsbericht ging en niet om een definitief besluit. In de e-mailcorrespondentie van 8 mei 2019 is door de senior stafjurist aangegeven dat zij de betreffende akkoordverklaring zou doorgeven aan het bevoegde bestuursorgaan. Hieruit had de gemachtigde van betrokkene redelijkerwijs kunnen en moeten afleiden dat de senior stafjurist niet de opvatting van het bevoegd gezag vertolkte. Tot slot heeft de gemachtigde van betrokkene ook niet aannemelijk gemaakt dat er toezeggingen zijn gedaan waaruit mocht worden afgeleid dat het bevoegde bestuursorgaan tot het vaststellen van een ambtsbericht zou overgaan.
Stap 3: Nu er geen sprake is van een (toerekenbare schijn van een) toezegging, kom ik ook niet toe aan de belangenafweging. Indien er wel sprake was geweest van een toezegging dan zou de mogelijke uitkomst van een fictieve belangenafweging als volgt kunnen zijn. Het belang van de kapitein is gelegen in voorzetting van zijn dienstbetrekking bij Defensie. Bij deze voortzetting behoudt de kapitein ook zijn bezoldiging. Hier tegenover staat het organisatiebelang. Vertrouwen is van essentieel belang voor de krijgsmacht. Defensie kan immers alleen goed functioneren als militairen elkaar blindelings vertrouwen. Verantwoordelijkheid, professioneel gedrag, integriteit en het geven van het goede voorbeeld, staan daarom hoog in het vaandel. Van een militair wordt verwacht dat hij, te allen tijde, handelt in overeenstemming met de Gedragscode Defensie. Het is daarom niet onwaarschijnlijk dat er een zwaarder gewicht zou worden toegekend aan het organisatiebelang.10
5. Vanaf het begin af aan was het duidelijk dat verschillende rechtspositionele maatregelen, zoals bijvoorbeeld een ambtsbericht of ontslag, werden overwogen. Totdat er daadwerkelijk een ambtsbericht is vastgesteld, is er nog slechts sprake van een voornemen tot het vaststellen van een ambtsbericht. Er was dus nog geen sprake van een definitief besluit. Het feit dat het voornemen tot het vaststellen van het ambtsbericht in het laatste stadium nog van tafel wordt geveegd, leidt niet tot een ander oordeel. Ik vind het juist dat de Centrale Raad van Beroep niet zover gaat dat het toezenden van een conceptambtsbericht kan worden gezien als een toezegging. Indien dit wel het geval zou zijn, zou de vaststelling naar voren worden gehaald, met alle gevolgen van dien. Dit zou betekenen dat het bevoegde bestuursorgaan niet meer zou kunnen afwijken van het voornemen, omdat het vertrouwensbeginsel hieraan in de weg zou staan.
6. De Centrale Raad van Beroep hecht veel waarde aan het feit dat van de gemachtigde van betrokkene, als juridisch professional, mag worden verwacht dat zij een onderscheid kan maken tussen een conceptambtsbericht en een vastgesteld ambtsbericht als definitief besluit. Ook in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 januari 2021 werd veel gewicht toegekend aan het feit dat er een gemachtigde, als juridisch professional, bij betrokken was.11 Zou de conclusie anders zijn geweest als de betrokkene geen gemachtigde in de arm had genomen? Had de kapitein dan redelijkerwijs op nakoming mogen en kunnen rekenen? Dit zal de praktijk van de rechtspraak moeten uitwijzen.