Uitspraak
Rechtbank Den Haag
Uitspraak van 6 maart 2017
zaaknummer: SGR 16/6767
tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: J.J.M. Boot),
en
de Commandant Koninklijke Militaire School Luchtmacht Vliegbasis Woensdrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. S.R.M. van Haren en mr. C.E. Lamberti).
PROCESVERLOOP
Bij besluit van 7 januari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een schriftelijke waarschuwing gegeven.
Bij besluit van 1 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2017.
Eiser en zijn gemachtigde zijn, met bericht (per fax van 6 februari 2017, 12:05 uur) van verhindering, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
OVERWEGINGEN
1
Verweerder heeft op 7 januari 2016 een schriftelijke waarschuwing aan eiser gegeven in verband met eisers veroordeling voor mishandeling van zijn ex-vriendin, tevens collega. Verweerder heeft op basis van deze veroordeling geconstateerd dat eiser zich ernstig heeft misdragen en dat zijn gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn die van een medewerker van defensie worden verwacht. Verweerder geeft eiser de schriftelijk waarschuwing dat deze of andere misdragingen niet meer mogen plaatsvinden. Verweerder wijst erop dat, indien zich gedurende de periode van eiser als leerling van de Koninklijke Militaire School Luchtmacht vliegbasis Woensdrecht wederom misdragingen voordoen, de schriftelijke waarschuwing zal meewegen in zijn uiteindelijke besluit.
2
Verweerder heeft het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard, omdat de schriftelijke waarschuwing naar het oordeel van verweerder niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De schriftelijke waarschuwing dient als een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen te worden aangemerkt, waartegen geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. In de waarschuwing is ook geen gekwalificeerd begrip opgenomen, waaraan het bijzondere rechtsgevolg van disciplinaire bestraffing verbonden kan worden. De schriftelijke waarschuwing brengt naar het oordeel van verweerder dan ook geen verandering in de rechtspositie van eiser teweeg.
3
Eiser voert aan dat verweerder geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met het traject dat aan de schriftelijke waarschuwing is voorafgegaan. Eiser werd vanwege vermeend wangedrag geconfronteerd met een voornemen tot ontslag, naar aanleiding waarvan een hoorzitting heeft plaatsgevonden. Eiser kreeg daarna bericht dat hij per 1 januari 2016 zou worden ontslagen. Dat ontslag is niet doorgegaan, maar is omgezet in een gesprek met de commandant, hetgeen heeft geleid tot de schriftelijke waarschuwing. In de waarschuwing staat uitdrukkelijk vermeld dat de waarschuwing bij een volgend incident zal meewegen in het uiteindelijke besluit. Eiser meent dat kan worden vastgesteld dat de gegeven waarschuwing niet enkel een normaal sturingsmiddel in de interne verhouding is, maar ook effect heeft op zijn rechtspositie, omdat de waarschuwing in de toekomst van doorslaggevende betekenis kan zijn voor tegen eiser te nemen maatregelen. Eisers bezwaar had derhalve inhoudelijk beoordeeld moeten worden.
4
Verweerder heeft in het verweerschrift naar voren gebracht dat het feit dat er een voornemen tot ontslag is geweest, niet afdoet aan het feit dat hij niet is overgegaan tot effectuering hiervan. Eiser is ondanks zijn veroordeling terug opgenomen in de opleiding en bevorderd tot korporaal. Er is volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing. Dat de waarschuwing zal meewegen in een eventueel toekomstig te nemen rechtspositioneel besluit is inherent aan het gegeven dat iets een waarschuwing is, maar maakt niet dat het schrijven een verandering in de rechtspositie van eiser teweeg brengt.
5. De rechtbank overweegt als volgt
5.1
Volgens jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB, zie onder meer CRvB 7 juni 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW7741) is het rechtspositionele belang van de ambtenaar rechtstreeks betrokken bij (de schriftelijke vastlegging van) de vaststelling dat een ambtenaar zich in de termen van het toepasselijke rechtspositionele voorschrift aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. In dat geval gaat de vaststelling verder dan het hanteren van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen, waartegen geen rechtsmiddel open staat. Ontbreekt een uitdrukkelijke vaststelling van plichtsverzuim, dan is de waarschuwing uitsluitend als zo'n sturingsmiddel aan te merken en brengt zij geen wijziging in de rechtspositie van de betrokkene (zie ook CRvB 28 november 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2606).
relaties25.2
De rechtbank stelt vast dat blijkens het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) bij militairen niet wordt gesproken van plichtsverzuim, maar van wangedrag of nalatigheid. Voorts stelt de rechtbank vast dat hier in de schriftelijke waarschuwing niet uitdrukkelijk wordt gesteld dat er sprake is van wangedrag (of nalatigheid), maar dat er is geconstateerd dat eiser zich ernstig heeft misdragen en dat de gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn die van een medewerker van defensie worden verwacht. Daarmee is als wangedrag te kwalificeren gedrag vastgesteld zonder dat die kwalificatie expliciet daaraan is gegeven. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de term wangedrag (of plichtsverzuim) niet expliciet is genoemd in de schriftelijke waarschuwing er niet toe leidt dat nooit sprake kan zijn van een vaststelling die verder gaat dan het hanteren van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen, waartegen geen rechtsmiddel open staat. Zou dit anders zijn, dan zou dit betekenen dat door het enkel vaststellen van het als wangedrag (of plichtsverzuim) te kwalificeren gedrag, zonder die kwalificatie expliciet op te nemen, het kunnen aanwenden van rechtsmiddelen onmogelijk zou worden gemaakt. Gelet op de in de schriftelijke waarschuwing gegeven omschrijving van de als wangedrag te kwalificeren gedraging van eiser is de rechtbank van oordeel dat het rechtspositionele belang van eiser door deze waarschuwing rechtstreeks wordt geraakt.
5.3
De rechtbank acht voorts van belang dat in de schriftelijke waarschuwing niet is opgenomen dat deze bij een nieuwe misdraging kan meewegen, maar dat de schriftelijke waarschuwing zal meewegen in het uiteindelijk te nemen besluit, zonder dat daarbij een termijn is genoemd. De rechtbank stelt vast dat de gevolgen van deze schriftelijke waarschuwing hiermee verder strekken dan de gevolgen van een – evident appellabel - ambtsbericht, nu een ambtsbericht voor de periode van ten hoogste zes jaar kan worden meegewogen. Mede gelet hierop moet de aan de orde zijnde schriftelijke waarschuwing naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.
Verweerder heeft het bezwaar van eiser derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
Het beroep is gegrond.
5.4.
Verweerder zal eisers bezwaar inhoudelijk moeten beoordelen en een nieuw besluit moeten nemen.
(…)
BESLISSING
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar;
(…)
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.G.J. Dop, rechter, in aanwezigheid van mr. C. van Oorschot, griffier.
Naschrift
ECLI:NL:RBDHA:2017:2293
Door luitenant-kolonel mr. M.H. Hoedeman
Op 6 maart 2017 deed de Rechtbank Den Haag uitspraak in een zaak waarin een defensiemedewerker bezwaar had gemaakt tegen een schriftelijke waarschuwing. In de waarschuwing stond vermeld dat is geconstateerd dat hij zich ernstig heeft misdragen en dat de gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn die van een medewerker van defensie worden verwacht. De medewerker was veroordeeld voor mishandeling van zijn ex-vriendin, tevens collega. De term wangedrag was niet expliciet genoemd. Defensie was van mening –in lijn met eerdere uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad)- dat een waarschuwing geen besluit is in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht en dat er dus ook geen bezwaar tegen de waarschuwing mogelijk was. De Rechtbank oordeelde echter anders. Nu volgens de Rechtbank is vastgesteld dat de gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn die van een medewerker van defensie worden verwacht, is als wangedrag te kwalificeren gedrag vastgesteld. Daarmee is volgens de Rechtbank het rechtspositioneel belang van de medewerker rechtstreeks geraakt en is er dus wel degelijk sprake van een voor bezwaar vatbaar besluit.
Het maakt een enorm verschil of er sprake is van een besluit of van een zogenaamd sturingsmiddel in de interne verhoudingen. Een besluit wil zeggen dat er sprake is van een beslissing waartegen een ambtenaar vrij laagdrempelig kan procederen en tegen een sturingsmiddel in de interne verhoudingen kan dat niet. Voor de werkgever wordt de organisatie onbestuurbaar indien tegen iedere kritische opmerking geprocedeerd gaat worden. Anderzijds heeft de werknemer wel belang bij duidelijkheid over de status van een opmerking. Immers, de keerzijde is dat een besluit dat niet is aangevochten binnen een bepaalde tijd vast komt te staan en onaantastbaar wordt. Dit zogenaamde rechtszekerheidsbeginsel komt de werkgever dan weer tegemoet; op besluiten hoeft na verloop van tijd niet meer teruggekomen te worden. De ambtenaar kan dus benadeeld worden doordat zonder dat er een maatregel volgt een paar keer wordt vastgesteld dat er sprake is van wangedrag, en vervolgens pas later bij een herhaling wordt geconstateerd dat er sprake was van herhaald wangedrag; de eerdere vaststellingen staan dan niet meer ter discussie.
De uitspraak van de Rechtbank lijkt opmerkelijk en roept de vraag op of commandanten nu beperkt worden in het nemen van zogenaamde ‘sturingsmiddel in de interne verhoudingen’. Met andere woorden; is iedere opmerking over het functioneren van iemand dan gelijk een besluit waartegen bezwaar openstaat? Ik ben van mening van niet, waarover later meer, maar er heeft wel degelijk een verschuiving plaatsgevonden. Rond 1995 was volgens de rechtspraak geen sprake van een besluit indien weliswaar klip-en-klaar geconstateerd werd dat er sprake was van onaanvaardbaar gedrag en dat gedrag ook als plichtverzuim werd betiteld (vergelijkbaar met wangedrag), maar in dezelfde brief werd geconstateerd dat er geen straf werd opgelegd1. De redenatie was: geen maatregel = geen rechtsgevolg = geen besluit. Tien jaar later ging de Raad om2. Indien in de rechtspositieregeling met zoveel woorden is bepaald dat aan het zich schuldig maken aan plichtsverzuim het bijzondere rechtsgevolg verbonden kan worden van disciplinaire bestraffing (of een andere maatregel), dan is er wel sprake van een rechtsgevolg indien de constatering wordt gedaan dat er van plichtsverzuim sprake is. Het rechtspositionele belang van de ambtenaar is rechtstreeks betrokken bij de (schriftelijke vastlegging van) de vaststelling dat sprake is van plichtsverzuim. De omstandigheid dat geen straf is opgelegd maakt dat niet anders, aldus de Raad. Met andere woorden: de vaststelling dat een ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim gaat dus verder dan het hanteren van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen en is dus een voor bezwaar vatbaar besluit. Overigens voegde de Raad in de uitspraak toe dat een schriftelijke blijk van ongenoegen zonder meer een normaal sturingsmiddel is. En tevens dat dit ook geldt indien “aan een afkeurend bericht aan de ambtenaar al dan niet een laatste waarschuwing wordt verbonden of als de mededeling wordt gedaan dat een afschrift zal worden opgeborgen in het personeelsdossier...”.
Toch lijkt de Rechtbank verder te gaan dan de Raad omdat de waarschuwing blijkbaar ook zonder expliciete constatering dat er sprake is van wangedrag (of plichtsverzuim) volgens de Rechtbank toch als besluit wordt aangemerkt. De Rechtbank komt echter tot die overweging omdat het bestuursorgaan naast de impliciete vaststelling dat er sprake is van wangedrag, althans in ogen van de Rechtbank, ook nog eens in de waarschuwing stelt dat het zal meewegen bij een volgend incident in het uiteindelijk te nemen besluit. Het bevoegd gezag sloot dus niet uit dat niet beoogd werd in de rechtspositie van de ambtenaar in te grijpen en neemt alvast een voorschot op een (eventueel) volgend besluit. Daarmee heeft de waarschuwing de gelijke kracht gekregen van een ambtsbericht, dat zonder enige twijfel wel een besluit is. Waarom denk ik dan toch dat niet iedere opmerking over het functioneren van de ambtenaar een besluit is? Recentelijk heeft de Raad uitspraak gedaan in een soortgelijke zaak3 waarin de opname van een gespreksverslag van een (negatief) functioneringsgesprek in het personeelsdossier geen besluit was. Zelfs de omstandigheid dat de werkgever de vraag van de ambtenaar of hij is “gevrijwaard van mogelijke verwijten over het functioneren in het verleden” ontkennend had beantwoord tijdens het functioneringsgesprek leidde niet tot een ander oordeel. Volgens de Raad was met het antwoord op deze vraag niet gezegd dat hij zich schuldig had gemaakt aan plichtsverzuim. De norm is dan ook nog steeds de vaststelling dat er sprake is van plichtsverzuim of wangedrag in de zin van de rechtspositie, expliciet of impliciet.
De vraag voor de commandant of het bestuursorgaan is natuurlijk nog steeds wat wel of niet opgeschreven kan worden over iemands gedrag. Of anders gezegd; wanneer wordt impliciet vastgesteld dat er sprake is van wangedrag? Dat is ook met de uitspraak van de Rechtbank naar mijn mening niet geheel duidelijk. Is het de enkele constatering dat de gedragingen niet conform de gewenste waarden en normen zijn en is het daarmee een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit? Ik denk van niet; in dit geval is naar mijn mening doorslaggevend geweest dat de commandant aankondigde dat de waarschuwing meegewogen zal worden in het bij een volgend incident (uiteindelijk) te nemen besluit en is de waarschuwing – dientengevolge - op gelijke hoogte gezet met het ambtsbericht. U kunt dus niet vrijelijk uw ongenoegen laten blijken en daarbij tevens laten doorschemeren dat de rechtspositie van de betreffende ambtenaar (mogelijk) geraakt gaat worden. Dan is er een besluit en is niet langer sprake van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen. Twijfelt u of u teveel spreekt in termen van wangedrag of wilt u dat juist graag? Wilt u dat er in de toekomst iets gedaan wordt met uw blijk van ongenoegen? De oplossing is ook al genoemd; laat een ambtsbericht opstellen! Dat is ook wel zo eerlijk naar de ambtenaar die dan gelijk duidelijkheid heeft en weet wat zijn rechten zijn. De rechtspraak is er immers nog steeds niet duidelijk over.