Bescherming van de privacy van krijgsgevangenen tijdens gewapend conflict
Bescherming van de privacy van krijgsgevangenen tijdens gewapend conflict
Door prof. mr. M.C. Zwanenburg
1
1 Inleiding
In januari van dit jaar postte president Zelensky van Oekraïne een bericht op Telegram en X over Noord-Koreaanse militairen die door Oekraïne gevangen zouden zijn genomen.2 Hij
deelde ook vier foto's, waaronder twee foto's waarop gevangenen herkenbaar waren afgebeeld en een foto van een militair identiteitsdocument. Onder juristen riep dit de vraag op, of het delen van deze informatie was toegestaan onder het internationaal recht.3 Of was dit een schending van de privacy van de betrokken militairen en een overtreding van het humanitair oorlogsrecht (HOR)?
Met name door de verspreiding van digitale technologie en sociale media komen dit soort vragen over bescherming van de privacy van personen, die zijn gedetineerd tijdens een gewapend conflict, steeds vaker naar voren. Ook het enorm toegenomen belang van informatie en specifiek digitale data tijdens oorlogvoering speelt hierbij een rol.
De mogelijkheid dat de Nederlandse krijgsmacht krijgsgevangenen zou nemen was lange tijd vooral een theoretische mogelijkheid. De gewapende conflicten waarbij Nederland betrokken was, waren vooral niet-internationaal van aard. In niet-internationale gewapende conflicten bestaan geen krijgsgevangenen: deze status, die nauw is verbonden met de categorie combattant, is beperkt tot gewapende conflicten tussen staten. De detainees die Nederland nam tijdens de ISAF-operatie in Afghanistan, bijvoorbeeld, waren dan ook geen krijgsgevangenen. Recent is de kans dat Nederland betrokken raakt bij een grootschalig conflict met een andere staat sterk toegenomen, met name door de dreiging vanuit Rusland.4 Er moet daarom nu wel degelijk rekening worden gehouden met de mogelijkheid, dat de krijgsmacht geconfronteerd zal worden met krijgsgevangenen.
Tegen deze achtergrond is het belangrijk dat binnen de krijgsmacht duidelijkheid bestaat over welke regels van toepassing zijn, wanneer het gaat om de persoonlijke informatie van krijgsgevangenen en welke verplichtingen hieruit voortvloeien. Op basis daarvan kunnen duidelijke instructies worden gegeven aan degenen die daadwerkelijk te maken krijgen met krijgsgevangenen.
Dit artikel beoogt een bijdrage te leveren aan het scheppen van deze duidelijkheid. Een uitdaging daarbij is dat het humanitair oorlogsrecht niet of nauwelijks regels bevat die expliciet gaan over de privacy van krijgsgevangenen.5 Het is daarom van belang om ook te kijken naar andere rechtsgebieden die meer duidelijkheid kunnen bieden, met name mensenrechten en gegevensbeschermingsrecht.
Dit artikel zal eerst stilstaan bij relevante regels uit deze rechtsgebieden. Vervolgens zullen enkele voorbeelden worden besproken van situaties waarin de privacy van krijgsgevangenen aan de orde is. Het betreft een drietal situaties, te weten: het gebruik van biometrie voor de registratie van gevangenen; het gebruik van bewakingscamera's in een detentiefaciliteit; en het delen van foto's van krijgsgevangenen, zoals gedaan door president Zelensky. Het artikel sluit af met een aantal concluderende opmerkingen.
2 Toepasselijk recht
Deze paragraaf zal stilstaan bij verschillende rechtsregimes die mogelijk relevant zijn voor de bescherming van de privacy van krijgsgevangenen. Allereerst wordt naar het HOR gekeken. Zoals in de inleiding al aangegeven, bevat dit rechtsregime nauwelijks regels die expliciet zien op privacy. Een aantal regels kan mogelijk wel op zo'n manier worden geïnterpreteerd dat deze ook bijdragen aan de bescherming van privacy. Een tweede relevant rechtsgebied is mensenrechten, met name het recht op privacy. Het derde rechtsgebied dat wordt besproken is het gegevensbeschermingsrecht. Hoewel dit recht tot voor kort nauwelijks relevant werd geacht voor militaire operaties, kan het ook richtlijnen bieden voor de bescherming van persoonsgegevens van krijgsgevangenen.
2.1 Humanitair oorlogsrecht
Het humanitair oorlogsrecht is het rechtsregime dat het meest relevant is tijdens een gewapend conflict. Het bevat een groot aantal regels over krijgsgevangenen, in het bijzonder het gehele derde verdrag van Genève (GC III). Dat verdrag bevat echter weinig regels die specifiek zien op de bescherming van privacy. Die bescherming kan wel worden afgeleid uit meer algemeen geformuleerde regels over de bescherming van krijgsgevangenen. In dit verband zijn met name de artikelen 13 en 14 GC III van belang. Artikel 13 bepaalt onder andere dat krijgsgevangenen te allen tijde menslievend moeten worden behandeld. Ook moeten zij volgens dit artikel te allen tijde worden beschermd, in het bijzonder tegen iedere daad van geweld of vreesaanjaging, tegen beledigingen en de nieuwsgierigheid van het publiek. Volgens het Internationaal Comité van het Rode Kruis (ICRC) moet het gebod om krijgsgevangenen te beschermen tegen nieuwsgierigheid van het publiek breed worden opgevat. Het blootgesteld worden aan het publiek is volgens het ICRC beledigend op zichzelf, ook als dit niet samengaat met beledigende opmerkingen op handelingen.6 Onder 'publiek' moet worden verstaan, iedereen die niet direct betrokken is bij het omgaan met krijgsgevangenen.7 Dit betreft ook personeel van de gevangenhoudende mogendheid dat hier niet een directe betrokkenheid bij heeft.
Artikel 14 GC III bepaalt, dat krijgsgevangenen onder alle omstandigheden recht hebben op eerbiediging van hun persoon en van hun eer. Volgens het ICRC moet de 'eer' worden opgevat als ook persoonlijke informatie van krijgsgevangenen omvattend.8 Het ICRC verwijst in dit verband onder andere naar het Nederlandse Voorschrift 27-412 (HOR) van de Koninklijke Landmacht, dat bepaalt dat een verbod om strikt persoonlijke gegevens openbaar te maken, voortvloeit uit de verplichting om de eer van krijgsgevangenen te eerbiedigen.9
Het HOR bevat daarnaast nog een aantal meer specifieke regels die gerelateerd zijn aan de privacy van krijgsgevangenen. Hieronder vallen onder meer de regels over het censureren van correspondentie en speciaal toezicht op gevangenen die een onsuccesvolle ontsnappingspoging hebben gedaan.10
2.2 Mensenrechten
In tegenstelling tot het HOR bevatten mensenrechten specifieke regels over bescherming van privacy. Het recht op privacy is onder meer vastgelegd in artikel 17 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke rechten (BUPO-verdrag) en artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).
De vraag is wel of deze artikelen ook van toepassing zijn tijdens een gewapend conflict buiten Nederlands grondgebied. Wat betreft het eerste: lange tijd was er brede overeenstemming dat tijdens gewapend conflict mensenrechten niet relevant zijn. Dat is tegenwoordig echter niet meer het geval. Er is nu brede steun voor het uitgangspunt dat mensenrechten niet alleen gelden in vredestijd, maar in beginsel ook tijdens een gewapend conflict.11 Dit komt onder andere tot uiting in jurisprudentie van het Internationaal Gerechtshof (IGH). In zijn 'Nuclear Weapons' advies stelde het IGH dat 'the protection of the International Covenant on Civil and Political Rights does not cease in times of war, except by operation of Article 4 of the Covenant whereby certain provisions may be derogated from in a time of national emergency.'12 Andere mensenrechtelijke toezichtsorganen hebben soortgelijke uitspraken gedaan. Zo stelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Hassan v. Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld dat 'even in situations of international armed conflict, the safeguards under the Convention continue to apply, albeit interpreted against the background of the provisions of international humanitarian law'.13
Het bovengenoemde citaat van het IGH wijst op de mogelijkheid voor staten om, in specifieke omstandigheden en onder strikte voorwaarden, af te wijken van sommige mensenrechten. Dit wordt 'derogatie' genoemd. Zowel het BUPO-verdrag als het EVRM bieden deze mogelijkheid, in artikel 4 respectievelijk artikel 15. Het EVRM vereist daarvoor dat er sprake is van 'tijd van oorlog of in geval van enig andere algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt'. Van bepaalde mensenrechten mag nooit worden afgeweken, maar het recht op privacy is daar niet een van. Wel is het zo dat derogatie aan strikte voorwaarden is gebonden. Zo mag onder het EVRM alleen worden gederogeerd 'voor zover de ernst van de situatie deze maatregelen strikt vereist en op voorwaarde dat deze niet in strijd zijn met andere verplichtingen die voortvloeien uit het internationale recht.' Het laatste betekent onder andere, dat derogatie het niet mogelijk maakt om af te wijken van toepasselijke bepalingen uit het HOR, nu dat andere verplichtingen zijn die voortvloeien uit het internationaal recht. Er is enige discussie over de vraag of derogatie ook mogelijk is ten aanzien van handelingen van een staat buiten zijn eigen grondgebied. Die vraag moet echter bevestigend worden beantwoord.14
De toepassing van het HOR kan ook invloed hebben op de toepassing van mensenrechten zonder dat een staat gebruik maakt van de mogelijkheid om te derogeren. Het EHRM bepaalde in de zaak Hassan v. het Verenigd Koninkrijk dat bij het interpreteren van het artikel over het recht op vrijheid (artikel 5 EVRM), op basis van de internationaalrechtelijke regels over interpretatie van verdragen, rekening moet worden gehouden met bepalingen uit het HOR over detentie.15 Dat leidde er in die zaak toe dat het EHRM een extra rechtsbasis voor detentie inlas in artikel 5 EVRM. Op basis van de redenering die het Hof gebruikte in die zaak, zou de toepassing van het HOR ook gevolgen kunnen hebben voor de interpretatie van andere rechten onder het EVRM, waaronder het recht op privacy in artikel 8.
Wanneer de Nederlandse krijgsmacht krijgsgevangenen maakt, is de kans groot dat dit buiten Nederland gebeurt. Dit roept de vraag op in hoeverre Nederland de mensenrechten van personen buiten Nederland moet respecteren. Het EVRM bijvoorbeeld bepaalt in artikel 1 dat de partijen bij dat verdrag de rechten van iedereen moet verzekeren 'die ressorteert onder haar rechtsmacht'. Er is discussie over de vraag wanneer hiervan sprake is in geval een staat optreedt buiten zijn eigen grenzen.16 Hier valt veel meer over te zeggen, maar voor het doel van dit artikel volstaat de opmerking dat in ieder geval sprake is van uitoefening van rechtsmacht wanneer een staat iemand fysiek vasthoudt, zoals in het geval van krijgsgevangenen.17
Het recht op privacy is geen absoluut recht. Dat wil zeggen dat inmenging in de privacy van een persoon is toegestaan, mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Kort gezegd moet er in ieder geval een wettelijke basis zijn voor dergelijke inmenging. Artikel 8 EVRM bepaalt in dit verband dat inmenging is toegestaan:
'voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.'
Hieruit volgt dat de inmenging ook noodzakelijk en proportioneel moet zijn voor het doel waarvoor deze is bedoeld. Het moge duidelijk zijn dat er tijdens een gewapend conflict in beginsel meer ruimte is voor een dergelijke inmenging dan in vredestijd. Dat wil niet zeggen dat het recht op privacy helemaal opzij kan worden gezet: er blijft altijd een minimumniveau aan bescherming over.
2.3 Gegevensbeschermingsrecht
Het gegevensbeschermingsrecht is nauw verbonden met de mensenrechten maar vormt een separaat rechtsgebied. Gegevensbeschermingsrecht is het recht dat ziet op de bescherming van persoonsgegevens. Dit recht is enerzijds breder dan het recht op privacy als mensenrecht, omdat gegevensbescherming niet alleen betrekking heeft op informatie die te maken heeft met het privéleven van personen. Anderzijds is het meer beperkt, omdat het recht op privacy niet alleen betrekking heeft op (persoons-)gegevens.18
Dit recht is in de meeste landen vastgelegd in nationale wetgeving. In Europa bestaan daarnaast internationale instrumenten. De bekendste hiervan is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van de Europese Unie (EU).19 De AVG is, kort gezegd, niet van toepassing op inzet van de krijgsmacht.20 Nederland heeft echter in de uitvoeringswetgeving van de AVG, de zogenaamde Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG), de AVG van overeenkomstige toepassing verklaard op dergelijke inzet.21 Wel is de mogelijkheid gecreëerd om hier in bepaalde gevallen tot op zekere hoogte van af te wijken. Deze mogelijkheid is uitgewerkt in de Regeling Gegevensbescherming Militaire Operaties (RGMO). De gedachte hierachter is, dat het wenselijk is dat er duidelijke richtlijnen zijn voor gegevensbescherming tijdens operaties, en dat de AVG in beginsel dergelijke richtlijnen biedt. Een aantal regels van de AVG blijft hoe dan ook van (overeenkomstige) toepassing, waaronder het vereiste van een rechtsgrondslag voor de verwerking van persoonsgegevens en eisen ten aanzien van de beveiliging van informatie.
3 Toepassing van het recht op specifieke situaties
Voor wat betreft de privacy van krijgsgevangenen kan dus worden geconcludeerd dat zowel het HOR, het recht op privacy en het gegevensbeschermingsrecht relevant zijn. In de rest van dit artikel zal ik enkele voorbeelden bespreken van situaties waarin de privacy van krijgsgevangenen aan de orde is. Ik zal daarbij stilstaan bij de toepassing van de verschillende relevante rechtsregimes in die situaties.
3.1 Gebruik biometrie bij registratie
Een van die situaties is het registreren van krijgsgevangenen met behulp van biometrie. Biometrie is, volgens de definitie van de NAVO, 'the automated recognition of individuals based on their behavioural and biological characteristics.' Biometrie maakt voor de herkenning van individuen gebruik van unieke fysieke, fysiologische of gedragskenmerken van personen.22 Een voorbeeld van gebruik van biometrie is gezichtsherkenning. Het biometrisch registreren van detainees tijdens een gewapend conflict – zij het in dat geval niet krijgsgevangenen omdat het een niet-internationaal gewapend conflict betrof –gebeurde bijvoorbeeld in het geval van detainees genomen door Nederland tijdens de ISAF-operatie in Afghanistan. Het ligt voor de hand dat in geval van een internationaal gewapend conflict krijgsgevangenen ook biometrisch zouden worden geregistreerd. Omdat biometrie draait om unieke kernmerken van een individu, biedt deze technologie een manier om detainees goed te kunnen identificeren en registreren. Zo kan er bijvoorbeeld veel minder snel verwarring ontstaan als gevolg van verschillende schrijfwijzen van een naam, of tussen personen die dezelfde naam hebben. In beginsel lijkt dit goed aan te sluiten bij het derde verdrag van Genève. Dat verdrag vereist dat krijgsgevangenen moeten worden geregistreerd en bepaalde informatie ter beschikking moet worden gesteld aan een zogenaamd nationaal informatiebureau.23 Deze informatie moet het mogelijk maken om de verwanten van krijgsgevangen in te lichten. In beginsel zou dit pleiten voor gebruik van alles wat bijdraagt aan het snel en accuraat identificeren van personen. Regels uit de drie rechtsregimes die zijn besproken stellen hier echter grenzen aan. Zo vloeit uit het recht op privacy bijvoorbeeld voort, dat het afnemen van biometrische gegevens alleen is toegestaan wanneer dit voor een duidelijk omschreven doel wordt gedaan, en minder vergaande middelen niet afdoende zijn om dat doel te behalen. De inbreuk op privacy moet ook proportioneel zijn ten opzichte van het nagestreefde doel. Dit betekent in de praktijk dat zo min mogelijk biometrische kenmerken moeten worden afgenomen en opgeslagen.24 Het houdt ook in dat de minst privacygevoelige soort biometrische gegevens moet worden afgenomen. Zo is het afnemen van DNA bijvoorbeeld verdergaand dan het gebruik van irisscans.25 Een ander vereiste is dat gegevens in beginsel alleen worden gebruikt voor het doel waarvoor ze zijn afgenomen.26 Dit volgt ook uit het gegevensbeschermingsrecht. Een van de kernbeginselen daarvan is doelbinding. Dit wil zeggen dat persoonsgegevens alleen mogen worden verzameld voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden en alleen verder mogen worden verwerkt op een met die doeleinden verenigbare wijze. Uit het gegevensbeschermingsrecht vloeit ook voort dat passende maatregelen moeten worden genomen, om de gegevens te beveiligen tegen verlies en diefstal. Dat dit belangrijk is bleek bij de terugtrekking van Westerse troepen uit Afghanistan, waarbij biometrische apparatuur in handen viel van de Taliban.27 In het HOR is met name artikel 17 GC III relevant, dat bepaalt dat krijgsgevangenen slechts gehouden zijn hun geslachtsnaam, voornamen en rang, geboortedatum en leger- of stamboeknummer te geven. De vraag is of het onvrijwillig afnemen van biometrische kenmerken is strijd is met deze bepaling. Deze vraag heb ik in een eerdere bijdrage in het MRT uitgebreid behandeld, waarbij ik concludeerde dat de praktijk van staten zal moeten uitwijzen welke interpretatie staten die partij zijn bij het derde Verdrag van Genève geven aan dit artikel in de context van het gebruik van biometrie.28
3.2 Gebruik van beveiligingscamera's in detentiefaciliteiten
Een tweede situatie is het gebruik van beveiligingscamera's in detentiefaciliteiten. In beginsel kan het gebruik van zulke technologie bijdragen aan de veiligheid in zo'n faciliteit, zowel van de gevangenen als van de bewakers. Het kan ook helpen bij het voorkomen van ontsnappingen. Daarnaast draagt het bij aan 'accountability' van zowel de gedetineerden als de bewakers. Om deze redenen wordt er in het 'reguliere' gevangeniswezen ook op grote schaal gebruik gemaakt van beveiligingscamera's.
Volgens het ICRC is het gebruik van camera's in krijgsgevangenkampen niet per se in strijd met het recht op eerbiediging van de persoon en eer van krijgsgevangenen. Beperkte, goed gereguleerde en gemanagede videosurveillance van een krijgsgevangenkamp is in beginsel niet in strijd met artikel 14 van het derde Verdrag van Genève.29 Het ICRC erkent dat zulk gebruik bepaalde humanitaire doeleinden kan hebben, zoals het voorkomen van geweld tussen gevangenen. Of gebruik van camera's rechtmatig is, moet per geval worden beoordeeld. Het hangt af van een veelheid aan factoren, waaronder het aantal camera's en hoe deze zijn afgesteld, of ook opnames worden gemaakt en welke veiligheidsrisico's er zijn. Deze, en andere factoren, moeten volgens het ICRC worden meegewogen bij de beoordeling of gebruik, in de woorden van het ICRC, 'excessief' is of niet. Volgens het ICRC zou het filmen van familiebezoeken of het plaatsen van camera's in toiletten of badkamers waarmee het hele lichaam van krijgsgevangenen kan worden gezien dat wel zijn.30 Minder vergaande middelen zullen normaal gesproken immers volstaan om dezelfde doeleinden te bereiken. Daarnaast zou volgens het ICRC continue videosurveillance op alle plaatsen van alle krijgsgevangenen ongepast en disproportioneel zijn. In dit verband benadrukt het ICRC dat krijgsgevangenschap geen vorm van bestraffing is, maar slechts een manier om combattanten van het strijdveld te houden.31
De toepassing van het mensenrechtelijke recht op privacy leidt ook tot de conclusie dat continue surveillance in strijd met het recht zou zijn. In dit verband kan worden verwezen naar jurisprudentie van het EHRM. De zaak Gorlov en anderen v. Rusland betrof drie gevangenen in Russische gevangenissen, wiens cel onder constant toezicht van camera's stond.32 Volgens hen was dit in strijd met artikel 8 EVRM. Het EHRM was het eens met de eisers, en stelde vast dat de Russische wetgeving die de basis bood voor de surveillance vrijwel geen garanties bood tegen misbruik.33 Het Hof onderscheidde dit geval van de zaak die Volkert van der Graaf had aangespannen tegen Nederland in verband met zijn continue videosurveillance in de Extra Beveiligde Inrichting. In die zaak bepaalde het EHRM dat de klacht niet-ontvankelijk was, nu er in dat geval onder andere gedetailleerde wetgeving was, die een uitputtende lijst bevatte van gronden voor permanente surveillance en de toepasselijke procedure voor het goedkeuren daarvan vastlegde. Op basis daarvan waren in het geval van Van der Graaf herhaaldelijk individuele besluiten genomen voor een duur van steeds twee weken.34
Hieruit blijkt dat een vereiste dat voortvloeit uit het recht op privacy is, dat er duidelijke voorschriften moeten zijn, waaruit blijkt wanneer en voor welke doeleinden mag worden gefilmd. Deze moeten ook kenbaar zijn voor de krijgsgevangenen, zodat zij weten waar ze aan toe zijn.
Uit het gegevensbeschermingsrecht vloeit onder andere voort dat wanneer ook opnames worden gemaakt, de bewaringstermijn zo kort mogelijk is. Dit volgt uit het beginsel van proportionaliteit binnen dit rechtsregime. Ook moeten passende maatregelen worden genomen, om te voorkomen dat onbevoegden toegang krijgen tot deze opnames. Dit vloeit voort uit het beginsel van data-integriteit. Op basis van dit beginsel moeten gegevens, en met name gevoelige gegevens zoals biometrische gegevens, en de infrastructuur die gebruikt wordt om deze gegevens te bewaren, worden omgeven met veiligheidsmaatregelen, om te beschermen tegen onder andere verlies en ongeautoriseerde toegang. Hierbij kan gedacht worden aan maatregelen als het beperken van fysieke en virtuele toegang tot de opnames en het versleutelen ervan.
3.3 Delen van foto's van krijgsgevangenen
De derde en laatste situatie die in dit artikel wordt besproken is het delen van foto's en video's van krijgsgevangenen, zoals is gedaan door president Zelensky. Op deze situatie is artikel 13 GC III van toepassing. Zoals eerder besproken vat het ICRC deze regel ruim op. Volgens die organisatie verbiedt artikel 13 in beginsel het vrijgeven van foto's of video's en andere persoonlijke gegevens, ongeacht het communicatiemiddel dat daarvoor wordt gebruikt.35 Het voorschrift HOR van de Landmacht lijkt hierbij aan te sluiten waar dit stelt dat krijgsgevangenen niet herkenbaar mogen zijn in nieuwsmedia. Het ICRC erkent dat het delen van beelden in uitzonderlijke gevallen kan bijdragen aan bijvoorbeeld het blootleggen van mishandeling, of het voorkomen dat krijgsgevangenen verdwijnen. Het stelt dat een redelijke balans moet worden gevonden tussen de voordelen die eventueel zijn verbonden aan het delen van beelden en de risico's die daaraan zijn verbonden. In beginsel zouden volgens het ICRC beelden van krijgsgevangen niet mogen worden gedeeld, tenzij sprake is van een 'dwingend publiek belang'.36 Wanneer de krijgsgevangenen zich in vernederende situaties bevinden op beelden, mogen deze beelden zelfs wanneer er een dwingend publiek belang is alleen openbaar worden gemaakt wanneer de identiteit van de gevangenen niet prijs wordt gegeven. In de literatuur lijkt er steun te zijn voor een lezing van artikel 13 waarin krijgsgevangenen niet herkenbaar in beeld mogen worden gebracht. Zo stellen Vermeer, Pieters en de Bruin eenvoudigweg; 'het tonen van krijgsgevangenen voor het oog van de media is dan ook ten strengste verboden', waarbij ze het 'herkenbaar tonen' in gedachten lijken te hebben.37 Risius en Meyer stellen voor dat de test moet zijn, 'whether the prisoners can be individually identified. Only if the prisoners' features cannot be recognized would it be permissible to publish or transmit.'38
Er is statenpraktijk die een dergelijke interpretatie steunt. Eerder werd al gewezen op het voorschrift HOR van de Landmacht. Het Verenigd Koninkrijk publiceerde in 2007 richtlijnen over dit onderwerp, die eenzelfde standpunt bevatten als het (later gepubliceerde, en mogelijk door het Britse standpunt geïnspireerde) standpunt van het ICRC. Deze richtlijnen stellen onder andere dat:
Any image of Prisoners of War (POWs) as identifiable individuals should normally be regarded as subjecting such individuals to public curiosity and should not be transmitted, published or broadcast. Where the specific circumstances of a case make it necessary in the public interest to reveal the identity of a POW (e.g. because of the person's seniority, or because the person is a fugitive from international justice) great care should be taken to protect the person's human dignity.39
Het Duitse handboek HOR bepaalt dat verslaggeving, waarin krijgsgevangenen individueel herkenbaar zijn, meestal in strijd is met internationaal recht.40
In deze lezing van artikel 13 is van groot belang wat mag worden verstaan onder een 'dwingend publiek belang'. Het ICRC noemt in dit verband in het commentaar op artikel 13 twee voorbeelden, namelijk de senioriteit van gevangenen en het feit dat ze verdachte van een misdrijf zijn.41 De vraag is of het bewijzen dat militairen uit een derde land deelnemen aan het conflict ook een dwingend publiek belang kan zijn. In mijn opvatting zal dat in ieder geval doorgaans niet zo zijn, omdat het voor dat doel normaal gesproken niet nodig zal zijn dat gevangenen herkenbaar in beeld worden gebracht. Het is echter niet uit te sluiten dat dit in uitzonderlijke omstandigheden anders zal zijn.
Tegenover de hierboven besproken interpretatie van artikel 13 staat de Law of War Manual van het Amerikaanse Department of Defense, die een beperktere betekenis lijkt te geven aan het verbod in artikel 13, nu dit stelt dat 'Displaying POWs in a humiliating fashion on television or on the internet' verboden is.42 De woorden 'in a humiliating fashion' suggereren dat het herkenbaar in beeld brengen van krijgsgevangenen niet per se vernederend is, zoals het ICRC stelt. De interpretatie van de VS vindt enige steun in de literatuur. Met name een recent artikel van Rachel VanLandingham ondersteunt de VS lezing en valt de interpretatie van het ICRC aan.43 Volgens haar lezing van artikel 13 GC III is het toegestaan om beelden van krijgsgevangen openbaar te maken, zolang de beelden de krijgsgevangen niet tonen in vernederende omstandigheden. Zo zou bijvoorbeeld het openbaar maken van beelden van krijgsgevangenen die worden mishandeld wel een schending zijn, maar andere beelden niet. Dit zou te rechtvaardigen zijn op basis van militaire noodzaak. VanLandingham lijkt te beargumenteren dat het tonen van Russische, (en vermoedelijk ook Noord-Koreaanse) krijgsgevangenen, een essentieel onderdeel uitmaakt van 'cognitieve oorlogvoering'. Waarom het tonen van krijgsgevangenen daar zo'n belangrijke bijdrage aan zou vormen, wordt in haar artikel niet geheel duidelijk. In ieder geval lijkt VanLandingham geen beoordeling per geval voor ogen te hebben of er een dwingend publiek belang is. In mijn ogen is een dergelijke beoordeling wel nodig.
Deze opvatting vindt ook steun in het feit dat in deze situatie naast het HOR het mensenrechtelijke recht op privacy van toepassing is. Op basis van de internationaalrechtelijke regels over de interpretatie van verdragen kunnen andere internationale rechtsregels, die van toepassing zijn tussen de partijen, een rol spelen bij de interpretatie van een specifieke verplichting. Dit geldt voor het recht op privacy, dat is vastgelegd in verschillende mensenrechtenverdragen en ook internationaal gewoonterecht vormt. Net als in het HOR is bij de toepassing van dit recht noodzakelijkheid een belangrijk element. Openbaarmaking moet noodzakelijk zijn om een gerechtvaardigd doel te bereiken. Dat doel kan het belang van de nationale veiligheid zijn, zoals blijkt uit artikel 8 EVRM. Het recht op privacy vereist ook dat openbaarmaking proportioneel is ten opzichte van het nagestreefde doel. Bij een dergelijke afweging spelen onder andere mee het gevaar dat openbaarmaking meebrengt voor de gevangene, of er sprake is van vrijwilligheid, en of er minder vergaande manieren zijn om het doel te bereiken. In het geval van de Noord-Koreaanse krijgsgevangenen kan men in dit verband bijvoorbeeld beargumenteren dat hun gezicht ook onherkenbaar had kunnen worden gemaakt.
4 Conclusie
In het dreigingsbeeld militaire en hybride dreigingen van december vorig jaar stellen de AIVD en MIVD dat voor het eerst in lange tijd de mogelijkheid reëel is, dat Nederland direct betrokken raakt bij een grootschalig gewapend conflict met een partij of machtsblok.44 Het is dan ook niet gek dat er momenteel grote inspanningen worden geleverd door Defensie om de krijgsmacht voor te bereiden op een dergelijk conflict. Daar is veel voor nodig. Het voorbereiden op de mogelijkheid dat de krijgsmacht met een groot aantal krijgsgevangenen zal worden geconfronteerd, is daar maar een klein deel van, maar wel een belangrijk deel. Bij het omgaan met krijgsgevangenen is het toepasselijk recht de basis. Gelukkig biedt het derde verdrag van Genève op veel vlakken een duidelijk kader voor de omgang met krijgsgevangenen. In dit artikel lag de focus op een aspect van die omgang waar het HOR minder houvast biedt, namelijk de privacy van krijgsgevangenen. Dit rechtsgebied bevat nauwelijks regels, die dat aspect expliciet reguleren. Een aantal regels kan zo gelezen worden dat ze ook zien op privacy, maar er bestaat lang niet altijd consensus over hoe die regels moeten worden geïnterpreteerd. De oorlogsrechtelijke verplichting om krijgsgevangenen te beschermen tegen nieuwsgierigheid van het publiek is daar een voorbeeld van. Gepoogd is duidelijk te maken dat het recht op privacy en gegevensbeschermingsrecht ook behulpzaam kunnen zijn bij het identificeren van richtlijnen voor de omgang met krijgsgevangenen. Uiteraard moet daarbij wel rekening worden gehouden met de omstandigheden. Wat noodzakelijke en proportionele inbreuken op privacy en gegevensbescherming zijn tijdens een gewapend conflict, is immers niet hetzelfde als in vredestijd.
Gedragsregels voor Nederlandse militairen in krijgsgevangenschap, de ontvluchting, het erewoord en de werking van het militaire tuchtrecht in krijgsgevangenschap
Gedragsregels voor Nederlandse militairen in krijgsgevangenschap, de ontvluchting, het erewoord en de werking van het militaire tuchtrecht in krijgsgevangenschap
Door KTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink
1 Introductie
In 1991 is de regeling Gedragsregels voor de Nederlandse militair in krijgsgevangenschap (de Regeling) in werking getreden. De Regeling bevat een bijzondere set van gedragsregels, waaronder de regel dat van Nederlandse militairen in krijgsgevangenschap wordt verwacht te zullen ontsnappen indien de mogelijkheid zich daartoe aandient, en de regel dat vrijlating op erewoord uit krijgsgevangenschap verboden is. Door opname van dergelijke gedragsregels zet de Regeling moreel te verwachten gedrag door militairen in krijgsgevangenschap om in een juridisch afdwingbare verplichting. Deze bijdrage bespreekt de Regeling, in het bijzonder de ontvluchtingsplicht en vrijlating op erewoord, verwijst naar de Nederlandse (tucht)wetgeving ten aanzien van buitenlandse militairen in Nederlandse krijgsgevangenschap en plaatst ten slotte drie opmerkingen in verband met de - vermoedelijke - werking van het militair tuchtrecht tijdens krijgsgevangenschap.
2 De Regeling
De gedragsregels uit de Regeling waren voorheen opgenomen in het Reglement betreffende de Krijgstucht.1 Dit Reglement is ingetrokken bij de invoering van de Wet militair tuchtrecht (WMT). De regels over krijgsgevangenschap zijn vervolgens via een apart besluit – met een iets andere inhoudelijke redactie – weer vastgesteld.2 Artikel 2, eerste lid van de Regeling bepaalt dat het militair straf-en tuchtrecht van toepassing blijft op de Nederlandse militair tijdens de periode van krijgsgevangenschap. Dit artikel verduidelijkt wat niet met zoveel woorden in het Wetboek van militair strafrecht (MSr) en de WMT is opgenomen. Artikel 4 MSr bepaalt dat het Nederlandse strafrecht ook extraterritoriaal van toepassing blijft op de militair. Terwijl dit een geografische reikwijdte ('waar') betreft, onderstreept de Regeling dat er geen verandering optreedt in de omstandigheid waarin ('wanneer') de Nederlandse militair zich in buitenlandse krijgsgevangenschap bevindt. De WMT is duidelijk over de toepasselijkheid van de WMT in krijgsgevangenschap. Artikel 3 WMT (overigens pas sinds de wetswijziging van 2000) geeft aan dat het militair tuchtrecht van toepassing is gedurende de tijd dat de militair dienst doet of behoort te doen, en van toepassing blijft op de plaats 'waar de Nederlandse militair zich in krijgsgevangenschap bevindt'.3 Zou er al twijfel bestaan of de militair in krijgsgevangenschap 'dienst doet', dan vangt het tweede criterium dit alsnog op. In ieder geval sluit artikel 2, eerste lid van de Regeling alle discussie over de voortdurende toepasselijkheid van het militair straf- en tuchtrecht uit. De memorie van toelichting ademt daarbij het idee dat wanneer wordt onderstreept dat de militair ook in krijgsgevangenschap militair blijft en onder de militaire tucht blijft vallen, dit ook in krijgsgevangenschap, naast het behoud van orde door middel van tuchthandhaving, nog toewijding stimuleert om zich in te blijven zetten voor de vaderlandse zaak.4
Artikel 2, tweede lid t/m artikel 6 van de Regeling bevatten de gedragsregels waar de militair zich in krijgsgevangenschap aan moet houden. Artikel 2, tweede lid verplicht de militair rangverhoudingen te respecteren en de saamhorigheid met medekrijgsgevangenen te bevorderen. Men is wel uit het gevecht, maar niet uit de krijgsmacht.5 Artikel 3 geeft aan welke informatie de militair gehouden is mede te delen aan de gevangenhoudende mogendheid.6 Dit is een vertaling van Artikel 17 van het Verdrag van Genève van 12 augustus 1949 betreffende de behandeling van krijgsgevangenen (GCIII). Dit betreft informatie waar de gevangenhoudende mogendheid volgens de Geneefse Conventie recht op heeft. Artikel 4 gaat over het vrijgeven van andere dan de verplichte informatie en legt een inspanningsverplichting op 'zelfs in de moeilijkste omstandigheden…[…]… zich naar vermogen' in te spannen om noch mondeling, noch schriftelijk informatie prijs te geven die de belangen van het eigen land of bondgenoten kunnen schaden.7 In artikel 5 is de ontvluchtingsplicht opgenomen. Artikel 6 verbiedt de krijgsgevangen militair gunsten aan te nemen of te beloven handelingen te verrichten of na te laten die in strijd zijn met de plicht als militair.8 Artikel 7 legt een verbod van vrijlating op erewoord op.
De artikelen van de Regeling zijn opgesteld als algemene ge- en verboden en de Regeling zelf mag gezien worden als een dienstvoorschrift.9 De Regeling kent geen zelfstandige strafbepalingen. De straffen uit de WMT zijn toepasbaar wanneer schending van deze gedragsregels als het schenden van een dienstvoorschrift gestraft kan worden.
De Regeling spreekt van 'krijgsgevangenschap'. Dat leidt ertoe dat de gedragsregels alleen van toepassing zijn wanneer sprake is van een situatie waarin Nederlandse militairen zich in een internationaal gewapend conflict bevinden. Voor elke andere vorm van detentie zijn deze gedragsregels, in juridische zin, niet afdwingbaar. De Regeling is bijvoorbeeld niet van toepassing op Nederlandse militairen die geïnterneerd zijn (bijvoorbeeld door op onzijdig grondgebied gevechtshandelingen te plegen) door een neutrale mogendheid. En ook niet op militairen die door een georganiseerde gewapende groep worden vastgehouden in een niet-internationaal gewapend conflict. Het eerste doet wel de vraag rijzen of er in geval van buitenlandse internering een verbod bestaat op bijvoorbeeld de ontvluchting na vrijlating op erewoord. In de Nederlandse wetgeving kunnen buitenlandse militairen die uit Nederlandse internering ontsnappen daarvoor gestraft worden.10 Tot slot geldt de regel voor militairen, en dus niet voor burgers die onder bepaalde omstandigheden ook in krijgsgevangenschap kunnen raken, zoals de bemanning van een Nederlands gevlagd koopvaardijschip of legervolgelingen.11
3 De ontvluchting
Artikel 5 van de Regeling bepaalt dat: 'Indien zich een geschikte gelegenheid voordoet, wordt van de krijgsgevangen militair verwacht dat deze zich aan de gevangenschap zal onttrekken om zich weer bij een eigen of bondgenootschappelijk krijgsmachtonderdeel te voegen.' De Regeling draagt de Nederlandse militair op zich in feite niet neer te leggen bij gevangenschap, maar zich te blijven inspannen om weer aan te sluiten bij de strijd. De ontvluchtingsplicht is niet absoluut, maar geclausuleerd. In de eerste plaats doordat het artikel aangeeft 'Indien een geschikte gelegenheid zich voordoet'. Bovendien is de ontvluchtingsplicht verzwakt door de gebruikte taal. Het wordt namelijk van 'de krijgsgevangen militair verwacht dat deze zich zal onttrekken…'. Er staat niet: is de militair verplicht zich te onttrekken. Daarmee doet het vooral een moreel appel op de militair om geen mogelijkheid tot ontvluchten onbenut te laten en onttrekking uit krijgsgevangenschap te stimuleren. Een hele harde ontvluchtingsplicht bestaat dus niet. Weliswaar geen daadwerkelijke clausule, maar in verband hiermee kan in de derde plaats nog aansluiting gezocht worden bij de titel die de aard van de regeling aangeeft: het gaat hier om gedragsregels. Met andere woorden, de waardering van de ernst van (bijvoorbeeld) niet-ontvluchten wanneer de gelegenheid zich daartoe voordoet is iets dat in de tuchtrechtelijke sfeer ligt.
GCIII laat het vraagstuk of militairen al dan niet de plicht (of verbod) hebben te ontsnappen uit krijgsgevangenschap over aan het nationale recht. Het verdrag houdt echter wel rekening met het idee dat krijgsgevangenen trachten te ontsnappen. Het reguleert namelijk de wijze waarop een mislukte ontvluchting door de gevangennemende mogendheid gestraft kan worden. Artikel 92 GCIII bepaalt dat dit slechts tuchtrechtelijk kan. Artikel 89 GCIII voorziet in een beperkt aantal tuchtstraffen: de geldboete, corvee, intrekken van voorrechten en arrest.12 Smit stelt in zijn proefschrift over Nederlandse militairen in Duitse krijgsgevangenschap tijdens de Tweede Wereldoorlog dat verschillende militairen onder meer arrest kregen opgelegd voor ontvluchting of poging daartoe.13
Nederlandse integratie van de GCIII-straffen gebeurt via artikel 105 WMT. Het artikel bepaalt dat de WMT op buitenlandse militairen in Nederlandse krijgsgevangenschap van toepassing is, en dat de in artikel 89 GCIII opgesomde straffen 'worden geacht te zijn voorzien' in de WMT.14 Niet helemaal duidelijk is of daarmee de (overigens overlappende) tuchtstraffen uit artikel 41 WMT moeten wijken ten gunste van de tuchtstraffen van artikel 89 GCIII of dat zij naast elkaar kunnen bestaan. Naast de toepasselijkheid van de artikelen 44 t/m 46 WMT op de GCIII tuchtstraffen, regelt het Rijksbesluit uitvoeringsbepalingen militair straf- en tuchtrecht de ten uitvoerlegging ervan.15 Zo kan, in lijn met artikel 90 GCIII, een arrest ten hoogste voor de duur van 30 dagen worden opgelegd. Overigens blijkt hieruit wel dat de tuchtstraffen die op te leggen zijn aan krijgsgevangenen strenger kunnen zijn dan de Nederlandse tuchtstraffen uit de WMT.
4 Vrijlating op erewoord
Verwant aan de ontvluchtingsplicht is het verbod op vrijlating op erewoord. Dit is opgenomen in artikel 7 van de Regeling. Het eerste lid geeft het volgende aan: '1. Het is de krijgsgevangen militair verboden op erewoord of belofte algehele vrijlating te aanvaarden, tenzij de militair zich in een zodanig van zijn medekrijgsgevangenen afwijkende omstandigheid bevindt, dat naar het oordeel van de vertrouwensman het afwijzen van een aanbod tot vrijlating redelijkerwijs niet van hem kan worden verlangd.' De regel geeft invulling aan artikel 21 GCIII, dat aangeeft dat krijgsgevangenen op erewoord geheel of gedeeltelijk in vrijheid kunnen worden gesteld, voor zover het nationale recht die mogelijkheid biedt. Het uitgangspunt voor Nederlandse militairen is dus nee, tenzij.
De artikelen over de gedragsregels van Nederlandse militairen tijdens krijgsgevangenschap waren in 1962 in het Reglement betreffende de Krijgstucht ingevoerd. Naast invulling van het bepaalde in GCIII, vormde het ontbreken van een uniform standpunt en de gevolgen daarvan tijdens de Tweede Wereldoorlog aanleiding voor het opnemen van het verbod op vrijlating op erewoord. In Nederland ontstond de bijzondere omstandigheid dat de gehele (in de termen van toen) weermacht na de capitulatie in 1940 door middel van een bevel van de opperbevelhebber generaal Winkelman in krijgsgevangenschap ging.16 De bezetter had echter - kort gezegd - geen appetijt iedereen in krijgsgevangenkampen vast te houden.17 Aan hen werd vrijlating op verklaring van erewoord voorgelegd, dat onder meer inhield om gedurende de oorlog geen krijgshandelingen tegen Duitsland te begaan.18 Een zeer klein deel (het aantal van 69 wordt doorgaans genoemd) weigerde die verklaring te tekenen.19
De vrijlating op erewoord gaat in essentie in tegen de ontvluchtingplicht aangezien dit betekent dat de krijgsgevangen militair gehele of gedeeltelijke vrijheid verkrijgt en – afhankelijk van de voorwaarden van vrijlating – belooft niet te zullen vluchten, en bij gehele vrijlating niet meer deel te zullen nemen aan vijandelijkheden. Daar komt bij dat volgens Artikel 10 van het Landoorlogsreglement van 1907 (LOR) en artikel 21, derde lid GCIII een gegeven woord strikt moet worden nagekomen. Ontsnappen onder erewoord levert een schending van het oorlogsrecht op.20 Daarom staat er in artikel 7, vierde lid van de Regeling wanneer een militair op basis van een uitzondering (gegeven door de minister van defensie) toch op erewoord vrijkomt: '4. Het erewoord of de belofte dient strikt te worden nagekomen. Niet nakoming levert een schending op van de wetten en gebruiken van de oorlog.'
De Regeling spreekt over 'algehele vrijlating'. Dit impliceert mogelijk dat gedeeltelijke vrijlating op erewoord niet verboden is. Tegelijkertijd is het in denkbare gevallen moeilijk om het verkrijgen van bijvoorbeeld bewegingsvrijheid buiten het kamp te kunnen vereenzelvigen met de ontvluchtingsplicht. Andere gevallen, zoals het toestaan van verblijf buiten het kamp van militairen met medische klachten, zijn echter ook denkbaar.21 Het inhoudelijk oordeel of vrijlating in een specifieke situatie wel of niet kan, ligt volgens de Regeling bij de vertrouwensman, als genoemd in artikel 79 GCIII. Het besluit tot vrijstelling van het verbod op erewoord ligt volgens de Regeling bij minister van defensie.22
5 De ontvluchting (al dan niet op erewoord) uit krijgsgevangenschap als tuchtvergrijp of strafbaar feit
De Regeling maakt het mogelijk om van de Regeling afwijkend gedrag in krijgsgevangenschap te kunnen straffen. Zoals gezegd, staat volgens GCIII vanuit het perspectief van de gevangennemende mogendheid een tuchtstraf op een mislukte ontsnappingspoging. Aangezien van Nederlandse militairen wordt verwacht te vluchten als de gelegenheid zich voordoet, betekent dat het, strikt genomen, ook een vergrijp is wanneer Nederlandse militairen in die omstandigheid niet proberen te vluchten.
Zoals eerder geconstateerd, is schending van dit gebod als schending dienstvoorschrift strafbaar. Dat het gedragsregels zijn, impliceert tuchtrechtelijke afdoening. Met betrekking tot de strafbaarheid zijn drie punten te noemen. In de eerste plaats kent de gedraging de eerder genoemde subjectieve elementen ('indien de geschikte gelegenheid zich voordoet' en 'wordt van de militair verwacht') dat strafbaarheid van de gedraging zeer contextueel maakt, en die context ook nog eens zeer bijzonder is. In de tweede plaats, ondanks het uitgangspunt van tuchtrechtelijke afdoening, is de vraag of niet ook sprake kan zijn van het schenden van een dienstvoorschrift in strafrechtelijke zin. Dat is afhankelijk van het antwoord op de vraag of het schenden van een dienstvoorschrift 'als rechtstreeks en onmiddellijk gevolg daarvan schade ontstaat aan of te duchten is voor de gereedheid van het daadwerkelijk uitvoeren van een operatie…'.23 Dat is misschien moeilijk voorstelbaar in geval van ontvluchting, maar mogelijk wel wanneer de krijgsgevangen militair Artikel 4 van de Regeling schendt en vitale informatie prijsgeeft. Op de derde plaats moet hier de gedachte worden geopperd of de Regeling eigenlijk niet zozeer straffen tot doel heeft, maar vooral te verwachten gedrag wil stimuleren. Het is wel in het juridische getrokken, wat helderheid en uniformiteit creëert, maar mogelijk niet met het (primaire) doel daar daadwerkelijk iemand voor te straffen.
Wie vlucht zonder erewoord te hebben gegeven en in de vlucht gepakt wordt, kan, zoals gezegd, tuchtrechtelijk gestraft worden. Wanneer ontvluchting gecombineerd is met een gegeven erewoord, komt de militair straf- en tuchtrechtelijk voor het volgende te staan: wie zonder toestemming van vrijlating op erewoord wordt vrijgelaten, vervolgens vlucht en zich weer aansluit bij de eigen of bondgenootschappelijk krijgsmacht om verder te vechten, schendt zowel een dienstvoorschrift (de Regeling) als een regel van het oorlogsrecht. Artikel 12 LOR gaf daarbij ook nog de consequentie dat de militair die is gevlucht terwijl een erewoord is gegeven, de wapens weer oppakt24 en vervolgens weer wordt gevangengenomen, het recht op krijgsgevangenschap kwijt was en strafrechtelijk vervolgd kon worden door de gevangennemende mogendheid (de vraag is hier of die vervolging dan gaat over de woordbreuk of over daden waartegen de combattantenstatus bescherming zou bieden).25 Woordbreuk gaf dus een ander gevolg van de dezelfde daad van ontvluchting. Volgens het ICRC-commentaar (2020) op GCIII is deze positie niet overgenomen in GCIII en behoudt ook diegene die zijn erewoord heeft gebroken de status van krijgsgevangene:
[1969] 'Prisoners of war who violate the terms of their parole do not lose prisoner-of-war status. Therefore, if the Detaining Power prosecutes them for breaking their parole, they must still be treated in accordance with the judicial guarantees set out in the Convention. Prior to the 1949 Convention, prisoners of war who broke their parole agreements forfeited the right to be treated as prisoners of war and therefore, if recaptured, were no longer protected as such. The drafters of the 1949 Convention did not wish to go so far and determined that, if found by the Detaining Power to be in violation of their parole, and recaptured, a prisoner of war must, in accordance with the Convention, be guaranteed a fair trial before the imposition of any sanctions.'26
Vanuit Nederlands perspectief was in artikel 79 MSr (oud) van het Militaire Strafwetboek van vóór 1991 bepaald dat de vluchtende buitenlandse militair in Nederlandse krijgsgevangenschap ingeval van vrijlating op erewoord gestraft werd met de dood of een gevangenisstraf van twintig jaren. Dit zegt niets over het al dan niet verliezen van krijgsgevangenschap, maar in ieder geval lag het breken van erewoord na vrijlating uit Nederlandse krijgsgevangenschap in het strafrecht. Dit werd een misdrijf tegen de veiligheid van de staat geacht. De essentie van dit artikel lag naast de nadelige consequenties van ontvluchting (als een kundig generaal deze daad pleegt, en wederom het commando aanvaardt, kan dit zeer ten nadele zijn, schreef Van der Hoeven27), bij het schenden van het erewoord zelf. De ontvluchting terwijl het erewoord was gegeven was weliswaar voorstelbaar, maar bleef een onedele daad 'die een blaam werpt op het gehele officierskorps.'28 Simpele ontvluchting, door slechts de waakzaamheid van de bewakers te verschalken, kon daarentegen 'in het gemeene strafrecht straffeloos worden gelaten.'29 Het artikel is na 1991 komen te vervallen en in geen andere vorm in het Wetboek van militair strafrecht teruggekomen. Wel heeft de Nederlandse wetgeving nog een bepaling voor geïnterneerde buitenlandse militairen. Deze kunnen, wanneer zij onder erewoord zijn vrijgelaten en trachten te ontvluchten, gestraft worden op basis van artikel 80 MSr.30 Het te beschermen belang van de strafbaarheid van dit handelen (tegen de veiligheid van de staat) ligt in de gedachte dat ontvluchting uit internering de neutraliteit van Nederland in gevaar kan brengen.31 Voor (veel) praktijk en perikelen over de internering van buitenlandse militairen in Nederland en vrijlating op erewoord, moeten we terug naar de Eerste Wereldoorlog.32 Voor de volledigheid vermeld ik hier dat het militaire strafrecht in artikel 86 nog het strafbare feit van het 'zich opzettelijk in krijgsgevang geven' kent.33
5.1 Samenloop
Met betrekking tot het geven van informatie aan de gevangennemende mogendheid (artikel 3 en 4 van de Regeling) zet het huidige voorschrift Handleiding humanitair oorlogsrecht deze regel in verband met artikel 98a (staatsgeheimen), artikel 102 Sr (hulpverlening aan de vijand) en artikel 77 MSr (verraad). Dit suggereert mogelijke samenloop tussen een tuchtvergrijp en een strafbaar feit. Stel, de ondervraagde zwicht onder de druk van het verhoor en geeft informatie vrij die zeer schadelijk is voor eigen of bondgenootschappelijk militair optreden. Artikel 4 van de Regeling bepaalt dat 'Zelfs in de moeilijkste omstandigheden zal de krijgsgevangen militair zich naar vermogen moeten inspannen om noch mondeling noch schriftelijk enige verklaring af te leggen'. De Regeling stelt in mijn ogen niet zozeer het vrijgeven van informatie, maar de verwachte inspanning om niets te zeggen als het beschermde belang centraal. Zo bezien, kan sprake zijn van meerdaadse samenloop in plaats van eendaadse samenloop.
6 De werking van het tuchtrecht in krijgsgevangenschap
Bij de toevoeging van 'of waar de militair zich in krijgsgevangenschap bevindt' in artikel 3 WMT, geeft de memorie van toelichting aan dat dit 'tuchthandhaving aldaar bijvoorbeeld door de hoogst aanwezige Nederlandse militair mogelijk maakt. Vanzelfsprekend hangt het van de omstandigheden en de commandant van het krijgsgevangenkamp af of de tuchtrechtelijke procedures daadwerkelijk kunnen worden toegepast. Niettemin, in abstracto is thans deze tuchtrechtelijke competentie ook voor deze situaties in het leven geroepen.'34 Deze toelichting geeft aanleiding tot een aantal opmerkingen over de vermoedelijke werking van het tuchtrecht tijdens krijgsgevangenschap.
6.1 Aanwijzing van een TBSM
Het is voorzienbaar dat het Nederlands personeel in een krijgsgevangenkamp niet uit originele verbanden bestaat, inclusief de voor eenheden aangewezen tot straffen bevoegde meerderen (TBSM) en beklagmeerderen (BM). Dat de hoogst aanwezige militair in gevangenschap de TBSM wordt, behoort tot het logische militair gedachtengoed. Tot nu toe heeft de aanwijzingenregeling ex. artikelen 4, tweede lid, en 49, eerste lid, onder b, van de WMT daartoe geen mogelijkheid opgenomen. Gedacht kan worden aan een toevoeging zoals: De hoogst aanwezige militair in een krijgsgevangenkamp van een buitenlandse mogendheid over alle Nederlandse militairen opgenomen in dat krijgsgevangenkamp.' Daarnaast zou ook over een BM binnen het kamp kunnen worden nagedacht. Aangezien het tuchtproces aan strikte termijnen gebonden is, zal waarschijnlijk elke andere constructie waarbij de TBSM en BM niet binnen het kamp zijn (naast praktische onhaalbaarheid) tot nietigheid leiden. Edoch, stel dat de gevangennemende mogendheid het tuchtrecht over laat aan de eigen officieren, er een TSBM en een BM is aangewezen, dan zal vermoedelijk het volledige tuchtprocesrecht binnen de eigen gelederen nog steeds niet volledig kunnen worden uitgelopen nu een rechtbank om in appel te gaan waarschijnlijk onbereikbaar is.
Aangezien het Nederlandse militair tuchtrechtsysteem buitenlandse krijgsgevangenen binnen de Nederlandse rechtsmacht brengt, zal de (vermoedelijk) aangewezen commandant van een Nederlands krijgsgevangenkamp ook als TSBM of BM over buitenlandse krijgsgevangenen moeten worden aangewezen. Dit noopt dus tot twee aanvullingen op de Aanwijzing ex. Art 4 en 49 WMT.
6.2 Dubbel tuchtrecht
Artikel 82, eerste lid GCIII bepaalt dat de krijgsgevangen militair onderworpen is aan de wetten en regels van de gevangennemende mogendheid (ook bekend als het assimilatie-beginsel). Met andere woorden, Nederlandse militairen vallen in krijgsgevangenschap onder de rechtsmacht van de gevangennemende mogendheid. De continuering van het Nederlandse militair tuchtrecht in krijgsgevangenschap leidt ertoe dat zowel het systeem van de gevangennemende mogendheid als van de staat van de gevangengenomen militair naast elkaar blijven bestaan. Zowel artikel 82 als 86 (ne bis in idem beginsel) GCIII geeft geen prioriteit in deze. De feitelijke realiteit dicteert echter weinig anders dan dat de prioriteit bij de gevangennemende mogendheid ligt. Zoals de Memorie aangeeft, is het maar de vraag of de gevangennemende mogendheid de mogelijkheid van het handhaven van het eigen tuchtsysteem ook daadwerkelijk toelaat. Terwijl in lijn met artikel 82 GCIII de Nederlandse wetgeving erin voorziet dat buitenlandse krijgsgevangenen onder het WMT komen te vallen,35 stelt het verder niets over de toelaatbaarheid van het blijven praktiseren van het buitenlandse militair tuchtrecht. Waarschijnlijk zal ook hier te lande het uitgangspunt zijn dat het aan de gevangennemende mogendheid is om de tucht van de gevangengenomen troepen al dan niet aan hun eigen officieren over te laten.36
6.3 Taak voor de mobiele rechtbank?
Over buitenlandse militairen in Nederlandse krijgsgevangenschap is via artikel 2, eerste lid van de Wet militaire strafrechtspraak (WMS) en artikel 65 MSr rechtsmacht gecreëerd. Artikel 65 MSr stelt dat buitenlandse militairen in Nederlandse krijgsgevangenschap of internering - en specifiek ook die onder erewoord zijn vrijgelaten – gelijk zijn gesteld aan Nederlandse militairen. Er is dus ook een potentiële rol voor de militaire strafrechtspraak ten aanzien van buitenlandse militairen in Nederlandse krijgsgevangenschap. Dat men zich in Nederlandse krijgsgevangenschap bevindt, hoeft niet te betekenen dat de krijgsgevangenschap ook in Nederland plaatsvindt. Het is een voorzienbaar scenario in het huidige tijdbestek, waar de focus van het landoptreden ver buiten de eigen grenzen ligt, krijgsgevangenen ook elders worden gemaakt dan in Nederland en nabij de Nederlandse wateren, waarbij het ook niet voor de hand ligt hen naar Nederland te sturen. In de context van het tegenwoordige militair optreden in internationaal verband is het de vraag wie daar dan verantwoordelijk over zal zijn en op welke wijze daar internationale afspraken over kunnen worden gemaakt. Indien het beheer over eigen krijgsgevangenen niet uitgesloten is, ligt er in voorkomend geval nog een taak die wellicht toe te bedelen is aan de mobiele rechtbank om in het buitenland recht te doen.37
7 Conclusie
Het militair straf- en tuchtrecht kent regels over het ontvluchten en het geven van erewoord door militairen in krijgsgevangenschap. Binnen het militaire straf- en tuchtrecht, dat op zichzelf al tot het bijzonder strafrecht behoort, vormen deze regels nog eens een extra bijzonderheid en is het een groep artikelen die waarschijnlijk in de huidige vorm nog nooit is gebruikt.
Achter deze wellicht archaïsch aanvoelende onderwerpen liggen fundamentele vragen voor elk individu over vrijheid, moed, eer en goede trouw. Daarbij komen vragen of die in regels omgezette ridderlijkheid die de regering van militairen verwacht in de realiteit door alle partijen in een toekomstig conflict gerespecteerd zullen worden. De praktijk uit de Eerste Wereldoorlog, waarin buitenlandse militairen in Nederlandse internering die hun erewoord braken door hun landen alsnog werden teruggestuurd naar Nederland, heeft nu iets onrealistisch over zich heen. Anders dan uitwisseling van krijgsgevangenen,38 is (mij) niets bekend of vrijlating onder erewoord (parole) in het Oekraïens-Russische conflict ook plaatsvindt.
Terwijl met de Regeling het niet navolgen van de gedragsregels kan worden bestraft, heeft de Regeling naar mijn mening vooral tot doel om in de eerste plaats een heldere regeringspositie te kiezen en bovendien invulling te geven aan regels van het oorlogsrecht. In de tweede plaats heeft het tot doel bepaald gedrag van krijgsgevangen militairen aan te sporen. Ik ben geneigd te menen dat deze doelen belangrijker zijn dan de functie van het juridisch kunnen handhaven ervan, dat alleen in uitzonderlijke gevallen zou moeten plaatsvinden.
Tot slot nog even terug naar de geschiedenis: De parlementaire enquêtecommissie die na de Tweede Wereldoorlog ook de kwestie van het aanvaarden van vrijlating op erewoord onder de aandacht had, adviseerde uiteindelijk: 'Ook is het naar het oordeel van de commissie noodzakelijk, dat bij de vorming van de officieren meer aandacht aan de problemen rond het vrijlaten op erewoord wordt geschonken. Zoals uit dit hoofdstuk is gebleken, heeft het aan voldoende kennis en inzicht ten deze bij de beroepsofficieren in 1940 nogal ontbroken.'39 Deze bijdrage brengt dit onderwerp weer even voor het voetlicht.
Israel’s use of Military AI-systems in the occupied territories of Palestine
Israel's use of Military AI-systems in the occupied territories of Palestine
By A. El Johari LLM
1 Introduction
The increasing use of Artificial Intelligence (AI) in military and surveillance applications raises serious concerns under international law, particularly in conflict zones. One context where these concerns have become especially pressing is the Israeli use of AI in the occupation of Palestine. Israel has implemented AI-driven technologies in its military operations in the occupied territories of Palestine, including facial recognition 1 and data-driven airstrikes.2 Following Hamas' attack on October 7, 2023, AI-powered military technologies have been reportedly deployed in the Gaza war.
This article asks whether Israel's use of AI-driven technologies in the occupied Palestinian territories complies (OPT) with international legal standards. More specifically, it examines two prominent AI systems that are deployed in the OPT: The Lavender system, which generates human targets for aerial bombardment based on AI-enabled decision-support systems (AI-DSS), and the Blue Wolf facial recognition system, used to identify and monitor Palestinians at checkpoints and through widespread surveillance. These technologies are assessed through two legal lenses: Lavender under international humanitarian law (IHL); and Blue Wolf under international human rights law (IHRL). While IHL and IHRL often apply concurrently in situations of occupation, this article analyzes each AI system through the legal framework most directly engaged by its function. Lavender is analyzed with an IHL lens, given its role in hostilities and the conduct of attacks. In contrast, Blue Wolf is assessed under IHRL, as it operates within the civilian sphere.
To answer these questions, this article will consist of five parts. The first part outlines a factual framework of the two prominent AI technologies deployed by Israel in Palestinian occupied territory: the Lavender targeting system and the Blue Wolf facial recognition system. The second part will outline the legal framework on military occupation, focusing on the application of IHL and IHRL. The third part of this article contains an analysis of the legal implications regarding Lavender under IHL, focusing on the principles of distinction, proportionality, and precautions in attack. This includes a discussion of the legal review established in Article 36 of Additional Protocol I. The fourth part provides an analysis of Blue Wolf under IHRL, particularly in the context of the right to privacy. Finally, the article will reflect on legal gaps and conclude with some observations that address the vital need for stronger international regulation of AI-enabled military technologies.
2 Israel's use of Artificial Intelligence in Palestine
2.1 Automated target generation systems
Several reports have emerged showing that Israel has been using AI systems such as Lavender and Gospel to generate targets for aerial bombardment in Gaza since late 2023. According to the IDF, these systems create targets on infrastructure that is 'linked to Hamas'. The Gospel would also generate a collateral damage score that stipulates how many civilians were likely to be killed in a strike. Lavender generates individual human targets for assassination. Suspected operatives of Hamas and Palestinian Islamic Jihad are marked, including the low-ranking ones, as potential bombing targets. Lavender is commonly used with additional automated systems like 'Where's Daddy?' to track targeted individuals and carry out bombings when they enter their family's residences.3
The Israeli-Palestinian +972 Magazine revealed that Israeli intelligence officers invest very limited time in verifying targets generated by these systems: 'I would invest 20 seconds for each target at this stage, and do dozens of them every day. I had zero added-value as a human, apart from being a stamp of approval. It saved a lot of time.' In the same article, sources said that Lavender marked civilians as fighters in error and that there was no supervisory mechanism in place to detect the mistake. According to B.: 'If the target gave his phone to his son, his older brother, or just a random man. That person will be bombed in his house with his family. This happened often. These were most of the mistakes caused by Lavender.'4
2.2 Facial recognition systems and biometric surveillance
Israel had expanded its biometric surveillance of Palestinians to Gaza, while this technology was already being deployed in East Jerusalem and the West Bank. It is reported that these technologies are being used to conduct mass surveillance, by collecting and cataloging the faces of Palestinians without their knowledge or consent. 5 In the West Bank and East Jerusalem, a facial recognition system called Blue Wolf is being used. This system scans Palestinians through high-resolution cameras before they are allowed to pass. By scanning these faces, the individuals are added to a database. The Israeli military can access the information collected on Palestinian individuals and stored in the 'Wolf Pack database' by using a mobile phone app. 6 In Gaza the technology is being used to identify people for hit lists. 7
3 Occupation and accountability under International Law
3.1 The legal definition of an occupation
Article 42 of the 1907 Hague Regulations (HR) states that a 'territory is considered occupied when it is actually placed under the authority of the hostile army. The occupation extends only to the territory where such authority has been established and can be exercised'. The HR are an important source to determine the legal framework concerning the occupation of another state by a hostile army. In general, as will be explained in this section, occupation is governed by International Humanitarian Law. The Hague Regulations and the Fourth Geneva Convention contain important provisions in relation to occupation. An important note regarding occupation in general is that the situation is seen as temporary and the Occupying Power cannot behave as if the people of the occupied territory were its own subjects.8
The legal framework around an occupation is formed by IHL and IHRL. Both interact with each other. This relationship is especially important when the applicability of international humanitarian law is being contested or where there is an exception that can be applied to a certain right or when IHL does not provide sufficient remedies for violations. 9 Where the two regimes overlap and there is a conflict between an IHL rule and a human rights rule, the principle of lex specialis requires a case-by-case assessment to determine which rule should apply in specific circumstances.10
3.2 Occupation under International Humanitarian Law
IHL is also known as the law of war. IHL only applies in the case of an armed conflict. Armed conflicts can be categorized as international and non-international armed conflicts, each with their own rules.11 However, many core rules applicable to international armed conflicts also apply to non-international armed conflicts as customary law. According to common Article 2 of the 1949 Geneva Conventions, the Conventions also apply in case of partial or total occupation, even when the occupation is met with no armed resistance.12
There are several rules of IHL that are specifically relevant during an occupation. One of these rules, as explained before, is that the Occupying Power cannot acquire sovereignty over the occupied territory. Occupation is also regarded as a temporary situation in which the rights of the occupant are limited to the extent of that period.13 Inhabitants do not lose their nationality, and they do not owe allegiance to the Occupying Power.14 Protected persons cannot be subjected to physical or moral coercion and the Occupying Power may not compel protected persons to serve in its armed or auxiliary forces.15 The Occupying Power is also responsible for the treatment of protected persons by its agents.16 Deportations and transfers of its own civilian population into the territory it occupies are forbidden.17 It is also not allowed for the Occupying Power to impose collective penalties.18 The aforementioned non-exhaustive list of rules of IHL come mainly from the fourth Geneva Convention and The Hague Regulations. Israel ratified the Geneva Conventions on July 6, 1951. It did not sign or ratify the 1907 Hague Conventions. The Israeli High Court however has found that the Regulations are a part of customary international law and that they are binding on all states.19
Israel has commonly taken the position that it is not bound by the Fourth Geneva Convention regarding the occupation of the OPT. 20 It takes the position that it will voluntarily abide by the 'humanitarian provisions' of the Fourth Geneva Convention. The international community also views the Geneva Convention to be applicable in this situation as reflected by multiple resolutions of the U.N. Security Council, the General Assembly and advisory opinions from the ICJ. 21 The Government of Israel had adopted the position that the status of Gaza and the West Bank is unclear, because it did not have a prior legitimate sovereign.22 According to the Government of Israel the laws of occupation are not applicable in situations where there was no sovereign power in the occupied territory or where the displaced power was not the lawful sovereign, therefore, the applicability of the Fourth Geneva Convention is questionable according to Israel.23
As a result of this ideological line, Israel founded the Levy Committee which should explore legalizing Israeli settlements in the occupied territories. The committee came to the same assessment as the Israeli government that the law of occupation does not apply to the special historical and legal circumstances of the Israeli presence in Judea and Samaria.24 This means that Palestinian territory is considered terra nullius, allowing colonial conquest.25 The Israeli Attorney General published a position paper in 2019 which, in a deviation from the previous line, states that Palestinian sovereignty is in "abeyance.'26
3.3 Occupation under International Human Rights Law
IHL has very different foundations than human rights, because human rights are primarily designed for peacetime. Under human rights the right to life cannot be compromised, except in exceptional circumstances, such as the right to self-defence and lawful arrest.27 In practice, other differences can be noted between IHL and International Human Rights Law (IHRL). For example, IHL primarily focuses on states in international armed conflicts and on non-state actors in non-international armed conflicts, whereas IHRL applies to all parties to an armed conflict. Another major difference is that IHL provisions are not supported by international mechanisms of compliance.28
An important distinction between IHL and IHRL lies in the availability of enforcement mechanisms for individuals. Under IHRL, individuals in many cases have locus standi- they can bring claims before international bodies such as the Human Rights Committee (HRC), the European Court of Human Rights (ECtHR), or the Inter-American Court of Human Rights (IACtHR), provided that the state concerned is a party to the relevant treaties. In contrast, IHL does not provide individuals with a direct avenue for legal complaints or redress before international courts. This difference reinforces the complementary role of IHRL in situations of occupation, as it allows individuals to seek accountability for rights violations where IHL mechanisms fall short.29
The legal consequences of an occupation under IHL apply to the territory over which the occupying power exercises effective control. Separately, under IHRL, the exercise of effective control over a territory or population may also establish jurisdiction, thereby triggering the extraterritorial application of human rights obligations. While both legal frameworks can apply concurrently, the criteria for their application are distinct.30
IHRL is generally broader in scope than IHL, as it applies in both peace and armed conflict. However, its extraterritorial application depends on the existence of effective control—either over territory or over individuals. In international armed conflicts, IHL applies automatically from the outset of hostilities. However, the specific rules governing military occupation only apply once a state exercises effective control over foreign territory. Once effective control is established, IHRL and IHL both apply concurrently and can complement each other. IHRL can help fill normative gaps, particularly in the protection of individuals who may fall outside IHL's definition of protected persons. The Geneva Conventions, for example, do not extend protection to everyone in an occupied territory. Examples of non-protected groups are nationals of the Occupying Power and nationals of co-belligerent states.
4 The legal framework around military Artificial Intelligence
4.1 Lavender under International Humanitarian Law
Lavender functions as an AI-DSS that identifies potential human targets for airstrikes. While not a weapon in itself, its integration into targeting processes makes it subject to IHL rules applicable to methods of warfare. Military AI-DSS are not specifically regulated in IHL treaties. However, their use must comply with the existing IHL framework. Responsibility for ensuring that these systems are used in accordance with IHL rests with the state that is deploying and using these systems. Unlike autonomous weapons, AI-DSS like Lavender do not execute force directly but instead support human decision-makers. Nevertheless, they can profoundly influence targeting decisions and raise distinct legal concerns, particularly around the fundamental principles of distinction, proportionality and precautions in attack. These rules mean the following: the operator of a military AI-DSS must be able to distinguish between military objectives and civilian objects, combatants and civilians. The duty to take precautions means constant care needs to be taken to spare the civilian population, civilians and civilian objects. Legal assessments such as proportionality require context-sensitive, qualitative and value-laden reasoning, which DSS systems- based on pattern recognition and correlation - are ill-suited to provide.31 In addition, the attack must be stopped if it becomes clear that the target is not a military objective, has special protection or if the attack is expected to violate the rules of proportionality. As Woodcock notes, DSS systems do not simply support legal reasoning-they actively shape it by filtering, organizing, and weighing inputs, often in ways that obscure legal nuance. This means that even if a human operator remains formally in control, the system can influence how proportionality or distinction is understood in practice.32 Additionally, recent reports on Israel's Lavender system show that human oversight may be reduced to a mere formality. In practice, commanders were reportedly approving AI-generated targets within seconds, without meaningful review. Such practices raise serious concerns under IHL, particularly in relation to the obligation to take all feasible precautions to verify that a target is a military objective before launching an attack.33 These concerns are amplified by the operational logic behind AI-DSS systems like Lavender, which are not only designed for precision, but also for speed. As noted in recent commentary, the 'need for speed' in targeting risks marginalizing legal checks and reducing the time available for meaningful human assessment of proportionality and precaution.34
Introducing new methods of warfare to the battlefield is subject to all sorts of rules. For example, new means and methods of warfare must be legally reviewed. Article 36 of Additional Protocol I of 1977 states, as regards legal reviews of new weapons, means and methods of warfare: 'In the study, development, acquisition or adoption of a new weapon, means or method of warfare, a High Contracting Party is under an obligation to determine whether its employment would, in some or all circumstances, be prohibited by this protocol or by any other rule of international law applicable to the High Contracting Party.'
Article 36 does not state how the legality of weapons, means and methods of warfare can be determined. It does state however that all new weapons, means or methods of warfare should be assessed in the light of Additional Protocol I and all other applicable rules of international law. In 2023, the UK parliament appointed a committee of experts to look into the use of AI in weapons. During these hearings, Article 36 of Additional Protocol I was discussed at length. Experts from this committee noted that only a small number of states are able to conduct Article 36 reviews, because of the need for empirical testing.35 There is no oversight in this process by the international community on how the reviews are conducted and states are not obliged to share the results of the reviews.36 Effective testing of AI-enabled military systems may be impossible. Professor Stuart Russel, Professor of Computer Science, University of California stated the following:
'There are difficulties in testing for discrimination, but proportionality and necessity are things that are so context-specific and dependent on aspects of the overall military situation that it would be very difficult not only to design an AI system that could make that judgment reliably, but to develop any kind of testing in the lab for those conditions. I am not sure how you would design situations that are fully representative of the kinds of situations that could occur in the field, where there are difficult judgments to make.'37
As scholars have noted, the legal review of AI-enabled systems under Article 36 of Additional Protocol I requires reinterpretation and expansion. While Lavender is not an autonomous weapon system, it plays a critical role in the 'co-production of hostilities' by generating targeting recommendations, and must therefore be subject to the same scrutiny. Copeland, Liivoja, and Sanders argue that Article 36 reviews must go beyond static assessments and be applied iteratively across the system's lifecycle, especially where machine learning may affect performance over time. They also stress that the absence of transparency and shared review standards among states significantly undermines the legitimacy of such reviews.38 In the case of Lavender, there is no indication that its evolving decision-making process—nor the human-machine interaction it entails—has been subject to an adequate, ongoing legal assessment in line with these recommendations.
4.2 Blue Wolf under International Human Rights Law
The use of facial recognition technology and biometric surveillance touches upon provisions of International Human Rights law such as the right to privacy. Article 17 of the ICCPR provides that 'No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and reputation', and that 'Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks'. It is unclear to what extent using public information constitutes an invasion of privacy within the meaning of Article 17. There has been much debate about this.39 In several judgments, like Peck v. The United Kingdom, the ECtHR has found that the right to private life extends to public information.40 The ECtHR's decision in Glukhin v. Russia underscores the necessity for legal clarity and proportionality in the use of facial recognition technologies. The Court held that employing such intrusive surveillance methods against peaceful protesters, without adequate legal safeguards, violates fundamental human rights. This precedent is pertinent when evaluating systems like Blue Wolf, where similar concerns about legality, necessity, and proportionality arise.41 For an Occupying Power to be able to use facial recognition technology and biometric surveillance it needs to comply with the cumulative requirements of legality, legitimate aims, necessity and proportionality. 42 Legality refers to the fact that national laws 'must be sufficiently accessible, clear and precise so that an individual may look to the law and ascertain who is authorized to conduct data surveillance and under what circumstances'.43 An Occupying Power is generally required to respect the existing laws in the occupied territory. However, under Article 43 of the 1907 Hague Regulations and Article 64 of the Fourth Geneva Convention, it may enact new legislation when this is necessary to maintain public order and civil life or to fulfill its obligations under international law. This includes measures that may restrict rights such as privacy, but only within strict limits and for legitimate purposes, even when a new military order is issued.44 When it comes to legitimate aims, Article 17 of the ICCPR does not specify when the right to privacy can be limited. It is possible that the limitations can be found in other articles of the ICCPR such as the freedom of movement in Article 12. General Comment 27 of the Human Rights Committee, which discusses this article, states that limitation is possible 'to protect national security, public order, public health or morals and the rights and freedoms of others'. The Geneva Conventions also offer the Occupying Power the ability to deploy 'measures of control and security'. The Occupying Power could substantiate a legitimate goal by wanting to protect its own legitimate security concerns. However, there are reports that Israel is using its surveillance practices for political persecution.45 When it comes to necessity and proportionality, this means that the limitations should be 'necessary in a democratic society'.46 A balance must be found between pressing social needs and the interference with the right to privacy.47 The limitations need to be appropriate to achieve their function and the least intrusive instrument which might achieve the desired result must be chosen.48 In the case of surveillance technologies, this means that it is not enough if the measures are applied to find certain needles in a haystack.49 Mass surveillance has been assessed by several UN special procedures and constitute a 'potentially disproportionate interference with the right to privacy'.50 The scanning of people's faces in a public space, whether they are on a watchlist or not, may be considered 'indiscriminate mass surveillance.'51 Some deem LFR systems to be 'inherently disproportionate'.52
While this article primarily assesses Blue Wolf through the lens of IHRL, its use in OPT may also raise concerns under the Fourth Geneva Convention. It is possible for an Occupying Power to use FRTs to protect the security of the local population. FRTs could also be used within the 'measures of control and security' that is stipulated in Article 27 of the Fourth Geneva Convention. When they are being used at checkpoints within occupied territories they can be used to identify people that are security risks and in surveillance it can help identify people that are threats. However, it should be noted that the protection of dignity and humane treatment under Article 27 of the Fourth Geneva Convention could also include digital privacy rights.53 The pervasive use of FRTs in the OPT, particularly when applied to entire populations regardless of suspicion, risks violating this provision by subjecting protected persons to ongoing forms of public intimidation. According to the ICRC, the deployment of FRTs can lead to arrest, being targeted, and facing ill treatment. While any tool can theoretically be misused, the concern of FRTs lies in their systematic potential to normalize and automate repression, amplifying existing patterns of abuse rather than merely reflecting isolated misuse.54
5 Conclusions: applying the framework to the Israeli use of Military AI in occupied territories of Palestine
This conclusion offers (1) a summary of the findings, (2) reflection on legal gaps and brief thoughts on future regulatory pathways.
5.1 Summary of the legal findings
When the legal framework surrounding AI-driven target generation systems is applied to their actual use by Israel, several implications emerge. One is that under IHL, the use of such systems must meet the requirements of distinction and proportionality. In addition, the user must take precautions before an attack is carried out. Several testimonies from Israeli intelligence officers indicate that they have limited time to select targets through the automated target generation systems. One officer even shared that he only had 20 seconds for each target to determine if it was a legitimate target and that this human 'oversight' had no added value. Partly because of this, according to sources, officers using Lavender made mistakes and civilians were wrongly designated as military targets.
With this, Israel does not appear to meet the requirements of distinction and proportionality. The use of AI-DSS like Lavender without effective human oversight is likely to violate the principle of precaution under IHL. This means that there is not enough effort to actually distinguish military targets from civilian targets and to minimize damage to civilian targets.
For an Occupying Power to be able to use facial recognition technology and biometric surveillance it needs to comply with the cumulative requirements of legality, legitimate aims, necessity and proportionality. According to reports, Israel is using surveillance technologies such as Blue Wolf for political persecution. This would not meet the criterion of "legitimate aim" because it is plausible that it must be to protect national security, public order, public health or morals and the rights and freedoms of others. Because the Blue Wolf is being used for mass surveillance, this provides a potential disproportionate interference with the right to privacy. This would also fail to meet the criteria of necessity and proportionality.
5.2 Regulatory gaps and future regulation
I encountered several "gaps" in international law regarding military AI. The first one I would like to point out is the lack of transparency in the development and deployment of AI-driven military technologies. There are actually quite few 'hard' rules associated with this, other than that the state must conduct its own testing for which there is no framework. To increase transparency, there needs to be an internationally recognized standard for developing and using methods of warfare. In doing so, it is also possible to ban high-risk military AI. Europe is the pioneer in developing legislation around AI and the most recent AI act also categorizes different high-risk AI groups. The same could be done with military AI systems.
AI-supported decision-making systems pose growing legal and ethical challenges when deployed in contexts of occupation and armed conflict. As this article has shown, technologies like Lavender and Blue Wolf raise serious concerns about compliance with the most fundamental protections afforded under IHL and IHRL. While these legal frameworks remain applicable, they are currently ill-equipped to handle the unique features of AI technologies, particularly in terms of speed, scale, opacity, and autonomy.
There is an urgent need to revisit and expand the regulatory scope of Article 36 reviews, to establish internationally recognized standards for meaningful human control, and to create mechanisms for external oversight and public transparency. Drawing from models such as the EU AI Act, states and international bodies should work toward categorizing high-risk AI systems—including those used in warfare—as subject to stricter legal obligations or outright prohibitions. Without such reforms, foundational legal protections risk being eroded under the guise of technological innovation and military efficiency.
Conferentie ‘diversification of civilian agency’ 28 februari 2025, Amsterdam
Conferentie ‘diversification of civilian agency’ 28 februari 2025, Amsterdam
Door majoor dr. S. van de Put LLM & mr. drs. A. Vermeer
De invasie van Rusland in Oekraïne en de toenemende dreiging van een conventioneel conflict waarbij het NAVO grondgebied verdedigd dient te worden, heeft weer geleid tot een sterke nadruk op hoofdtaak 1, de traditionele verdedigingstaak van de krijgsmacht. Daar waar vroeger de nadruk meer lag op vredemissies en 'vrijwillige' militaire operaties, wordt er nu door de Nederlandse Krijgsmacht steeds meer rekening gehouden met een zelfverdedigingsscenario.
Een belangrijk aspect in de gedachtevorming over de voorbereiding op grootschalig conflict is het concept van een weerbare samenleving.1 Naar aanleiding van een steeds grotere aandacht voor deze weerbare samenleving, organiseerde het War Studies Research Centre op 28 februari 2025 in Amsterdam een conferentie die keek naar de juridische kaders omtrent het weerbaarder worden van de samenleving. Tijdens deze conferentie is dit onderwerp vanuit verschillende juridische invalshoeken benaderd.
Wat betekent de 'weerbare samenleving'?
Met de hernieuwde nadruk op zelfverdedigingsscenario's zijn staten actiever gaan kijken naar mogelijke verdedigingsmechanismes. Hierin zien wij dat de nadruk niet alleen meer ligt op de inzet van militaire middelen, maar dat er ook actief gekeken wordt naar mogelijke bijdrages van burgers.
We hebben hiervan al verschillende voorbeelden gezien in de praktijk. Na de invasie van Rusland in Oekraïne hebben we gezien dat burgers hier een belangrijke rol speelden in het stoppen van de initiële opmars. Daarnaast blijven zij tijdens het conflict een belangrijke rol spelen door het verzamelen van inlichtingen,2 het optreden als hacker3 of het fabriceren van wapens zoals molotovcocktails.4 Hiernaast zien wij dat verschillende landen, zoals recentelijk Zweden, bepaalde doctrines aan het ontwikkelen zijn over hoe burgers zich dienen op te stellen tijdens een gewapend conflict.5 De nadruk ligt steeds meer op 'total defence doctrines'.6 Echter, blijft het van belang om ook in deze scenario's ons bewust te zijn van de toepasselijke kaders en hoe zulke doctrines zich verhouden tot het internationaal recht.
Juridische kaders
Pictet stelde al dat een van de doelen van het nieuwe Geneefse recht, dat tot stand kwam in de vorm van de vier Verdragen van Genève van 1949, bestond uit het beschermen van burgers tegen de effecten van oorlogsvoering.7 Dit is ook duidelijk zichtbaar in veel van de hedendaagse bepalingen in het oorlogsrecht, die heel expliciet tot doel hebben om hen die niet (of niet meer) deelnemen aan het gevecht zoveel mogelijk te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van het gewapend conflict. Hierbij kan gedacht worden aan veel van de kernbepalingen van het oorlogsrecht, zoals het beginsel van onderscheid, humaniteit, en eerlijkheid en goede trouw.
Daarnaast zien we buiten het oorlogsrecht dat het internationaal recht vooral verplichtingen van staten om burgers te beschermen creëert. Het mensenrechtenkader benadrukt hun recht op leven, op basis waarvan staten burgers niet arbitrair het leven mogen ontnemen, het internationaal strafrecht stelt veel van de beschermende bepalingen in het humanitair oorlogsrecht (internationaal) strafbaar, en staatsaansprakelijkheid garandeert dat staten aansprakelijk zijn voor eventuele schendingen. Kort samengevat, kan wel worden gesteld dat, in brede zin, internationaal recht vooral de bescherming van burgers benadrukt.
Deze verplichtingen lijken dan ook een spanning te creëren met de steeds luidere roep van staten om burgers verschillende rollen toe te bedelen in een gewapend conflict. In tegenstelling tot het onderliggende doel van internationaal recht, worden burgers hier juist mogelijk aan het gevaar van een gewapend conflict blootgesteld. Hierbij kan worden gedacht aan het verliezen van hun beschermde status, omdat zij direct gaan deelnemen aan de vijandelijkheden. Zo lijkt er dus een spanning te zijn tussen de internationale juridische verplichtingen van staten en hun beleid om burgers in te zetten tijdens zelfverdediging scenario's.
Diversification of civilian agency conferentie
Deze observatie vormde de achtergrond en motivatie voor de conferentie 'diversification of civilian agency'. Tijdens de conferentie waren verschillende internationale sprekers uitgenodigd om, vanuit verschillende juridische invalshoeken, hun visie op sommige van de juridische spanningen omtrent het gebruik van burgers in een gewapend conflict.
De conferentie werd geopend door Alexander Griff. Werkend voor de NGO CIVIC, schetste hij met veel praktische voorbeelden het belang van de huidige conferentie. In zijn werk is hij meerdere malen in aanraking gekomen met verschillende burgers die, vaak eigenlijk uit niets meer dan een poging hun gezin of familie te beschermen, acties ondernamen waarbij zij aangemerkt werden als tegenstander. Een van de meest spraakmakende voorbeelden was een casus van een Oekraïner die een drone jammer droeg zodat hij veilig boodschappen kon doen voor zijn gezin, maar daarmee door de Russen aangemerkt werd als mogelijk doelwit. In een uitgebreide presentatie gaf Alexander Griff duidelijk het belang van deze overwegingen mee voor vandaag.
Vervolgens vonden er twee panels tegelijkertijd plaats. Het eerste panel ging in op de rol van bedrijven en non-state actors in deze context. Dit panel werd voorgezeten door Vincent Bernard, senior policy advisor van the international code of conduct association. Asaf Lubin (Indiana University) en William Marks (Harvard University) openden dit panel met hun gedachten over hoe bedrijven een bijdrage kunnen leveren aan proxy warfare. Vervolgens ging Clemence Pellissier (Trinity College Dublin) in op de noodzaak om te kijken naar een nieuwe vorm van (internationaal) strafrecht voor het kunnen vervolgen van Non-State Armed Groups. Als laatste gaf František Tóth (Palacky University Olomouc) zijn overwegingen over het juridische kader (en de daarbij horende uitdagingen) voor het gebruik van Private Military and Security Companies.
Tegelijkertijd vond een panel plaats dat ging over het gebruik van burgers in kinetische rollen. Dit werd voorgezeten door Barbara Sonczyk,docent internationaal recht aan de Haagse Hogeschool. Hierin overwoog Rahul Desarda (Jindal Global Law School) een paar van de juridische uitdagingen in het concept van Direct Participation in hostilities. Vervolgens keek Varun VM (Rashtriya Raksha University) naar de juridische verplichtingen van staten in vredestijd als zij burgers willen gebruiken in een gewapend conflict. Dyuti Dholakia (Gujarat high court) vertaalde deze overwegingen vervolgens naar de cyber context, kijkende naar hoe burgers die cyberaanvallen uitvoeren zich verhouden onder het concept van Continuous Combat Function en Direct Participation in Hostilities.
Na deze twee panels gaf Vincent Bernard een plenaire presentatie. Hierin benadrukte hij hoe bedrijven kunnen garanderen dat er geen schendingen van het internationaal recht plaatsvinden tijdens gewapende conflicten. Interessant was dat hij het belang van goede arbeidsvoorwaarden onderstreepte, omdat in zijn ogen veel overtredingen plaatsvonden als gevolg van een gebrek aan geld en frustratie over overige omstandigheden.
Na een korte lunchpauze vonden er twee andere panels plaats. Het derde panel, geleid door Henning Lahmann, assistant professor bij de Universiteit Leiden, ging in op burgers in niet kinetische rollen. Andrew Hall (King's College London) opende het panel met zijn overweging over de inzet van kinderen als informanten tijdens de Troubles in Noord-Ierland. Vervolgens gaf András Hárs (Public Services University of Hungary) zijn overwegingen over het gebruik van sociale media in bezette gebieden. Dit bood een mooi bruggetje naar de presentatie van Heidi Gilchrist (Brooklyn Law School) over hoe protesten tijdens een gewapend conflict moeten worden gedefinieerd onder het humanitair oorlogsrecht. Jasmin Wilhelm (KPMG Law) gaf vervolgens een uiteenzetting over het gebruik van middelen zoals Tiktok en hoe zich dit vertaalt naar het mogelijk direct deelnemen aan een gewapend conflict.
Tegelijkertijd zat Peter Pijpers, universitair hoofddocent bij de Nederlandse Defensie Academie, het panel voor over het gebruik van nieuwe technologieën. Giacomo Biggio (University of Bristol) begon het panel met het toepassen van gemeenschappelijk artikel 1 van de Verdragen van Genève op het cyber domein in het conflict in Oekraïne en het IT-Army. Vervolgens spraken Fleur de Boer en Eric Pouw (ministerie van Defensie) over hun kijk op de bijdrage van het commerciële cybertech bedrijf aan de slagkracht van een staat. Als laatste gaf Maria Tolppa (NATO CCDCOE) haar visie op het juridische kader voor het gebruik van Private Military Security Companies in deze cybercontext.
Dit leidde vervolgens al weer tot de laatste panels van de dag. Sarah Mcgibbon, docent aan de universiteit Maastricht zat een panel voor dat inging op regionale aanpakken en kaders in deze scenario's. De opening kwam hier van Cristiano d'Orsi, die inging op het recht op leven in Afrika en hoe zich dit vertaalt na een mogelijke inzet van burgers. Jonathan Somer (Rode kruis Denemarken) en Tobias Kohler (Rode kruis Noorwegen) gaven vervolgens een goed overzicht van de rol van technologieën en mogelijke inzet in Denemarken en Noorwegen. Het panel werd afgesloten door Manual Galvis Martinez, (Lund University) die het concept van equality before public burdens uit het Colombiaanse bestuursrecht toepaste op een mogelijke inzet van burgers.
Het andere panel focuste zich op de aansprakelijkheid van staten. Jennifer Maddocks, assistant professor aan West Point, zat dit laatste panel voor. Olivia Flasch (Legal Consultant) ging in op de verantwoordelijkheid van staten voor hybride non-state actors. Vervolgens keek Holly Leung (University of Hong Kong) naar de due diligence verplichtingen van staten bij het gebruik van burgerhackers. Shiza Khan (School of Oriental and African Studies) gaf vervolgens een algemener overzicht van de uitdagingen van staatsaansprakelijkheid bij non-state actors. Als laatste keken Suraj Pratim Saikia (UN peacekeeping department) en Cristian Gozales Ruiz (Leiden University) naar moderne oorlogsvoering en staatsaansprakelijkheid en de rol van civiele en commerciële opleidingen.
De conferentie werd vervolgens afgesloten door Jennifer Maddocks. Zij gaf een uiteenzetting over hoe zij de rol van de Articles of State responsibility ziet. Hierbij benadrukte zij vooral de samenhang tussen de verschillende artikelen en dat zij daadwerkelijk als een 'stappenplan' gezien dienen te worden. Een belangrijk inzicht voor alle juridische kaders die deze dag besproken waren.
Conclusie
De conferentie bood een mooi platform voor diverse gezichtspunten op de ontwikkelende praktijk omtrent de inzet van burgers in een gewapend conflict. Er was een grote diversiteit aan deelnemers, variërend van internationale organisaties, de militair juridische dienst, het internationaal gerechtshof, verschillende NGO's en academici.
De conferentie gaf verschillende onderwerpen aan die meer aandacht behoeven vanuit een juridisch perspectief. Ten eerste blijkt dat er nog veel discussieruimte zit in de precieze definitie van directe deelname aan vijandelijkheden. Als staten vragen of burgers bepaalde acties willen verrichten, is het belangrijk hierbij bewust te zijn van het mogelijke verlies van bescherming. Daarnaast zien we in deze weerbare samenleving veel nieuwe, relevante actoren. Hiervan zijn bedrijven en private military security companies een van de meest in het oog springende voorbeelden. Het traditionele, internationaal rechtelijke systeem legt echter nog vooral de nadruk op verplichtingen die staten hebben. Verschillende presentaties hebben deze zwaktes al blootgelegd tijdens de conferentie maar er is hier zeker nog meer onderzoek over te doen.
Als laatste is, in meerdere presentaties, ook zichtbaar geworden dat veel van de concepten het moeilijk hebben zich aan te passen aan de huidige situatie. Staatsaansprakelijkheid gaat vaak nog steeds uit van een hele traditionele structuur waarin de krijgsmacht veel taken op zich neemt. Mochten een paar van deze 'weerbare' burgers overtredingen begaan, is het lastig vast te stellen hoe de staat juridisch aansprakelijk gehouden kan worden voor deze acties.8 Al met al, kan wel gesteld worden dat het concept van deze weerbare samenleving verschillende interessante juridische vraagstukken oproept en veel mogelijkheden voor verder juridisch onderzoek biedt. 9
De verwachting is dat de conferentie volgend jaar wordt opgevolgd door een publicatie bij Leiden University Press. Hierin worden de bijdrages van geselecteerde auteurs gepresenteerd, waardoor een nadere juridische duiding van deze ontwikkeling kan worden gegeven.
Van Vilnius tot veroordeling: seks, instemming en de roep om herstel
Strafrechtspraak
Rechtbank Gelderland
Uitspraak van 27 januari 2025
Parketnummer: 05/089370-24
ECLI:NL:RBGEL:2025:553
Voorzitter: mr. Y.H.M. Marijs; leden: mr. R.M.H. Pennings en kolonel mr. H.M. Stratenus
Tijdens de militaire taptoe in Vilnius zou een toen 43-jarige vrouwelijke militair zonder instemming van een collega bij hem in bed zijn beland, waarna hij aangifte deed. In januari 2025 veroordeelt de meervoudige militaire kamer de vrouwelijke militair voor het subsidiair ten laste gelegde, de feitelijke aanranding van de eerbaarheid. Voor het primair ten laste gelegde, het plegen van ontuchtige handelingen bij iemand die niet in staat was om weerstand te bieden, volgt vrijspraak omdat een toestand van bewusteloosheid bij de mannelijke militair niet kon worden vastgesteld. De militaire kamer legt een gevangenisstraf op van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Tevens wijst de militaire kamer de civiele vordering van € 2.500,- aan smartengeld toe.
Tegen het vonnis is hoger beroep ingesteld.
Vonnis op tegenspraak
vonnis van de meervoudige militaire kamer
in de zaak van
de officier van justitie
tegen
[verdachte],
geboren op [geboortedag] 1980 in [geboorteplaats] ,
wonende aan de [adres] , [postcode] in [woonplaats] .
raadsvrouw: mr. K.C. van de Wijngaart, advocaat in Rotterdam.
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op een openbare terechtzitting.
1 De inhoud van de tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
zij in of omstreeks de periode van 26 augustus 2023 tot en met 27 augustus 2023 te Vilnius, in Litouwen met (de (diep) slapende en/of onder invloed van alcohol zijnde) [aangever] , van wie zij, verdachte, wist dat deze in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dat deze [aangever] niet of onvolkomen in staat was zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, te weten
-
het zoenen van die [aangever] en/of
-
het met haar naakte (onder)lichaam en/of vagina op die [aangever] en/of over/op de penis van die [aangever] en/of op/het gezicht en/of de mond van die [aangever] gaan zitten en/of heen en weer bewegen en/of
-
het betasten en/of aanraken en/of wrijven over de borstkast en/of de penis van die [aangever] en/of
-
het aftrekken en/of pijpen van de penis van die [aangever];
subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
zij in of omstreeks de periode van 26 augustus 2023 tot en met 27 augustus 2023 te Vilnius, Litouwen door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere
feitelijkheid, [aangever] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, te weten
-
het zoenen van die [aangever] en/of
-
het met haar naakte (onder)lichaam en/of vagina op die [aangever] en/of over/op de penis van die [aangever] en/of op/het gezicht en/of de mond van die [aangever] gaan zitten en/of heen en weer bewegen en/of
-
het betasten en/of aanraken en/of wrijven over de borstkast en/of de penis van die [aangever] en/of
-
het aftrekken en/of pijpen van de penis van die [aangever] en bestaande dat geweld of die één of meer andere feitelijkheden en/of die bedreiging met geweld en/of die één of meer feitelijkheden hierin dat verdachte
-
-(onverhoeds) heimelijk en zonder toestemming de legeringskamer/hotelkamer van die [aangever] is binnengegaan en/of
-
(onverhoeds) nabij of op het bed van die [aangever] is gaan zitten en/of bij die [aangever] in bed is gaan liggen en/of boven op die [aangever] is gaan zitten en/of
-
de dekens/het dekbed van die [aangever] heeft verwijderd en/of weggetrokken en/of
-
de onderbroek van die [aangever] naar beneden heeft gedaan en/of (deels) heeft uitgetrokken en/of
-
voorbij is gegaan aan het feit dat die [aangever] diep in slaap was en/of onder invloed van alcohol was, waardoor die [aangever] onvoldoende in staat is geweest verzet en/of weerstand heeft kunnen plegen en/of
-
voorbij is gegaan aan de verbale en/of non-verbale signalen van verzet en/of weerstand.
2 Overwegingen ten aanzien van het bewijs
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het primair tenlastegelegde feit.
Het standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte van het primair en subsidiair ten laste gelegde feit moet worden vrijgesproken, omdat aangever op cruciale punten wisselend, onvolledig en inconsistent heeft verklaard. De verklaringen van aangever zijn daardoor onbetrouwbaar en kunnen niet voor het bewijs worden gebruikt.
Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat uit het dossier op geen enkele wijze blijkt dat aangever in relevante mate beperkt was in zijn vermogen weerstand te bieden aan de seksuele avances van verdachte. Er is derhalve geen sprake van verminderde staat zoals bedoeld in het primair ten laste gelegde feit, waardoor vrijspraak moet volgen. Tevens ontbreekt het aan (steun) bewijs om tot een bewezenverklaring te komen ten aanzien van dwang.
Beoordeling door de militaire kamer
Verklaring van aangever
Aangever [aangever] (verder: aangever) heeft verklaard dat hij met zijn collega's in Vilnius te Litouwen verbleef voor de militaire taptoe. Zij sliepen in een hotel. In de avond/nacht van 26 op 27 augustus 2023 is aangever – na een avond stappen – bij terugkomst in het hotel naar zijn kamer gegaan om te slapen. Aangever had die nacht veel gedronken. Hij lag in bed toen verdachte bij hem op de kamer kwam. Zij had de kamerpas van zijn buddy gekregen.
Toen verdachte bij hem op de kamer kwam, zij de dekens van hem had afgetrokken en over zijn geslachtsdeel ging wrijven, probeerde aangever zijn onderbroek omhoog te trekken en hij heeft gezegd dat hij het niet wilde. Hij kreeg het allemaal pas bewust mee toen verdachte op hem zat.
Aangever heeft daardoor niet echt goed meegemaakt dat verdachte zijn onderbroek naar beneden heeft getrokken. Verdachte ging na het wrijven over het geslachtsdeel van aangever op zijn gezicht zitten, dit was zonder kleding aan. Vervolgens ging ze terug naar het geslachtsdeel van aangever, waar ze weer ging wrijven. Verdachte zat met haar knieën op het bed, met één been rechts en één been links van aangever, met haar vagina op het geslachtsdeel van aangever. Ze was op hem aan het rijden en zij zoende hem met tong. Zij heeft aangever ook nog gepijpt. Verdachte stopte met de handelingen toen collega's de hotelkamer binnenkwamen.
Vanaf het moment dat verdachte bovenop aangever zat, heeft hij meteen gezegd dat hij het niet wilde. Later heeft hij dit nogmaals gezegd. Aangever deed wat terug toen verdachte op zijn gezicht zat, in de hoop dat het eerder zou stoppen. Hij heeft haar gelikt en gezegd dat hij wilde dat zij klaarkwam. Verdachte ging naar zijn piemel, waar ze weer ging wrijven en zei toen: 'vind je dit wel wat, want ik heb het idee dat ik je aan het verkrachten ben.' Toen verdachte hem ging zoenen heeft hij zijn hoofd weggedraaid. Verdachte kantelde hierop zijn hoofd met haar hand en ging door met zoenen. Aangever wilde dit niet, dus hij werkte hier niet aan mee.
Aangever is judoka en hij begrijpt niet hoe hij verdachte niet van zich af kreeg. Hij denkt dat hij in een soort 'freeze' modus kwam. De volgende ochtend is aangever gelijk naar verdachte toe gegaan. Aangever heeft haar toen gezegd dat hij niet oké was met wat verdachte had gedaan, dat hij niet happy was over de situatie en dat zij echt een grens over was gegaan. Verdachte heeft aangegeven dat zij het daarmee eens was en ze zei dat ze inderdaad veel te ver was gegaan. Aangever denkt dat het kan zijn dat hij voorafgaand aan het incident verkeerde signalen heeft afgegeven richting verdachte, maar dat geeft haar nog geen vrijbrief om bij hem te doen wat zij heeft gedaan. Hij heeft daarnaast ook duidelijk gezegd dat hij dit niet wilde.
Door de week heen liet verdachte aangever ook weten dat ze hem wel erg zag zitten. Dit sprak ze ook uit. Aangever heeft toen ook al aan gegeven dat hij niet wilde, omdat hij een vriendin heeft. Aangever had ook wel eens appcontact met haar met een seksueel tintje, maar daar had hij geen bedoelingen mee. Haar doel was dat zij seks met hem zou gaan hebben die week, maar aangever heeft laten merken dat hij dat niet wilde.
Getuigenverklaringen
Getuige [getuige 1] (verder: [getuige 1] ) heeft verklaard dat aangever naar bed was gegaan, omdat hij zich niet lekker voelde. Volgens [getuige 1] had hij te veel gedronken.
Verdachte wilde bij aangever kijken of het goed met hem ging. Verdachte had de kamerpas gekregen om te gaan kijken. Omdat dit lang duurde is [getuige 1] met [getuige 4] en [getuige 2] ook gaan kijken. Toen ze bij de kamer aankwamen zagen ze dat de kamerdeur openstond. Op het moment dat ze de kamer in kwamen zagen ze dat de kamer donker was. Aangever lag op zijn bed half te slapen en verdachte lag geschrokken op het andere bed in de kamer. Zij keek alsof ze zich betrapt voelde en ze zei gelijk: 'kutzooi volgens mij ben ik hem aan het verkrachten.' Aangever was die zondag (de militaire kamer leest: 27 augustus 2023) heel stil. Hij vond het niet chill wat er was gebeurd en hij vond het niet kunnen.
Getuige [getuige 2] (verder: [getuige 2] ) heeft verklaard dat hij met aangever, verdachte, [getuige 4] en [getuige 1] was. Aangever was naar boven gegaan, omdat hij moe was. Verdachte wilde hem ophalen. Omdat verdachte niet terugkwam, is [getuige 2] samen met [getuige 1] en [getuige 4] polshoogte gaan nemen. [getuige 2] zag dat de kamerdeur op een kier stond. Aangever lag op zijn bed met zijn ogen half open, half bewusteloos van de alcohol. Hij reageerde ook niet helemaal lekker meer. Hij had gewoon heel veel gezopen. Verdachte reageerde een beetje geschrokken en verbaasd. De volgende dag heeft aangever [getuige 2] verteld wat er was gebeurd, hij dacht dat verdachte hem had aangerand. Aangever zei dat hij het eigenlijk helemaal niet wilde. Verdachte probeerde zijn onderbroek de hele tijd uit te doen, maar hij probeerde hem steeds weer terug omhoog te trekken. Hij vertelde dat hij zo dronken was dat hij niet heel veel terug kon doen, omdat hij bijna geen kracht had omdat hij zoveel gedronken had. Aangever moest huilen en hij voelde zich vervelend door wat er was gebeurd.
Getuige [getuige 3] (verder: [getuige 3] ) heeft verklaard dat hij de bewuste avond eerder was teruggegaan dan de rest. De dag er na was er een barbecue voor alle orkesten. [getuige 3] voelde aan alles dat er iets was gebeurd. Tijdens de barbecue heeft [getuige 3] [aangever] gevraagd wat er was, hij schoot zowat in tranen. Hij vertelde dat verdachte op zijn hoofd was gaan zitten, dat zij zijn broek had uitgetrokken en dat aangever had gezegd tegen haar dat hij dat niet wilde. Hij vertelde ook dat hij zichzelf afvroeg waarom hij haar niet van zich af heeft geduwd, daar zat hij nog het meeste mee. In eerste instantie wilde aangever het met de commandant oplossen en geen aangifte doen. De commandant heeft gezegd dat als hij geen aangifte ging doen, de commandant verder ook niets kon doen en niet kon garanderen dat hij niet meer met verdachte zou werken.
Getuige [getuige 4] (verder: [getuige 4] ) heeft verklaard dat hij van [getuige 5] had gehoord dat aangever op het lijstje stond van verdachte. Aangever heeft gezegd dat hij daar helemaal niet op zat te wachten. Op de avond van het ten laste gelegde waren ze met een groep naar een club. Verdachte ging steeds om aangever heen staan. Aangever vertelde [getuige 4] dat hij het heel erg vervelend vond, waardoor [getuige 4] ertussen is gaan staan, zodat zij hem niet meer kon opzoeken. Later zou aangever verdachte hebben aangesproken dat ze moest ophouden met het vragen van aandacht en handtastelijk worden. Terug bij het hotel is aangever gelijk naar zijn hotelkamer gegaan. [getuige 4] hoorde dat verdachte naar de kamer van aangever was gegaan. [getuige 2] , [getuige 1] en [getuige 4] zijn ook naar de hotelkamer van aangever gegaan. Zij zagen daar verdachte op bed liggen, het zag eruit of hij lag te slapen. [getuige 4] herinnert zich dat verdachte zei: 'Ik heb hem eigenlijk gewoon verkracht'. De volgende dag heeft zij dit nogmaals herhaald tegen [getuige 4] . Aangever heeft hem onder andere verteld dat verdachte heeft geprobeerd zijn onderbroek uit te trekken. Aangever heeft die vervolgens weer omhoog getrokken. Op zondagmiddag (de rechtbank leest: 27 augustus 2023) heeft [getuige 4] met verdachte gesproken. Ze zei toen dat ze aangever eigenlijk had verkracht.
[getuige 5] , [militaire rang] (verder: [getuige 5] ), heeft verklaard dat ze op de taptoe in Litouwen stonden, waar [getuige 3] hem had verzocht om met aangever in gesprek te gaan. Aangever vertelde dat hij naar bed was gegaan omdat hij zich niet helemaal goed voelde, dat verdachte toen op zijn kamer is gekomen en dat er toen seksuele handelingen hebben plaatsgevonden zonder zijn toestemming. Aangever was verdrietig, verward en boos toen hij dit aan [getuige 5] vertelde. [getuige 5] had de dag ervoor ook een privégesprek gehad met verdachte. In dit gesprek vertelde zij [getuige 5] dat aangever een project voor haar was.
Verdachte heeft in haar verhoor bij de Koninklijke Marechaussee verklaard dat zij vroeg waar aangever was toen iedereen bij haar op haar kamer kwam. Iemand zei dat hij was gaan slapen. Zij wilde dat hij er ook bij was, waardoor zij hem is gaan halen. Toen ze op zijn kamer kwam was het licht uit. Ze wist niet of aangever wakker was of sliep, waardoor ze naar hem toe is gelopen, op de rand van het bed is gaan zitten, hem heeft geschud en vroeg of hij ook nog kwam. Hij reageerde op een dusdanige manier dat hij geen interesse had om op haar kamer wat te gaan drinken, het was heel duidelijk. Ze merkte aan aangever dat hij ook seks wilde door zijn erectie. Hij was niet heel erg actief, maar ze had geen reden om aan te nemen dat hij niet wilde. Verdachte had het idee dat hij zich door haar liet verwennen. Ze kreeg geen signalen van hem dat hij het niet lekker vond of het niet wilde. Aangever heeft niet zoveel handelingen bij haar verricht, hij heeft liggen genieten en zij nam de leiding. Door haar eigen alcoholgebruik weet verdachte nog wel wat er gebeurd is, maar ze weet niet meer precies wat er is gezegd. Bepaalde details mist ze wel.
Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat iedereen de avond van het ten laste gelegde dronken was. Toen ze terug bij het hotel waren, was verdachte met aangever, [getuige 1] , [getuige 4] en [getuige 2] . Ze besloten nog een drankje te doen. Toen de jongens terugkwamen op haar kamer was aangever er niet meer bij. Verdachte kreeg van [getuige 2] de kamerpas van de kamer waar [getuige 2] en aangever sliepen. Toen verdachte op de kamer van aangever kwam was het licht uit. Aangever lag op bed. Het was haar niet helemaal duidelijk of hij sliep.
Op de kamer van aangever is bij verdachte het idee ontstaan dat het misschien een leuk moment was dat er iets kon gebeuren tussen hen. Bij het verrichten van de handelingen merkte verdachte dat aangever een erectie had, waardoor ze dacht dat hij er ook wel zin in had. Dit wakkerde bij haar haar opwinding aan en het stimuleerde haar om door te gaan. Verdachte had alleen een jurk aan en geen slipje. In haar beleving heeft aangever haar geholpen om zijn onderbroek uit te doen. Verdachte heeft niet gemerkt dat aangever zijn hoofd wegdraaide toen zij hem zoende. Er zijn weinig woorden gesproken. Dat er kreungeluiden waren heeft verdachte als positief ervaren. Het voelde voor verdachte dat aangever het wel prima vond. Eerder in de week had er al appcontact plaatsgevonden tussen verdachte en aangever. Hierin heeft aangever aangegeven dat hij niet goed wist of hij iets wilde op seksueel vlak, want hij schreef dat hij geen gedoe wilde op het werk.
Tussenconclusie
Gelet op de voorgaande bewijsmiddelen is de militaire kamer van oordeel dat de verklaring van aangever op dragende onderdelen consistent, concreet en duidelijk is. De militaire kamer heeft – anders dan de verdediging – geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van aangever en neemt deze verklaring dan ook als uitgangspunt. De verklaring van aangever wordt immers op belangrijke onderdelen ondersteund door de getuigenverklaringen, maar ook door onderdelen van de verklaring van verdachte zelf. Alhoewel de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 4] in eerste instantie hebben verzwegen dat zij nadat zij verdachte en aangever hebben aangetroffen, met haar naar haar kamer zijn gegaan en zij met verdachte seks hebben gehad, en daarover wisselend hebben verklaard, betrof dat een situatie waar aangever geen onderdeel meer van was en dit maakt niet dat hun getuigenverklaringen in zijn geheel niet betrouwbaar zijn.
Op basis van de verklaringen van aangever en verdachte stelt de militaire kamer vast dat verdachte seksuele handelingen heeft verricht bij aangever, in elk geval door over de borst van aangever te wrijven, naakt op aangever te gaan zitten en met haar vagina over het geslachtsdeel en gezicht van aangever te gaan, met haar handen over zijn geslachtsdeel te wrijven, hem te pijpen en te zoenen. De militaire kamer merkt geheel ten overvloede op, dat verdachte zelf ter zitting heeft verklaard dat zij aangevers penis ook in haar vagina heeft gedaan, ofschoon dit niet aan haar ten laste is gelegd.
Ontuchtige handelingen
De volgende vraag die aan de militaire kamer voorligt, is of de handelingen die door verdachte zijn verricht ook ontuchtige handelingen zijn. De militaire kamer kwalificeert de door verdachte verrichte – ten laste gelegde – handelingen als ontuchtig. Door in een hotelkamer zonder toestemming naakt op aangevers penis en gezicht te gaan zitten, heen en weer te bewegen, hem te betasten, te kussen en hem af te trekken en te pijpen heeft verdachte handelingen verricht, die zonder meer in strijd zijn met een sociaal-ethische norm.
Dwang
Door de raadsvrouw van verdachte is bepleit dat geen sprake was van dwang, zodat verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. De militaire kamer oordeelt hierover als volgt.
Uit de verklaring van aangever blijkt dat hij naar bed ging, omdat hij veel had gedronken. Dat aangever onder invloed was van alcohol volgt tevens uit de getuigenverklaringen en de verklaring van verdachte zelf. Verdachte is vervolgens (ongevraagd) naar de hotelkamer van aangever gegaan, waar aangever lag te slapen. Zij heeft zichzelf toegang tot die kamer verschaft door de kamerpas die zij van de kamergenoot van aangever had gekregen. Toen verdachte de kamer op kwam, was het licht uit en heeft ze aangever bij zijn schouders gepakt om te kijken of hij sliep. Er waren voor haar op dat moment geen signalen dat aangever in zou zijn voor seksueel contact met verdachte. Desondanks is zij naakt bovenop hem gaan zitten en heeft zij seksuele handelingen bij hem verricht. Ondanks dat verdachte verbaal, door te zeggen dat hij niet wilde, maar ook non-verbaal, door zijn onderbroek omhoog te trekken en zijn hoofd weg te draaien toen verdachte hem wilde kussen, duidelijk heeft gemaakt dat hij niet wilde, is verdachte doorgegaan. Zij heeft zich enkel laten leiden door haar eigen seksuele lusten en de weerstand van aangever miskend, door deze anders in te vullen dan wel anders te interpreteren.
De militaire kamer is van oordeel dat verdachte door op deze wijze te handelen aangever heeft gedwongen tot het dulden van de ontuchtige handelingen.
Conclusie
De militaire kamer spreekt verdachte vrij van het primair ten laste gelegde, nu uit het dossier onvoldoende blijkt dat aangever in een toestand van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde.
De militaire kamer acht echter gelet op de voorgaande bewijsmiddelen het subsidiair ten laste gelegde wel wettig en overtuigend bewezen.
3 De bewezenverklaring
Naar het oordeel van de militaire kamer is wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, te weten dat:
zij in of omstreeks de periode van 26 augustus 2023 tot en met 27 augustus 2023 te Vilnius, Litouwen door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere
feitelijkheid, [aangever] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, te weten
-
het zoenen van die [aangever] en/of
-
het met haar naakte (onder)lichaam en/of vagina op die [aangever] en/of over/op de penis van die [aangever] en/of op/ het gezicht en/of de mond van die [aangever] gaan zitten en/of heen en weer bewegen en/of
-
het betasten en/of aanraken en/of wrijven over de borstkast en/of de penis van die [aangever] en/of
-
het aftrekken en/of pijpen van de penis van die [aangever] en bestaande dat geweld of die één of meer andere feitelijkheden en/of die bedreiging met geweld en/of die één of meer feitelijkheden hierin dat verdachte
-
-(onverhoeds) heimelijk en zonder toestemming de legeringskamer/hotelkamer van die [aangever] is binnengegaan en/of
-
(onverhoeds) nabij of op het bed van die [aangever] is gaan zitten en/of bij die [aangever] in bed is gaan liggen en/of boven op die [aangever] is gaan zitten en/of
-
de dekens/het dekbed van die [aangever] heeft verwijderd en/of weggetrokken en/of
-
de onderbroek van die [aangever] naar beneden heeft gedaan en/of (deels) heeft uitgetrokken en/of
-
voorbij is gegaan aan het feit dat die [aangever] diep in slaap was en/of onder invloed van alcohol was, waardoor die [aangever] onvoldoende in staat is geweest verzet en/of weerstand te kunnen plegen en/of
-
voorbij is gegaan aan de verbale en/of non-verbale signalen van verzet en/of weerstand.
-
Voor zover er in de tenlastelegging kennelijke taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die fouten verbeterd. Verdachte is daardoor niet in de verdediging geschaad.
-
Wat meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard, is niet bewezen.
-
Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.
4 De kwalificatie van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
Subsidiair:
feitelijke aanranding van de eerbaarheid.
5 De strafbaarheid van het feit
Het feit is strafbaar.
6 De strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit.
7 De overwegingen ten aanzien van straf en/of maatregel
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren.
Het standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft strafmaat verweer gevoerd.
De beoordeling door de militaire kamer
De militaire kamer heeft bij de bepaling van de op te leggen straf rekening gehouden met de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en de omstandigheden waaronder dit is begaan. De militaire kamer heeft verder rekening gehouden met de persoon en de omstandigheden van verdachte.
Verdachte is zonder daartoe te zijn uitgenodigd de hotelkamer van aangever binnengegaan, en is naakt op aangever gaan zitten terwijl hij – onder invloed van alcohol – lag te slapen. Zij heeft aangever gezoend, over zijn geslachtsdeel gewreven en hem gepijpt, terwijl hij op dat moment niet in staat was om daartegen (voldoende) weerstand te bieden. Ondanks dat aangever kenbaar heeft gemaakt dat hij niet wilde door onder andere bij het zoenen zijn hoofd af te wenden en zijn onderbroek omhoog te trekken, is verdachte doorgegaan. Verdachte heeft aangever onverhoeds in een situatie geplaatst waarin hij tegen zijn wil seksuele handelingen heeft moeten ondergaan op zijn hotelkamer, waar hij zich veilig zou moeten voelen. De militaire kamer beschouwt dit als ernstige feiten. Verdachte heeft inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van aangever en zij heeft met haar handelen enkel oog gehad voor haar eigen behoeften en daarbij op geen enkele wijze rekening gehouden met de gevolgen die deze handelingen voor aangever zouden kunnen hebben. Zij had zich moeten realiseren dat dergelijk gedrag ontoelaatbaar is.
Verdachte heeft hiermee gedrag vertoond dat op geen enkele wijze past bij het ambt van een militair.
Uit het uittreksel justitiële documentatie van 2 december 2024 van verdachte blijkt dat zij niet eerder is veroordeeld.
In het op 2 januari 2025 door de reclassering uitgebrachte reclasseringsadvies blijkt dat onderhavige strafzaak voor verdachte onzekerheid met zich meebrengt, doordat zij niet weet welke gevolgen dit zal hebben voor haar werk. De reclassering ziet in het leven van verdachte geen noemenswaardige bijzonderheden of problemen, ze heeft een vaste partner met wie ze samenwoont, ze heeft een vaste baan, er zijn geen financiële problemen en er is geen sprake van psychische problemen of middelenafhankelijkheid. Verdachte lijkt daarnaast volgens de reclassering over voldoende mate van zelfinzicht te beschikken om haar eigen gedrag kritisch te bekijken. De reclassering schat het risico op recidive in als laag. Bij een bewezenverklaring adviseert de reclassering om een straf zonder bijzondere voorwaarden op te leggen.
Gezien de ernst van het feit is de militaire kamer van oordeel dat slechts een gevangenisstraf met een fors onvoorwaardelijk gedeelte passend is.
Alles afwegende, acht de militaire kamer een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, passend en geboden. Deze straf is lager dan de door de officier van justitie gevorderde straf, nu de militaire kamer – anders dan de officier van justitie – niet tot een bewezenverklaring komt van het primair ten laste gelegde, maar het subsidiair ten laste gelegde feit.
8 De beoordeling van de civiele vordering
De benadeelde partij [aangever] heeft in verband met het ten laste gelegde een vordering tot schadevergoeding ingediend. De benadeelde partij vordert € 2.500,- aan smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente. Verder is om oplegging van de schadevergoedingsmaatregel verzocht.
Standpunten
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van de benadeelde partij kan worden toegewezen, met toekenning van de wettelijke rente, en vordert oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk in de vordering moet worden verklaard, gelet op de bepleitte vrijspraak.
Overweging van de rechtbank
Op basis van de genoemde bewijsmiddelen en wat ter zitting over de vordering is besproken, stelt de rechtbank vast dat de benadeelde partij door het bewezenverklaarde schade heeft geleden die binnen één van de categorieën van artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek valt.
Door het bewezen geachte feit is de benadeelde op andere wijze in de persoon aangetast. Verdachte heeft met haar gedragingen het zelfbeschikkingsrecht van verdachte en zijn lichamelijke integriteit geschonden.
De rechtbank houdt rekening met de aard en de ernst van het feit. Naar maatstaven van billijkheid zal zij het smartengeld op een bedrag van € 2.500,- vaststellen.
De rechtbank ziet aanleiding om op grond van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht de schadevergoedingsmaatregel aan verdachte op te leggen. Verdachte wordt verplicht het aan de benadeelde partij toegewezen bedrag aan de Staat te betalen. Eventueel toegekende proceskosten zijn daar niet bij inbegrepen.
Verdachte is vanaf 27 augustus 2023 wettelijke rente over het toegewezen bedrag verschuldigd.
9 De toegepaste wettelijke bepalingen
De oplegging van de straf en/of maatregel is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f, 246 van het Wetboek van Strafrecht.
10 De beslissing
De militaire kamer:
-
spreekt verdachte vrij van het primair ten laste gelegde feit;
-
verklaart bewezen dat verdachte het overige ten laste gelegde feit, zoals vermeld onder 'De bewezenverklaring', heeft begaan;
-
verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;
-
verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert het strafbare feit zoals vermeld onder 'De kwalificatie van het bewezenverklaarde';
-
verklaart verdachte hiervoor strafbaar;
-
veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden;
-
bepaalt dat een gedeelte van deze gevangenisstraf, te weten 3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van de proeftijd van drie jaren schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit;
-
veroordeelt verdachte in verband met het subsidiaire feit tot betaling van schadevergoeding aan de benadeelde partij [aangever] van € 2.500,- aan smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2023 tot aan de dag dat het hele bedrag is betaald;
-
veroordeelt verdachte in de kosten die de benadeelde partij in deze procedure heeft gemaakt en de kosten die de benadeelde partij mogelijk nog moet maken om het toegewezen bedrag betaald te krijgen, tot vandaag begroot op nul;
-
legt aan verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van benadeelde partij [aangever] , een bedrag te betalen van € 2.500,- aan smartengeld. Dit wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2023 tot aan de dag dat het hele bedrag is betaald. Als dit bedrag niet wordt betaald, kunnen 35 dagen gijzeling worden toegepast zonder dat de betalingsverplichting vervalt;
-
bepaalt daarbij dat met betaling aan de benadeelde partij in zoverre de betaling aan de Staat vervalt en omgekeerd.
Van Vilnius tot veroordeling: seks, instemming en de roep om herstel
Door luitenant-kolonel mr. Y.J. Foliant
De wilde nacht in Vilnius
Op basis van de uitspraak blijkt dat de vrouwelijke militair en de mannelijke militair voor de bewuste avond appjes met een seksuele ondertoon naar elkaar hadden gestuurd. De week van de taptoe had de vrouw kennelijk al duidelijk laten merken (seksueel) geïnteresseerd te zijn in haar collega. Na een forse hoeveelheid alcohol te hebben genuttigd de betreffende avond, waar de vrouw zich al ongepast zou hebben gedragen, is de man naar zijn hotelkamer gegaan. Enige tijd later is de vrouw, met een geleende kamerpas van een andere collega, hem in die hotelkamer op gaan zoeken. Zij is bij hem op bed gaan zitten en heeft seksuele handelingen bij hem verricht. De vrouw stelde dat zij dacht dat de man hiermee instemde vanwege zijn erectie en meende geen signalen te hebben opgemerkt dat de man niet wilde. In haar beleving heeft hij haar zelfs geholpen om zijn onderbroek uit te doen en waren de kreungeluiden een positief teken. De man heeft echter verklaard meerdere keren te hebben aangegeven dat hij niet wilde. Hij heeft zijn hoofd weggedraaid toen de vrouw hem wilde zoenen en heeft zijn onderbroek omhoog proberen te trekken. In de hoop dat de vrouw eerder zou stoppen heeft hij wat 'teruggedaan' bij haar maar verder verkeerde hij in een freeze-modus. Een aantal getuigen zijn de kamer binnengekomen en, hoewel zij daar geen seksuele handelingen hebben gezien, heeft de vrouw schuldbewust opgemerkt dat zij de man zou hebben verkracht. De dag erna hebben de man en vrouw elkaar gesproken en heeft de vrouw toegegeven dat ze veel te ver was gegaan. Meerdere getuigen hebben ook verklaard dat de man de dagen na het voorval verdrietig was over hetgeen bij hem was gebeurd.
Het bewijs in zedenzaken
Zedendelicten spelen zich meestal achter gesloten deuren af waarbij alleen twee personen betrokken zijn. Dit maakt het bewijs vaak lastig. Zeker wanneer de verklaringen van de aangever en de vermeende dader verschillen. Art. 342, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering stelt immers dat een rechter het bewijs niet kan aannemen op basis is van één getuigenverklaring, het welbekende beginsel van unis testis nullus testis. Daarmee is voor een veroordeling een tweede bewijsmiddel, dat niet uit dezelfde bron komt, nodig. Naast de wettigheid van het bewijs, is ook de overtuiging van een rechter van belang: hij of zij moet immers persoonlijk overtuigd zijn van de schuld van de verdachte op basis van de beschikbare wettige bewijsmiddelen. Dit maakt dat de consistentie van de verklaring van het slachtoffer en de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen van groot belang zijn. De verdediging in deze zaak poogde dat dan ook te betwisten. Zo zag het eerste punt wat gemaakt werd op het saillante gegeven dat de drie getuigen die de kamer waren binnen gekomen later die nacht ook met de vrouw seks hebben gehad en daarover verschillend hadden verklaard. De militaire kamer oordeelt echter dat dit losstaat van hun verklaringen waar de man bij betrokken was en aldus geen invloed heeft op de betrouwbaarheid van hun verklaringen. Het andere punt wat de verdediging maakte, zag op de uitgeoefende dwang. De militaire kamer volgt de verdediging ook op dit punt niet. Het volgen naar de hotelkamer en vervolgens plegen van seksuele handelingen lijkt ingegeven te zijn zonder dat de man daartoe aanleiding zou hebben gegeven. De man heeft met verbale en non-verbale signalen laten merken niet gediend te zijn van de handelingen. De militaire kamer verwijst hierbij niet expliciet naar de betreffende opmerking van de vrouw dat ze de man zou hebben verkracht. Hieruit blijkt dat, hoewel zij zegt de signalen niet te hebben opgemerkt, het haar duidelijk moet zijn geweest dat ze had moeten stoppen. De militaire kamer merkt overigens wel op dat de vrouw zich alleen heeft laten leiden door haar seksuele lusten, hetgeen blijkt uit de feiten van de zaak maar verder niet zoveel toevoegt over de uitgeoefende dwang.
De Wet seksuele misdrijven
Opvallend in deze uitspraak is dat de dader- en slachtofferrol niet strookt met gebruikelijke gender-opvattingen. Meestal is immers de man de dader en is de vrouw het slachtoffer. Hoewel het natuurlijk vaker voortkomt dat deze 'standaard rolverdeling' niet opgaat, zijn veroordelingen van vrouwelijke daders ten opzichte van mannelijke daders in zedenzaken schaars.1 En dat is niet verwonderlijk want de cijfers liegen er niet om: vrouwen lopen substantieel meer risico dan mannen om slachtoffer te worden van (ernstig) seksueel grensoverschrijdend gedrag.2 De laatste jaren is hier steeds meer aandacht voor. Dit blijkt bijvoorbeeld ook door de intrede van de term 'femicide'. Hiermee wordt het gender-gerelateerde motief om een vrouw van het leven te beroven expliciet benoemd.3 Sinds de #metoo-beweging ontstaan in 2017 is het steeds duidelijker geworden hoe diep onveiligheid voor vrouwen geworteld zit in onze cultuur.4 Eén van de gevolgen van deze bewustwording is de sinds 1 juli 2024 ingevoerde Wet seksuele misdrijven. Deze wet maakt mogelijk dat slachtoffers in meer gevallen aangifte kunnen doen van aanranding en verkrachting aangezien met deze wet bewijs van dwang niet meer hoeft te worden aangetoond. Is dat bewijs er wel, dan kan een zwaardere straf worden opgelegd. Verder maakt de genoemde wet onderscheid tussen opzet en schuld bij aanranding en verkrachting. Voor een veroordeling voor zowel culpoze als doleuze aanranding of verkrachting is het nodig dat er duidelijke signalen waren dat het slachtoffer niet instemde met de seksuele handelingen die de dader heeft opgemerkt of had moeten opmerken maar desondanks doorging. Het verschil is echter dat bij schuld de dader er ten onrechte vanuit ging dat de ander seksueel contact wilde (hij had de signalen moeten opmerken) terwijl bij opzet de dader wist (of zich hiervan bewust had moeten zijn) dat het slachtoffer geen seksueel contact wilde. De wet beschrijft schuldaanranding, opzetaanranding, gekwalificeerde5 opzetaanranding, schuldverkrachting, opzetverkrachting en gekwalificeerde opzetverkrachting. Door deze scheiding lijkt het verschil tussen feitelijke aanranding en het dulden van ontuchtige handelingen (zoals in de onderhavige zaak) minder scherp te worden. Eerder zorgde dit onderscheid ervoor dat een vervolging indien een slachtoffer bijvoorbeeld sliep niet altijd stand hield.6 Tevens gaan door de wet de maximale strafmaat voor een aantal delicten omhoog en is seksuele intimidatie in het openbaar strafbaar. 7
Zwaarder straffen
De onderhavige zaak speelde zich voor de inwerkingtreding van de betreffende wet af, zodat deze wet niet van toepassing is op de casus. Mocht dit wel het geval zijn geweest dan is het denkbaar dat de militaire kamer tot een veroordeling was gekomen op grond van opzetaanranding ex art. 242, lid 2 van het Wetboek van Strafrecht en was de straf mogelijk hoger uitgevallen. Een hogere straf is te beschouwen als een signaal dat de maatschappij dergelijk grensoverschrijdend gedrag niet accepteert. Zwaarder straffen past ook goed in het law and order-perspectiefdat diverse politieke partijen graag (willen) uitstralen.8 Maar de vraag is wel wat een hogere straf toevoegt wanneer men de strafmaat in het licht stelt van preventie, resocialisatie en herstel. Uit onderzoek blijkt namelijk duidelijk dat harder straffen meer kwaad dan goed doet.9 Dit geldt eens te meer bij kortere vrijheidsbenemende straffen, zoals in de onderhavige zaak. Van de dertigduizend gevangenisstraffen die jaarlijks worden opgelegd in Nederland duurt 85 procent maximaal zes maanden en 75 procent niet langer dan drie maanden.10 In die paar weken is er een gerede kans dat iemand zijn baan kwijt raakt en daarmee in financiële onzekerheid zal geraken/verkeren en relaties kapot gaan, waarvan ook andere gezinsleden waaronder kinderen de dupe worden. De mensen die in het strafrechtsysteem terecht komen, hebben sowieso vaak al grote problemen en de psychologische schade van een gevangenisstraf versterkt die problematiek.11 Daarnaast is het niet alleen de dader en zijn directe omgeving die de prijs betaalt maar is gevangenisstraf ook een kostbare aangelegenheid met ongeveer 260 euro voor een 'dagje cel'.12 Maar – en in mijn ogen veel belangrijker – de daadwerkelijke prijs wordt betaald door de (toekomstige) slachtoffers: de kans op recidive neemt namelijk veelal niet af maar juist toe.13
Straf en/of herstel
Verzoening tussen dader en slachtoffer en herstel van niet financieel uit te drukken schade die is veroorzaakt door het begaan van strafbare feiten zijn geen strafdoeleinden. Het huidige strafrecht biedt ook weinig ruimte hiervoor doordat zaken als berouw, excuses, boetedoening, barmhartigheid, clementie en vergeving geen (primaire) plaats hebben in het strafrechtsysteem. 14 Maar dat wil niet zeggen dat herstel tussen dader en slachtoffer – zeker wanneer zij ook collega's zijn zoals in deze zaak – niet belangrijk is. In tegendeel zelfs. Hetgeen me brengt tot de in mijn ogen zeer opmerkelijke passage in de getuigenverklaring van de onderhavige zaak: 'In eerste instantie wilde aangever het met de commandant oplossen en geen aangifte doen. De commandant heeft gezegd dat als hij geen aangifte ging doen, de commandant verder ook niets kon doen en niet kon garanderen dat hij niet meer met verdachte zou werken.'
Wat bedoelt de commandant hiermee en waarom hecht hij zo'n belang aan het strafrecht? Het lijkt er niet op dat hij doelt op zijn plicht tot het doen van aangifte ex art. van de 78 Wet militair tuchtrecht. Ook lijkt het onwaarschijnlijk dat de commandant doelt op het langdurige traject dat kan volgen na een strafrechtelijke veroordeling en de intrekking van de verklaring van geen bezwaar gevolgd door ontslag.15 Op basis van de beschikbare informatie lijkt het lijkt het treffen van een rechtspositionele maatregel – los van het gewenste effect daarvan16- tot de juridische mogelijkheden te behoren.17 Maar – en dat snap ik niet – waarom heeft de commandant niet met beide handen het voorstel van de man om het samen op te lossen aangegrepen en verwijst hij naar het strafrecht? Los van wel of geen aangifte lijken een aantal 'goede gesprekken' zeer nodig gevoerd te moeten worden binnen de eenheid. Is het immers normaal en wenselijk dat er tijdens een buitenlandse dienstreis tussen de collega´s, al dan niet vrijwillig, zoveel seksueel contact is en zoveel alcohol wordt gedronken met alle gevolgen en schade van dien?
De dialoog voor herstel
Een dialoog, al dan niet in een begeleide setting, is de meest aangewezen en logische weg voor herstel. Herstel van schade vergt immers primair emotie-arbeid en niet primair de juridische kwalificatie van enkele handelingen in een strafrechtelijke veroordeling. Helaas lijkt het voeren van de dialoog niet de primaire reactie te zijn op misstanden zoals ongewenst gedrag. Meerdere initiatieven zowel maatschappelijk als binnen Defensie pogen hier verandering in te brengen.18 Zo is met de Wet seksuele misdrijven ook een website gelanceerd met als titel 'met elkaar trekken we de grens' en werd in januari 2025 een viertal filmpjes over ongewenst gedrag op het Defensie intranet geplaatst. De gepaste reactie op ongewenst gedrag is natuurlijk afhankelijk van de betrokkenen, context, feiten en omstandigheden. De verantwoordelijkheid om het gesprek te voeren, naar elkaar te luisteren en indien mogelijk gezamenlijk een oplossing te vinden voor herstel, is van ons allemaal. Eens te meer wanneer iemand – zoals in onderhavige zaak – expliciet daarom vraagt.