Uitgangspunten en beginselen van het humanitair oorlogsrecht
Door dr. J.C. van den Boogaard 1
1. Inleiding
In mijn bijdrage in dit tijdschrift van eind 2019 schreef ik over de beginselen van het humanitair oorlogsrecht (HOR) als didactisch middel en als leidraad voor militair optreden.2 Ik pleitte in mijn bijdrage voor een aanpassing van de vijf beginselen die worden gehanteerd en deze nieuwe set beginselen op te nemen in de Joint Doctrine Publicatie HOR. Deze beginselen van het HOR vormen de basis van het onderwijs in het HOR, zoals dat werd en wordt gegeven aan de Nederlandse Defensie Academie, onder meer door mijzelf. De bijdrage kwam tot stand op basis van mijn ervaringen en groeiende overtuiging dat de nu gehanteerde beginselen geen juiste afspiegeling vormen van het geheel aan regels van het HOR. Ook meer diepgaande studie naar het karakter van beginselen van het internationaal recht, onder meer als bron van hetzelfde internationaal recht, droeg bij aan die overtuiging.3
De huidige bijdrage dient als vervolg op mijn eerdere artikel en beoogt twee zaken. Ten eerste het verder uitwerken van het voorgestelde onderscheid tussen enerzijds uitgangspunten en anderzijds beginselen van het HOR. Het tweede doel van deze bijdrage is het verder inhoudelijk uitwerken van de voorgestelde beginselen van het HOR.
Om deze doelstelling te bereiken vat ik eerst de conclusie van mijn eerdere bijdrage samen. Vervolgens licht ik toe wat ik concreet bedoel met het onderscheid tussen drie verschillende soorten normen, namelijk uitgangspunten, beginselen en regels. Daarna beschrijf ik de functie en status van uitgangspunten van het HOR en welke uitgangspunten het betreft. Daarna komen de beginselen aan de beurt en geef ik een nadere toelichting op de vijf voorgestelde beginselen van het HOR.
2. Beginselen van het HOR als didactisch middel en als leidraad voor militair optreden
In mijn eerdere bijdrage betoog ik dat de functie van de beginselen van het HOR voor het onderwijs in het HOR binnen de Nederlandse krijgsmacht is dat alle in of door Nederland opgeleide militairen beschikken over een relevant, compleet en effectief kader. Dat kader assisteert hen op te treden binnen de marges van het HOR. Het is gebruikelijk dat daarvoor een beperkt aantal beginselen wordt gehanteerd. Om relevant te zijn moeten de beginselen van het HOR de belangrijkste overwegingen reflecteren van het totale rechtsregime van het HOR. Om compleet te zijn, moeten de beginselen een afspiegeling zijn van alle regels, of in ieder geval moet vanuit die beginselen de hoofdmoot van alle regels zijn af te leiden. Om effectief te zijn, moeten deze voldoende concreet zijn om richtinggevend te zijn bij het plannen van operaties ten tijde van gewapend conflict. Ook is het wenselijk dat de beginselen de coherentie van het HOR laten zien en zodoende 'gezamenlijk het skelet van het HOR vormen, waarop de meer gedetailleerde regels van het HOR rusten.'4 Vervolgens betoog ik dat humaniteit, militaire noodzaak en eerlijkheid en goede trouw daar niet aan voldoen en daarom niet zouden moeten worden gezien als beginselen van het HOR, maar als uitgangspunten daarvan.
Verder betoog ik dat binnen de huidige set van beginselen te weinig aandacht bestaat voor beginselen die zien op de bescherming van hen die niet, of niet meer deelnemen aan het gewapend conflict. Daarvoor zouden twee beginselen kunnen worden toegevoegd, namelijk het beginsel van bescherming en het beginsel van de menswaardige behandeling. Voor wat betreft de beginselen die betrekking hebben op het voeren van vijandelijkheden stel ik drie beginselen voor. Dat zijn: de plicht om onderscheid te maken; de plicht om voorzorgsmaatregelen te nemen en het verbod om methoden en middelen te gebruiken die naar hun aard overbodig letsel of onnodig leed veroorzaken. Het verschil tussen deze drie beginselen en de beginselen die op dit moment worden gehanteerd is dat naast humaniteit, militaire noodzaak, en eerlijkheid en goede trouw, ook proportionaliteit niet meer als zelfstandig beginsel van het HOR is aangeduid.
3. Uitgangspunten, beginselen en regels.
Beginselen zijn niet alleen een didactisch middel, maar ook een categorie normen. Een ander soort normen is bijvoorbeeld die van regels. Het maken van een betekenisvol onderscheid tussen verschillende soorten normen vereist een definitie van die normen. Dit betekent dat het op de praktijk van oorlogvoering gerichte rechtsgebied van het HOR tijdelijk moet worden verlaten voor een blik op de wat abstractere rechtstheorie.5
Iedere rechtsorde is gebaseerd op uitgangspunten die dermate fundamenteel zijn, dat zij min of meer vanzelfsprekend zijn. Een voorbeeld is dat een wet betekent dat de subjecten waarvoor die wet is aangenomen, zich daar aan moeten houden. Wanneer zij dat niet doen, dan kunnen daar consequenties aan worden verbonden. Bovendien worden instituties ingericht die deze wetten, conform weer andere regels, kunnen handhaven. In de nationale context volgt hieruit dat het staatsrecht de rechtsorde inricht; de relatie tussen verschillende rechtssubjecten wordt geregeld door privaatrecht en bestuursrecht en dat (voornamelijk) via het strafrecht sancties kunnen worden opgelegd door bestuursorganen of rechters, die daarbij gebonden zijn aan in formeel recht vastgelegde normen en procedures.
De vorming van hetgeen wij als 'recht' beschouwen is van oudsher beïnvloed door verschillende rechtstheoretische stromingen, zoals het natuurrecht en het positivisme. Een onderscheid dat is aangebracht door de Amerikaanse rechtstheoreticus Ronald Dworkin is dat tussen 'policies', 'principles' en 'rules'. Dworkin's visie is een reactie op de leer van het positivisme en stelt dat recht niet alleen bestaat uit dat wat een wetgever heeft bepaald, maar dat het recht een meer dynamisch systeem is dat ook wordt gevormd door wat rechters met het recht doen.6 Volgens Dworkin blijkt dat vastgelegde regels onvoldoende zijn in een rechtssysteem en dat ook achterliggende normen van belang zijn, bijvoorbeeld bij het afwegen van belangen door de rechter. Vandaar het onderscheid tussen verschillende normen, waarbij de policies, die ik zou willen vertalen als 'uitgangspunten', zelf geen verbindende kracht hebben, maar de achterliggende overwegingen van het gehele rechtsgebied weergeven.7 Het gaat, in overdrachtelijke zin gesproken, om normen die het fundament vormen zonder zelf onderdeel te zijn van het gebouw. Beginselen zijn volgens Dworkin normen die wel juridisch verbindend zijn, maar toch dermate algemeen dat de specifieke regels er op kunnen worden gebaseerd. Beginselen zijn de belangrijkste normen van een rechtsgebied. Zij worden gehanteerd bij het maken van afwegingen, wanneer het toepassen van regels niet tot een eenduidige oplossing leidt bij een juridisch vraagstuk.8 Regels, tenslotte, geven de rechtssubjecten specifieke aanwijzingen hoe moet worden gehandeld.9 Ieder rechtsgebied heeft zijn eigen uitgangspunten, beginselen en regels.
Het internationaal recht is bijzonder omdat de verschillende onderdelen ervan in vele opzichten minder gedetailleerd zijn dan bij een nationaal rechtssysteem. Er is veel minder vastgelegd in geschreven recht dan in nationaal recht. Het primaat van staatssoevereiniteit zorgt er bovendien voor dat het internationaal recht een gedecentraliseerd systeem blijft. Als een van de oudste onderdelen van het internationaal recht zijn de regels van het HOR echter in een relatief omvangrijk aantal verdragen gecodificeerd en bestaat daarnaast een gezaghebbend overzicht van de gewoonterechtelijke regels van het HOR.10 De derde hoofdbron van het internationaal recht bestaat volgens het Statuut van het Internationaal Gerechtshof uit 'de door beschaafde naties erkende algemene rechtsbeginselen.'11 Binnen de literatuur bestaat weinig overeenstemming over de vraag wat nu precies de betekenis is van deze beginselen als bron van het internationaal recht.12 Overeenstemming lijkt echter wel te bestaan over twee belangrijke functies ervan, namelijk het aanvullen van hiaten in het recht en als hulpmiddel bij het interpreteren van regels van internationaal recht.13 Als onderdeel van het internationaal recht, geldt dit onverkort voor het HOR.
Nederland hanteert tot dusverre als beginselen van het HOR: humaniteit, militaire noodzaak, onderscheid, proportionaliteit en eerlijkheid en goeder trouw.14 Kijkend naar de taxonomie van Dworkin en de verschillende in het Statuut van het Internationaal Gerechtshof genoemde rechtsbronnen, lijken deze beginselen te passen binnen verschillende soorten normen. Met andere woorden: de term 'beginselen van het HOR' zoals deze nu wordt gehanteerd, bestaat eigenlijk uit zowel beginselen, regels, als uitgangspunten. Zo worden militaire noodzaak en humaniteit vaak als aan elkaar tegengestelde normen voorgesteld en daardoor kunnen deze op zichzelf geen richting geven aan militair optreden. Integendeel, het evenwicht tussen humaniteit en militaire noodzaak is al ingebakken in iedere regel en beginsel van het HOR. In mijn eerdere bijdrage wees ik in dit verband op het gebruik van die beginselen als richtsnoer, met als gevaar dat de militaire noodzaak dient 'als excuus om schendingen van het HOR te rechtvaardigen.'15 Het lijkt dus te kort door de bocht om te stellen dat de beginselen van het HOR kunnen worden gelijkgesteld met de categorie normen die wordt bedoeld in artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. Kleffner stelt dat de beginselen van het HOR, of in ieder geval de meeste daarvan, stevig zijn verankerd in zowel verdragen, gewoonterecht als in de rechtsbron van de algemene rechtsbeginselen.16 Het lijkt er desalniettemin op dat waar staten, rechters, de academische literatuur en andere relevante internationale actoren, zoals internationale gouvernementele of niet-gouvernementele organisaties, het hebben over de 'beginselen van het HOR', zij vaak verschillende betekenissen hechten aan die term. Als normen die altijd in dezelfde adem worden genoemd eigenlijk verschillend van karakter zijn, geeft dat onnodige ruis. Daarom bestaat in mijn ogen aanleiding om de verschillende normen binnen het HOR op een andere manier in te delen, in beter passende categorieën. Bepalend is daarbij de functie van de betreffende norm. Die categorieën zijn de eerder genoemde uitgangspunten, beginselen en regels. De volgende sectie licht ik eerst de categorie van uitgangspunten nader toe.
4. Uitgangspunten van het humanitair oorlogsrecht
Uitgangspunten van het HOR zouden kunnen worden gedefinieerd als die onderliggende noties van het rechtsregime van het HOR die onmisbaar zijn voor het functioneren van dat rechtsgebied, maar die desalniettemin zelf geen juridisch afdwingbare normen zijn. Deze uitgangspunten zijn de oorsprong van de beginselen en regels van het HOR en begrip van deze uitgangspunten is essentieel voor een goed begrip van het rechtsgebied als geheel. Kijkend naar hun mogelijke functie, kunnen uitgangspunten niet dienen om hiaten in het recht te vullen, omdat de normen niet van zichzelf juridisch bindend zijn. Wel kunnen deze normen dienen ter interpretatie van de bindende normen. Een voor de hand liggende vindplaats van deze normen is bijvoorbeeld de preambule bij een verdrag op het gebied van het HOR. Hier staan bij uitstek de normen genoemd die niet juridisch bindend zijn, maar wel leidend waren voor de verdragsluitende staten bij het formuleren van de bindende normen.17 Uitgangspunten en beginselen kunnen in de loop van de tijd ook als aparte verdragsregels zijn vastgelegd, waardoor de situatie is ontstaan dat achterliggende normen, die naar hun aard niet bindend zijn, toch gelden als een verdragsregel.18 Door het algemene karakter van de uitgangspunten zijn deze in de praktijk meestal van weinig waarde en moeten de uit die uitgangspunten voortvloeiende beginselen en regels worden toegepast. Het ligt verder voor de hand om te kijken naar militaire handboeken van staten en naar de standpunten van academische experts om te kijken welke normen in aanmerking kunnen komen als uitgangspunten van het HOR.
Voor het HOR is een aantal uitgangspunten denkbaar. In mijn eerdere bijdrage stelde ik voor dat humaniteit, militaire noodzaak en eerlijkheid en goede trouw in ieder geval tot deze categorie behoren. Daarnaast noemde ik de norm dat het recht van de partijen bij het conflict ten aanzien van de keuze van de methoden en middelen van oorlog niet onbegrensd is; dat van de gelijkheid van de partijen bij het conflict en tenslotte de scheiding tussen de rechtsbasis en het toepasselijke rechtsregime van een militaire operatie tijdens gewapend conflict.19 Wellicht zouden hier nog andere uitgangspunten aan kunnen worden toegevoegd, zoals bijvoorbeeld de Martens Clausule.
De preambule van de Verklaring van Sint Petersburg uit 1868 bevat expliciete verwijzingen naar zowel militaire noodzaak als humaniteit. Ook in de preambule van het Haags Verdrag (IV) nopens de wetten en gebruiken van oorlog te land (1907), zijn verwijzingen te vinden naar humaniteit en militaire noodzaak. Ook is in deze preambule de Martens Clausule opgenomen, die in latere verdragen een plaats heeft gekregen als apart verdragsartikel.20 Hoewel verschillende interpretaties bestaan van de Martens Clausule, bestaat overeenstemming over de betekenis dat de Martens Clausule de bedoeling van staten weergeeft dat het enkele feit dat iets niet expliciet is verboden in een verdragsregel, niet automatisch betekent dat het is toegestaan.21 Ook de preambule van Aanvullend Protocol I uit 1977 geeft een uitgangspunt weer, namelijk dat een scheiding moet worden aangebracht tussen het recht dat van toepassing is tijdens gewapend conflict (het HOR dus) en de reden dat een gewapend conflict is begonnen. In andere woorden: het onderscheid tussen de rechtsbasis en het rechtsregime van militair optreden tijdens gewapend conflict, ook bekend als de strikte scheiding tussen het ius ad bellum en het ius in bello.22 Daarvan afgeleid is het uitgangspunt van de gelijke toepasselijkheid van het HOR voor alle partijen bij het gewapend conflict.23
De manier waarop militaire noodzaak is beschreven in de Lieber Code uit 1863 wordt vaak als definitie gehanteerd:
'Military Necessity, as understood by modern civilized nations, consists in the necessity of these measures which are indispensable for securing the ends of war, and which are lawful according to the modern law and usages of war.'24
Het uitgangspunt van de militaire noodzaak ziet dus op het primaire doel van militaire operaties, namelijk het verzwakken van het militaire vermogen van de tegenstander.25 Het rechtvaardigt het gebruik van geweld dat niet anderszins is verboden door het internationaal recht. Militaire noodzaak erkent dus dat geweld moet worden gebruikt tijdens een gewapend conflict om de vijand te verslaan. Tegelijkertijd betekent militaire noodzaak ook dat de inzet van militaire middelen zich dient te beperken tot het bereiken van dit doel. Militaire noodzaak moet derhalve worden ingevuld met het idee dat:
• geweldgebruik nodig is om de tegenstander te onderwerpen;
• geweld kan worden gebruikt, maar dat dit geweld is gereguleerd;
• geweld dus kan worden gebruikt voor zover het niet anderszins is verboden.
• geweldgebruik beperkt is tot de omvang die militair noodzakelijk is;
Militaire noodzaak is nooit een rechtvaardiging om van de regels van het HOR af te wijken of voor schending van het oorlogsrecht, omdat bij de opstelling van verdragsrechtelijke bepalingen rekening is gehouden met de militaire noodzaak om geweld te gebruiken. Dat betekent dat militaire noodzaak uitsluitend kan worden ingeroepen als een regel expliciet zegt dat van een bepaald verbod kan worden afgeweken op grond van redenen van militaire noodzaak.26
Het uitgangspunt van humaniteit (menselijkheid) heeft als doel om ook tijdens oorlog een zekere mate van medemenselijkheid te behouden. Humaniteit is onlosmakelijk verbonden met militaire noodzaak omdat humaniteit het toebrengen van onnodig lijden, verwondingen of vernietiging verbiedt dat niet noodzakelijk is voor het bereiken van rechtmatige militaire doeleinden. Het uitgangspunt van humaniteit bepaalt dat mensen ook tijdens gewapend conflict recht hebben op bescherming. Personen die buiten het conflict staan, zoals burgers, of die niet langer deelnemen aan de vijandelijkheden omdat zij buiten gevecht zijn gesteld, moeten onder alle omstandigheden worden beschermd en menslievend worden behandeld. Humaniteit geldt dus voor hen die buiten gevecht zijn gesteld, voor hen die helemaal niet deelnemen aan het conflict, maar ook voor hen die dat nog wel doen. Zo is een uitwerking van dit uitgangspunt het verbod op het gebruik van middelen en methoden van oorlogsvoering die naar hun aard onnodig leed en buitensporig letsel veroorzaken. Het uitgangspunt van de humaniteit heeft geen eigen juridisch verbindende werking, maar is bij de totstandkoming van de regels en beginselen van het HOR, samen met het uitgangspunt van de militaire noodzaak, meegewogen.27
Een verdragsartikel waarin een uitgangspunt is vervat is artikel 35 API, dat aangeeft dat het recht van partijen bij een gewapend conflict om te kiezen voor methodes of middelen van oorlogvoering, niet onbegrensd is. Dit uitgangspunt wordt herhaald in de preambule van het Conventionele Wapenverdrag. Ook dit uitgangspunt heeft zelf geen verbindende kracht, alhoewel het in een bindend verdragsartikel is vastgelegd, maar geeft slechts het uitgangspunt weer dat tijdens een gewapend conflict de regels van het HOR moeten worden toegepast en nageleefd. Bovendien zijn alle beperkingen op het gebruik van bepaalde methodes van oorlogvoering en soorten wapens op dit uitgangspunt gebaseerd.
Het uitgangspunt van eerlijkheid en goede trouw is helemaal niet opgenomen in een preambule bij een verdrag of in een verdragsartikel, maar wordt wel vaak als een belangrijke grondslag van het HOR genoemd, bijvoorbeeld in doctrinepublicaties over het HOR.28 Het uitgangspunt van eerlijkheid en goede trouw kan worden gezien als een verwijzing naar het begrip ridderlijkheid, dat een rol speelt binnen de ontwikkeling van het HOR als oorsprong van het verbod op verraderlijk handelen en op handelen in strijd met de goede trouw. Het uitgangspunt van eerlijkheid en goede trouw houdt ten eerste in dat het verplicht is de regels van het HOR te goeder trouw te volgen en toe te passen. Dit geldt evenwel in zijn algemeenheid voor het internationaal recht, niet alleen voor het humanitair oorlogsrecht.29 Een tweede onderdeel van dit uitgangspunt is dat geen misbruik mag worden gemaakt van de bescherming die het HOR biedt, wat onder meer is uitgewerkt in het verbod op perfidie.30 Het vertrouwen dat de beschermende bepalingen van het oorlogsrecht daadwerkelijk bescherming bieden mag niet worden geschonden omdat dit de beschermende kracht van het HOR ernstig zou inperken, ook voor de eigen troepen. Dit uitgangspunt speelt daarnaast een rol bij de interpretatie van de regels van het HOR door strijders, bijvoorbeeld bij de overweging om de tegenstander de kans te geven zich over te geven.31
Kennis en begrip van de uitgangspunten van het HOR zijn onmisbaar voor het kunnen begrijpen van het rechtsgebied van het HOR als geheel. Gelet op de in deze paragraaf voorgestelde uitgangspunten betekent dit dat het recht van de strijdende partijen om wapens en methodes van oorlogvoering te kiezen niet onbegrensd is. Het enkele feit dat iets niet expliciet is verboden door het HOR, betekent niet dat het altijd is toegestaan. De regels en beginselen van het HOR zijn gebaseerd op een evenwicht tussen afwegingen gebaseerd op humaniteit, militaire noodzaak en de eerlijkheid en goede trouw. Tenslotte moet het HOR scherp worden onderscheiden van het ius ad bellum en geldt het voor beide partijen bij het conflict in gelijke mate.
5. Beginselen van het humanitair oorlogsrecht
De uitgangspunten van het HOR zijn uitgewerkt in een aantal beginselen. De beginselen zijn belangrijk voor de interpretatie van de bepalingen van het HOR en kunnen in een specifieke situatie het recht aanvullen waar hiaten bestaan, door een leidraad te bieden voor het handelen. Daarnaast zijn zij zoals gezegd belangrijk als didactisch middel, maar ook omdat beginselen bindende normen zijn. Deze beginselen liggen op hun beurt ten grondslag aan de grote hoeveelheid regels van het HOR. Door overeenkomstig de beginselen van het HOR op te treden, is de kans optimaal dat militairen binnen de regels daarvan blijven, zelfs als zij die niet exact kennen. Het is in dat kader en ook om didactische redenen belangrijk dat het aantal beginselen van het HOR dat wordt gehanteerd, niet te omvangrijk is. Tegelijkertijd moeten de beginselen wel zoveel mogelijk het gehele rechtsgebied van het HOR bestrijken en in ieder geval militairen helpen bij het maken van de meest voorkomende en belangrijkste afwegingen. Het is daarbij goed als de gehanteerde beginselen ook betekenisvol zijn bij inzet van militairen in situaties waar geen sprake is van een gewapend conflict, zoals in vredesoperaties of opbouwmissies.
De geldigheid van deze beginselen mag niet ter discussie staan. De hieronder voorgestelde beginselen zijn in verdragsregels opgenomen en daarnaast ook als regels van internationaal gewoonterecht erkend. Als gevolg daarvan leggen deze beginselen juridische plichten op aan de partijen bij het gewapend conflict, ook indien 'aan de beginselen van het HOR geen zelfstandige rechtskracht zou worden toegekend als rechtsbron van het internationaal recht.'32
De vijf voorgestelde beginselen van het HOR zijn:
-
onderscheid;
-
voorzorgsmaatregelen;
-
het verbod op methoden en middelen van oorlogvoering die onnodig leed en buitensporige verwondingen veroorzaken;
-
bescherming;
-
menswaardige behandeling.
Hieronder volgt een korte bespreking van deze beginselen.
5.1 Onderscheid
Het beginsel van onderscheid legt op alle militairen en in het bijzonder op commandanten de verplichting om te bepalen of personen en objecten mogen worden aangevallen of zijn beschermd. Dit is van groot belang wanneer er sprake is van doelselectie (targeting). Alleen rechtmatige militaire doelen en combattanten of strijders mogen direct worden aangevallen. Burgerobjecten en andere objecten of personen met beschermde status mogen niet worden aangevallen. Dit geldt ook voor de burgerbevolking in zijn algemeenheid en individuele burgers, tenzij en voor zolang zij direct deelnemen aan de strijd. Bij objecten geldt dat een militair doel bestaat uit een object dat naar aard, ligging, bestemming of gebruik een daadwerkelijke bijdrage tot de krijgsverrichtingen levert en waarvan de totale of gedeeltelijke vernietiging een duidelijk militair voordeel oplevert. Bij personen moet worden beoordeeld of iemand kwalificeert als combattant of strijder, of dat deze is beschermd. Daarnaast zijn aanvallen verboden die niet op een bepaald militair doel zijn gericht, alsmede aanvallen door middel van methoden en middelen die geen onderscheid (kunnen) maken.33
5.2 Voorzorgsmaatregelen
Het beginsel dat voorschrijft dat voorzorgsmaatregelen moeten worden genomen is de basis voor een groot aantal verplichtingen tijdens gewapend conflict, voor zowel de aanvallende als de verdedigende partij.34 Dit beginsel komt in de plaats van het 'oude' beginsel van proportionaliteit, maar heeft een breder bereik. Zo omvat het beginsel van voorzorgsmaatregelen de algemene regel dat bij het uitvoeren van alle militaire operaties er voortdurend voor moet worden gewaakt dat burgerobjecten, burgers en andere beschermde personen en objecten worden ontzien. Voorzorgsmaatregelen tegen de gevolgen van aanvallen zijn het verwijderen van de burgerbevolking uit de nabijheid van militaire doelen of het vermijden van het plaatsen van militaire doelen in of nabij dichtbevolkte gebieden. Tijdens het plannen en uitvoeren van aanvallen gelden specifieke verplichtingen, zoals het kiezen van een wapen of methode van aanval die bijkomend verlies van mensenlevens of verwonding van burgers voorkomt of in ieder geval zoveel mogelijk beperkt. Een andere verplichting is het geven van een effectieve waarschuwing aan de burgerbevolking voor een ophanden zijnde aanval, tenzij de omstandigheden dat niet toelaten. Tenslotte omvat dit beginsel ook de proportionaliteitsregel: de verplichting om bij het aanvallen van een militair doel te beoordelen of de verwachte bijkomende dood of verwonding aan burgers en schade aan burgerobjecten (ook wel: nevenschade, collateral damage) niet buitensporig zal zijn in verhouding tot het verwachte militair voordeel.35
5.3 Het verbod op methoden en middelen van oorlogvoering die onnodig leed of buitensporige verwondingen veroorzaken
Dit beginsel is de basis van een groot aantal regels van het oorlogsrecht, in het bijzonder van regels over het gebruik van wapens, maar ook voor methodes van oorlogvoering. Het beginsel is terug te voeren op een evenwicht tussen wat militair noodzakelijk is en wat dat doel voorbij streeft en daardoor strijdig is met humaniteit.36 Dit beginsel ziet vooral op de strijdende partijen: de wapens en methodes van oorlogvoering moeten gericht zijn op het buiten gevecht stellen van de tegenstander. Dat betekent dat het gebruik van sommige wapens is verboden of beperkt als die zijn ontworpen om de tegenstander niet alleen buiten gevecht stellen, maar ook helse pijnen toe te brengen of als die een vreselijk lijden veroorzaken voorafgaand aan de dood. Dit betekent niet dat de tegenstander niet mag worden gedood, maar wel dat wapens of methodes verboden zijn die onnodig extra lijden toevoegen bij het buiten gevecht stellen van die tegenstander.37 Met andere woorden: dit beginsel verbiedt methodes en middelen van oorlogvoering die zijn ontworpen om wel het lijden van de soldaten van de tegenstander te vergroten, zonder dat ook meer militair voordeel wordt bereikt.38
5.4 Bescherming
Dit beginsel betekent dat op basis van het humanitair oorlogsrecht een groot aantal personen en objecten recht heeft op bescherming. Dat bij het voeren van vijandelijkheden met bescherming rekening moet worden gehouden volgt uit de beginselen van onderscheid en voorzorgsmaatregelen.39 Dit voorgestelde beginsel van bescherming is echter breder: het houdt ook in dat zodra iemand of iets niet (meer) direct mag worden aangevallen, de bescherming moet worden gegeven waarop die persoon of dat object volgens het humanitair oorlogsrecht aanspraak kan maken. Ten aanzien van objecten moet bijvoorbeeld de bescherming van medische installaties of culturele goederen worden gerespecteerd en ook moeten op basis hiervan actieve maatregelen worden genomen om die bescherming gestalte te geven. Voor gewonde militairen geldt dat zij moeten worden verzameld en medische verzorging moeten ontvangen. Gevangenen genieten bescherming zodra zij van hun vrijheid zijn beroofd en als ze recht hebben op de gedetailleerde bescherming van krijgsgevangenen, moeten de regels daarover worden gevolgd. Voor de burgerbevolking kan dit betekenen dat zij de gelegenheid moeten krijgen het conflictgebied te verlaten of dat het ontvangen van humanitaire hulpverlening moet worden toegestaan. Ook het natuurlijk milieu geniet een aanvullende bescherming indien bij een aanval mag worden verwacht dat omvangrijke, langdurig en ernstige schade zal worden veroorzaakt. Veel van deze verschillende regels vielen buiten het bereik van de 'oude' vijf beginselen van het humanitair oorlogsrecht. Door dit beginsel toe te voegen wordt recht gedaan aan de grote en veelomvattende hoeveelheid regels van zowel het Haagse als Geneefse deel van het HOR, die bescherming biedt aan zowel objecten als personen.
5.5 Menswaardige behandeling
Het beginsel van de menswaardige behandeling is van belang als personen in de handen vallen van een andere partij bij een gewapend conflict.40 Uit de specifieke regels die zijn gewijd aan de bescherming van deze categorie personen blijkt het bijzondere belang van de menswaardige behandeling. De regels voor de bescherming van gewonden, krijgsgevangenen en gedetineerde burgers tijdens een internationaal gewapend conflict zijn op dit beginsel gebaseerd en hun bescherming is gedetailleerd beschreven in de vier Verdragen van Genève. Dat laatste geldt echter niet voor de bescherming van personen tijdens een niet-internationaal gewapend conflict. Hoewel een beperkt aantal verdragsregels en een groot aantal gewoonterechtelijke regels wel bescherming biedt in dat soort conflicten, zijn de regels nog steeds relatief rudimentair. Het is in die situatie belangrijk om de nadruk te leggen op het beginsel van de menswaardige behandeling, dat is vastgelegd in het Gemeenschappelijk Artikel 3 van de Verdragen van Genève. Dit schrijft voor dat alle '[p]ersonen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen, met inbegrip van personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft neergelegd, en zij die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enige andere oorzaak, onder alle omstandigheden menslievend [moeten] worden behandeld.' Het gaat bij dit beginsel alleen om personen (en dus niet om objecten, die vallen onder het vorige beginsel) die zich in de macht van de tegenstander bevinden en om de minimale bescherming die op basis van het Geneefs recht aan hen moet worden gegeven. Wat exact moet worden verstaan onder een menswaardige behandeling is sterk afhankelijk van de omstandigheden ter plaatse en moet worden geïnterpreteerd met inachtneming van de hierboven beschreven uitgangspunten.41
6. Afsluiting
Hoewel de publicatie van de JDP HOR wordt beoogd plaats te vinden aan het einde van 2020, hoopt de auteur bij te dragen niet alleen aan de bespreking van de uitgangspunten, beginselen en regels in die publicatie, maar ook aan de wijze waarop in bredere zin wordt nagedacht over deze normen. Het humanitair oorlogsrecht is een op de praktijk gericht rechtsgebied dat moet worden gebruikt door de leden van de krijgsmacht tijdens de moeilijkste omstandigheden denkbaar, namelijk tijdens een gewapend conflict. Om die reden is het rechtsgebied gebaat bij een duidelijke taxonomie van normen, die eenvoudig kan worden aangeleerd en toegepast. Voor een goed begrip van de beginselen is ook begrip nodig van de uitgangspunten omdat deze assisteren bij de interpretatie van de beginselen en de basis daarvan vormen. Veel regels van het HOR zijn te herleiden tot meerdere beginselen of uitgangspunten van het humanitair oorlogsrecht. Dat is niet erg, want het geeft juist aan dat die regel een stevige juridische basis heeft. Dat versterkt het draagvlak voor, en dus de verbindende kracht van dergelijke regels. Het is de hoop van de auteur met deze bijdrage en het overzicht hieronder bij te dragen aan de implementatie en naleving van het humanitair oorlogsrecht.
|
Uitgangspunten
|
Beginselen
|
Voorbeelden van regels
|
|
De keuze van de methoden en middelen van oorlog is niet onbegrensd
|
Onderscheid
|
Verbod op aanvallen van burgers, verbod op niet-onderscheidende aanvallen, verbod gebruik biologische wapens etc.
|
|
Militaire noodzaak
Humaniteit |
Voorzorgsmaatregelen
|
Aanpassen methoden en middelen om collateral damage te voorkomen of beperken; waarschuwingsplicht; proportionaliteitsregel etc.
|
|
Eerlijkheid en goeder trouw
Gelijkheid van de partijen bij het conflict |
het verbod om methoden en middelen te gebruiken die naar hun aard overbodig letsel of onnodig leed veroorzaken
|
Verbod gebruik explosieve kogels; verbod op zaagtandsnedebajonet, verbod op hollow-point kogels tijdens gewapend conflict, etc.
|
|
Scheiding tussen rechtsbasis en het toepasselijke rechtsregime
|
Bescherming
|
Verbod op aanvallen van militair geneeskundig personeel; toegang humanitaire hulpverlening; plicht militaire doelen en beschermde objecten zoals culturele goederen te scheiden, etc.
|
|
Martens Clausule
|
Menswaardige behandeling
|
Verbod op foltering, recht op voedsel en toegang tot geneeskundige faciliteiten van gevangenen, recht op ontvangen bezoek Rode Kruis, etc.
|