In vreemde krijgsdienst (II): het Oekraïense vreemdelingenlegioen.
Door KLTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink
Inleiding
Op suggestie van de redactie van het Militair Rechtelijk Tijdschrift plaats ik in het licht van de recente ontwikkelingen in Oekraïne nog enkele aanvullende opmerkingen bij mijn eerdere bijdrage over het treden in vreemde krijgsdienst.1 De eerdere bijdrage was geschreven in het licht van de strijd tegen ISIS en de onwenselijkheid dat Nederlanders in Irak aan die zijde deelnamen, terwijl Nederland tegelijkertijd een militaire bijdrage leverde aan het bestrijden ervan. Nu, een paar jaar later, is het onderwerp weer relevant, maar ditmaal in verband met de Oekraïense oproep aan buitenlanders zich aan te melden voor de Oekraïense strijdkrachten om deel te nemen in het Oekraïens-Russisch conflict.
Het Oekraïense 'vreemdelingenlegioen'
Op 27 februari werd in een persbericht bekendgemaakt dat Oekraïne buitenlanders oproept mee te strijden in het Oekraïens-Russisch conflict. In dat persbericht staat ook de volgende zinsnede:
According to Regulation on Military Service in the Armed Forces of Ukraine by citizens of their countries and stateless persons approved by Decree of the President of Ukraine # 248 of June 10, 2016, foreigners have the right to join the Armed Forces of Ukraine for military service under Contract of a voluntary basis to be included in the Territorial Defense Forces of the Armed Forced of Ukraine. A separate subdivision is being formed of foreigners entitled the International Legion for the Territorial Defense of Ukraine.2
Oekraïne maakt hiermee duidelijk dat geen sprake is van een oproep om 'zomaar' als individu deel te nemen aan de strijd in Oekraïne, maar dat buitenlanders gerekruteerd worden en formeel worden opgenomen in de Oekraïense strijdkrachten. Dit maakt het in juridische zin ten eerste in ieder geval duidelijk dat de gerekruteerde in oorlogsrechtelijke zin het combattantenprivilege bezit en daarmee rechtmatig aan de strijd deelneemt en recht heeft op de krijgsgevangenenstatus.3 Diegenen die zich zonder die status mengen in de strijd, zouden in strafrechtelijke zin een moord plegen wanneer zij tijdens die strijd personen zouden doden. Indien het gaat om Nederlanders, is dit een misdrijf dat op basis van Artikel 7 Sr ook in Nederland te vervolgen zou zijn. Ten tweede betekent formeel opgenomen zijn in de Oekraïense strijdkrachten dat de rekruut strafrechtelijk en rechtspositioneel onder de militaire wetgeving van Oekraïne valt. Eén manier om aan te melden voor dit Oekraïens 'vreemdelingenlegioen'4 bestaat door contact op te nemen met de Oekraïense Ambassade in Den Haag.5 Uit nieuwsberichten blijkt dat inmiddels velen uit verschillende landen, waaronder Nederland, gehoor hebben gegeven aan de oproep.6 In breder verband is interessant dat volgens onderzoekers Weijenberg en de Roy van Zuijdewijn na de Russische aanval op de Krim er al ruim 17.000 buitenlanders hebben besloten om in het conflict mee te vechten. Het grootste gedeelte vecht aan Russische pro-separatistische zijde. Er blijkt ook een klein aantal Nederlanders betrokken die volgens de onderzoekers aan beide zijden zouden meevechten.7 In 2019 beantwoordde de minister van Buitenlandse zaken op vragen hierover dat: 'Het kabinet herkent dat er betrokkenheid is van Nederlanders bij de strijd in Oekraïne. Cijfers over Nederlanders die deel zouden nemen of deel zouden hebben genomen aan de strijd in Oekraïne, kunnen echter niet worden bevestigd.'8 De huidige oproep tot deelname is echter van een andere aard omdat in dit geval sprake is van een oproep van de Oekraïense overheid om opgenomen te worden in de Oekraïense strijdkrachten.
Desertie
Actief dienende militairen die zonder daartoe gemachtigd te zijn bij een andere mogendheid9 in krijgsdienst treden, kunnen gestraft worden voor desertie op basis van artikel 100 eerste lid van het Wetboek van Militair Strafrecht (MSR). De essentie van het vergrijp desertie zit vooral in het idee dat een militair zich wederrechtelijk aan zijn dienstverrichtingen onttrekt en in mindere mate in het idee dat iemand bij een andere mogendheid in krijgsdienst treedt.10 Het onttrekken aan de dienst is waarschijnlijk ook de reden dat voor burgers geen strafbaarstelling bestaat wanneer men in vreemde krijgsdienst treedt en voor militairen wel. Noyon noteert daarover: 'De wetgever heeft het enkele [mijn cursivering] treden in vreemden krijgsdienst zonder toestemming des Konings niet tot een strafbaar feit willen maken, oordeelende dat het genoegzaam gestraft wordt door het verlies van het Nederlanderschap, dat de wet eraan verbindt.'11 Tenzij het gaat om een vijandige mogendheid waarmee Nederland in gewapend conflict is, wordt hier tegenwoordig geen automatisch verlies van Nederlandershap meer aan verbonden.12 De aanwezigheid van een gewapend conflict maakt dat de Nederlander die vrijwillig in krijgsdienst treedt, wetende dat Nederland daarmee in oorlog is, bovendien strafbaar is op basis van artikel 4 van de Wet oorlogsstrafrecht. In politieke zin is in de huidige crisis het tweede element (in dienst treden bij een andere mogendheid) van deze vorm van desertie toch ook van belang, omdat deelname van Nederlandse militairen een mogelijke Russische opvatting riskeert van Nederlandse betrokkenheid bij het gewapend conflict. Artikel 101 MSR (samenspanning door twee of meer personen) voegt enkele strafverzwarende omstandigheden toe. Het eerste lid kan aan de orde zijn wanneer bijvoorbeeld een geweergroep gezamenlijk besluit deel te nemen aan de strijd. Het vierde lid (indien men zich naar het buitenland verwijdert) is in de huidige context relevant om te noemen en heeft tot doel desertie naar het buitenland te ontmoedigen. Nu het, zoals gezegd, niet meer vanzelfsprekend is dat een Nederlandse onderdaan automatisch het Nederlanderschap verliest wanneer deze in vreemde dienst treedt, heeft dit geen effect meer op de aanstellingsvereisten om als militair te kunnen dienen, waaronder het Nederlanderschap ex artikel 5 eerste lid onder a AMAR. Maar bij het plegen van het strafbare feit van desertie ligt ontslag voor de militair binnen de mogelijkheden.13
Artikel 102 MSR betreft het strafbare vergrijp van overlopen naar de vijand of (tweede lid) in dienst treden bij een mogendheid waarvan een oorlog met het Koninkrijk aanstaande wordt geacht. Het subjectieve begrip van de 'aanstaand geachte oorlog' komt ook voor in artikel 72 MSR. De ongemakkelijke onbestemdheid van het begrip werd al opgemerkt in de memorie van toelichting, waarbij de opmerking is geplaatst: 'Meermalen zal dit niet te bewijzen zijn, doch indien het te bewijzen is, is de zwaardere strafbepaling ten volle gerechtigd.'14 Dezelfde reactie kan gelden voor artikel 102 tweede lid MSR. Stel nu: een militair zou in de situatie van het Oekraïens-Russisch conflict waarbij Nederland niet betrokken is, maar waarin voldoende spanning bestaat om de noodzaak te gevoelen om Nederlandse militaire eenheden naar de buitengrenzen van het NAVO-grondgebied te sturen ter afschrikking van een eventuele Russische inval, in dienst willen treden van de Russische krijgsmacht, is dan al te spreken van een aanstaand geachte oorlog? Het antwoord moet mijns inziens voorlopig nog ontkennend zijn, maar wanneer is hier dan wel sprake van?15 In het corresponderende commune artikel 101 eerste lid Sr (in krijgsdienst treden bij een mogendheid die in oorlog is met Nederland) staat een soortgelijke beschrijving, namelijk 'in het vooruitzicht van een oorlog'. Maar in dat artikel wordt aangegeven dat strafbaarheid pas ontstaat wanneer die oorlog ook daadwerkelijk uitbreekt.
Militairen
Volgens artikel 60 MSR wordt onder militairen beroepsmilitairen verstaan, tijdens de gehele duur van hun dienstverband, en reservisten en dienstplichtigen zo vaak en zo lang zij in werkelijke dienst zijn. Dat beroepsmilitairen tijdens de gehele duur van hun dienstverband als militair worden beschouwd, betekent dat zij ook tijdens hun verlof voor het strafrecht als militair te beschouwen zijn. Wie denkt een paar weken verlof te kunnen opnemen om in dienst van het Oekraïense krijgsmacht deel te nemen aan de strijd, ontkomt daarmee niet aan de eventuele strafbaarheid van de daad. Dat reservisten alleen als militairen te beschouwen zijn zo vaak en zolang zij in werkelijke dienst zijn, maakt dat zij daarbuiten niet onder het militair strafrecht vallen. Het commune strafrecht stelt deze daad, zoals ik in mijn eerdere bijdrage stelde, niet strafbaar. Interessant in dit verband is wel dat artikel 62 MSR aangeeft dat de reservist die uniformkleding draagt, wordt geacht in werkelijke dienst te zijn. Gaat de reservist op pad met de plunje die door de krijgsmacht is verstrekt, dan mag mijns inziens de persoon worden geacht in werkelijke dienst te zijn en onder artikel 101 MSR vallen.16 Zou deze zich tooien in niet-Nederlandse of nep-uniformstukken, dan is deze connectie wellicht moeilijk of niet te maken, omdat artikel 62 MSR toch vooral doelt op kenbaarheid als Nederlandse militair en het dragen van officiële, courante uniformstukken en onderscheidingstekens op grond waarvan die kenbaarheid tot stand komt. Dit leidt wel tot de vraag in hoeverre de krijgsmacht het wenselijk vindt dat personen die ook als reservist bij de krijgsmacht staan ingeschreven in vreemde krijgsdienst zijn. Bovendien is het de vraag in hoeverre Nederland gevaar loopt daarmee gezien te worden als deelnemend aan de vijandelijkheden wanneer een reservist Nederlandse uniformkleding of onderscheidingstekens draagt. In dit verband is artikel 100 eerste lid Sr interessant, waarin de persoon die, in geval van een oorlog waarin Nederland niet betrokken is, opzettelijk enige handeling verricht, waardoor het gevaar ontstaat dat de staat bij een oorlog wordt betrokken strafbaar is. Het probleem daarmee is echter dat de persoon in Oekraïne buiten het bereik van de Nederlandse strafwet valt aangezien het artikel niet onder de artikelen is opgenomen waarop de Nederlandse strafwet van toepassing is wanneer deze gepleegd worden in het buitenland.17 Een uitzondering daarop zou zijn als een dergelijk vergrijp ook in Oekraïne als misdrijf bestaat.18 Artikel 39 vijfde lid AMAR geeft de mogelijkheid om een militair die behoort tot het reservepersoneel te ontslaan wanneer het bevoegd gezag de handhaving van de dienstverhouding niet langer nodig oordeelt. Het bestanddeel 'niet langer nodig oordelen' is verder niet aan voorwaarden verbonden en de jurisprudentie over het vijfde lid is schaars.19 Indien de activiteiten van een reservist zich niet verhouden met de wijze waarop de krijgsmacht zich dient te profileren, zou een beroep op deze ontslaggrond gedaan moeten kunnen worden om zich van een dergelijk optreden te kunnen distantiëren.
Mogelijke consequenties
Ondanks dat voor burgers die toetreden tot een vreemde krijgsmacht vanuit strafrechtelijk perspectief geen directe strafbaarstelling bestaat, kan deelname desalniettemin mogelijke juridische consequenties hebben. Ik noem er drie, voortvloeiend uit het strafrecht, het humanitair oorlogsrecht en het staatsrecht.
Oekraïens Strafrecht: deserteren uit de Oekraïense strijdkrachten
Op diegenen die zich hebben aangemeld en in vreemde krijgsdienst treden, zal hoogstwaarschijnlijk ook de Oekraïense militaire wetgeving van toepassing zijn.20 Net als de Nederlandse militaire wetgeving heeft ook de Oekraïense strafwet een bepaling over desertie of het onttrekken aan het gevecht met de vijand.21 Wie zich eenmaal heeft aangemeld en onderdeel is van de Oekraïense strijdkrachten en vervolgens, bijvoorbeeld omdat de realiteit van oorlogvoering tegenvalt, besluit niet meer te willen deelnemen, is mogelijk strafbaar voor desertie onder de Oekraïense wetgeving. Vergelijkbaar met het systeem in Nederland zal door het feit dat sprake is van oorlogsomstandigheden de strafmaat verhoogd zijn.22 Om desertie uit de Oekraïense strijdkrachten te voorkomen, is de vraag onder welke omstandigheden iemand weer ontslag kan nemen.23 Het aanmelden is weliswaar vrijwillig, maar hoe vrijblijvend kan men, onder oorlogsomstandigheden, weer uit dienst stappen? Aangezien het Wetboek van Militair Strafrecht waar desertie als strafbaar feit staat opgenomen alleen van toepassing is op militairen, ontstaat geen dubbele strafbaarheid voor burgers om het feit in Nederland te kunnen vervolgen.
Schendingen van het humanitair oorlogsrecht
Het legitimiteitsbeginsel in de context van militair optreden vereist niet alleen dat militair optreden een juridische grondslag moet hebben, maar dat het optreden ook binnen de daarvoor geldende rechtsregimes plaatsvindt. In geval van een internationaal gewapend conflict betekent dit dat de strijdende partijen zich in het conflict dienen te houden aan het humanitair oorlogsrecht (HOR). Het rechtsregime creëert, zoals gezegd, enerzijds het combattantenprivilege en legt anderzijds staten ook de verplichting op maatregelen te nemen tegen diegenen die regels van het HOR overtreden.24 In Nederland stelt de Wet internationale misdrijven (WIM) schendingen van het humanitair oorlogsrecht strafbaar. Militairen worden opgeleid en getraind in het humanitair oorlogsrecht. Burgers die gemilitariseerd worden en zonder of nauwelijks verdere opleiding en training worden ingezet, zullen daar minder kennis van hebben. Los van het idee dat daarmee de kans bestaat dat de regels van het HOR niet goed worden nageleefd, bestaat ook de kans dat Nederlanders in dienst van de Oekraïense krijgsmacht schendingen van het HOR begaan. Naast de verantwoordelijkheid van Oekraïne om schendingen tegen te gaan, bepaalt artikel 2 eerste lid van de WIM dat deze wet van toepassing is 'op ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een van de in deze wet omschrijven misdrijven', wanneer de verdachte zich in Nederland bevindt.25 Met andere woorden, met deelname aan de strijd zonder kennis van het oorlogsrecht stelt de Nederlander zich mogelijk bloot aan vervolging van oorlogsmisdaden wanneer die gepleegd worden tijdens het conflict. Ook al zou men in Oekraïne geen vervolging instellen, dan bestaat, eenmaal terug in Nederland, op basis van de WIM de mogelijkheid dit alsnog te vervolgen. Daarnaast hebben verschillende landen universele jurisdictie in hun wetgeving opgenomen voor het plegen van oorlogsmisdrijven.
Staatsrecht: het verlies van Nederlanderschap
In een nieuwsbericht waarin de krant de minister van Defensie citeert, noteert de Volkskrant: 'Dienen in een buitenlands leger is voor Nederlandse burgers niet verboden, verzekerde minister Kajsa Ollongren van Defensie maandag in de Tweede Kamer. Mits dat leger niet in oorlog is met Nederland, want dan verliest de vrijwilliger subiet zijn of haar paspoort.'26 In artikel 14 derde lid van de Rijkswet op het Nederlanderschap27 staat opgenomen: 'Onze Minister28 kan het Nederlanderschap intrekken van de persoon die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt en die zich vrijwillig in vreemde krijgsdienst begeeft van een staat die betrokken is bij gevechtshandelingen tegen het Koninkrijk dan wel tegen een bondgenootschap waarvan het Koninkrijk lid is.' Hoewel het intrekken van het Nederlanderschap dus onder bepaalde omstandigheden tot de mogelijkheden behoort, zou hier in de context van het Oekraïens-Russische conflict slechts sprake van kunnen zijn wanneer een Nederlander zich aanmeldt voor de Russische strijdkrachten. Intrekken van het Nederlanderschap voor aanmelden voor de Oekraïense strijdkrachten ligt niet voor hand, aangezien het niet te verwachten is dat Oekraïne zich tegen Nederland of andere NAVO-leden zou keren.
Ten slotte
De Oekraïense oproep om aan te sluiten bij het Oekraïense vreemdelingenlegioen en de huidige politieke dynamiek waarin de NAVO niet militair betrokken wil zijn bij het Oekraïens-Russisch conflict, geeft de bijzondere situatie dat in dit geval niet militairen, maar burgers de wapens opnemen om deel te nemen aan het conflict. Hoewel de memorie van toelichting van het Wetboek van strafrecht aangeeft dat het gebrek aan vaderlandsliefde geen reden hoeft te zijn om het in vreemde krijgsdienst te treden strafbaar te stellen, is het strafrecht natuurlijk niet de enige motivator om iets wel of niet te doen. In het eerder aangehaalde nieuwsbericht van de Volkskrant staan ook de gevoelens van de regering hierover: 'Toch raadt de minister deelname aan de strijd af. 'Het reisadvies voor Oekraïne is rood, dat betekent dus dat het dringende advies is om niet af te reizen.' De Telegraaf laat de minister van Buitenlandse zaken daarover spreken: 'Wie in de problemen komt, hoeft alleen niet op hulp te rekenen. Volgens minister Hoekstra van Buitenlandse Zaken geldt voor Nederlanders een negatief reisadvies naar Oekraïne. Dat betekent dan ook dat hij het niet toejuicht dat vrijwilligers er gaan vechten. "Je moet daar nu niet zijn", vindt de bewindsman.'29