ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, militaire kamer, van 25 juli 2018, nummer[...], in de strafzaak tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
hierna: de verdachte.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.M. Diekstra, advocaat te Leiden, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van feit 2 en de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op artikel 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
1. [Betrokkene 1] , in de nacht van 8 juni 2016 op 9 juni 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, een geheim waarvan hij, [betrokkene 1], wist dat hij uit hoofde van ambt, beroep en/of wettelijk voorschrift, te weten wachtmeester der 1e klasse van de Koninklijke Marechaussee en/of wettelijk voorschrift te weten artikel 7 van de Wet Politieregisters, verplicht was te bewaren opzettelijk heeft geschonden, door in het (geautomatiseerd) bedrijfsprocessensysteem van de politie/KMar en/of Blueview en/of [003] , met gebruikmaking van een KENO-sleutel, een 06-nummer van een persoon op te zoeken en te geven aan [verdachte] welk feit verdachte in de nacht van 8 juni 2016 op 9 juni 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer heeft doen plegen door in de functie van [functie] aan die [betrokkene 1] telefonisch, middels het geven van een KENO-sleutel, te vragen om het telefoonnummer/06-nummer van een vrouwelijke persoon in verband het feit dat deze vrouwelijke persoon aangifte zou willen doen, waardoor hij bovengenoemd feit pleegt;
2. hij op 2 augustus 2016 en 5 september 2016, te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, (telkens) een geheim waarvan hij, verdachte, wist dat hij uit hoofde van ambt, beroep en/of wettelijk voorschrift, te weten [functie] van de Koninklijke Marechaussee en/of wettelijk voorschrift te weten artikel 7 van de Wet Politiegegevens, verplicht was te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, immers heeft verdachte uit het (geautomatiseerd) bedrijfsprocessensysteem van de politie/KMar en/of Blueview en/of [003] informatie over strafrechtelijke onderzoeken en/of informatie en/of persoonsgegevens en/of contactgegevens van personen bevraagd en opgezocht en uit dat systeem/die systemen gehaald voor eigen privé gebruik.
2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
1. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 10 april 2017 gevoegde, door [verbalisant 1], eerste luitenant van de Koninklijke Marechaussee, Kabinet-Cluster Integriteit, Sectie Interne Onderzoeken, opgemaakte proces-verbaal van verhoor aangever van 21 september 2016 (dossierpagina 15 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van [aangever], zakelijk weergegeven:
'Ik wens aangifte te doen van artikel 272 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, schenden ambtsgeheim, vermoedelijk gepleegd door de [functie] [verdachte], van de KMar.
[Verdachte] heeft vermoedelijk enig geheim, waarvan hij weet vanuit zijn ambt en wettelijke voorschriften dat hij deze verplicht is te bewaren, opzettelijk geschonden.
[Verdachte] heeft vermoedelijk persoonlijk vanuit zijn functie bevragingen in de politiesystemen laten uitvoeren door wachtmeester der eerste klasse [betrokkene 1], werkzaam bij de RITD van OPSCENT KMar, waarop [verdachte] de bevraagde informatie niet voor dienstdoeleinden maar voor privé- en persoonlijke belangen heeft gebruikt.
[Verdachte] is als [functie] werkzaam bij politiedienst, Team 2 van mijn brigade (hof: Brigade politiedienst & Beveiliging van de Koninklijke Marechaussee Schiphol).
[Betrokkene 2] deed melding van het onrechtmatig verkrijgen door [verdachte] van een telefoonnummer in gebruik bij hem en zijn vrouw. [Betrokkene 2] deelde mede dat hij dacht dat [verdachte] misbruik van zijn functie en van de systemen heeft gemaakt om genoemd telefoonnummer in bezit te krijgen. Zowel [betrokkene 2] als zijn vrouw hebben dit telefoonnummer nooit verstrekt aan [verdachte] . [Verdachte] had middels WhatsApp intieme berichtjes verzonden naar de vrouw van [betrokkene 2] middels genoemd telefoonnummer.
Eerste luitenant [betrokkene 3] overhandigde mij een mail van [betrokkene 1], medewerker van OPSCENT. Ik las dat [verdachte] op 9 juni 2016 omstreeks 05:00 uur een bevraging had gedaan om een 06-nummer van een vrouw. Ik las dat [verdachte] als reden van zijn bevraging had opgegeven dat hij deze vrouw middels een 06-nummer wilde contacten omdat zij had aangegeven een aangifte te willen gaan doen. Ik zag in deze mail de volgende KENO-sleutel: [001] en de naam [betrokkene 4] , [geboortedatum] 1978'.
2. De als bijlage bij het stamproces-verbaal van 10 april 2017 gevoegde, gespreksnotitie van 13 september 2016 (dossierpagina 20 e.v.), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
'[Betrokkene 2] doet melding van het onwettig verkrijgen van een mobiel telefoonnummer van zijn vrouw.
[Betrokkene 2] wil aangeven dat hij denkt dat [verdachte] misbruik van zijn functie heeft gemaakt en zo het telefoonnummer heeft achterhaald waarmee hij intieme berichten stuurt naar zijn vrouw'.
3. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 10 april 2017 gevoegde, door [verbalisant 2] , adjudant-onderofficier van de Koninklijke Marechaussee, Staf commandant Koninklijke Marechaussee, Cluster Integriteit, Sectie Interne Onderzoeken, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 20 februari 2017 (dossierpagina 24 e.v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
'Wachtmeester 1e klasse [betrokkene 1] is werkzaam op de afdeling OPSCENT van de Koninklijke Marechaussee. [Betrokkene 1] was op 9 juni 2016 de afhandelaar van de telefonische bevraging die op verzoek van [functie] [verdachte] werd uitgevoerd'.
4. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 10 april 2017 gevoegde, door [verbalisant 1], eerste luitenant van de Koninklijke Marechaussee, Kabinet-Cluster Integriteit, Sectie Interne Onderzoeken, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen onderzoek historische printgegevens; 0031652437101 en onderzoek [003]/[004] van 16 februari 2017 (dossierpagina 26 e.v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
'[003]
Op 9 juni 2016 wordt met het account van verdachte de Keno-sleutel [001] van [betrokkene 4] bevraagd.
Op 2 augustus 2016 wordt met het account van verdachte de Keno-sleutel [001] bevraagd. Vervolgens heb ik vastgesteld dat middels het account van verdachte de documenten gelinkt aan [001] worden bevraagd.
[004]
Op 5 september 2016 bevraagt het verbalisantnummer [002] van verdachte de Keno-sleutel van [betrokkene 2]'.
5. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 10 april 2017 gevoegde, door [verbalisant 1], en [verbalisant 2], respectievelijk eerste luitenant en adjudant van de Koninklijke Marechaussee, Kabinet-Cluster Integriteit, Sectie Interne Onderzoeken, opgemaakte proces-verbaal van 25 oktober 2016 (dossierpagina 40 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
'V: Welke dienst had jij van woensdag 8 juni 2016 op donderdag 9 juni 2016?
A: Dat was een nachtdienst. Ik weet zeker dat ik toen een nachtdienst had.
V: Welke functie had jij tijdens deze dienst?
A: [functie]'.
6. De ter terechtzitting van de militaire politierechter van 28 maart 2018 afgelegde verklaring van verdachte, voor zover inhoudende:
Ten aanzien van feit 1:
'Het opvragen van het telefoonnummer van [betrokkene 4] is een domme beslissing van mij geweest'.
Ten aanzien van feit 2:
'We hadden een nieuw systeem, Blueview. Ik heb [betrokkene 4] opgezocht in het systeem.
Het is mijn fout dat ik om het telefoonnummer heb gevraagd. [Betrokkene 1] twijfelde, maar hij heeft mij wel het telefoonnummer gegeven.
Ik heb geen opdracht gehad om informatie over beide personen op te zoeken'.
7. De ter terechtzitting van de militaire kamer van het hof van 12 juli 2018 afgelegde verklaring van verdachte, voor zover inhoudende:
'Ik erken dat ik een telefoonnummer heb doen opvragen en dat ik in de systemen heb gezocht op de naam van die mevrouw (hof: [betrokkene 4] ).
Het is niet de bedoeling om privé-bevragingen te doen. Ik deed het voorkomen dat het zakelijk was.
Ik heb haar man in [004] bevraagd. Ik keek in het systeem of er al een klacht tegen mij was ingediend, zoals aangekondigd.
Het is niet de bedoeling dat je informatie over anderen opvraagt als je die niet nodig hebt voor je werk. Dat wist ik'.
2.3. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
'Vast staat dat de in de tenlastelegging beschreven feitelijke gedragingen hebben plaatsgevonden. Verdachte heeft dat ter terechtzitting in hoger beroep ook erkend. Het (doen) bevragen van informatie uit de systemen door verdachte was niet werk-gerelateerd, maar was bedoeld voor privédoeleinden van verdachte.
De vraag die het hof dient te beantwoorden is of deze gedragingen van verdachte schending van een geheim opleveren in de zin van artikel 272, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van 'een geheim' in de zin van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht. Ten aanzien van feit 1 wordt daartoe aangevoerd dat het een particulier telefoonnummer betrof dat niet zonder meer als geheim kan worden aangemerkt.
Het hof is van oordeel dat er wel sprake was van geheimen in de zin van artikel 272, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht. Het betrof informatie die verdachte niet bekend was. Het enkele feit dat de bevraagde informatie mogelijk ook elders te achterhalen zou zijn geweest, maakt niet dat er hier geen sprake was van een geheim in vorenbedoelde zin.
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake was van schending van een ambtsgeheim, omdat de bevraagde informatie niet is openbaar gemaakt of gedeeld met derden.
Het hof is echter, met de advocaat-generaal, van oordeel dat er wel sprake is van schending van een ambtsgeheim. Verdachte heeft immers, zonder dat dat voor zijn functie-uitoefening noodzakelijk was, voor zichzelf, uit de hem (indirect) uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen, geheime informatie ontsloten (of doen ontsluiten) die niet voor hem bedoeld was. Daarmee heeft verdachte zijn ambtsgeheim geschonden. Het feit dat verdachte die informatie niet met een of meer derden heeft gedeeld, doet daaraan niet af'.
3. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
3.1. Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat telkens sprake is van 'enig geheim' als bedoeld in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), ontoereikend is gemotiveerd.
3.2.1. Voor zover het cassatiemiddel zich richt tegen de bewezenverklaring onder 1 faalt het, nu het hof heeft vastgesteld dat het in de bewezenverklaring bedoelde telefoonnummer informatie betrof die de verdachte niet bekend was, en verder uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte [betrokkene 1] onder valse voorwendselen het betreffende telefoonnummer heeft laten opzoeken in de deze [betrokkene 1] uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen, en het verkregen telefoonnummer vervolgens voor privédoeleinden heeft aangewend. De enkele omstandigheid dat dit telefoonnummer mogelijk ook elders te verkrijgen zou zijn, doet daaraan niet af (vgl. HR 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2343).
3.2.2. Voor zover het cassatiemiddel zich richt tegen de bewezenverklaring onder 2 voor zover inhoudende dat de verdachte 'informatie over strafrechtelijke onderzoeken en/of informatie en/of persoonsgegevens en/of contactgegevens van personen' in onder meer het bedrijfsprocessensysteem van de politie/Koninklijke Marechaussee heeft opgezocht, slaagt het. Uit de bewijsvoering kan niet meer volgen dan dat de verdachte – kort gezegd – in de politiesystemen informatie over [betrokkene 4] en haar man heeft opgevraagd en heeft gekeken of een klacht tegen hem was ingediend, terwijl het hof omtrent de aard van de opgevraagde informatie of gegevens niets naders heeft vastgesteld. Aldus kan uit de bewijsvoering niet zonder meer worden afgeleid dat deze informatie 'enig geheim' betreft, dat wil zeggen informatie die is bestemd om niet bekend te worden, behalve voor zover deze door daartoe bevoegde personen bekend wordt gemaakt. De enkele overweging van het hof dat de verdachte 'zonder dat dat voor zijn functie-uitoefening noodzakelijk was, voor zichzelf, uit de hem (indirect) uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen, geheime informatie [heeft] ontsloten (of doen ontsluiten) die niet voor hem bedoeld was', maakt dat niet anders.
4. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel keert zich tegen het oordeel van het hof dat telkens sprake is van 'schending' van een ambtsgeheim als bedoeld in artikel 272 Sr.
4.2.1. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op artikel 272 Sr. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term 'schenden' moet daarom geacht worden daar te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in artikel 272 Sr.
4.2.2. Artikel 272 lid 1 Sr luidt:
'Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie'.
4.3. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het 'schenden' van een geheim in de zin van artikel 272 Sr moet worden uitgelegd als het verstrekken van geheime gegevens aan een ander die tot kennisneming daarvan onbevoegd is. Gelet hierop geeft het oordeel van het hof dat de verdachte zijn ambtsgeheim heeft geschonden door geheime gegevens voor zichzelf te (doen) ontsluiten, blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 7 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:523 en ECLI:NL:HR:2020:527). Dat de verdachte met betrekking tot het bewezenverklaarde onder 1 die gegevens niet zelf heeft ontsloten, maar dat heeft laten doen door een collega, maakt dat niet anders. Het cassatiemiddel klaagt daarover wat betreft de bewezenverklaring onder 2 terecht.
4.4. Het cassatiemiddel faalt ten aanzien van de bewezenverklaring onder 1. Bewezenverklaard is immers dat – kort gezegd – [betrokkene 1] opzettelijk zijn ambtsgeheim heeft geschonden door een 06-nummer op te zoeken en aan de verdachte te geven, welk feit de verdachte heeft doen plegen. Uit de daartoe gebruikte bewijsvoering kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] geheime informatie heeft verkregen en deze informatie vervolgens bekend heeft gemaakt aan een ander, de verdachte, die, naar het hof heeft vastgesteld, aldus geheime informatie heeft doen ontsluiten die niet voor hem bedoeld was, waarin ligt besloten dat de verdachte naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden tot kennisneming van die informatie niet bevoegd was.
[Volgt: vernietiging wat betreft de beslissingen over feit 2 en de strafoplegging; terugwijzing naar het hof – Red.]
CONCLUSIE A-G HOFSTEE
ECLI:NL:PHR:2020:510
1. De verdachte is bij arrest van 25 juli 2018 door de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens feit 1 'doen plegen van opzettelijke schending van een ambtsgeheim' en feit 2 'opzettelijke schending van een ambtsgeheim, meermalen gepleegd', veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 38 uren, subsidiair 19 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. S.M. Diekstra, advocaat te Leiden, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Beide middelen komen op tegen (de motivering van) de bewezenverklaringen. Daarom geef ik alvorens de middelen te bespreken eerst de bewezenverklaringen en de bewijsvoering van het hof weer.
4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard:
[Zie het arrest onder 2.1 – Red.]
5. Deze bewezenverklaringen heeft het hof doen steunen op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen:
[Zie het arrest onder 2.2 – Red.]
6. In de bestreden uitspraak heeft het hof ten aanzien van het bewijs van beide feiten voorts, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen:
[Zie het arrest onder 2.3 – Red.]
7. De tenlastelegging en de bewezenverklaring zijn toegesneden op de strafbaarstelling van art. 272, eerste lid, Sr. Deze bepaling luidt, en luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen, als volgt:
'1. Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie'.
8. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaringen onvoldoende met redenen zijn omkleed aangezien uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte (telkens) een 'geheim' in de zin van art. 272 Sr heeft geschonden.
9. Noch de wet zelf, noch de wetsgeschiedenis biedt concrete aanknopingspunten voor de uitleg van het bestanddeel 'enig geheim' in de delictsomschrijving van art. 272, eerste lid, Sr. Onder de in de literatuur en in de rechtspraak gehanteerde definitie is zo een geheim al hetgeen bestemd is om niet bekend te worden dan ter plaatse waar het door bevoegden wordt medegedeeld. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, dient acht te worden geslagen op onder meer de aard van de informatie en het moment waarop en de hoedanigheid waarin de geheimhoudingsplichtige hiervan kennis kreeg. Dat de aan een derde verschafte informatie voor die derde ook bij andere instanties of op andere wijze verkrijgbaar zou zijn geweest, staat op zichzelf niet eraan in de weg dat sprake kan zijn van een 'geheim' in de hier bedoelde zin. Ook openbare informatie kan dus onder omstandigheden een 'geheim' betreffen dat op de voet van art. 272, eerste lid, Sr dient te worden bewaard.
10. Het hof heeft in zijn [...] bewijsoverwegingen vastgesteld dat het in de bewezenverklaring van feit 1 bedoelde telefoonnummer een gegeven betrof dat de verdachte niet op andere wijze bekend was. Daarnaast blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte dit telefoonnummer heeft verkregen door onder valse voorwendselen [betrokkene 1] bevragingen te laten doen in de politiesystemen en dat de verdachte het verkregen telefoonnummer niet voor dienstzaken, maar uitsluitend voor privédoeleinden aanwendde. Uit deze vaststellingen heeft het hof kunnen afleiden dat de aard van deze informatie, de wijze van verkrijging ervan en de omstandigheden waaronder die verkrijging plaatsvond, zodanig waren dat het telefoonnummer bestemd was om niet bekend te worden dan ter plaatse waar het door bevoegden wordt medegedeeld. Met juistheid heeft het hof overwogen dat de enkele omstandigheid dat de informatie ook elders te achterhalen zou zijn geweest, daaraan niet afdoet.
11. Voor zover het middel klaagt dat uit de bewijsvoering ter zake van feit 1 niet kan worden afgeleid dat het in de bewezenverklaring bedoelde 06-telefoonnummer 'enig geheim' in de zin van art. 272, eerste lid, Sr betreft, meen ik dat het tevergeefs is voorgesteld.
12. Met betrekking tot feit 2 is bewezenverklaard dat de verdachte 'informatie over strafrechtelijke onderzoeken en/of informatie en/of persoonsgegevens en/of contactgegevens van personen' heeft bevraagd. Ter terechtzitting in hoger beroep is (summier) betoogd dat schending van een geheim ten aanzien van feit 2 niet kan worden bewezen, omdat niet blijkt om welk geheim het zou gaan. Het hof heeft op dat verweer in zijn nadere bewijsoverweging gereageerd, maar heeft daarbij niet vastgesteld wélke informatie de verdachte over de in de bewezenverklaring van feit 2 bedoelde 'personen' heeft verkregen.
13. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan, voor zover hier van belang, niet méér worden afgeleid dan dat de verdachte 'de documenten gelinkt aan kenosleutel [001]' heeft bevraagd (b.m. 4), dat hij [betrokkene 4] heeft opgezocht in het systeem Blueview (b.m. 6) en dat hij 'haar man' in het systeem BPS heeft opgezocht en daar keek of er al een klacht tegen de verdachte was ingediend, zoals was aangekondigd (b.m. 7). Alleen van deze laatste informatie is de aard en inhoud enigszins geconcretiseerd. Maar ook daarvan kan mijns inziens uit de bewijsvoering niet zonder meer worden afgeleid dat het een geheim betrof. De bewijsvoering houdt immers in dat aan de verdachte op andere wijze ter kennis was gebracht (aan hem was 'aangekondigd') dat een klacht zou worden ingediend. Nu ook uit de verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende dat het niet de bedoeling is dat informatie over anderen wordt opgevraagd die niet nodig is voor het werk, nog niet volgt dat de door verdachtes onbetamelijke handelwijze verkregen informatie ook daadwerkelijk niet bestemd was om bekend te worden dan ter plaatse waar het door bevoegden wordt medegedeeld, meen ik dat de bewezenverklaring ten aanzien van feit 2 wat betreft het bewijs dat de verdachte 'enig geheim' in de zin van art. 272 Sr heeft ontsloten onvoldoende met redenen is omkleed.
14. Het middel slaagt mitsdien ten dele.
15. Het tweede middel klaagt dat uit de door het hof gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte een geheim 'opzettelijk heeft geschonden' als bedoeld in art. 272, eerste lid, Sr.
16. Het middel stelt hiermee de rechtsvraag aan de orde of ook het voor zichzelf ontsluiten van geheime informatie, zonder deze informatie openbaar te maken dan wel deze ter kennis te brengen van een of meer derden, kan worden aangemerkt als het 'schenden' van een geheim in de zin van art. 272, eerste lid, Sr.
17. Deze door het hof bevestigend beantwoorde rechtsvraag heeft de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, eerder al eveneens bevestigend beantwoord in twee zaken waarin de Hoge Raad recentelijk, op 7 april 2020, uitspraak heeft gedaan. De Hoge Raad overweegt in beide arresten dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het 'schenden' van een geheim in de zin van art. 272 Sr moet worden uitgelegd als het verstrekken van geheime gegevens aan een ander die tot kennisneming daarvan onbevoegd is. Het oordeel van het hof in die twee zaken dat de verdachte door geheime gegevens voor zichzelf te ontsluiten zijn ambtsgeheim in deze zin heeft geschonden, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
18. In de hierboven weergegeven bewijsoverwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte, zonder dat dit voor zijn functie-uitoefening noodzakelijk was, voor zichzelf uit de hem (indirect) uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen, geheime informatie heeft ontsloten (c.q. doen ontsluiten) die niet voor hem was bedoeld en dat hij daarmee zijn ambtsgeheim heeft geschonden. Het hof heeft overwogen dat hieraan niet afdoet dat de verdachte de informatie niet met een of meer derden heeft gedeeld.
19. Aldus heeft het hof ook in de onderhavige zaak blijk gegeven van dezelfde onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de betekenis van het begrip 'schenden' in art. 272, eerste lid, Sr waarvan het blijk gaf in de twee zaken waarin de Hoge Raad op 7 april van dit jaar uitspraak deed.
20. De beslissingen ten aanzien van het onder feit 2 bewezenverklaarde feit kunnen dientengevolge niet in stand blijven. Deze bewezenverklaring houdt immers in dat de verdachte een geheim schond door systemen te bevragen, in die systemen informatie op te zoeken en/of deze informatie uit de systemen te halen voor eigen privégebruik. Daarnaast houdt de bewijsvoering niet in dat de verdachte de informatie aan één of meer derden heeft bekendgemaakt.
21. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
22. Of het voorgaande tot vernietiging van de bewezenverklaring van feit 1 moet leiden, valt te bezien. De bewijsoverweging van het hof waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de verdachte een geheim heeft geschonden door indirect voor zichzelf geheime informatie te doen ontsluiten, berust als gezegd op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had het verweer naar mijn inzicht niettemin slechts kunnen verwerpen, zij het op andere gronden. Het verweer (en de weerlegging ervan door het hof) zijn namelijk niet in overeenstemming met de bewezenverklaring van feit 1 en de bijbehorende kwalificatie van dit feit. Onder feit 1 is – grof gezegd – niet bewezenverklaard dat de verdachte het geheim voor zichzelf heeft doen ontsluiten door [betrokkene 1] , maar is bewezenverklaard dat hij [betrokkene 1] een geheim heeft doen ontsluiten door het bekend te maken aan de verdachte. Bewezen in dit verband is dat [betrokkene 1] geheime informatie heeft opgezocht en dat hij deze informatie – in strijd met zijn plicht het geheim te bewaren – aan de verdachte heeft verstrekt en dat aldus deze [betrokkene 1] een geheim heeft geschonden, welke geheimschennis de verdachte heeft doen plegen. Feit 1 is dienovereenkomstig als het doen plegen van het schenden van een ambtsgeheim gekwalificeerd. Aldus ligt in de uitspraak van het hof als zijn oordeel besloten dat deze [betrokkene 1] een geheim heeft geschonden door het bekend te maken aan een derde, te weten de verdachte.
23. Aan het gebruik van de deelnemingsvorm 'doen plegen' op deze wijze staat niet in de weg dat de verdachte, ware hij berecht als (functioneel) pleger van het feit, niet alle bestanddelen van het delict zou hebben kunnen vervullen omdat hij een geheim niet door bekendmaking aan zichzelf zou hebben kunnen schenden.
24. De bewijsvoering kan het in de uitspraak besloten liggend oordeel van het hof (in de vorengenoemde zin), voor zover bestreden, dragen. Dat onder de omstandigheden van het onder 1 bewezenverklaarde feit de verdachte tot de kennisneming van het door [betrokkene 1] prijsgegeven geheim niet bevoegd was, heeft de verdachte in zijn voor het bewijs gebruikte, ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde verklaringen erkend. Het komt mij voor dat uit de bewijsvoering derhalve kan volgen dat [betrokkene 1] een geheim heeft geschonden door het in de bewezenverklaring van feit 1 aangegeven 06-telefoonnummer aan de verdachte – een in de gegeven omstandigheden tot kennisneming onbevoegde – bekend te maken.
25. Voor zover het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het onder feit 1 tenlastegelegde niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid, omdat de bedoelde geheime informatie niet bekend is gemaakt aan een of meer onbevoegde derden en daarom geen sprake is van 'schenden' als bedoeld in art. 272, eerste lid, Sr, faalt het derhalve.
26. In het middel lees ik geen andere tegen het bewijs van feit 1 gerichte klacht.
27. Ook het tweede middel slaagt mijns inziens ten dele.
28. De middelen falen voor zover zij de beslissingen van het hof ten aanzien van feit 1 betreffen en slagen voor zover zij zijn gericht tegen de beslissingen ten aanzien van feit 2.
29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van feit 2 en de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
NASCHRIFT
1.1. Opsporingsambtenaren kunnen uit hoofde van hun functie over vertrouwelijke informatie beschikken. Omdat kennisname en gebruik van dergelijke informatie een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de desbetreffende personen meebrengt, zijn zij echter omgeven met voorschriften die waarborgen dat vertrouwelijke informatie slechts geraadpleegd wordt door een daartoe bevoegde ambtenaar, in de uitoefening van zijn functie. Voorkomen moet immers worden dat dergelijke informatie geraadpleegd wordt voor een ander doel dan waartoe de bevoegdheid daartoe is toegekend.
1.2. De praktijk laat echter regelmatig zien dat opsporingsambtenaren geen weerstand kunnen bieden aan de verleiding gebruik te maken van officiële informatiesystemen om informatie te vergaren waarvan zij vervolgens particulier – zakelijk of persoonlijk – gebruik maken. Ook het hier besproken geval biedt daarvan een voorbeeld. Een adjudant/onderofficier van de Koninklijke Marechaussee werd ervan verdacht dat hij bij verschillende gelegenheden voor eigen gebruik informatie gezocht had. Dat was hem als twee strafbare feiten ten laste gelegd: onder 1 was hem ten laste gelegd dat hij een ondergeschikte diens ambtsgeheim had doen schenden door die ondergeschikte te vragen om het 06-nummer van een vrouw op te zoeken, onder 2 was hem ten laste gelegd dat hij zelf zijn ambtsgeheim geschonden had door in verschillende systemen informatie te zoeken.
1.3. Ter zake van beide feiten werd de verdachte door het hof veroordeeld: naar het oordeel van het hof waren in beide gevallen geheimen geschonden. Onder 'geheim' verstond het hof alle informatie die de verdachte (op het moment van bevragen) niet bekend was. Dan is ook een particulier 06-nummer – dat allicht door raadpleging van openbare bronnen achterhaald had kunnen worden
1
– geheim. En verdachte had door de ten laste gelegde informatie op te (laten) zoeken ook zijn ambtsgeheim geschonden.
2
Ambtshalve behoefde hij niet over die informatie te beschikken, dus schond hij zijn ambtsgeheim door daarvan kennis te nemen; dat verdachte de informatie niet met derden deelde, deed volgens het hof niet ter zake.
2.1. In cassatie doorstonden die oordelen de toets der kritiek niet ten volle. 's Hofs oordeel dat onder 1 een geheim in het geding was – te weten een verdachte vooralsnog onbekend 06-nummer – werd nog toereikend gemotiveerd geacht: de enkele omstandigheid dat dit nummer mogelijk elders verkrijgbaar was – en meer was niet vastgesteld – bracht niet mee dat geen sprake was van een geheim. Dat is in het licht van eerdere rechtspraak geen verrassing. Geheim is wat bestemd is om niet bekend te worden dan waar het door bevoegden wordt meegedeeld
3
; of daarvan sprake is, hangt onder meer af van de aard van de informatie en het moment waarop en de hoedanigheid waarin de geheimhoudingsplichtige ervan kennis kreeg
4
. Bij deze definitie staat de omstandigheid dat de informatie ook anderszins verkrijgbaar was als zodanig niet in de weg aan de kwalificatie als 'geheim'
5
: zelfs openbare informatie kan als zodanig worden aangemerkt
6
. Wel merk ik op dat de omstandigheden dat verdachte zijn ondergeschikte het nummer onder valse voorwendselen heeft laten opzoeken en het voor privédoeleinden heeft aangewend niet zien op de kwestie of het geheim was. De eerste omstandigheid is van belang voor de vraag of – bij gebrek aan opzet bij de ondergeschikte: zie daaromtrent hierna – verdachte zijn ondergeschikte diens ambtsgeheim heeft doen schenden, de tweede omstandigheid is van belang voor de vraag wanneer van schending kan worden gesproken (waarop het tweede cassatiemiddel betrekking heeft).
2.2. 's Hofs oordeel dat ook de onder 2 ten laste gelegde 'informatie over strafrechtelijke onderzoeken en/of informatie en/of persoonsgegevens en/of contactgegevens van personen' als geheimen hadden te gelden achtte de Hoge Raad daarentegen ontoereikend gemotiveerd. Uit 's Hofs bewijsvoering kon nl. wel volgen dàt verdachte informatie heeft opgevraagd, maar niet wèlke. Nu het niets had vastgesteld omtrent de aard van de opgevraagde informatie, kon uit de bewijsvoering niet volgen dat de desbetreffende informatie – behoudens door daartoe bevoegde personen – niet bekend gemaakt behoorde te worden. En dat werd volgens de Hoge Raad niet ondervangen door 's Hofs nadere overweging dat verdachte 'zonder dat dat voor zijn functie-uitoefening noodzakelijk was, voor zichzelf, uit de hem (indirect) uit hoofde van zijn functie ter beschikking staande systemen, geheime informatie [heeft] ontsloten (of doen ontsluiten) die niet voor hem bedoeld was'. De vraag is immers òf verdachte kennis genomen heeft van geheime informatie (die niet voor hem bedoeld was), dus aan deze overweging ligt een cirkelredenering ten grondslag.
7
3.1. Ook wat betreft de kwestie of geheimen geschonden waren doorstaat het bestreden arrest de toets der kritiek niet. De Hoge Raad stelt – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis
8
– voorop dat geheimen worden geschonden waar de desbetreffende gegevens worden verstrekt aan een ander, die niet tot kennisneming ervan bevoegd is. Daarom had de Hoge Raad recentelijk geoordeeld dat men zijn ambtsgeheim niet schendt als men geheime gegevens voor zichzelf ontsluit of doet ontsluiten.
9
Anders dan het Hof – dat vanzelfsprekend niet met deze rechtspraak bekend kon zijn – oordeelde, kan derhalve niet worden gezegd dat verdachte zijn ambtsgeheim geschonden had. Dat kan ik – gegeven het door de Hoge Raad gekozen uitgangspunt – volgen in zoverre hij het cassatiemiddel wat betreft de bewezenverklaring onder 2 gegrond oordeelt. Daar was immers ten laste gelegd dat verdachte zijn ambtsgeheim geschonden had, waarvan geen sprake was waar hij de desbetreffende gegevens voor zichzelf hield, en deze niet met een ander deelde.
3.2. Op dit oordeel volgt echter een overweging die de lezer op het verkeerde been kan zetten. De Hoge Raad overweegt nl. daaraan niet afdoet dat hij de onder 1 bedoelde gegevens heeft laten ontsluiten door zijn ondergeschikte. Onder 1 was ten laste gelegde dat verdachte zijn ondergeschikte schending van diens ambtsgeheim had doen plegen door hem onder valse voorwendselen naar de desbetreffende gegevens te vragen, waarop verdachtes ondergeschikte die gegevens met een ander – te weten verdachte – had gedeeld. Bedoelt de Hoge Raad dat wie – door hemzelf of een ander ontsloten – geheime gegevens voor zichzelf houdt, en deze niet met derden deelt, geen geheimen schendt? Of zelfs dat degene die – ongeacht hoe – kennis neemt van geheime gegevens zich eerst schuldig maakt aan schending daarvan indien hij deze – in strijd met zijn ambtsgeheim – met een derde deelt? Dat kan niet de bedoeling zijn en kennelijk is het dat ook niet. Want vervolgens lijkt de Hoge Raad zich te herinneren dat onder 1 ten laste was gelegd dat verdachte zijn ondergeschikte schending van diens ambtsgeheim had doen plegen.
10
Dat de desbetreffende gegevens geheim waren, c.q. verdachtes ondergeschikte tot geheimhouding verplicht was, is dan al vastgesteld, en dan is het een kleine stap om te concluderen dat verdachtes ondergeschikte de gegevens met een ander – verdachte – gedeeld heeft. Maar dan wordt alle twijfel nog niet weggenomen. Want daarop volgt de overweging dat in de omstandigheid dat die gegevens niet voor verdachte bedoeld waren besloten ligt dat hij niet tot kennisneming daarvan bevoegd was. Moet het ambtsgeheim van de doen-pleger zich dan toch uitstrekken tot gegevens die de pleger met hem deelt? Dan zou alleen bij dit delict ook de doen-pleger de vereiste kwaliteit moeten bezitten. Van oudsher wordt echter strafbaar doen plegen aanvaard waar de vereiste kwaliteit uitsluitend bij de uitvoerder aanwezig is.
11
Waarschijnlijker is daarom dat hier de schending omschreven wordt: door de gevraagde gegevens aan verdachte – die niet tot kennisneming daarvan bevoegd was – ter beschikking te stellen, schond diens ondergeschikte zijn ambtsgeheim.
12
4.1. Het hier besproken arrest is niet het eerste waarin het doen plegen van schending van een ambtsgeheim ter discussie stond.
13
Bij dit delict bewijst die deelnemingsfiguur in tweeërlei opzicht goede diensten: niet alleen levert de ontsluiting, c.q. kennisneming van vertrouwelijke informatie als zodanig geen schending van het ambtsgeheim op (daartoe is vereist dat die informatie met een ander gedeeld wordt), door die schending te situeren bij de uitvoerder wordt strafbaarheid als doen-pleger geconstrueerd waar betrokkene als pleger niet strafbaar was geweest. Dat maakt van deze constructie een verlegenheidsoplossing. Wie zelf vertrouwelijke informatie anders dan voor dienstdoeleinden ontsluit, miskent de vertrouwelijkheid daarvan immers evenzeer. Hij maakt zich schuldig aan plichtsverzuim, maar begaat geen strafbaar feit.
14
4.2. Strafbaarheid van een deelnemer die bij gebreke van een strafbaar gronddelict niet als pleger gestraft kan worden komt vaker voor. Zo begaat de gevangene die op eigen kracht ontsnapt geen strafbaar feit, maar kan hij zich wel schuldig maken aan bijv. strafbare uitlokking van hulpverlening bij zijn ontsnapping.
15
Zelfbevrijding is niet strafbaar gesteld, hulpverlening daarbij wel (art. 191 Sr). Daaraan is ook iets ongerijmds: de enkele omstandigheid dat een gevangene bij zijn ontsnapping geholpen wordt, maakt die ontsnapping toch niet strafwaardig? Daar staat echter tegenover dat de medeplichtige door zijn handelen verwijtbaar het beschermde rechtsgoed schendt, t.w. de ongestoorde tenuitvoerlegging van een rechtmatige beslissing tot vrijheidsbeneming. Iets soortgelijks kan worden betoogd ten aanzien van het doen plegen van schending van een ambtsgeheim, maar de vergelijking gaat niet helemaal op. Daar treft het verwijt immers de doen pleger die in gevallen als dit zelf ook tot geheimhouding verplicht is; de enige reden om naar de deelnemingsfiguur te grijpen is dat wie voor zichzelf, in strijd met zijn ambtsplicht vertrouwelijke informatie ontsluit niet geacht wordt zijn ambtsgeheim te schenden.
4.3. Het moge duidelijk zijn dat ik niet gelukkig ben met de door de Hoge Raad ingezette strikte lijn. Fink – die net als ik het voor zichzelf ontsluiten van vertrouwelijke informatie even strafwaardig acht als de strafbare schending van ambtsgeheimen – heeft in zijn naschrift daarom verschillende alternatieven verkend: behalve aan vervolging ter zake van computervredebreuk (art. 138ab Sr), het zich verschaffen van staatsgeheimen (art. 98c Sr) en overtreding van het militaire dienstvoorschrift (art. 135-136 WvMS) kan worden gedacht aan tuchtrechtelijke bestraffing (art. 18 WMT) en aan het treffen van rechtspositionele maatregelen. Van deze suggesties spreekt vervolging ter zake van overtreding van het militaire dienstvoorschrift mij in eerste instantie het meest aan, want in zo'n dienstvoorschrift kan tot uitdrukking gebracht worden waarom het gaat: de vertrouwelijkheid die men in acht dient te nemen ten aanzien van gegevens waarover men ambtshalve kan beschikken. Dat die geen uitdrukking vindt in de toepasselijke strafbepaling, kan op de koop toe worden genomen. Een dienstvoorschrift komt bovendien sneller tot stand dan wetswijziging. Wel realiseer ik mij dat deze oplossing alleen soelaas biedt ten aanzien van militairen: de overtreding van dienstvoorschriften door burgers – lees: ambtenaren van politie – is niet strafrechtelijk gesanctioneerd. Ten aanzien van hen zal een kunstgreep uitkomst moeten bieden.
MMD