Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 117 - 2024 - aflevering 2

MRT 2024, editie 2

Inhoud

Bijdrage - Toespraak
Titel: Openingstoespraak bijzonder appel ter gelegenheid van 75 jaar Militair Juridische Dienst
Auteur: Kolonel mr. F.A. Kooloos

Bijdrage - Toespraak
Titel: 75 jaar Militair Juridische Dienst: de historie
Auteur: Brigadegeneraal b.d. mr. J.P. Spijk MA

Bijdrage - Toespraak
Titel: Een reflectie op 75 jaar Militair Juridische Dienst
Auteur: Luitenant-kolonel mr. Y.J. Foliant

Bijdrage - Toespraak
Titel: 75 jaar Militair Juridische Dienst: de toekomst
Auteur: brigadegeneraal mr. A.J. de Haan

Bijdrage - Opinie
Titel: Het smartengeld voor de invalide veteraan: de BIV, een afkorting met een fiscaal verhaal. Is het tijd voor een herijking?
Auteur: Mr. F.S. Bellekom en mr. B.D.W. Martens

Bijdrage - Beschouwing
Titel: Creatief met kurk: Herstel en wederopbouw van Oekraïne met Russisch geld?
Auteur: Kolonel b.d. mr. dr. J.E.D. Voetelink

Bijdrage - Bestuursrechtspraak
Centrale Raad van Beroep 20 april 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:736
Titel: Onschuldpresumptie in het militair ambtenarenrecht II
Auteur naschrift: Kapitein mr. J.C.A. Aarts

Bijdrage - Strafrechtspraak
Rechtbank Gelderland 18 maart 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:1553
Titel: Onprofessionele omgangsvormen
Auteur naschrift: Majoor (r) mr. A.F. Vink LL.Mgov

75 jaar Militair Juridische Dienst

75 jaar Militair Juridische Dienst

Op 1 mei 2024 vierde de Militair Juridische Dienst van de Koninklijke Landmacht haar 75-jarig jubileum. Ter gelegenheid van dit jubileum vond een bijzonder appel plaats op Landgoed Bronbeek met aansluitend lezingen over de geschiedenis, het heden en de toekomst van het dienstvak. De openingstoespraak van het bijzonder appel en de lezingen zijn hierna opgenomen.

Ter gelegenheid van het 75-jarig bestaan, is ook een jubileumboek uitgegeven. Dit boek is beschikbaar in de bibliotheken van de Koninklijke Militaire Academie en het Koninklijk Instituut voor de Marine. Exemplaren van het boek zijn ook verstuurd aan:

• Traditiekamers van de Koninklijke Landmacht
• Koninklijke Bibliotheek
• Universiteitsbibliotheek Universiteit van Amsterdam
• Universiteitsbibliotheek Leiden
• Universiteitsbibliotheek Utrecht
• Universiteitsbibliotheek Groningen
• Nederlands Instituut voor Militaire Historie (NIMH)

75 jaar Militair Juridische Dienst: opening bijzonder appel

Bijdrage – Toespraak

Openingstoespraak bijzonder appel ter gelegenheid van 75 jaar Militair Juridische Dienst

Kolonel mr. F.A. Kooloos

 

Generaals, directeur Juridische Zaken, mr. Alink, hoofd Militair Juridische dienst Krijgsmacht generaal mr. De Haan, professors Gill en Zwanenburg, Officier van Justitie mr. Van der Zee, familie De Graaff, hoofden juridische zaken van de Koninklijke Marine, Koninklijke Luchtmacht en Koninklijke Marechaussee, dienstvakgenoten en oud-dienstvakgenoten. Ik heet u allen hartelijk welkom hier op Bronbeek om samen het 75-jarig jubileum van de Militair Juridische Dienst te vieren. Het is fijn dat u zo massaal bent gekomen. Gefeliciteerd met onze verjaardag, zingen gaan we nog doen!

Een speciaal woord van welkom voor Commandant Landstrijdkrachten. Generaal Swillens, uw aanwezigheid hier onderstreept de waarde die u hecht aan ons dienstvak en dat geeft ons een goed gevoel. Zelfs de Koning is in gedachten bij ons en heeft warme gevoelens voor ons dienstvak, maar daar staan we later bij stil.

Ook een speciaal woord van welkom voor familie De Graaff, kinderen van de oprichter van ons dienstvak, brigadegeneraal prof. mr. De Graaff. Wij zijn uw vader nog steeds zeer erkentelijk en brengen hem vandaag ook eer. Mooi dat u daar bij kunt zijn.

Commandant Bronbeek, kolonel Van Kuijck en uw mensen. Dank dat we vandaag hier te gast mogen zijn op Bronbeek en voor alle ondersteuning.

Op 1 mei 1949 is ons dienstvak opgericht. Toen lag de focus van het werk op het militair straf-en tuchtrecht. Generaal Spijk zal vanmiddag dieper ingaan op onze geschiedenis. Inmiddels is ons dienstvak uitgegroeid tot maar liefst 62 beroepsmilitairen, 24 reserve-militairen en worden we ondersteund door vier burger medewerkers. De advisering over operationeel recht en bestuursrecht is toegenomen. Waar vroeger de 1e divisie een jurist had, heeft nu elke brigade er minstens twee. Ik kan de tijd van de divisie nog herinneren. Als plaatsvervangend compagniescommandant – toen nog geen jurist – werd ik geconfronteerd met een geval van aanranding binnen de compagnie. Wat te doen? Ik belde de divisie-jurist en vroeg of we de betrokken sergeant moesten schorsen, daar had ik wel eens van gehoord, schorsen. 'Ik zou het gewoon doen' antwoordde hij. Als enige jurist van een hele divisie kon hij ook niet anders, zeg ik erbij tot zijn verdediging. Tsja, dan zie je dat er inmiddels toch wel iets is veranderd op het gebied van advisering en die nu toch veel intensiever is geworden. Als jurist mooi om dat te constateren, als militair kun je je ook anders denken over de 'juridisering'.

Nu wordt er ook wel eens geklaagd over juristen. Er zouden volgens sommigen namelijk twee soorten juristen zijn , de ja- en nee-jurist, en met name over de laatste wordt geklaagd. Maar als het erop aankomt, wil en kan geen commandant meer zonder. Zeker tijdens inzet zijn wij het vaak geweest die hebben aangegeven wat allemaal wél kon, en dat was best veel. Er zit na al die gewapende inzetten niemand in de gevangenis. We waren en zijn enabeler en normbewaarder tegelijkertijd en hebben ons in de afgelopen 75 jaar bewezen, ook op andere rechtsgebieden. Dat is iets om trots op te zijn en om te vieren.

Van het verleden kort naar het heden en de toekomst. Ons dienstvak staat op dit moment -naast het reguliere werk- voor extra serieuze uitdagingen. De kans is reëel dat onze krijgsmacht binnen afzienbare tijd betrokken raakt in een grootschalig gewapend conflict. Onze gereedstelling voor dit conflict loopt gevaar door fijnmazige, soms te knellende, of verouderde wet- en regelgeving en trage besluitvormingsprocessen. Onze democratische rechtstaat die we koesteren lijkt met al zijn waardevolle normen en waarborgen juist daardoor kwetsbaar. Kwetsbaar voor vijandelijke regimes die zich niet gebonden voelen aan het recht, waar sprake is van eenhoofdige leiding en die slagvaardig kunnen gereedstellen.

Ik pleit er zeker niet voor om aan die regimes een voorbeeld te nemen, maar onze rol als enabeler is nu belangrijker dan ooit. Wetgeving zal gemaakt moeten worden of aangepast, een zware taak voor DJZ en andere departementen. Wij moeten hen daarbij helpen. Een mooi voorbeeld is recente aanpassing van de Regeling wapens en munitie krijgsmachtpersoneel, waardoor we nu met extra ingehuurde burger schietinstructeurs het dienjaar kunnen opleiden. Een compliment aan de Directie Juridische Zaken dat u hieraan heeft meegewerkt.

Binnen het CLAS zal soms de nodige ruimte moeten worden gezocht in huidige wetgeving, waarbij een beroep wordt gedaan op onze academische kwaliteiten. Het zoeken naar een enkele (beperkende) rechtsregel kan een computer ook: computer says no. Natuurlijk moeten wij rolvast zijn en ook grenzen aangeven. We zijn allemaal wel eens die ja of nee jurist. Wij moeten er wel alles aan doen, al dan niet onder voorwaarden, om oplossingen te bieden, en dat probeert u ook. Dit is nu meer dan in het verleden nodig om -wie zal het zeggen wanneer- de Russen en/of andere tegenstanders te kunnen weerstaan.

Hierover nu geen lezing, generaal De Haan zal over dit onderwerp straks meer zeggen als u gezeten bent in de Kumpulan.

 

 

Na de openingstoespraak werd tijdens een herdenking stilgestaan bij hen die ons zijn ontvallen. Vervolgens sprak de Commandant Landstrijdkrachten de aanwezigen toe. Daarna werd de mars die ter gelegenheid van het jubileum voor het dienstvak is gecomponeerd voor het eerst ten gehore gebracht. Tot slot was er tijdens het bijzonder appel ruimte voor een ludieke demonstratie van een krijgsraad te velde (tegenwoordig: mobiele rechtbank).

75 jaar Militair Juridische Dienst: de historie

Bijdrage ��� toespraak

75 jaar Militair Juridische Dienst: de historie

Brigadegeneraal b.d. mr. J.P. Spijk MA

 

Geachte familie De Graaff, generaals, dames en heren,

Het is een genoegen u allen vanaf deze plaats te mogen begroeten. Voor mij is het 34 jaar geleden dat ik mocht toetreden tot ons illustere dienstvak. Dat is natuurlijk heel lang geleden, maar het doet mijn gevoel van 'jeunesse' deugd te zien dat zeer veel collega's zijn aangeschoven voor wie dat moment nog verder in de diepte van de tijd is gelegen.

Zojuist hadden reserve-majoor dr. Pieter 't Hart en ik de grote eer om het eerste exemplaar van het jubileumboek aan de beide nazaten van de oprichter van ons dienstvak, generaal De Graaff, uit te reiken.

In mijn korte bijdrage ga ik graag met u met zevenmijlslaarzen door de historie via het ontstaan van het dienstvak naar het heden en plaats daarbij enkele accenten. De eerste hoofdstukken van het jubileumboek beschrijven de pre-historie, de eerste stappen van de boreling en vervolgens de groei van het dienstvak. De eer voor de diepgaande naspeuringen in het Nationaal Archief en vele andere archieven – waaronder het persoonlijk archief van onze oprichter, voeg ik er meteen aan toe - komt vooral toe aan collega Pieter 't Hart en ik wuif hem graag alle lof toe.

Wie 'militair juridische dienst' zegt, denkt vrijwel onmiddellijk aan militaire rechtspraak, aan krijgsraden. En dat is zeker waar in onze historie. De ontwikkeling van de militaire justitie is een-op-een verbonden met het ontstaan van de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden, via de Bataafse Republiek naar het Koninkrijk Holland en uiteindelijk het Koninkrijk der Nederlanden.

De tijd ontbreekt vandaag om de militaire justitie in detail met u te bespreken – daarvoor moet u het boek lezen – maar graag sta ik met u stil bij de aanloop naar de oprichting van het dienstvak in 1949. Een eerste aanknopingspunt in de wat meer recente historie is de mobilisatie in 1914. Nederland bleef weliswaar neutraal, maar mobiliseerde op grote schaal. Het leger groeide van 30.000 naar ongeveer 450.000. Een groei van de militaire justitie in gelijke tred was helemaal niet voorzien, hetgeen tot enorme overbelasting van de bestaande krijgsraden leidde. En er was een groot tekort aan militair juristen.

Daar werd in de jaren twintig en dertig op beperkte schaal iets aan gedaan. Een tweejarige cursus militair recht werd vormgegeven en reserve-officieren met juridische scholing – maar zonder gedegen kennis van het leger – werden ondergebracht in het dienstvak van de Algemene Dienst, zonder centrale aansturing.

En dus herhaalde zich bij de mobilisatie in de aanloop naar de Tweede Wereldoorlog bijna wetmatig het debacle van de Eerste Wereldoorlog. Na de algemene mobilisatie van 28 augustus 1939 groeide de weermacht van 25.000 naar ongeveer 300.000 en de militaire justitie was wederom op de enorme groei niet voorbereid. De Graaff zou daar later over opmerken: 'een grondige voorbereiding heeft ontbroken heeft en daarom was een parallelle mobilisatie van het militair-justitieel apparaat niet uitvoerbaar. Ontoelaatbare achterstanden in de tuchthandhaving waren het gevolg'

Gaande de oorlog probeerde de regering in ballingschap in Londen te anticiperen op het herstel van de militaire gezagsstructuur en de militaire rechtspraak na de bevrijding. In 1941 werd daarmee begonnen onder leiding van de latere generaal mr. H.J. Kruls, als Chef Staf Militair Gezag. Vanuit dit Militair Gezag werd na de oorlog de militaire justitie weer opgebouwd en herleefden de door de bezetter opgeheven het Hoog Militair Gerechtshof en de krijgsraden.

Onze grondlegger, toen nog majoor De Graaff, werd op 1 januari 1946 benoemd bij het Militair Gezag als Hoofd van de Hoofdafdeling Juridische Zaken, die onderdeel was van de sectie II van de Generale Staf. Herman Hendrik Albert de Graaff was op dat moment 43 jaar en had bijzondere ervaringen opgedaan. Na de HBS en twee jaren wis- en sterrenkunde aan de UvA ging hij naar de Koninklijke Militaire Academie (KMA), als cadet van het Wapen der Artillerie. Na zijn eerste artillerieplaatsingen begon hij met een rechtenstudie aan de Universiteit van Leiden die hij in 1932, op zijn 29e afrondde.

We maken een sprong in de tijd naar mei 1940. Na de Duitse inval en de daarop volgende capitulatie op 15 mei 1940 ging de gehele Nederlandse weermacht op last van bevelhebber generaal Winkelman in krijgsgevangenschap. Zoals vrijwel alle beroepsmilitairen tekende ook De Graaff in juli 1940 – de 'verklaring op erewoord', inhoudende dat hij 'op geen enkel front' zou deelnemen aan de oorlog tegen Duitsland. Hij ging vervolgens aan het werk in het Nederlandse weermachtsarchief. Omdat een aantal beroepsmilitairen toch in het verzet actief werd, werden de meeste Nederlandse officieren in mei 1942 alsnog gevangen genomen. De Graaff ging achtereenvolgens naar kampen bij Neurenberg en Polen. Daar maakte hij goed gebruik van zijn juridische kennis en ervaring, door als raadsman op te treden voor de Nederlandse officieren die zich wegens een tuchtvergrijp voor een Duits Feldkriegsgericht moesten verantwoorden. Die procedures verliepen zeer correct volgens De Graaff. En hij schrijft: 'In het Duitse leger kent men, zoals in vele andere legers, de in Nederland nog onbekende figuur van een afzonderlijk dienstvak van den militairen juridischen dienst.'

Zoals gezegd werd De Graaff na terugkeer in Nederland per 1 januari 1946 Hoofd van de Hoofdafdeling Juridische Zaken bij het Militair Gezag. De werklast leek in het begin mee te vallen – hij behandelde twee brieven per dag, schreef hij later – en dus kon hij zich direct aan een belangrijke taak zetten: op 31 juli 1946 verscheen zijn nota met het voorstel tot oprichting van de Militair Juridische Dienst. Zijn directe baas, luitenant-generaal mr. Kruls en inmiddels Chef van de Generale Staf, was het daarmee eens. Het hielp daarbij zeker dat Kruls in de Londense periode adequaat opgeleide militair juristen node had gemist.

Die nota is te beschouwen als het 'oprichtingsstatuut' van ons dienstvak. Interessant is dat een aantal ook vandaag nog geldende 'rollen' voor militair juristen werd gedefinieerd:

• werkzaamheden op juridische afdelingen van ministerie en grote staven;

• bij de militaire rechtspraak;

• bij de militaire onderwijsinrichtingen.

 

De officieren van de Militair Juridische Dienst (MJD) moesten voldoende militaire ervaring 'bij de troep' hebben opgedaan en volwaardig 'meester in de rechten' zijn. Drie jaar studie op rijkskosten moest voldoende zijn om die titel te halen, vond De Graaff. Naast een kern van beroepsofficieren moest daarnaast een korps reserve-officieren worden gevormd, dat in geval van nood kon worden ingezet. De Graaf voorzag in de vredesorganisatie 41 officieren (waarvan 21 bij de militaire justitie) en in de oorlogsorganisatie 167, waarvan 141 bij de militaire justitie. Zie hier dus de uitwerking van de lessen van de beide mobilisaties.

Het zou nog drie jaren duren voor de nota door minister van Oorlog en Marine mr. W.F. Schokking werd goedgekeurd. De Graaff schreef daar later over: 'Het was een ambtelijk strijdperk, waar men telkens weer opnieuw aangroeiende koppen van diverse draken moest afhouwen.' Voor degenen onder ons met ervaring in de Haagse Staven komt dit bekend voor, nietwaar ….

En toen was het zo ver: op 23 april 1949 verscheen Legerorder No. 88 L-LM, waarin de minister van Oorlog bepaalde dat per 1 mei 1949 wordt geacht te zijn opgericht; het Dienstvak van de Militair Juridische Dienst, waarbij zullen worden ingedeeld het in aanmerking komende personeel van:

• Het Hoog Militair Gerechtshof

• het kabinet van de minister van Oorlog

• Het Hoofdkwartier van de General Staf

• de Staf van een Militair Gewest

• een krijgsraad en een krijgsraad te velde.

 

De latere Inspecteur, generaal Kasten, zei over de terminologie militair juridische dienst later het volgende: 'Deze terminologie is niet zonder betekenis. Zij dient zowel ter onderscheiding van andere, niet militaire juridische diensten (te weten van het Ministerie van defensie), die een andere tijd hebben, als ter onderstreping van het belang dat gehecht wordt aan het feit dat het personeel van deze dienst voor alles militair is.'

En aldus ging de MJD aan het werk in een landmacht die in opbouw was. Begin jaren '50 werd het Defensiebudget verdubbeld en werd een begin gemaakt met de 'bouw' van het Eerste Legerkorps, dat zijn hoofdkwartier in Apeldoorn zou krijgen. Het Legerkorps zou bestaan uit twee parate divisies, de 1 Div '7 December' en 4 Div, elk met drie parate brigades. Er was nog een 5 Div, mobilisabel.

Let wel, dit was de aanvang van de Koude Oorlog. De NAVO was een kleine maand vóór de MJD opgericht: op 4 april 1949 tekenden de twaalf oprichtende landen het Noord-Atlantisch Verdrag in Washington.

Met de ervaringen van de mobilisaties in het achterhoofd is het goed voor te stellen dat oorlogsvoorbereiding en de voorbereiding van de uitoefening van 'militair gezag' een grote plaats innam. Dus zien we een sterke militair juridische presentie in de staven van de territoriale bevelhebbers. Die oorlogsvoorbereiding zag op een verplaatsing van 1 LK naar de Noord-Duitse Laagvlakte. Alle oorlogslocaties in het zogenaamde Operatieplan nummer 1 waren voorbereid, er waren contracten met leveranciers, er konden steenauto's voor munitietransport worden gevorderd en zo veel meer.

Er werd wel eens lacherig over gedaan, maar de dreiging van de tenminste twintig Russische divisies in de DDR werd in elk geval door het beroepspersoneel van die tijd als reëel ervaren. Ik herinner mij nog goed de Legerkorps-oefeningen, waarbij Nederlands sprekende figuren vanaf de andere kant van het IJzeren Gordijn in onze radioverbindingen inbraken en precies wisten te melden welke officieren bij ons onderdeel zaten. Cyber warfare avant la lettre. De oorlog kon toen tamelijk nabij voelen. Die tijden lijken weer terug. Ik verwijs naar minister van Defensie Ollongren in haar NRC interview van 26 april jl.: 'Het kan wel degelijk dat wij weer in oorlog raken.'

We gaan weer terug in de tijd. Eind jaren '80 en begin en midden jaren '90 waren drie ontwikkelingen die van grote invloed zijn geweest op het dienstvak en de taakstelling van de officieren van de MJD. In de eerste plaats de val van de Muur op 9 november 1989. De vaste focus op het gewapend conflict op de Noord-Duitse Laagvlakte veranderde in bijdragen aan het herstel van de internationale rechtsorde, in een reeks van kleinere en grotere missies. Het vredesdividend moest worden geïncasseerd en de krijgsmacht en vooral ook de landmacht moest kleiner worden. In 1991 werd het militaire straf- en tuchtrecht, na een soort van 30-jarige aanloop, eindelijk integraal herzien. Afscheid werd genomen van de 'open norm' van het oude krijgstuchtelijk vergrijp: de militair kon tuchtrechtelijk worden gestraft voor iedere gedraging die strijdig was met enig dienstbevel of dienstvoorschrift, of onbestaanbaar met de militaire tucht en orde. In die goede oude tijd konden militairen worden gestraft wegen het 'onkrijgstuchtelijk uit de ogen kijken'. In 1996 werd de opkomstplicht 'opgeschort' en de landmacht veranderde in een beroepsleger, waarmee ook het karakter van de justitiabelen ingrijpend wijzigde. Zoals collega generaal Van Duurling bij een symposium in 2011 treffend zei: 'ten tijde van de dienstplicht richtte de kaderstellende functie van het militaire straf- en tuchtrecht zich vooral op de plicht-kant van het militair zijn, en dat werd met de beroepspopulatie ingrijpend anders. Daar waar de militair juristen bij de parate onderdelen, maar ook bij de sectie JZ van de BLS en de andere staven in de decennia daarvoor druk waren met het straf- en tuchtrecht veranderde dat ingrijpend.'

Als persoonlijke noot merk ik op dat ik dat bij mijn plaatsing in 1996 bij de staf van het 1 (GE/NL) Corps te Münster – een half jaar daarvóór opgericht – 'met eigen ogen' heb zien gebeuren. Als High Readiness staf onder commando van de Nederlandse luitenant-generaal Ruurd Reitsma lag het focus van de operationele voorbereidingen heel concreet op deelname aan multinationale missies. De daarbij toepasselijke rechtsregels – waaronder de rules of engagement, gebaseerd op het humanitair oorlogsrecht, wonnen enorm aan belang.

Het is die tijd dat toenmalig Inspecteur, generaal Van der Wind, een drietal jonge overstes, onder leiding van de iets oudere kolonel Blok, opdracht gaf te onderzoeken hoe de MJD zich diende te ontwikkelen. De uitkomst was dat het dienstvak op een proactieve wijze commandanten terzijde moest willen staan. Vandaar ook de introductie van de kapitein-juristen bij alle zes brigades– er was een jurist bij 41 Brigade in Seedorf. Ook is toen naar Amerikaans voorbeeld de 'military legal chain' geïntroduceerd – een militair juridische keten – de notie dat militair juristen elkaar van hoog tot laag kunnen en moeten benaderen, bottom-up en top-down – om de kwaliteit van het militair juridisch advies optimaal te kunnen borgen. Ten slotte werd gepleit voor een 'brede' inzet van militair juristen, het idee om militair juristen niet alleen op militaire maar ook op algemene functies en beleidsfuncties te plaatsen. Dat laatste heeft onder de volgende Inspecteur, generaal Zuidema, een grote impuls gekregen en we zien het resultaat in de hogere rangen terug.

Zoals gezegd, we zijn beland in het tijdperk van internationale inzet van de militair jurist. In het jubileumboek vindt u een uitgebreide reeks bijdragen, waarin de uitgezonden collega's over hun ervaringen vertellen. Het is voor mij het 'hart van het boek' en ik raad u dat zeer aan.

In die internationale dimensie noem ik nog even kort de International Society for Military Law and the Law of War waar in het voetspoor van onze oprichter De Graaff tal van collega's bij betrokken zijn geweest en nog steeds zijn. Ik noem uit velen kolonel Walgemoed, mijn voorganger als voorzitter van de Nederlandse Groep en de generaals Ducheine en De Haan, de huidige vice-president respectievelijk Director of the Seminar for Legal Advisors. Veel interessante bijeenkomsten op boeiende locaties – zoals het Seminar in Beijing, samen met de Academy for Military Science van de People's Liberation Army – waar prof. Gill de keynote speech hield. Hem noem ik ook als hoofdredacteur van de Leuven Manual, waaraan onder meer prof. Zwanenburg, kolonel Klappe en majoor Appelman meeschreven. En in het verlengde daarvan het International Institute for Humanitarian Law in San Remo, waar Nederlanders functies hebben vervuld (met name kolonels Klappe, Van de Elsen en luitenant-kolonel Folwaij) en hele generaties MJD'ers het humanitair oorlogsrecht hebben geleerd. In maart jongstleden waren wij in San Remo bij de jaarlijkse Competion for Military Academies in IHL, met een prima team van de Nederlandse Defensie Academie onder leiding van luitenant-kolonel Yvette Foliant. En in een door Amerikanen overheerst veld won onze aanstaande MJD collega cadet-korporaal Eva Beentjes een gedeelde gouden medaille – chapeau !

Tot slot keer ik terug naar onze oprichter. Op 1 januari 1951 droeg De Graaf zijn functie als Hoofd Juridische Zaken over aan luitenant-kolonel La Gordt Dillié en verliet hij de dienst. Maar hij bleef zeer actief in academia: in 1956 werd hij lector in het militaire straf- en tuchtrecht aan de Universiteit van Amsterdam (UvA) en in 1957 promoveerde hij bij prof. Van Bemmelen op de militair-rechterlijke organisatie en haar verband met de bevelsverhoudingen bij de Koninklijke Landmacht 1795 – 1955. Als waardering voor zijn tomeloze inzet voor het dienstvak werd hij op Koninginnedag, 30 april 1962, - al gepensioneerd dus - buitengewoon bevorderd tot reserve-brigadegeneraal titulair van de Militair Juridische Dienst. In 1971, een jaar voor zijn overlijden, ontving hij de kroon op zijn academische loopbaan met de benoeming als eerste Bijzonder Hoogleraar in het militair recht aan de UvA.

Ik sluit af met een citaat:

'Ook in de M.J.D. zal een ieder er zich bij voortduring van bewust moeten zijn, dat die dienst er is voor het leger, voor de troep, en niet omgekeerd. De nog wel eens aanwezige ergernis over fouten, bij de troep gemaakt, zal moeten plaats maken voor de gezindheid om te willen helpen, om de moeilijkheden van de troep en van de troepen-commandanten te leren kennen en begrijpen, om medewerking te verlenen waar die nodig kan zijn. Kortom de Dienst zal werkelijk moeten dienen.'

Een reflectie op 75 jaar Militair Juridische Dienst

Bijdrage – toespraak

Een reflectie op 75 jaar Militair Juridische Dienst

Luitenant-kolonel mr. Y.J. Foliant

 

Geachte familie De Graaff, generaals, kolonels, dames, heren, collega´s - oftewel: kameraad-specialisten van de Militair Juridische Dienst (MJD),

Na de Postacademische Opleiding en een aantal functies als militair jurist, volgde ik vijf jaar geleden de opleiding tot mediator. Tijdens de eerste dag maakte de docent ons het belang van 'anders kijken' en 'luisteren' duidelijk. Dat deed hij door te vragen naar ons perspectief op de annexatie van de Krim in maart 2014. Het eerste wat mij bij – en waarschijnlijk bij velen van u – opkwam, was dat het een schending betrof van de soevereiniteit en het geweldsverbod (artikel 2 lid 4 van het VN Handvest). Overduidelijk, geen discussie: dat zult u met me eens zijn. Maar ondanks mijn overtuiging stond de docent maar heel even stil bij mijn perspectief. Hij ging 'gewoonweg' door naar de vele andere manieren waarop je naar de inval in de Krim kunt kijken: van een psychologische analyse over Poetins jeugd en carrière tot een narratief waarin een volk met een gedeelde traditie, cultuur en taal eindelijk weer werd herenigd. Daarmee 'reduceerde' de docent mijn perspectief – mijn overtuiging – tot slechts een van de vele perspectieven die er zijn. Op zich geen nieuwe les! Maar wel een die ik sindsdien altijd in mijn hoofd heb, privé én functioneel: als mediator én als militair jurist.

Voordat ik verder ga, eerst een woord van felicitatie. We zijn hier tenslotte bijeen op een speciale en feestelijke dag. Gefeliciteerd met ons 75-jarig bestaan! Ik heb het even opgezocht en we vieren vandaag dus een albast, diamant of platina jubileum. Wat mij betreft een perfecte gelegenheid om te reflecteren op 75 jaar MJD. En dat kan je op verschillende manieren, vanuit verschillende perspectieven doen. Of zoals Marcus Aurelius ruim 2000 jaar geleden al zei: 'Alles wat we horen is een mening, geen feit. Alles wat we zien is een perspectief, niet de waarheid'. Met die relativiteit in gedachten, kunnen we op velen manieren kijken naar 75 jaar MJD. Ik doe dat vanuit drie perspectieven.

Allereerst met een systemische blik.

Dan ligt de focus op de onderlinge verbanden en patronen van de MJD. Het gaat vooral om de interacties, relaties, dynamiek en die verborgen patronen van de MJD'ers – van ons – onderling. Wil er verandering optreden, dan moet het systeem worden aangepakt en moeten we ons bewust worden van onze MJD-cultuur en onze dienstvak-dynamiek.

Dan een sociaal-constructivistisch perspectief.

Dit perspectief stelt zaken die we vanzelfsprekend of als de objectieve realiteit zien ter discussie, omdat dit allemaal sociale constructies zijn. Ze hebben slechts betekenis omdat wij er betekenis aan geven. Wij als MJD met onze taken, onze rangen, onze prestaties: dat is allemaal ons 'product'. Alles wat wij als MJD vandaag ook vieren, is feitelijk 'slechts' wat wij – zelf – geconstrueerd hebben en waar we betekenis aan hebben gegeven. Dat betekent niet dat het – objectief gezien – ook betekenis heeft.

Een derde perspectief is dat van de psychodynamische blik.

Dit perspectief is bekend van Sigmund Freud: wie verwacht die naam niet in een lezing over 75 jaar MJD?! Het veronderstelt dat gebeurtenissen uit onze kindertijd beslissingen van nu – onbewust – vormgeven en beïnvloeden. Dus om 75 jaar MJD, en ons als MJD'ers, te begrijpen, moeten we terug naar onze kleutertijd om te zien waar we ons niet meer bewust van zijn en waar we dus geen controle over hebben.

Het gevolg van dit of andere perspectieven levert regelmatig verwarring en onbegrip op. En daarmee potentieel ook verwijdering. We schaken als het ware op een ander schaakbord, we praten als het ware op een andere golflengte: vanuit een andere werkelijkheid. Maar of het nu een ver-van-ons-bed-theorie is of iets waar we direct aansluiting mee hebben, het ene perspectief maakt het andere niet minder waar of onwaar. Mijn (of uw) benadering is tegelijk waar en onwaar: er zijn simpelweg verschillende perspectieven en daarmee verschillende waarheden die naast elkaar bestaan.

Wat me opvalt is dat in elk perspectief over de MJD een ding gemeenschappelijk is:

en dat zijn 'wij': de militair juristen van de MJD. Het gaat om ons: Wij zijn het systeem, wij hebben dat gecreëerd, houden het in stand of veranderen het, wij vertellen de verhalen, wij 'leven' het militair recht. Dus dan komt de vraag wie wij eigenlijk zijn? Van Bart, Bianca tot Anne-Marij of meer 'op z'n militairs gezegd'

Van overste Strikwerda-Verbeek, kolonel Jansen, tot overste Strikwerda-Verbeek.

Wij verschillen, dat is duidelijk. Voor het boek hebben we bijvoorbeeld collega's gevraagd naar hun nevenfuncties. Daar kwamen hele diverse verhalen uit: De een is lid van Jong Defensie, de ander maakt een podcast en weer een ander geeft yogales.

En naast verschillende interesses, verschillen we ook in levensfase. Ik heb even gekeken en wij behoren tot (late-)babyboomers, de generatie X, de generatie van de pragmaten – ook wel de patatgeneratie genoemd –, generatie Y, de millenials en binnenkort zullen we de eerste MJD'ers van generatie Z – de digital natives – verwelkomen. Dat betekent ook dat we privé verschillende behoeftes en belangen hebben. Zo heb ik zelf drie jonge kinderen wat met de combinatie van het zijn van militair (inclusief alle verplichtingen) best uitdagend is. En ik realiseer me dat die uitdaging ook wederkerig is. Want hoe kan Defensie militairen inzetbaar houden voor een dynamische baan terwijl die mensen af en toe eigenlijk een plekje in de luwte nodig hebben, of iets anders? Dit – personeelszorg – is natuurlijk niet nieuw. Maar wellicht is het voor mij nog duidelijker geworden door het aan den lijve te ondervinden.

Maar ondanks onze verschillende interesses, belangen en behoeften hebben we veel gemeen. Dat is wellicht ook de reden waarom er veel enthousiaste én snelle reacties kwamen toen we voor ons boek collega's vroegen naar hun gevoel van saamhorigheid bij de MJD. Wij delen ook veel. Ten eerste dezelfde opleidingen: die tot jurist en die tot officier. Twee opleidingen die we allemaal in verschillende vormen en/of volgorde hebben genoten. We delen ook ervaringen en hebben een gedeeld netwerk. Als ik iemand bij Defensie tegenkom, is het vaste prik te achterhalen welke andere militair juristen mijn gesprekspartner kent. En naast gedeelde opleidingen, vorming, ervaring, en – in de woorden van generaal b.d. Jost van Duurling – kennis en kennissen, delen wij ook een overtuiging. Een overtuiging in de waarde van onze bijdrage, van ons werk, van de inzet van ons dienstvak: de toegevoegde waarde die wij aan de krijgsmacht geven. Ik heb het dan natuurlijk over ons motto, ons adagium: et inter arma vigent leges, oftewel: de overtuiging in het belang van de legitimiteit van militaire operaties.

Maar legitimiteit van militair optreden is tegenwoordig niet vanzelfsprekend (mocht het ooit wel vanzelfsprekend zijn geweest). Neem de Russische agressie in Oekraïne. Maar vooral, legitimiteit wordt door verschillende partijen anders beleefd: denk aan het bloedbad op 7 oktober, of de operaties die nu gaande zijn in Gaza. We kunnen dus niet anders dan vaststellen dat er – helaas - ook verschillende perspectieven op legitimiteit bestaan.

Hoe kan dat toch?! Waarom zien anderen niet wat wij zien? Waarom genieten andere belangen prioriteit boven humaniteit en menselijke waardigheid?

Hetgeen me brengt tot ons - de MJD: hoe kunnen wij het beste onze waarde toevoegen in deze gepolariseerde wereld?

Doen we dat door onze visie, ons perspectief op legitimiteit te blijven uitleggen? Let wel: als het goed is hoeven we elkaar niet te overtuigen, maar buiten dit gezelschap heersen genoeg andere gedachten of twijfels. Blijven we het dus maar uitleggen, uitleggen, uitleggen en uitleggen: vaker en harder totdat we wel gehoord worden? Blijven we praten?

Wij zijn adviseurs, legal advisors, wij adviseren: wat mag wel, wat mag niet? En als het nu niet kan, kan het dan op een andere manier, waar moet je rekening mee houden, wat zijn de afbreukrisico's? En om dat goed te doen – om goed te adviseren – is luisteren essentieel.

Eigenlijk is het zo simpel zoals de Confucius lang geleden al zijn: 'Een mens heeft twee oren en één mond om twee keer zoveel te luisteren dan te praten.'

Wat is dan luisteren? Want dat doen we toch?

Is dat zo?

Want heel vaak luisteren we niet om écht te luisteren, maar om te reageren. We luisteren naar wat we willen horen, naar hetgeen ons perspectief bevestigd.

Maar dat is niet echt luisteren, dat is niets anders dan je mond houden totdat je zelf kan praten.

Als we het hebben over de toekomst van de MJD, dan is luisteren voor mij de key, de sleutel. En laat me dat verduidelijken, want luisteren –- en daarmee een ander perspectief proberen te begrijpen – is niet hetzelfde is als ergens begrip voor hebben. Iets willen weten is niet hetzelfde als iets valideren of goedkeuren. Twijfel toelaten is niet hetzelfde als niet meer ergens in geloven.

Hetgeen me brengt tot mijn reflectie:

Ik zie een grote – een blijvende - meerwaarde voor de MJD met luisterende adviseurs. Luisteren en adviseren gaan hand in hand: zowel intern binnen ons mooie dienstvak (om daarmee ook de beste personeelszorg te blijven bieden) en extern, buiten ons dienstvak, in de boze buitenwereld.

Als luisterende adviseurs zullen we nog beter in staat zijn om te gaan met alle uitdagingen in de domeinen en dimensies die op ons staan te wachten en blijft saamhorigheid tussen ons een groot goed.

Hiermee sluit ik af: voortbouwend op het fundament van 75 jaar MJD, in een wereld met heel veel verschillende perspectieven, met behoud van de saamhorigheid en hopelijk nog meer diversiteit van ons dienstvak, ter ondersteuning van de legitimiteit van onze krijgsmacht. De luisterende adviseurs van de MJD!

75 jaar Militair Juridische Dienst: de toekomst

Bijdrage – toespraak

75 jaar Militair Juridische Dienst: de toekomst

Brigadegeneraal mr. A.J. de Haan

 

Dames en heren,

Wat gaat u morgen doen als blijkt dat de oorlog met Rusland is uitgebroken?

Denkt u daar even rustig over na terwijl ik u allen van harte gelukwens met het 75-jarig bestaan van ons dienstvak. Ik dank kolonel Kooloos en zijn team voor wat zij vandaag op de mat hebben gelegd. Een formidabele prestatie.

Als dienstvakoudste ben ik uitermate trots op waar we nu staan met de Militair Juridische Dienst Koninklijke Landmacht en overigens ook met de hele Militair Juridische Dienst Krijgsmacht. En dat betreft niet alleen de aantallen juristen, al zeggen die wel veel over het belang van de Militair Juridische Dienst. Maar ook de kwaliteit van ons personeel is iets waar we zeker trots op mogen zijn en dat is een compliment aan u allen. Een felicitatie aan alle leden van ons dienstvak, met inbegrip van de Mobiele Rechtbank, is dan ook zeer op zijn plaats.

Tegelijkertijd zijn er ook zorgen. Zorgen over de positie van de legad (legal advisor – red.). Ik heb daar tijdens ons corpsdiner ook al eens over gesproken. Ik neem u even mee naar het begin van mijn militair juridische carrière. Ik werd geplaatst bij 1GNC in Münster en ik keek vol spanning uit naar de eerste legerkorpsoefening die ik mee zou maken. Onder de bezielende vleugels van toen nog majoor Groenheijde stortte ik mij in een CPX (command-post exercise – red.) op de Lutzowkaserne in Handorf. Wat een desillusie was dat. Heel kort samengevat: de G3 vond het prima als wij ergens in een hoekje van het bos wat met rules of engagement gingen doen als we er maar voor zorgden dat hij er geen last van had.

Hoe snel veranderde dat in de jaren daarna, zeker toen we met voor onze krijgsmacht ongekende aantallen naar Afghanistan gingen en in gevechtssituaties terecht kwamen. Natuurlijk, we hadden al ervaring opgedaan in Cambodja, Bosnië, Libanon en op vele andere plaatsen. En tijdens deze uitzendingen hebben we als legads onze plek veroverd. Ik herinner me een legal conference in Sarajevo waar Commandant SFOR ons voorhield: 'Your only job is to keep your commander out of jail.' Dat leek mij een wat beperkte taakopvatting, maar het benadrukte in elk geval zijn persoonlijke belang bij goede legads. En hij onthulde dat als het echt spannend werd, hij een kernteam had waar alleen hijzelf, de S3 en de legad deel van uitmaakten.

Nog spannender werd het in Irak en Afghanistan waar we, zoals gezegd, veelvuldig met gevechtssituaties te maken kregen en de uitleg van rules of engagement ons dagelijks werk was. Maar waarom ga ik hier nu zo diep op in terwijl ik van plan was om naar de toekomst te kijken. Dat heeft te maken met wat ik maar even noem het post Afghanistan tijdperk. Want in de hoogtijdagen van ISAF hadden we meer dan 1.600 militairen in Afghanistan. En zaten er vier legads tegelijk in het gebied. En was er alom waardering voor legads. Een commandant ging echt niet om zijn legad heen. En de inzet van het luchtwapen ging echt niet door als de legad zei dat het niet kon. Niet op die manier kon. En het ging ver! Ik herinner mij als de dag van gister dat ik als contingentsjurist van generaal Spijk namens hem als red card holder had te oordelen over de inzet van Nederlandse F-16's voor het uitnemen van een taliban-commandant. Achteraf heb ik weleens gedacht, wie is hier eigenlijk de shooter? Natuurlijk, dat is de F-16 piloot, maar toch... Zonder een go van de legad zou er geen inzet geweest zijn, zou er niet geschoten zijn. Dat is een enorme verantwoordelijkheid en het verklaart ook de waardering voor de legad.

Dat veranderde toen we geen grote uitzendingen meer hadden. Niet van de ene op de andere dag en niet dramatisch maar het veranderde wel. We waren niet altijd meer die rechterhand van de commandant en we werden weer vaker als hindermacht gezien, als remmers in vaste dienst. Ik hoef maar LIMC (Land Information Manoeuvre Centre – red.) te zeggen en velen van u weten dat dat niet ons finest hour was. We moeten onze positie dus blijven bevechten, want we zijn van essentieel belang als het om de inzet van geweld gaat.

En dan ben ik terug bij de vraag die ik u zojuist stelde. Wat gaat u doen als het morgen oorlog is? En die vraag stelde ik mijzelf in de aanloop naar de Topdag van de Commandant der Strijdkrachten en de Secretaris-Generaal over hoofdtaak 1. Ik zat in de trein na te denken over wat die dag zou brengen en ik vroeg mij af of ik de volgende dag weer om kwart voor zes in de trein naar Den Haag zou zitten als artikel 5 van het NATO-verdrag ingeroepen zou zijn. En het eerlijke antwoord op die vraag was dat ik het niet wist. En na de topdag weet ik het nog steeds niet. En ik weet dat dat voor velen van u niet anders is. Is dat niet raar?

Toen ik als luitenant paraat werd bij de veldartillerie wist ik precies wat ik zou gaan doen als er op de rode knop werd gedrukt. Ik wist waar op de Noord-Duitse laagvlakte mijn eerste stellingen lagen, ik wist waar nieuw personeel vandaan zou komen als mijn kanonniers sneuvelden, ik wist dat alle mobilisabele eenheden uit de mobilisatiecomplexen gehaald zouden worden zodat we dertig afdelingen veldartillerie op de mat konden brengen en ik wist dat alle steenauto's in Nederland in kaart waren gebracht en gevorderd zouden worden om munitie naar Duitsland te brengen. We waren een op-en-top schaalbare organisatie al kenden we dat woord toen nog niet.

Dit lijkt misschien een verhaal uit de categorie 'Opa vertelt'. Maar ik verlang echt niet terug naar die periode. Ik noem het omdat ik me zorgen maak over hoe we als krijgsmacht en als militair juristen voorbereid zijn op wat misschien wel onvermijdelijk is. En we moeten onszelf niet in slaap sussen met de gedachte dat we nog vijf jaar de tijd hebben om ons daarop voor te bereiden. Ik hoor die termijn van vijf jaar alom en al is die gebaseerd op de inschatting dat de Russische Federatie vijf jaar moet recupereren van Oekraïne, zolang er een volstrekt onvoorspelbare figuur in het Kremlin zit, moeten wij ons niet rijk rekenen.

Dat brengt mij bij de vraag wat wij als militair juristen moeten doen om ons voor te bereiden. We hoeven daarbij niet bij nul te beginnen. Want natuurlijk zijn onze juristen in de basis allemaal goed opgeleid en is een deel van hen al betrokken bij operationele voorbereidingen. En zijn de Opco's (operationele commando's – red.) al bezig om daar weer meer aandacht aan te besteden. Maar we zullen moeten versnellen. We spraken daar onlangs uitgebreid over in het Militair Juridisch Beraad Krijgsmacht. En we kwamen tot de conclusie dat we invulling moeten gaan geven aan onze eigen schaalbaarheid. Dat betekent dat we alle militair juristen nog meer gaan trainen in onze kerntaken. Dus ook de juristen die nu niet op operationele functies zitten. We denken dan aan een backfill-systeem, waarbij elke niet-operationele jurist wordt gekoppeld aan een operationele jurist en ofwel tijdelijk in zijn plaats treedt ofwel meedraait in diens oefeningen. Dit systeem wordt nu met spoed uitgewerkt en u zult daar op korte termijn meer over horen via de secties Juridische Zaken van de Opco's.

Het betekent ook dat onze mindset nog operationeler moet worden. We doen dat met seminars en oefeningen maar we doen dat ook, en steeds meer, door de legad dicht bij zijn commandant te plaatsen en door aandacht te besteden aan het netwerk van de legad. Dat begint al in de opleiding. Ik sprak onze jongste aspirant-legads twee weken geleden tijdens het Assaut op de KMA en het deed mij deugd dat ze zich zeer bewust zijn van wat die anderhalf jaar op de KMA voor hun netwerk betekent. Maar ook ons internationale netwerk verdient aandacht. De tijd dat dat door de vele uitzendingen bijna automatisch ging, ligt ver achter ons maar het is van wezenlijk belang om te leren omgaan met je internationale collega's en met hun zienswijze op IHL-vraagstukken. Internationale seminars kunnen daar ook aan bijdragen.

Dat kost allemaal tijd en gaat wellicht ten koste van wat momenteel uw eigen hoofdtaak is, maar het is onvermijdelijk. En als u daarbij tegen stuitnokken aanloopt, dan kan uw Hoofd Juridische Zaken of ik daar ongetwijfeld iets in betekenen.

Wat ook van belang is, is dat we jullie, en dan richt ik me met name tot de jonge collega's, dat we jullie binnen weten te houden. Dat we jullie blijvend weten te boeien. En ik weet dat financiën daarbij niet voorop staan. Er toe doen en uitdagingen hebben, zijn belangrijker. We zijn dan ook steeds op zoek naar die uitdagingen. Velen van jullie hebben lesgegeven in Jinja in Oeganda en soortgelijke initiatieven zijn we ook aan het ontplooien in Slovenië waar we vorig jaar een pilot hebben gehad, en mogelijk gaan we dat ook doen met de Adriatic-5 landen of in Irak. En we zijn bezig om contacten te leggen met de Oekraïense militair juridische dienst. Ik denk dat wij hen veel kunnen leren, maar dat we ook veel van hen kunnen leren.

Als het over behoud gaat, dan hoor ik nog weleens dat militair juristen in de loop van hun carrière alleen maar meer van hetzelfde gaan doen. Ik spreek uit ervaring als ik zeg dat dat niet klopt. Of in elk geval niet hoeft. Geloof je mij niet? Duik maar eens in mijn CV, dan raak je wel overtuigd. Wat ik bedoel te zeggen, is dat als je op een punt komt dat je denkt dat jouw toekomst niet bij de Militair Juridische Dienst ligt, je daarover tijdig in gesprek moet gaan met je Hoofd Juridische Zaken. Er zijn mogelijkheden genoeg.

Tot slot. Ik kom nog even terug op de positie van de legad. Want zoals gezegd moeten we die blijven bevechten. En dat doe je door de taal van je commandant te spreken. Ja, dat is mijn stokpaardje. Maar als je weet hoe je commandant denkt, als je deel uitmaakt van zijn staf én van het besluitvormingsproces dan weet je waar hij heen wil, dan hoef je niet al te vaak nee te zeggen, dan kun je op voorhand alternatieven uitdenken binnen de kaders van de wet en het recht. Dan ben je geen showstopper maar een enabler. En, als we toch in de Engelse termen zitten, dan ben je misschien wel een force multiplier.

Dames en heren, ik dank u voor uw aandacht en ik wens u allen een vreugdevolle voortzetting van deze feestelijke dag.

Het smartengeld voor de invalide veteraan: de BIV, een afkorting met een fiscaal verhaal. Is het tijd voor een herijking?

Bijdrage - Opinie

Het smartengeld voor de invalide veteraan: de BIV, een afkorting met een fiscaal verhaal. Is het tijd voor een herijking?

Mr. F.S. Bellekom en mr. B.D.W. Martens1

 

Medio 2023 en begin 2024 verschenen artikelen in de media over de belastingheffing op het smartengeld voor veteranen met een rechtspositioneel recht op schadevergoeding. Smartengeld is toch belastingvrij? De Staatssecretaris van Financiën antwoordde: 'Nee'. 'De BIV is weliswaar geen loon, maar als periodieke uitkering wel inkomen en daarom belast voor de inkomstenbelasting'. Wij stellen de vraag aan de orde of de uitgangspunten voor de bepaling van de hoogte van de BIV nog wel voldoen.

 

Het MIP en de BIV in vogelvlucht

Oud-militairen die een militair invaliditeitspensioen (MIP) ontvangen, kunnen in aanmerking komen voor een Bijzondere invaliditeitsverhoging, de BIV. De BIV kent een grondslag in de Kaderwet militaire pensioenen2. Het bijzondere van de BIV is dat deze het karakter van een smartengeldvergoeding heeft.

Een MIP kan worden toegekend aan (oud-)militairen,3 veteranen, die letsel hebben opgelopen waardoor zij invalide zijn geworden. Het MIP is een levenslange uitkering. Er moet sprake zijn van invaliditeit die gekoppeld kan worden aan de uitoefening van de militaire dienst, het zogenoemde dienstverband. Het moet gaan om letsel dat is opgelopen tijdens buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden4 bij de uitoefening van de militaire dienst. Hiermee wordt over het algemeen een uitzending of crisisbeheersingsoperatie bedoeld.

Na de aanvraag van een MIP wordt de veteraan gekeurd door een verzekeringsarts van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP), afdeling Sociaal Medisch Onderzoek (SMO). Daar vindt onderzoek plaats naar de vraag of dienstverband kan worden aangenomen voor de gestelde klachten5. De afdeling Bijzondere Medische Beoordelingen van Defensie, onderzoekt of de veteraan daardoor invalide is geraakt en berekent een mate van invaliditeit in een percentage. De hoogte van het MIP wordt vervolgens op advies van SMO door het ABP gemandateerd door het ministerie van Defensie vastgesteld. In veel gevallen wordt er nog niet meteen een eindtoestand vastgesteld. Als de verwachting is dat medische behandeling en zorg tot vermindering van de invaliditeit kunnen leiden, wordt de uitkomst daarvan afgewacht. Meestal wordt de veteraan een jaar later nog eens gekeurd. Uitzonderingen daargelaten wordt dan de medische eindtoestand vastgesteld. De mate van invaliditeit zal naar verwachting niet meer afnemen.

Zodra de medische eindtoestand is vastgesteld, heeft de veteraan recht op de BIV als verhoging van het MIP. Belangrijk om te vermelden is hoe het ABP de toekenning van de BIV communiceert. De veteraan ontvangt een brief met de volgende tekst: 'U heeft het recht op een militair invaliditeitspensioen. Dit pensioen bedraagt € xx bruto per jaar. Daarnaast heeft u vanaf xx datum xx ook recht op een bijzondere invaliditeitsverhoging van xx % en deze bedraagt € xx bruto per jaar'. In oudere brieven stond ook wel: 'Omdat uw mate van invaliditeit voor de toekomst is vastgesteld, kennen wij u van xx datum xx een bijzondere invaliditeitsverhoging toe van xx procent van de voor u geldende grondslag'. In het betalingsoverzicht van het ABP staat 'Uw bruto …. € xx'. Verder geen specificatie in MIP en BIV. Een eventueel arbeidsongeschiktheidspensioen6 wordt wel apart vermeld op de specificatie. Het belang van deze communicatie zal hierna nog blijken.

 

Schadevergoedingen voor veteranen

Een grote groep veteranen heeft als gevolg van uitzendingen letsel opgelopen. Soms is dat lichamelijk letsel, soms geestelijk letsel. Vaak lijden zij aan een posttraumatische stressstoornis (PTSS). Soms is er sprake van een combinatie van letsels. Helaas heeft dat letsel dikwijls blijvende gevolgen en invloed op de carrière van de veteraan, maar ook op het functioneren in het dagelijkse leven. Voor het vergoeden van die schade zijn diverse rechtspositionele regelingen in het leven geroepen.

De Uitvoeringsregeling volledige schadevergoeding voor oorlogs- en dienstslachtoffers (UVS)7 is in het leven geroepen om een volledige schadevergoeding te bieden als aanvulling op andere pensioenen, uitkeringen, voorzieningen en verstrekkingen8. De hoogte van de volledige schadevergoeding wordt bepaald aan de hand van de regels voor de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding in het Burgerlijk Wetboek (BW).9 De UVS maakt het voor veteranen mogelijk om alle schade die nog niet vanuit diverse rechtspositionele voorzieningen is vergoed, bij Defensie te vorderen. Dit wordt ook wel aangeduid als de restschade.

Volledigheidshalve wordt vermeld dat er een afzonderlijke grondslag voor vergoeding van restschade bestaat voor (met name) Joegoslavië- en Libanon-veteranen op grond van uitspraken de Centrale Raad van Beroep (Centrale Raad) uit 201310 en 201511. Deze laten wij in dit artikel verder buiten beschouwing. De afwikkeling van deze jurisprudentiële restschadezaak, ook wel de zaken op basis van aansprakelijkheid genoemd, geschiedt op vergelijkbare wijze als in de UVS, maar er zijn verschillen.

In beide situaties hoeft de aansprakelijkheidsvraag niet meer aan de orde te komen. De veteraan en het ministerie van Defensie overleggen met elkaar over de vaststelling van de schade, de uitgangspunten van de schadeberekening en de hoogte van de schadevergoeding12.

Een voorbeeld ter illustratie. Een militair, korporaal, wordt uitgezonden naar Afghanistan in 2007. Hij maakt daar het nodige mee. Terug in Nederland krijgt hij psychische klachten en meldt hij zich ziek. Een militair geneeskundig onderzoek wijst uit dat hij niet langer geschikt is om werkzaam te zijn als militair. Hij moet de dienst verlaten vanwege blijvende ongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek13. Er vindt een warme overdracht naar het ABP plaats en een MIP wordt toegekend per datum dienstverlating. Vanuit de Ziektewet belandt hij in de WIA. Een aantal jaren later wordt hij definitief arbeidsongeschikt verklaard en krijgt een IVA-uitkering. Het laat zich aanzien dat zijn situatie niet meer zal veranderen. Hij meldt zich bij het Nederlands Veteraneninstituut. Hij vraagt een MIP aan.

Dit is een veel voorkomende casus die bij afwikkeling van restschadezaken als voorbeeld kan dienen. Volgens het Evaluatierapport Regeling volledige schadevergoeding van de Auditdienst Rijk uit 2022 waren er toen ongeveer 1.750 veteranen die een beroep zouden kunnen doen op de UVS bekend bij het Nederlands Veteraneninstituut.14

In het kader van de afwikkeling van de restschade worden materiële schadeposten in aanmerking genomen. De grootste schadeposten en met de langste looptijden betreffen het verlies aan verdienvermogen en pensioenschade. In de berekening van de schade wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie mét en de situatie zónder 'ongeval', oftewel de situatie mét in vergelijking tot de situatie zónder dienstverbandaandoening. Hoe zou de loopbaan van betrokken veteraan verder zijn verlopen als hij niet door de PTSS invalide zou zijn geworden? In het genoemde voorbeeld zou hij militair gebleven zijn. Gelet op ervaring en geschiktheid zou hij waarschijnlijk zijn toegelaten tot de Koninklijke Militaire School (KMS) en had hij zijn lange loopbaan als onderofficier afgesloten in de rang van adjudant-onderofficier. Vijf jaar voorafgaand aan het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd zou hij met functioneel leeftijdsontslag zijn gegaan. In deze periode zou hij een uitkering op grond van de Uitkeringswet Gewezen Militairen hebben genoten. Daarna zou hij een ouderdomspensioen van het ABP hebben genoten. Zijn financiële situatie ziet er nu geheel anders uit. De verwachting is dat hij levenslang een arbeidsongeschiktheidsuitkering krijgt, met minder pensioenopbouw, dat premievrij kan worden voortgezet. Het financiële verschil tussen beide scenario's wordt deels gedekt door de IVA-uitkering en het MIP. Zolang de IVA-uitkering hoger is dan het MIP, komt het MIP in deze situatie namelijk niet tot uitkering. Betrokkene krijgt ook een Arbeidsongeschiktheidspensioen militairen, zolang er recht bestaat op een arbeidsongeschiktheidsuitkering vanwege zijn militaire betrekking15. Toch blijft er een fors gat over. Dat gat noemen wij de restschade. Daarnaast worden andere materiële schadeposten in aanmerking genomen, zoals een vergoeding voor huishoudelijke hulp en een vergoeding om het onderhoud aan de woning te dekken.

 

Het karakter van de BIV

Zoals wij hierboven aangaven, wordt de omvang en hoogte van de schadevergoeding bepaald aan de hand van de normen in het BW. Een vergoeding voor immateriële schadevergoeding, smartengeld, als bedoeld in artikel 6:106 BW geacht te zijn gedekt door de BIV.

In de Nota van Toelichting bij de Algemene maatregel van bestuur tot wijziging van het Besluit AO/IV16 wordt een onderscheid gemaakt tussen het 'huidige stelsel' en het 'nieuwe stelsel'. In het huidige stelsel werd gekeken naar de materiële schadeposten en de omvang van de immateriële schade (smartengeld) van het individu. Deze bedragen werden doorgaans 'in een totaal bedrag ineens uitbetaald'.17

In de beschrijving van het nieuwe stelsel staat: Bij het vaststellen van de aanvullende schadevergoeding wordt alleen naar de materiële schadeposten gekeken. Een smartengeld wordt niet toegekend nu de bijzondere invaliditeitsverhoging als zodanig gezien moet worden. Dit is in lijn met de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 juni 2007.18

In de hier aangehaalde zaak die bij de Centrale Raad19 diende, ging het om een korporaal bij de Koninklijke Marine. Hij is tijdens zijn werk in aanraking gekomen met toxische stoffen en kreeg daardoor gezondheidsklachten. De aandoening aan zijn zenuwstelsel tastte zijn cognitieve vermogens aan. Hij viel uit in 1999 en werd ontslagen in 2001. Hij kreeg een MIP op basis van 90% invaliditeit. De BIV werd vastgesteld op 30% van de berekeningsgrondslag, neerkomende op Fl. 16.532 bruto per jaar. Partijen twistten over de vraag of de BIV in mindering moet worden gebracht op de werkelijk geleden immateriële schade, indien die werkelijke schade hoger is.

De Centrale Raad overwoog dat de BIV met name is bedoeld om immateriële schade te compenseren en daarom als smartengeld wordt aangeduid.20 De BIV is gekoppeld aan de mate van invaliditeit. De hoogte van de BIV wordt volgens de Centrale Raad daarmee bepaald aan de hand van concrete maatstaven. Met verwijzing naar een eigen uitspraak van 5 september 200221 overweegt de Centrale Raad dat vaststelling van immateriële letselschade wordt gekenmerkt door de geringe objectieve bepaalbaarheid van de in aanmerking te nemen factoren. Het leed zal nimmer in geld kunnen worden gecompenseerd. In gevallen waarbij een MIP en een BIV aan de orde zijn, waarvoor concrete maatstaven zijn geformuleerd, ligt het volgens de Centrale Raad niet voor de hand om ieder geval opnieuw op billijkheid te toetsen:

'Die uitkomst zal als bindend moeten worden aanvaard, tenzij bijzondere feiten of omstandigheden naar voren komen op grond waarvan de betrokken normen klaarblijkelijk niet leiden tot een billijk resultaat.'

Er was volgens de Centrale Raad in beginsel geen plaats voor extra vergoeding van smartengeld bovenop de BIV. Omgekeerd hoefde een hoge BIV niet te worden verrekend met de materiële schadeposten. In de onderhavige zaak kende de Centrale Raad betekenis toe aan de relatief jonge leeftijd waarop betrokkene de BIV kreeg (45 jaar bij ontslag, FB/BM) en de levenslange looptijd van de vergoeding. De Centrale Raad kwam daarom niet meer toe aan de discussie met welke casus in het Smartengeldboek22 de onderhavige het meest vergelijkbaar was. Deze uitspraak heeft een prominente betekenis gekregen in de afwikkeling van de restschadezaken. De BIV wordt gezien als de smartengeldvergoeding en blijft buiten beschouwing bij de schadeberekening.

 

De hoogte van de BIV

De hoogte van de BIV is gekoppeld aan de hoogte van het invaliditeitspercentage voor het MIP. In gevallen waarbij een PTSS speelt wordt gewerkt met het PTSS-protocol.23 Over de werking van dit protocol is het nodige te doen, maar dat valt buiten het bestek van deze bijdrage. Vóór de invoering van het nieuwste protocol vielen de invaliditeitspercentages voor het MIP en daarmee de BIV hoger uit dan daarna. Een percentage van 60% MIP of hoger was niet ongebruikelijk. Na invoering van het nieuwste PTSS-protocol ligt het MIP percentage in gevallen met PTSS in de zaken waarmee wij ervaring opdeden tussen 10% en 30%. De veteraan met een MIP tussen 10% en 20% ontvangt een BIV van 2,5%. Bij een MIP van tussen 20% en 30% hoort een BIV van 5%. De staffel24 loopt zo verder door. Bij een invaliditeit van 100% hoort een BIV van 40%. De BIV is een levenslange periodieke uitkering vanaf het moment van toekenning. Hoe hoger het percentage en hoe langer het leven, hoe hoger dus de smartengeldvergoeding.

Wij geven een paar voorbeelden. Een veteraan heeft 40% MIP (€ 11.000 bruto per jaar) en een BIV van 10% (€ 2.650 bruto per jaar). Geboren in 1968 ontving hij de BIV op 42-jarige leeftijd vanaf 2005, levenslang. Volgens het CBS lag de gemiddelde levensverwachting van een Nederlandse man in 2010 op 80 jaar. Met die levensverwachting zou de looptijd 38 jaar zijn en betrokkene ongeveer € 101.000 bruto totaal aan BIV/smartengeld ontvangen. Een andere veteraan, geboren in 1973, krijgt in 2023 een MIP van 20% (€ 8.000 bruto per jaar) met bijbehorende BIV van 2,5% (€ 1.000 bruto per jaar). De gemiddelde levensverwachting van een Nederlandse man lag in 2023 op 80 jaar. Met deze levensverwachting zou betrokkene die op 50-jarige leeftijd een MIP en een BIV kreeg, met een looptijd van 30 jaar ongeveer € 30.000 bruto totaal aan smartengeld ontvangen. Bij een belastingdruk van 40% gaat het om circa € 50 per maand. De vraag of de BIV in het nieuwe systeem 'voldoende' was, is tot voor kort nooit aan de orde geweest omdat de BIV in de hierboven aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad uit 2007 een stevig fundament kende.

In de zaken op basis van aansprakelijkheid – de oude zaken van (meestal) Libanon- en Joegoslavië-gangers uit de jaren '80 respectievelijk '90 – werden en worden in – de gevallen waarin geen aanspraak bestaat op de BIV - aparte bedragen voor smartengeld bepaald. De hoogte van die bedragen is van geval tot geval verschillend. Zij werden bepaald aan de hand onderhandelingen in individuele gevallen en vormen naar onze mening om die reden geen goede referentie. Apart onderzoek daarnaar zou misschien zinvol zijn.

 

Fiscale onrust over de BIV in 2023 en 2024

Medio 2023 kwamen er stevige berichten over de BIV in de media. Veteranen constateerden dat de BIV belast was voor de inkomstenbelasting.25 Die discussie was begrijpelijk gelet op de wijze van communiceren door het ABP over de BIV in de toekenningsbeslissing en met name in de betalingsspecificaties. In de betalingsspecificatie worden het MIP en de BIV op een hoop geveegd en blijkt niet duidelijk of de BIV een fiscaal belaste bruto-uitkering is, of een nettobedrag. Het MIP en de BIV worden samengevoegd tot één bruto bedrag, en dit totaalbedrag werd en wordt wel degelijk belast. De aanleiding van de onrust was een uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 202226 in de zaak van een brandweerman. De Hoge Raad oordeelde dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een vergoeding van immateriële schade en verlies aan arbeidskracht geen loon vormt. Op deze uitspraak volgde het protest van een oud-militair tegen zijn belastingaanslag, waarbij inkomstenbelasting werd geheven over het gedeelte dat de BIV uitmaakt. Zijn bezwaarschrift werd gegrond verklaard.

De Staatssecretaris van Financiën Marnix van Rij werd vervolgens geconfronteerd met Kamervragen.27 In de beantwoording van die vragen legde de staatssecretaris uit dat de inspecteur in de betreffende zaak een vergissing heeft gemaakt en gaf een toelichting op de fiscale behandeling van de BIV. In zijn reactie bespreekt hij een aantal elementen: de BIV is een levenslange toeslag, de BIV heeft het karakter van smartengeld en het betreft bruto uitkering. De BIV heeft een inkomenskarakter en wordt daarom belast als inkomen uit vroegere dienstbetrekking. Het ABP houdt de loonheffing in. Met de uitspraak van de Hoge Raad behoort de BIV niet langer tot het loon, maar daarmee houdt het fiscale verhaal niet op. Er is namelijk sprake van een periodieke uitkering als bedoeld in artikel 3:101 lid 1 onderdeel a van de Wet inkomstenbelasting 2001. Deze periodieke uitkering is belast voor de inkomstenbelasting. Zowel de uitkering als de inhouding worden vooraf al ingevuld op de aangifte inkomstenbelasting. Het ABP hield ook al vóór het arrest van 25 maart 2022 loonheffing in op de BIV. Er is niets veranderd, aldus de staatssecretaris.

Daarmee was de kous nog niet af. Een Kennisgroep van de Belastingdienst heeft zich vervolgens over deze problematiek gebogen.28 Kennisgroepen houden zich bezig met de uitleg van wettelijke regels. Doen zich vragen voor, dan buigen experts zich over de kwestie en nemen na uitgebreide analyse een standpunt in. Hun standpunt kan worden aangemerkt als beleid van de Belastingdienst. Zij dragen daarmee bij aan de eenheid van beleid en uitvoering van de wet- en regelgeving door de Belastingdienst.

De Kennisgroep stelde zich specifiek de vraag: 'Vormt een BIV belast loon in de zin van artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964'. Het antwoord was: 'Nee'. Er zijn onvoldoende argumenten om te onderbouwen dat de BIV meer bedraagt dan datgene waar de werkgever op grond van zijn aansprakelijkheid toe verplicht is. De BIV vormt volgens de Kennisgroep wel een belaste periodieke uitkering voor de inkomstenbelasting. De inhoudingsplichtige moet op grond van artikel 11 lid 1 onder aa van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 op het moment van uitkering daarop loonheffing inhouden. De Kennisgroep bespreekt in zijn memo de aansprakelijkheid van de werkgever. De werkgever kan aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 7:658 lid 1 BW in het kader van de plicht om te zorgen voor een fysiek en sociaal veilige werkomgeving. Een andere grond voor werkgeversaansprakelijkheid is artikel 7:611 BW, het goed werkgeverschap voor situaties die buiten de reikwijdte van artikel 7:658 BW vallen, maar waarbij er wel een causaal verband bestaat tussen de schade en de arbeidsovereenkomst.

Vervolgens overweegt de Kennisgroep dat militairen geen arbeidsovereenkomst hebben. Boek 7, titel 10 van het BW is niet van toepassing op militairen. Militairen zijn niet meegenomen in de Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren. De Kennisgroep constateert dat militairen die schade lijden welke niet volledig vergoed wordt door rechtspositionele regelingen, recht hebben op vergoeding van hun materiële en immateriële restschade. Daarbij heeft de Centrale Raad aansluiting gezocht bij de aansprakelijkheidsnorm van artikel 7:658 BW29 en bij de norm voor goed werkgeverschap30. Vervolgens keert de Kennisgroep terug naar de meer besproken uitspraak van de Centrale Raad van 28 juni 2007. Het komt de Kennisgroep voor dat de regelgever de hoogte van het forfaitaire bedrag van de BIV als smartengeld naar billijkheid heeft vastgesteld. De bedragen komen niet excessief voor. Bovendien leent de aard van de vergoeding zich niet voor een rekenkundige benadering. De BIV bedraagt daarom niet meer dan waartoe de werkgever verplicht is.

Aan de hand van rechtsoverweging 4.2 van voornoemde arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2022 heeft de Kennisgroep getoetst of de forfaitaire bedragen excessief voorkwamen. Afgezien dat deze fiscale toets in het kader van dit specifieke onderzoek een onderdeel was, vinden wij de gedachte bijzonder dat de BIV wel eens excessief zou kunnen zijn. In deze zaak werd getoetst of de door de werkgever toegewezen vergoeding uitsteeg boven hetgeen rechtstreeks uit de aansprakelijkheid voortvloeide. Wij stellen, omgekeerd, de vraag of de vergoeding voor immateriële schade in alle gevallen wel voldoende is. Er doen zich gevallen voor waarin de netto vergoeding voor immateriële schade, welke vergoeding wordt gevormd door de netto maandelijkse BIV-uitkering over de gehele looptijd bij elkaar op te tellen, relatief en absoluut erg laag is. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor bij een korte looptijd vanwege de datum aanvraag van het MIP, de leeftijd en militaire rang van de veteraan. Daarom willen wij in deze bijdrage juist onderzoeken of de BIV een mogelijk te geringe compensatie biedt voor de geleden immateriële schade.

De Kennisgroep komt tenslotte tot de vrij korte conclusie, net zoals de staatssecretaris in zijn beantwoording op Kamervragen deed, dat nu er sprake is van een periodieke uitkering, deze op grond van artikel 3:100 Wet inkomstenbelasting 2001 belast is voor de inkomstenbelasting. De beschouwing van de Kennisgroep was geen landelijk nieuws, maar kort erna verscheen een uitzending van televisieprogramma Radar. In de uitzending van 26 februari 2024 kwamen veteranen aan het woord die bezwaar maken tegen de belastingheffing over de BIV. De staatsecretaris moest reageren op de vraag: 'Wat heeft het voor zin om de BIV smartengeld te noemen als er toch belasting over wordt geheven'. De staatssecretaris herhaalde in zijn reactie zijn eerdere standpunt en vulde nog aan, dat de BIV onderdeel uitmaakt van een rechtspositioneel stelsel, dat is gericht op 'lifetime verzorging van de militair die gewond is geraakt'. Een eenmalige uitkering voor smartengeld past niet in dat stelsel.31 De staatssecretaris heeft laten weten dat alle veteranen een brief zullen krijgen waarin de fiscale consequenties rondom de BIV zullen worden uitgelegd.

 

Vormt de BIV in alle gevallen voldoende compensatie van de immateriële schade?

De vraag die wij in deze bijdrage willen beantwoorden is of de BIV in zijn huidige vorm nog in alle gevallen passend is als smartengeldvergoeding. In dit verband noemen wij een aantal overwegingen. Ten eerste noemen wij het Smeerkuilarrest van de Hoge Raad van 29 juni 1983.32 Of een uitkering als gevolg van een ongeval moet worden beschouwd als loon, hangt af van de feiten en omstandigheden. De Hoge Raad oordeelde over een werkgever die aansprakelijk was voor een aan zijn werknemer overkomen ongeval. De aan deze werknemer betaalde vergoedingen voor immateriële schade en verlies aan arbeidskracht dienen, behoudens bijzondere omstandigheden (bijvoorbeeld door bepaalde afspraken in de arbeidsovereenkomst) niet zomaar als loon te worden gekwalificeerd. De vergoeding voor materiële en immateriële schade is niet onderhevig aan belastingheffing, netto dus. Dit uitgangspunt is met de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2022 niet anders geworden. Laatstgenoemde uitspraak wordt gezien als een nadere uitleg door de Hoge Raad van zijn beslissing uit 1983 en wordt in de praktijk ook wel het Smeerkuil II arrest genoemd.

Voorts is relevant dat in de letselschadepraktijk de materiële en immateriële schadevergoedingen altijd worden teruggerekend naar nettobedragen en als zodanig worden uitgekeerd. Er wordt ook van uitgegaan dat de schadevergoeding niet is onderworpen aan belastingheffing op grond van het Smeerkuilarrest. Een netto-uitkering dient fiscaal niet te worden belast in box I. Toch komt het voor dat de Belastingdienst achteraf gezien van oordeel is dat belasting moet worden betaald over de schade-uitkering. Het risico dat een deel van de schadevergoeding achteraf belast wordt, wordt ondervangen door het afgeven van een belastinggarantie, waarbij de betalende partij toezegt om een eventuele belastingheffing te compenseren. Deze belastinggarantie wordt zelden tot nooit ingeroepen. Bij de afwikkeling van schadevergoedingen voor veteranen wordt de schade op verzoek van beide partijen berekend door onafhankelijke rekenbureaus. De rekenmeesters laten de BIV geheel buiten beschouwing en brengen deze niet in mindering op de schadevergoeding.

De communicatie met de veteranen was, in elk geval tot voor kort, onduidelijk. Gelet op de vaste rechtspraak na het Smeerkuilarrest konden de veteranen verwachten dat hun vergoeding voor smartengeld, de BIV, belastingvrij zou zijn. In de uitspraak van de Centrale Raad van 2007, waarmee het karakter van de BIV als smartengeld is bevestigd en gefixeerd, kwam de vraag over de belastingheffing niet aan de orde. In de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2022 is bepaald dat de BIV geen loon is.

Relevant is verder dat het verschil met het MIP duidelijk is. Het MIP is een maandelijkse pensioenuitkering waarover, net als voor andere uitkeringen, belastingheffing plaatsvindt. Veteranen kwamen begrijpelijkerwijs tot de realisatie dat hun BIV onderhevig is aan heffing voor de inkomstenbelasting en geen netto schadevergoeding is. Afhankelijk van de belastingdruk bedraagt de totale vergoeding voor het smartengeld dus 30 tot 50% minder dan verwacht. In het bovengenoemde tweede voorbeeld zou een veteraan over een looptijd van 30 jaar van zijn € 30.000 ongeveer € 18.000 netto smartengeld overhouden, een vergoeding van ongeveer € 50 per maand.

 

Is PTSS invaliderend?

Bij de beoordeling of de BIV voldoende recht doet aan de klachten en beperkingen, menen wij dat ook van belang is om even stil te staan bij het invaliderende karakter van PTSS. Wij gaan hierop in, omdat in de meeste dossiers een PTSS de dienstverbandaandoening is.

Naar PTSS is – net als andere psychische aandoeningen – onderzoek gedaan. Niet alleen naar het ontstaan ervan, de diagnostiek, maar ook in de effecten/gevolgen en de traumabehandeling. Wordt men blootgesteld aan een schokkende/traumatische gebeurtenis, dan kan dat tot stressklachten leiden. Volgens het ARQ Nationaal Psychotrauma Centrum gaan deze klachten binnen een paar weken vanzelf over en kunnen mensen de schokkende gebeurtenis goed verwerken.33 Maar als men 'té heftig reageert en de klachten langer aanhouden, zoals bij PTSS, staat het een normaal leven in de weg.'

In andere bronnen: 'Je hebt PTSS als het je niet lukt om de schokkende gebeurtenis te verwerken en hier last van blijft houden. Als je zoiets meemaakt, kan dat je leven helemaal ontregelen. (…) Je leven na de schokkende gebeurtenis is ernstig verstoord. Met ernstige PTSS-klachten kun je vaak niet meer gewoon leven. Een paar voorbeelden:

• Je kunt niet meer werken omdat je altijd moe bent.

• Je bent snel boos tegen je kinderen of je partner.

• Je drinkt veel om je angst kwijt te raken.

• Of je neemt drugs om de pijn te vergeten.

Hoe langer je dat doet, hoe lastiger het wordt de klachten aan te pakken.'34

Ook de Hersenstichting beschrijft dat PTSS kan leiden tot verschillende lichamelijke en mentale klachten en dat deze klachten men in het dagelijks leven erg in de weg kunnen zitten.35 Hoe eerder de klachten onderkend en behandeld worden, hoe meer resultaat geboekt kan worden. Helaas komt dat niet vaak voor. Veteranen weten vaak gedurende lange periodes niet dat er wat met hen aan de hand is. Vaak heeft dat tot gevolg dat zij jarenlang onbehandeld doorgaan met hun leven en de PTSS zich steeds meer wortelt tot het zich tot chronische en zeer invaliderende beperkingen ontwikkelt.

In het artikel 'Psychotherapie bij veteranen met een posttraumatische stressstoornis (PTSS) is onderzoek gedaan naar de psychosociale problemen bij buitenlandse militairen na uitzending. Uit dat onderzoek kwam onder andere naar voren dat 'mede door het jarenlang doorgaan met een onbehandelde PTSS en chronische overbelasting en uitputting is het stresssysteem fors uit balans geraakt, wat de bijkomende klachten in de hand werkt.'36 Het onderzoek wijst verder nog uit dat buitenlandse militairen na uitzending een toename van depressieve stoornissen, angststoornissen en posttraumatische stressstoornissen rapporteren. Daarnaast wordt in meerdere studies, waarin ook onderzoek is gedaan naar de Nederlandse uitgezonden militairen, een toename aan hostiliteit, slaapproblemen, depressiviteit en agressie gesignaleerd. In datzelfde artikel wordt gerefereerd aan eerder onderzoek van Haagen e.a.37 waarin geconcludeerd werd dat 30-50% van de veteranen na uitzending blijft worstelen met uitzendgerelateerde problematiek, zoals PTSS, depressie, agressieproblematiek, verslaving en angst, schuld en schaamte, met daarnaast financiële problemen, huisvestingsproblemen, werkproblemen, moeite met betekenisgeving en problemen in de huiselijke en sociale sfeer.38

Het bovenstaande zien wij ook terug in onze praktijk. De dienstverbandaandoeningen waarvoor een percentage invaliditeit is aangenomen, hebben een grote invloed op het dagelijks leven van de veteraan. In veel gevallen zorgen de PTSS-klachten ervoor dat een veteraan geen werkzaam leven meer kan hebben. In de huishouding en op het gebied van zelfwerkzaamheid (onderhoud huis en tuin) zijn er veel beperkingen. Er is veel verdriet, stress, er zijn veel geschillen. Deelname aan het sociale leven kan ernstig worden beperkt door de klachten. Een bezoek aan een supermarkt geeft al te veel prikkels, laat staan het bezoek aan een concert of het reizen in een volle trein. Zo zien wij in onze praktijk vaak dat behandeling zelden tot een totale genezing, hooguit tot coping. Als bij een eerste MIP-keuring een invaliditeit als gevolg van PTSS wordt vastgesteld zien wij in een vervolgkeuring zonder uitzondering de vaststelling van invaliditeitspercentage met een medische eindtoestand.

Uiteraard verschillen de klachten en beperkingen en daarmee ook de mate van invaliditeit per persoon. Dat PTSS over het algemeen een invaliderend karakter heeft, kan wat ons betreft wel gesteld worden. De klachten zijn over het algemeen ernstig en blijvend van aard, ook al komt er geen hoger MIP-percentage uit dan 15-25%. De vraag is of een BIV-uitkering van € 50 netto per maand zoals in bovengenoemd voorbeeld aangehaald, voldoende compensatie biedt als immateriële schadevergoeding bij zo'n ernstig letsel.

 

Een nieuwe discussie over het smartengeld voor invalide veteranen

Wij zijn van mening dat met de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2022 een nieuwe discussie nodig is over de vraag of de BIV in alle gevallen een voldoende compensatie biedt als smartengeld. Opgemerkt moet worden dat er ook situaties zijn van militairen die een hogere rang hebben bekleed en die op relatief jonge leeftijd een BIV hebben gekregen. De vergoeding voor het smartengeld zal in hun geval hoger uitvallen. Dan zijn er ook veteranen die bijvoorbeeld in het jaar 2000 een MIP van 100% plus 40% BIV toegekend hebben gekregen. Hun lijden (met lange IJ) wordt in vergelijking hoger gewaardeerd zonder verklaring voor het onderscheid met de veteraan die na wijziging van het PTSS-protocol een BIV heeft gekregen. Met de uitspraak van de Hoge Raad is duidelijk geworden dat de BIV geen loon is, een onderwerp dat door de Centrale Raad in 2007 niet in de overweging is betrokken.

Zijn er mogelijkheden voor herijking van de BIV? In de fiscale wetgeving hebben veteranen al een uitzonderingpositie gekregen bij het bijzonder vermogen.39 Het gaat daarbij om vermogen dat niet telt voor huurtoeslag, zorgtoeslag en kindgebonden budget. Smartengeld behoort tot het bijzonder vermogen. Een uitkering uit het DES-fonds40, uitkeringen uit de regeling in verband met de nieuwjaarsbrand in Volendam, uitkeringen in verband met het schietincident in Alphen aan de Rijn en nog een aantal andere uitkeringen behoren tot het bijzonder vermogen in verband met toeslagen. Maar ook eenmalige uitkeringen aan Dutchbat III-veteranen, schadevergoedingen in verband met de MH-17 ramp en nog een aantal andere uitkeringen worden genoemd. Uitdrukkelijk vermeld worden de bijzondere uitkeringen aan veteranen die door inzet tijdens oorlog of een crisisbeheersingsoperatie invalide zijn geworden. Zo zijn er in de historie wel vaker uitzonderingen gemaakt, zie bijvoorbeeld het Besluit inkomstenbelasting, diverse tegemoetkomingen bij bijzondere gebeurtenissen zoals dat gold van 2007-2009. Het gaat hier om fiscale uitzonderingsposities. Naar onze mening zou voor de BIV ook een uitzondering kunnen worden gemaakt, ook al gaat het daarbij om een periodieke uitkering.

Als er geen uitzondering kan worden gemaakt of in de wet- of regelgeving geen wijziging kan komen, dan vallen we terug op de rechtspraak van de Centrale Raad van 2007. De Centrale Raad heeft in zijn uitspraak in rechtsoverweging 3.2. de deur op een kier laten staan. Over de hoogte van de BIV: 'Die uitkomst zal als bindend moeten worden aanvaard, tenzij bijzondere feiten en omstandigheden naar voren komen op grond waarvan de betrokken normen kennelijk niet leiden tot een billijk resultaat'.

Er lijkt dus wel een mogelijkheid te zijn om méér te vorderen als er bijzondere feiten of omstandigheden zijn die niet leiden tot een billijk resultaat. Als voorbeeld noemen wij de Libanon-veteraan, die eind jaren '70 werd uitgezonden en toen al getraumatiseerd raakte, maar die pas in 2021 op 64-jarige leeftijd een MIP van 22% aanvroeg en kreeg, in 2023 bij het bereiken van de medische eindtoestand naast een onveranderd MIP-percentage ook een BIV toegekend krijgt van 5%. Het huidige systeem brengt met zich mee dat hij over een periode van méér dan 40 jaar geen vergoeding voor immateriële schade ontvangt, als hij wel schade heeft geleden, maar niet eerder een MIP heeft aangevraagd. Een ander voorbeeld is de situatie waarin een veteraan bij de toekenning van een BIV ongeneeslijk ziek is en een korte levensverwachting heeft.

Terzijde merken wij nog het volgende op. De berekeningsgrondslag voor de BIV wordt gevormd door inkomen n het jaar voordat de militair de dienst verliet. De hoogte van dat inkomen is afhankelijk van de rang. Zo krijgt een manschap een lagere BIV dan een officier, terwijl toch niet beweerd zal worden dat een hogere rang meer lijdt dan een lagere rang. Is dat nog wel van deze tijd?

De nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad, de lagere MIP-percentages als gevolg van de aanpassing van het PTSS-protocol, fiscale uitzonderingsmogelijkheden, de BIV die pas op latere leeftijd wordt toegekend en tenslotte de verbinding van de hoogte van het smartengeld met de militaire rang van de veteraan, rechtvaardigen in onze visie een onderzoek naar de vraag of de BIV altijd een billijke vergoeding voor immateriële schade vormt.

Creatief met kurk: Herstel en wederopbouw van Oekraïne met Russisch geld?

Bijdrage - Beschouwing

Creatief met kurk: Herstel en wederopbouw van Oekraïne met Russisch geld?

Kolonel b.d. mr. dr. J.E.D. Voetelink1

 

Inleiding

De 'illegale en niet-uitgelokte invasie van de Russische Federatie in Oekraïne'2 op 24 februari 2022 en de aanhoudende strijd tussen beide landen, brengt niet alleen enorm veel menselijk leed met zich mee maar ook vergaande verwoestingen. De kosten van de oorlog zijn dan ook gigantisch en hebben er bijvoorbeeld toe geleid dat tot februari 2024 naar schatting al voor $280 miljard aan steun naar Oekraïne is gestuurd.3 De kosten zullen blijven oplopen door het aanhouden van de strijd en ook na afloop van het conflict zullen voor het herstel en wederopbouw van Oekraïne de nodige middelen vrijgemaakt moeten worden. Zo is eind 2023 becijferd dat de totale kosten voor herstel van Oekraïne in de komende tien jaar zullen oplopen tot $416 miljard.4

Die oplopende kosten zijn een zware aanslag op de begroting van de landen die Oekraïne steunen. Het is daarom niet zo vreemd dat die landen nadrukkelijk naar alternatieve financieringsmogelijkheden kijken. Hierbij richten zij hun blik ook op de in het kader van internationale sancties in beslag genomen goederen, zoals schepen, vliegtuigen en vastgoed, en bevroren of geïmmobiliseerde5 vermogensbestandsdelen, zoals effecten en tegoeden, van Russische personen, bedrijven, financiële instellingen en andere entiteiten. Zo is bijvoorbeeld in de Raad van Europa voorgesteld een internationaal schadevergoedingsmechanisme in te stellen waarin de lidstaten de Russische tegoeden zouden moeten onderbrengen.6

Hoewel gebruik van Russische tegoeden voor het herstel van Oekraïne op het eerste gezicht geen onlogische gedachte is en Oekraïne hierom ook heeft gevraagd,7 kleven daaraan de nodige juridische haken en ogen, zeker als men bedenkt dat een groot deel van de tegoeden toebehoort aan de Russische staat (Russische soevereine bezittingen). Niettemin lijkt het erop dat diverse landen en ook de Europese Unie (EU) bereid zijn creatief om te gaan met de mogelijkheden om Rusland, eventueel tegen haar wil, mee te laten betalen aan de wederopbouw van Oekraïne.

Deze bijdrage onderzoekt de huidige stand van zaken op dit vlak en de ruimte die het recht biedt om in beslag genomen Russische goederen en bevroren vermogensbestandsdelen aan te wenden voor het herstel en wederopbouw van Oekraïne. Na een korte inleiding over de aan Rusland opgelegde sancties wordt de algemene grondslag geanalyseerd voor mogelijke Russische herstelbetalingen aan Oekraïne. Vervolgens komen de uitdagingen aan bod die het gebruik van in beslag genomen Russische goederen en bevroren vermogensbestandsdelen opleveren. Na een verkenning van mogelijke alternatieve maatregelen volgt een analyse van het confisqueren van Russische soevereine bezittingen als tegenmaatregel onder het internationaal recht. De bijdrage sluit af met een synthese en conclusie. Deze bijdrage gaat niet in op individuele claims van burgers voor schadevergoeding als gevolg van schendingen van het oorlogsrecht of mensenrechtenrecht.8

 

Sancties

Algemeen

Hoewel internationale sancties al lang een populair instrument zijn in het buitenlandse en veiligheidsbeleid van landen en zij een grote rol spelen in het collectieve veiligheidssysteem van de Verenigde Naties (VN), ontbreekt een breed aanvaarde definitie van het begrip. Ik gebruik hier als algemene omschrijving: sancties zijn beperkende maatregelen9 van internationale organisaties of staten gericht tegen landen, natuurlijke of rechtspersonen of andere entiteiten om zo, zonder gewapend geweld te gebruiken, druk uit te oefenen en een verandering in beleid of gedrag te bewerkstelligen.10 Sancties kunnen grofweg worden onderverdeeld in wapenembargo's; handelsbeperkingen, zoals import- en exportrestricties en het verbod op het leveren van bepaalde diensten; financiële maatregelen, zoals investeringsverboden of het bevriezen van vermogensbestandsdelen; en, tot slot, inreisverboden.

In een ideale wereld zal de Veiligheidsraad van de VN bij een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid een sanctie kunnen opleggen aan het betreffende land (zie art. 39 jo. art. 41 van het Handvest van de Verenigde Naties).11 Alle lidstaten zijn vervolgens verplicht uitvoering te geven aan een Veiligheidsraad resolutie met die strekking (art. 25 Handvest). In de Europese praktijk neemt de EU die VN-sanctie een-op-een over in een besluit van de Raad en waar nodig in een verordening (zie hierna). Desgewenst kan de EU zelf ook nog aanvullende sancties opleggen. Die Europese instrumenten en daarmee dus ook de VN-sanctie, worden in Nederland geïmplementeerd in sanctieregelingen op basis van de Sanctiewet 1977.12 Die regelingen stellen onder meer overtreding van de sanctiebepalingen strafbaar als economisch delict waarop de Wet op de economische delicten van toepassing is.

 

Autonome sancties

Duidelijk is dat door het Russische vetorecht in de VN-Veiligheidsraad VN sancties tegen Rusland en landen die haar steunen, zoals Belarus, Iran en Noord-Korea, niet aan de orde zijn. Dat heeft diverse landen en de EU er niet van weerhouden onafhankelijk van de VN sancties tegen deze landen in te stellen. Deze zogeheten autonome sancties gelden alleen voor de landen die ze hebben ingesteld of de EU-lidstaten13 en hebben dus geen brede, universele werking, zoals VN-sancties. Om enigszins effectief te zijn moeten de betreffende landen en de EU tot een goede afstemming van de genomen maatregelen komen.

De eerste sancties tegen Rusland werden ingesteld in 2014 na de Russische annexatie van de Krim en Sebastopol en de destabilisatie van Oost-Oekraïne. Waar de omvang en reikwijdte van deze sancties nog beperkt bleef, leidden de erkenning door Rusland van de zelfuitgeroepen volksrepublieken Donetsk en Luhansk, twee dagen later gevolgd door de gewapende aanval op Oekraïne in februari 2022 tot een ongekend 'rolling program of intensifying sanctions'.14 Deels voortbouwend op de sancties uit 2014 onderwierpen het Verenigd Koninkrijk (VK), de Verenigde Staten (VS) en andere leden van de Groep van Zeven (G7)15, samen met de EU en een aantal gelijkgestemde landen16 Rusland aan een reeks nog uitbreidende,17 goed gecoördineerde sancties. Het effect van de sancties werd nog versterkt toen veel Westerse bedrijven zich vrijwillig uit Rusland terugtrokken.

 

Juridische basis autonome sancties

Ligt voor de VN de juridische grondslag voor het opleggen van sancties duidelijk besloten in het Handvest van de VN (art. 39 jo. art. 41 Handvest), voor individuele landen en de EU moet die basis worden gezocht in nationale, respectievelijk EU-regels. In de VS, bijvoorbeeld, kan de President met Executive Orders sancties opleggen als hij een bepaalde situatie formeel heeft aangemerkt als 'national emergency'. Die bevoegdheid ontleent hij aan de International Economic Powers Act18 en in oorlogstijd aan de Trading with the Enemy Act.19Daarnaast kan het Congres nog specifieke sanctiewetgeving opstellen; een bevoegdheid waarvan ze tegenwoordig zeer regelmatig gebruik maakt. Voorbeelden zijn de Protecting Europe's Energy Security Act20 en de Protecting Europe's Energy Security Clarification Act,21 beide gericht tegen de Russische energiesector en dan specifiek de onderzeese gasleidingen, zoals het inmiddels vernielde Nordstream 2 project.

De Nederlandse regelgeving kent alleen de mogelijkheid tot het nemen van sanctiebesluiten ter uitvoering van internationale sancties (art. 2 Sanctiewet 1977). In autonome Nederlandse sancties is dus niet voorzien wat ook niet direct nodig is gezien de actieve opstelling van de EU op dit vlak. De bevoegdheid tot het instellen van beperkende maatregelen door de EU ligt besloten in beide EU-verdragen: het EU-verdrag22 en het EU-werkingsverdrag.23 Om een beperkende maatregel vorm te geven zijn daarom in principe twee EU-instrumenten nodig die naast een verschillende juridische basis ook andere rechtsgevolgen kennen. In de eerste plaats is dat een besluit van de Raad genomen op basis van het EU-verdrag (Titel V, Hoofdstuk 2) binnen het kader van het Gemeenschappelijk Buitenland en Veiligheidsbeleid (GBVB). Op grond van artikel 29 van dit verdrag dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat hun beleid met het besluit in overeenstemming is. Zij kunnen aan de hand van het besluit zelf wapenembargo's implementeren en reisbeperkingen opleggen.

In de tweede plaats zal de Raad een verordening opstellen wanneer het Raadsbesluit de economische en financiële betrekkingen met andere landen raakt, zoals bij het bevriezen van vermogensbestandsdelen of het opleggen van uitvoerbeperkingen het geval is. In die situatie valt de beperkende maatregel wat betreft die onderdelen onder het Gemeenschappelijk handelsbeleid dat is geregeld in het andere EU-verdrag, het EU-werkingsverdrag. Op basis van artikel 215 zal de Raad daarvoor een Verordening opstellen die, anders dan het Raadsbesluit, rechtstreeks toepasselijk is in de EU-lidstaten (art. 288 EU-werkingsverdrag).

 

Autonome sancties als tegenmaatregelen

Al de bovengenoemde autonome sancties zijn eenzijdige maatregelen die mede gezien hun dwingende karakter zouden kunnen worden gezien als strijdig met het internationaal recht. Voor wat het waard is, de Russische minister van buitenlandse zaken, Sergey Lavrov, bestempelde bijvoorbeeld het bevriezen van tegoeden van de Russische Centrale Bank als 'thievery'.24 De sancties zijn er echter op gericht om het onrechtmatig handelen van Rusland te stoppen wat de onrechtmatigheid van de sancties weer wegneemt. Als represaille of tegenmaatregel (countermeasure) is deze vorm van 'zelfhulp' toegestaan onder het internationaal recht als wordt voldaan aan enkele voorwaarden. Die voorwaarden zijn opgenomen in de artikelen 49 e.v. van de Ontwerpartikelen inzake staatsaansprakelijkheid25 aangenomen door de International Law Commission in 2001 (hierover later nog meer). De belangrijkste voorwaarden zijn, samengevat, de tegenmaatregel moet aanzetten tot naleving van de geschonden internationale verplichting, mag niet het gebruik van geweld omvatten, en moet proportioneel, tijdelijk en, waar mogelijk, omkeerbaar zijn.

De tegen Rusland genomen sancties voldoen hier, naar mijn mening, ruimschoots aan. Zoals uit de definitie van sancties blijkt, zijn het maatregelen die geen geweldgebruik omvatten en tot doel hebben een einde te maken aan een bepaalde situaties. De sancties kunnen dan weer worden opgeheven en in beslaggenomen goederen en bevroren vermogensbestandsdelen kunnen weer worden vrijgegeven. Gezien de mate van verwoesting die de oorlog met zich meebrengt, zijn de sancties zonder meer proportioneel te noemen.

Bovendien stellen de Ontwerpartikelen dat bij een ernstige schending van dwingend internationaal recht staten moeten samenwerken om daaraan een einde te maken (artt. 40 lid 1 en 41 lid 1). De aanval van Rusland op Oekraïne is strijdig met het Handvest en tevens schending van dwingend internationaal recht waartegen G-7, EU en andere staten gecoördineerd optreden door het instellen van sancties. Bovendien coördineert de EU de implementatie van de sanctie via de 'Freeze and Seize' Task Force26 die weer nauw samenwerkt met de Russian Elites, Proxies, and Oligarchs (REPO) Task Force van de G-7 plus27 en de Amerikaanse Task Force KleptoCapture.28 De sancties tegen Rusland zijn daarmee zonder meer gerechtvaardigd als tegenmaatregelen onder het internationaal recht.

 

Grondslag voor Russische herstelbetalingen

Algemeen

Alle maatregelen die de EU, G-7 landen en andere staten hebben ingesteld tegen Rusland maken het land momenteel tot het meest gesanctioneerde land ter wereld. Zo stond in april 2024 de teller op bijna 21.000 sancties.29 Het uiteindelijke doel ervan is de Russische oorlogsmachine te stoppen door het verzwakken van haar economische, financiële en energiesector en tevens de meest verantwoordelijke personen en entiteiten specifiek te treffen.30 Wanneer dat doel is bereikt en de strijd is gestaakt, is het tijd voor het herstel en wederopbouw van Oekraïne. Hieraan zal de internationale gemeenschap ongetwijfeld haar bijdrage leveren maar aangezien de 'war of aggression'31 door Rusland is gestart in strijd met het geweldsverbod van artikel 2 lid 4 van het VN-Handvest, kijken andere landen en internationale organisaties nadrukkelijk naar dit land voor het doen van herstelbetalingen mede gemotiveerd door het aloude principe dat wie schade veroorzaakt die ook vergoedt.32

 

VN, Raad van Europa en EU

Wanneer de VN-Veiligheidsraad bij een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid niet in staat is op te treden door gebrek aan unanimiteit bij de vijf permanente leden van de Raad, zoals nu het geval is in het conflict tussen Rusland en Oekraïne, dan kan de Algemene Vergadering zich over de situatie buigen op basis van de Uniting for Peace resolutie uit 1950.33 Deze geeft de Algemene Vergadering de bevoegdheid aanbevelingen te doen voor collectieve maatregelen tot het herstel van de internationale vrede en veiligheid. Kort na de Russische inval in Oekraïne heeft de VN-Veiligheidsraad met Resolutie 2626 de Algemene Vergadering daarom in een emergency special session bijeengeroepen.34

Hieruit zijn een aantal resoluties voortgekomen, waaronder Resolutie A/RES/ES-11/5 waarin de Vergadering aangaf dat Rusland aansprakelijk moet worden gehouden voor de schendingen van het internationaal recht in en tegen Oekraïne.35 Ook moet het land de juridische gevolgen hiervan dragen waarmee ook wordt gedoeld op het vergoeden van de door Oekraïne geleden schade. Verder onderkent de Algemene Vergadering de noodzaak tot het instellen van een internationaal schadevergoedingsmechanisme en een internationaal schaderegister. De VN heeft eerder ervaring opgedaan met zo'n schadevergoedingsmechanisme met de oprichting van de UN Compensation Commission (UNCC) naar aanleiding van de Irakese invasie van Koeweit.36 Het grote verschil is wel dat toen de Veiligheidsraad de commissie had ingesteld.

De Raad van Europa steunt initiatieven die moeten leiden tot Russische herstelbetalingen aan Oekraïne37 en heeft in reactie op de oproep van de Algemene Vergadering van de VN in mei 2023 een schaderegister opgezet.38 Het register heeft haar zetel in Den-Haag39 en staat in principe open voor zowel lidstaten van de Raad van Europa als niet-lidstaten en internationale organisaties.40De Raad van Europa ziet het register als een eerste stap richting een alomvattend systeem om Rusland ter verantwoording te roepen. Verder is binnen deze Raad een rapport opgesteld waarin conform VN-resolutie A/RES/ES-11/5 het voorstel wordt gedaan een schadevergoedingsmechanisme op te zetten.41 Het voorstel gaat echter nog verder door tevens voor te stellen bevroren Russische overheidstegoeden onder te brengen in het mechanisme en die ten goede te laten komen aan de wederopbouw van Oekraïne.42 Die tegoeden waar het voorstel op doelt, bestaan vooral uit de door G-7 landen bevroren reserves ter waarde van ca. $280 miljard die de Russische Centrale Bank had ondergebracht in het buitenland.43

Ook de EU stelt zich op het standpunt dat Rusland en haar leiders ter verantwoording moeten worden geroepen voor het voeren van een aanvalsoorlog en andere internationale misdrijven.44 In dat verband heeft de Europese Raad haar steun uitgesproken voor het opzetten van een compensatiemechanisme en het door de Raad van Europa opgezette schaderegister.45 Nederland heeft aangegeven ook voor het compensatiemechanisme het gastlandschap op zich te willen nemen.46 Verder heeft de EU recent de implementatie en handhaving door de lidstaten van door de EU opgelegde beperkende maatregelen versterkt onder meer door de overtreding ervan als een 'EU-misdrijf' aan te merken in de zin van artikel 83 lid van het EU-werkingsverdrag47 (voor een korte uitleg, zie verderop).

 

Staatsaansprakelijkheid

Al met al bestaat er dus internationale steun voor Russische herstelbetalingen aan Oekraïne. Die steun heeft een solide internationaalrechtelijke onderbouwing in de regels van staatsaansprakelijkheid. Wanneer een staat handelt of nalaat te handelen in strijd met een internationale juridische verplichting, zoals die bijvoorbeeld voortvloeit uit een verdrag, het internationaal gewoonterecht of bindend besluit van een internationale organisatie, dan leidt dat tot haar aansprakelijkheid voor deze onrechtmatige daad op grond van de regels van staatsaansprakelijkheid. De belangrijkste onderdelen hiervan zijn zich ontwikkelend gewoonterecht48 dat de International Law Commission van de VN in 2001 heeft vastgelegd in de hierboven al aangehaalde Ontwerpartikelen inzake staatsaansprakelijkheid. De artikelen beschrijven de algemene voorwaarden waaronder een staat aansprakelijk kan worden gehouden en de gevolgen die hieruit voorvloeien.

Het zal duidelijk zijn dat Rusland met de gewapende inval in Oekraïne, het bezet houden van Oekraïense gebieden en het plegen van oorlogsmisdrijven en andere misdrijven in strijd handelt met haar internationale verplichtingen. Dit brengt met zich mee dat Rusland daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (art. 1 jo. 2 Ontwerpartikelen). Een beroep op een van de rechtvaardigingsgronden genoemd in artikelen 20-25 van de Ontwerpartikelen49 is niet mogelijk omdat Rusland met het schenden van het geweldsverbod van artikel 2 lid 4 van het VN-Handvest een norm van dwingend internationaal recht heeft geschonden waarvoor, op grond van artikel 26 van de Ontwerpartikelen, geen rechtvaardiging mogelijk is.

Hoewel de benadeelde staat in principe degene is die de onrechtmatig handelende staat aansprakelijk moet stellen (art. 42 e.v. Ontwerpartikelen), kunnen derde landen dit onder omstandigheden soms ook (artt. 48 jo 54 Ontwerpartikelen).50 Dat geldt bijvoorbeeld bij schending van een verplichting die geldt ten aanzien van de internationale gemeenschap als een geheel (erga omnes-verplichtingen)51, zoals de agressie van Rusland tegen Oekraïne. Hoewel de bepalingen in de Ontwerpartikelenover deze third-party countermeasures niet kunnen worden gezien als vaststaand gewoonterecht, is volgens sommigen de laatste jaren wel een duidelijke ontwikkeling in die richting te zien.52

De internationale aansprakelijkheid van Rusland schept een nieuwe rechtsverhouding53 waarbinnen Rusland, kort samengevat, is gehouden haar geschonden verplichtingen na te komen (art. 29), het onrechtmatig handelen te stoppen en garanties af te geven om herhaling te voorkomen (art. 30) en, tot slot, te zorgen voor volledig herstel van de inbreuk (full reparation for the injury). Onder de Ontwerpartikelen kan dat herstel bestaan uit het weer terugbrengen in de oorspronkelijke toestand (restitution), door de betaling van schadevergoeding (compensation, art. 38) of, wanneer de eerste twee opties geen voldoende herstel van de inbreuk op de rechten bieden, het betuigen van spijt of het aanbieden van excuses (satisfaction). Aangezien het terugbrengen in de oorspronkelijk staat na alle verwoesting vrijwel onmogelijk is, zal het belangrijkste herstelmechanisme het vergoeden van de schade zijn, naast de algemene verplichting tot het stoppen met de strijd en het terugtrekken van de troepen uit Oekraïne.

 

Uitdagingen

Rusland zou dus vroeg of laat moeten overgaan tot het vergoeden van de schade waarbij het door de VN voorgestelde schademechanisme moet helpen de betalingen op een goede wijze te laten verlopen. Zoals echter het rapport van de Raad van Europa al opmerkte,54 kan niet worden aangenomen dat Rusland vrijwillig zal overgaan tot herstelbetalingen. Dan is het aantrekkelijk te kijken naar de in beslag genomen goederen en bevroren vermogensbestandsdelen van Russische personen, bedrijven, financiële instellingen en andere entiteiten. Het gebruik daarvan kent echter wel grenzen.

In de eerste plaats beperken de internationale sancties zich tot bevriezen, immobiliseren en beslag leggen. Deze maatregelen voorkomen dat daarmee de Russische rechthebbenden vrijelijk over hun goederen en vermogensbestanddelen kunnen beschikken, of dat nu de staat is, of dat het personen of andere rechtssubjecten zijn, zoals bedrijven. Zij hebben daardoor geen toegang tot tegoeden of aandelen en kunnen die niet verplaatsen, omzetten of verkopen. In geval van immobilisatie is het ook anderen niet toegestaan transacties te verrichten met betrekking tot bevroren tegoeden. Verder kunnen de Russische eigenaren hun in beslag genomen goederen niet verkopen of overdragen. Zij blijven wel de eigenaar van de vermogensbestanddelen en goederen; er is dus geen sprake van eigendomsoverdracht. Gebruik van de middelen voor het doen van herstelbetalingen brengt (gedwongen) overdracht van het eigendom met zich mee of het omzeilen van de eigendomsrechten.55 Aangezien die acties inbreuk maken op de rechten van de Russische rechthebbenden zullen zij daarom voldoende juridisch moeten zijn onderbouwd.

Op het ogenblik bestaat geen algemeen aanvaard mechanisme onder het internationaal recht dat confiscatie of gebruik van de Russische goederen en vermogensbestandsdelen rechtvaardigt.56 Wel kan uit het oorlogsrecht worden afgeleid dat een strijdende partij (alleen) staatseigendommen van de andere partij in bezit mag nemen.57 De VS hebben die bevoegdheid bijvoorbeeld vastgelegd in de International Economic Emergency Powers Act58 en mede op basis van deze bepaling de reservering gerechtvaardigd van $3,5 miljard bevroren tegoeden van de Afghaanse centrale bank voor het afdoen van schadeclaims tegen de Taliban.59 Momenteel is alleen Oekraïne in oorlog met Rusland zodat alleen dit land Russische staatseigendommen kan confisqueren op basis van het oorlogsrecht. Wat het overigens ook heeft gedaan.60

In de tweede plaats behoren de meeste bevroren vermogensbestandsdelen toe aan de Russische staat (Russische soevereine bezittingen); denk aan de reserves van de Central Bank. In principe genieten staten en staatsorganen immuniteit onder het internationaal recht wat specifieke acties tegen deze staatseigendommen, voorzichtig gezegd, vrij lastig maakt.

 

Staatsimmuniteit

Immuniteit van staten is een algemeen aanvaard beginsel van internationaal gewoonterecht dat voortvloeit uit de soevereine gelijkheid van staten.61 Het beginsel houdt in dat een staat en zijn organen zijn gevrijwaard van de rechtsprekende en handhavende rechtsmacht van een andere staat.62 Hoewel het uitgangspunt in het internationaal recht is dat de rechtsmacht van een staat in principe territoriaal en onbeperkt is, maakt immuniteit daarop dus een uitzondering voor vreemde staten. Die immuniteit geldt ook voor de organen van die vreemde staat, zoals financiële instanties als de nationale centrale bank.63

Deze immuniteit is tegenwoordig relatief: alleen officiële, typische overheidshandelingen vallen onder de leer van staatsimmuniteit. Op privaatrechtelijk vlak betekent het dat wanneer een staat op dezelfde wijze als een natuurlijke of rechtspersoon deelneemt aan het economisch verkeer, hij in een andere staat geen immuniteit geniet. Een staat kan dan geen beroep doen op immuniteit in geval van bijvoorbeeld geschillen over bepaalde arbeidsovereenkomsten, commerciële transacties en deelnemingen in rechtspersonen. Met name op het gebied van de rechtsprekende rechtsmacht is de immuniteit van een staat beperkt.

Aangezien de uitoefening van uitvoerende rechtsmacht ten aanzien van eigendommen van een andere staat een grotere inbreuk kan vormen op zijn soevereiniteit dan betrokken te zijn in een procedure voor de lokale rechter, is op dat vlak de immuniteit van een vreemde staat minder beperkt. Daarom zijn eigendommen van een staat die naar hun aard worden gebruikt voor publieke doeleinden van dat land, de soevereine bezittingen, gevrijwaard van de rechtsmacht van andere staten.64 Dit verschil tussen de uitoefening van rechtsprekende en uitvoerende rechtsmacht komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in een situatie waar een rechter in een civiel geschil een vreemde staat in het ongelijk kan stellen maar het vervolgens de wederpartij niet is toegestaan op basis van de rechterlijke uitspraak maatregelen van gedwongen tenuitvoerlegging of conservatoire maatregelen ten aanzien van goederen van de vreemde staat te nemen. De strekking van deze gewoonterechtelijke regels is ook vastgelegd in twee verdragen: artikel 23 van de Europese overeenkomst inzake de immuniteit van staten65 en artikelen 18 en 19 van het (nog niet in werking getreden) VN-Verdrag inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen.66

De immuniteit van een staat beperkt dus de rechtsmacht van de rechters van een andere staat. Het rapport van de Raad van Europa sluit hierbij aan: 'Sovereign immunity operates as a principle preventing one state's domestic courts from adjudicating on the governmental actions of another state or seizing that state's assets.'67 Hieruit volgt dat bij maatregelen van de uitvoerende macht of regering van een land gericht op soevereine bezittingen van een ander land, bijvoorbeeld op basis van een administratieve maatregel, regelgeving of een kabinetsbesluit, de vreemde staat geen beroep kan doen op staatsimmuniteit.68

Dit laatste verklaart ook mede waarom landen en de EU al zo snel na de Russische inval overgingen tot het bevriezen van tegoeden van de Russische centrale bank. Sanctiemaatregelen tegen centrale banken kunnen worden gezien als third-party countermeasures69 die in het recente verleden al door verschillende staten en organisatie zijn genomen tegen bepaalde staten. Voorbeelden zijn de VS en organisaties als de VN, EU en de Arabische Liga70 die hun pijlen hadden gericht op landen als Syrië,71 Iran72 en Afghanistan.73 Hoewel die maatregelen niet helemaal zonder kritiek zijn gebleven,74 maakten die ervaringen de stap om de Russische tegoeden te bevriezen wellicht minder groot.

Enkele landen hebben een bijzondere uitzondering op de immuniteit van staten opgenomen in de nationale wetgeving die overigens geen grondslag heeft in het internationaal recht. Canada75 en de VS76 hebben beide vastgelegd dat staten die zij hebben aangewezen als state sponsors of terrorism geen aanspraak kunnen maken op staatsimmuniteit. Momenteel is Rusland (nog) niet als zodanig aanwezen hoewel de Oekraïense president Zelensky hierom overigens wel heeft gevraagd.77 Zo'n aanwijzing zou wellicht een last voor Rusland kunnen vormen, maar zou verder weinig bijdragen aan het herstel van Oekraïne. De nationale regels beperken namelijk het recht om een claim in te dienen tot de eigen burgers en bedrijven en de eventueel toe te kennen schadevergoedingen zouden dan ten goede komen aan de eisers en niet aan Oekraïne.78

Inmiddels lijkt het idee om Rusland als sponsor van terrorisme aan te wijzen internationaal enige steun te krijgen. Hoewel er geen algemeen aanvaarde definitie van terrorisme bestaat, vindt het Europees Parlement dat '… the deliberate attacks and atrocities committed by Russian forces and their proxies against civilians in Ukraine, the destruction of civilian infrastructure and other serious violations of international and humanitarian law amount to acts of terror …'79 en heeft daarom in navolging van enkele Europese landen80 en de Raad van Europa81 in november 2022 Rusland erkend als een staatssponsor van terrorisme.82 Deze erkenning heeft echter vooralsnog geen juridische consequenties op het punt van staatsimmuniteit. De aanwijzing als staatssponsor van terrorisme heft onder EU-recht de immuniteit van een staat niet op en bovendien is een dergelijke aanwijzing geen gewoonterechtelijk erkende uitzondering op staatsimmuniteit.83

 

Alternatieven

Hoewel momenteel geen algemene internationaalrechtelijke mechanismen bestaan om Russische goederen en vermogensbestandsdelen te confisqueren, zijn er wel andere mogelijkheden om actie te ondernemen. Misschien het meest eenvoudige is het opheffen van de sancties of bevriezingsmaatregelen te koppelen aan het doen van herstelbetalingen. Het Verenigd Koninkrijk (VK) heeft bijvoorbeeld recent de Russia (Sanctions) (EU Exit) Regulations 2019 aangepast om zo een wettelijke basis te creëren voor het voortzetten van de bevriezing of immobilisatie van bepaalde vermogensbestandsdelen tot Rusland aan zijn schadevergoedingsverplichting heeft voldaan.84 Een variant hierop is voorgesteld door de Belgische regering. Het idee is bevroren Russische reserves te gebruiken als onderpand voor leningen uit te geven aan Oekraïne. Na afloop van de oorlog kan Rusland ervoor kiezen de schuld terug te betalen in de vorm van herstelbetalingen, of instemmen met de inbeslagname van de reserves.85

Een andere mogelijkheid, is het verbeurdverklaren van private Russische goederen en vermogensbestandsdelen in het kader van nationale juridische strafprocedures. Veel landen kennen naast beslaglegging, de mogelijkheid tot het verbeurdverklaren in het kader van strafrechtelijke of andere juridische procedures. Naar hun aard kunnen deze juridische procedures, gezien het bovenstaande over staatsimmuniteit, alleen betrekking hebben op vermogensbestanddelen van (rechts)personen niet zijnde een vreemde staat of haar organen.

In Nederland bijvoorbeeld kan de strafrechter als bijkomende straf de verbeurdverklaring van voorwerpen en bepaalde rechten opleggen bij veroordeling voor een strafbaar feit (art. 9 jo. 34 Sr). De Wet op de economische delicten (WED), die onder meer van toepassing is bij overtreding van sanctieregels, gaat nog een stapje verder. De rechter hoeft bij het opleggen van verbeurdverklaring bij economische delicten zich niet te beperken tot voorwerpen en kan bijvoorbeeld ook banksaldi verbeurdverklaren.86 Daarnaast kan de rechter nog de maatregel van ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel opleggen (Plukze-wetgeving; art. 36e Sr) en is in de WED de afroomboete opgenomen (art. 6 lid 1 WED). Met deze bepalingen geeft Nederland ook uitvoering aan de in 2024 herziene EU Confiscatie-richtlijn87 die de minimumregels stelt voor het bevriezen, beheer en confiscatie van criminele vermogensbestandsdelen, en tevens aan de opdracht die in de meeste door de EU opgelegde beperkende maatregelen is opgenomen: lidstaten moeten inbreuken op de EU sanctieverordeningen strafbaar stellen en tevens voorzien '… in passende maatregelen voor de confiscatie van de opbrengsten van dergelijke inbreuken'.88

De Confiscatie-richtlijn die met name is ingegeven door bestrijding van georganiseerde, grensoverschrijdende misdaad89 legt in ook een expliciete link naar de strafrechtelijke vervolging van schendingen van door de EU opgelegde beperkende maatregelen.90 Hierbij is van belang dat de EU de schending van die beperkende maatregelen bestempelt als een vorm van bijzonder zware criminaliteit met grensoverschrijdende dimensie in de zin van artikel 83 lid 1 van het EU-Werkingsverdrag ('EU-misdrijf')91 en in 2024 een richtlijn heeft opgesteld92 die de aanpak van schendingen van dit misdrijf op EU-niveau geharmoniseert.93 De richtlijn stelt minimumvoorschriften vast voor de definitie van de strafbare feiten en de straffen die daarvoor moeten gelden. Iets wat een verantwoordelijkheid was van de afzonderlijke EU-lidstaten. Ook verplicht de richtlijn lidstaten om de noodzakelijke maatregelen te nemen om bevriezen en conficeren mogelijk te maken. De lidstaten moeten beide richtlijnen de komende periode overigens nog omzetten in nationale regelgeving.

Verschillende landen hebben inmiddels juridische procedures in gang gezet om Russische goederen verbeurd te verklaren in het kader van vooral strafrechtelijke procedures.94 Een mooi voorbeeld is de VS. Op grond van de International Emergency Economic Powers Act, die de algemene grondslag vormt voor door de president op te leggen sancties, is kort gezegd overtreding van sanctiebepalingen gebaseerd op die wet, strafbaar.95 De opbrengsten (proceeds) van die handelingen zijn vervolgens weer vatbaar voor verbeurdverklaring.96 De procedure hiervoor kan ook worden opgestart als er nog geen strafrechtelijke veroordeling voorligt.97

Recent is met de Oligarch Assets for Ukrainian Victory Act aanvullende wetgeving opgesteld die het mogelijk maakt dat de U.S. Attorney General de opbrengsten van verbeurdverklaarde Russische goederen en vermogensbestandsdelen kan overdragen aan het ministerie van buitenlandse zaken.98 Deze kan de opbrengsten vervolgens als Foreign Assistance in de zin van de Foreign Assistance Act99 gebruiken ter ondersteuning van Oekraïne.100 Deze wetgeving sluit aan bij eerdere Canadese wetgeving met een vergelijkbare strekking.101

Begin 2023 heeft de U.S. Attorney General die bevoegdheid gebruikt om verbeurdverklaarde vermogensbestandsdelen ter waarde van $5,4 miljoen aan het ministerie van Buitenlandse Zaken over te dragen.102 De vermogensbestandsdelen behoorden toe aan de Russische oligarch Konstatin Malofeyev die ervan wordt verdacht in strijd met Amerikaanse sanctiebepalingen bepaalde personen te hebben gefinancierd die waren betrokken bij het promoten van de afscheiding van de Krim. Inmiddels lopen in de VS meerdere procedures103 ter verbeurdverklaring van Russische goederen; zoals machines,104 luxe appartementen105 en een superjacht ter waarde van $300 miljoen.106

Het mag duidelijk zijn dat verbeurdverklaring geen simpel proces is. Elke zaak zal een volledige strafrechtelijke procedure moeten doorlopen wat flink wat tijd in beslag kan nemen107 afhankelijk van de complexiteit van de zaak en de houding van de getroffen partijen. Verder zullen de opbrengsten van deze procedures relatief laag zijn, zeker bezien in verhouding tot de bevroren Russische soevereine bezittingen; in het bijzonder de vermogensbestandsdelen van de Russische centrale bank. Het idee is daarom wel geopperd gesanctionieerde personen een uitweg te bieden (off-ramp) door sanctieverlichtingen aan te bieden in ruil voor een vrijwillige bijdrage voor herstel van Oekraine.108

Voor het uitbreiden van de procedures tot alle in beslag genomen goederen en vermogensbestandsdelen van Russische oligarchen en bedrijven (die dus niet zijn verwikkeld in strafrechtelijke procedures) bestaat in de meeste landen geen rechtsgrond.109 Ook zou het op gespannen voet staan met de grondrechten van de rechthebbenden; denk aan het recht op eigendom.110 Bovendien kunnen bepaalde vermogensbestanddelen worden gezien als buitenlandse investering waarop een bilateraal investeringsverdrag met Rusland van toepassing is.111 Onder zo'n verdrag is onteigening in het algemeen alleen mogelijk als aan bepaalde voorwaarden is voldaan waaronder '…een regeling voor betaling van een billijke schadeloosstelling'.112

 

Toch dan maar de vermogensbestandsdelen van de Russische centrale bank?

Gezien het bovenstaande blijft het aantrekkelijk om, ondanks de immuniteit perikelen, toch te kijken naar de bevroren en geïmmobiliseerde vermogensbestanddelen van de Russische centrale bank waar de meeste opbrengsten zijn te behalen. Reden waarom de landen van de G-7 en de EU blijven zoeken naar mogelijkheden om die vermogensbestandsdelen te gebruiken ten behoeve van Oekraïne.113 Binnen dat kader vallen ook de hierboven aangehaalde opties om het opheffen van de sancties en bevriezingsmaatregelen te koppelen aan het doen van herstelbetalingen of de bevroren vermogensbestandsdelen als onderpand te geven voor aan Oekraïne uit te geven leningen. Een stap verder gaan maatregelen waarbij men, kort gezegd, bepaalde opbrengsten van bevroren vermogensbestandsdelen ten goede wil laten komen aan Oekraïne of de tegoeden toch daadwerkelijk gaat confisqueren.

 

Gebruik vermogensbestanddelen

Bij het opleggen van de sancties in 2022 bevond een groot deel van de vermogensbestandsdelen van de Russische centrale bank zich in de vorm van effecten bij Euroclear, een centrale effectenbewaarinstelling (Central Securities Depository) in België.114 Deze instelling heeft inmiddels naar schatting €191 miljard aan bevroren Russische effecten onder zich. Deze genereren een aanzienlijk bedrag aan rente115 wat echter wegens de sanctiebepalingen niet mag worden uitgekeerd aan Rusland of door Euroclear worden gebruikt. Geblokkeerde Russische tegoeden die vrijkomen, bijvoorbeeld van vervallen obligaties, komen in de kas van kan Euroclear en deze kasmiddelen kan het bedrijf wel voor eigen rekening herbeleggen.116 Dit leverde het bedrijf in 2023 €4,4 miljard op.117 Hierover heeft België ruim €1 miljard aan belastingen geïnd (windfall taxes) wat, zo heeft België verklaard, zal worden gebruikt voor steunverlening aan Oekraïne.118 Aangezien de onverwachte en uitzonderlijke winsten die Euroclear met de herbeleggingen van de kasmiddelen heeft gemaakt niet toebehoren aan de Russische centrale bank maar aan Euroclear zelf119, kan België de belastingopbrengsten gebruiken zoals ze dat wil zonder dat het mogelijk inbreuk maakt op de immuniteit van Rusland.

Euroclear kan echter niet zonder meer beschikken over de nettowinst.120 Begin 2024 heeft de EU wetgeving aangenomen over de verplichtingen van effectenbewaarinstellingen ten aanzien van de uitzonderlijke kasmiddelen die het gevolg zijn van de beperkende maatregelen.121 Op grond hiervan is het de bewaarinstellingen verboden te beschikken over de nettowinsten en kan de Raad besluiten een deel van de winsten te bestemmen als bijdrage voor herstel en wederopbouw van Oekraïne.122 Deze bijdragen moeten worden doorgegeven aan de nieuw op te richten Faciliteit voor Oekraïne123; een steunmechanisme waarover de Raad en het Europees Parlement in februari 2022 overeenstemming hebben bereikt.124 Hierbij gelden wel enkele beperkingen aangezien de bewaarinstellingen private ondernemingen zijn waarin buitenlandse partijen een belang kunnen hebben.125 Ook hier geldt dan dat rekening gehouden moet worden met het eigendomsrecht van de instellingen en mogelijk met bepalingen van de investeringsverdragen die van toepassing kunnen zijn.

Op 8 mei 2024 besloten de ambassadeurs van de EU lidstaten €3 miljard van de inmiddels €5 miljard winst die Euroclear heeft gemaakt in beslag te nemen en te bestemmen voor Oekraïne.126 10 procent van dat bedrag is bestemd voor de wederopbouw terwijl de rest wordt overgedragen aan de European Peace Facility. Met dit mechanisme bekostigt de EU de aankoop van wapens voor Oekraïne. De regelgeving hierover volgde korte tijd later waarmee ook voor de komende tijd is vastgelegd dat de nettowinsten van de effectenbewaarinstellingen kunnen worden bestemd voor de ondersteuning van Oekraïne.127

 

Confiscatie als tegenmaatregel

Een verdergaande stap zou de confiscatie zijn van de inkomsten die de bevroren vermogensbestandsdelen kunnen genereren, zoals de opgebouwde rente. Hiervoor geldt echter dat die opbrengsten ook toebehoren aan de Russische staat zodat het confisqueren van die opbrengsten dezelfde problemen oplevert als het confisqueren van de vermogensbestandsdelen zelf. Het lijkt er momenteel op dat bij een aantal landen de politieke bereidheid bestaat de grenzen van het recht te verkennen om te kijken of confiscatie toch tot mogelijkheden behoort.128

Canada heeft als een van de eerste staten wetgeving opgesteld die het onder bijzondere omstandigheden mogelijk maakt bezittingen van een vreemde staat die zich in Canada bevinden, te confisqueren.129 In de VS is in april 2024 op initiatief van het Congres de Rebuilding Economic Prosperity and Opportunity for Ukrainians Act (REPO Act)130 aangenomen. Deze wet geeft de president de bevoegdheid soevereine eigendommen van de Russische staat te confisqueren, onder te brengen in het hiervoor opgezette Ukraine Support Fund en te gebruiken voor steun aan Oekraïne.131 Ook verbiedt de wet het vrijgeven van fondsen van Russische entiteiten die onder de sancties vallen, voordat Rusland zich uit Oekraïne heeft teruggetrokken en heeft ingestemd met het doen van herstelbetalingen. Bovendien moet de president in samenwerking met anderen een internationaal schadevergoedingsmechanisme instellen waarin bevroren en in beslag genomen soevereine eigendommen kunnen worden ondergebracht.

De bovenstaande initiatieven zijn niet te onderbouwen aan de hand van het internationaal recht hoewel ze in de buurt lijken te komen van de hierboven besproken (third-party) countermeasures. Het zal echter duidelijk zijn dat de initiatieven niet voldoen aan de voorwaarde van omkeerbaarheid van de tegenmaatregel (art. 49 lid 3 van de Ontwerpartikelen) nu de confiscatie niet ongedaan valt te maken als de opbrengsten zijn gebruikt voor het herstel van Oekraïne. De eis van omkeerbaarheid is echter minder absoluut geformuleerd dan de andere voorwaarden doordat het stelt dat de maatregel '…as far as possible…' omkeerbaar moet zijn. In het commentaar op deze term stelt de International Law Commission dat wanneer een staat de keuze heeft tussen verschillende tegenmaatregelen deze moet kiezen voor de maatregel die de hervatting toelaat van de uitvoering van de opgeschorte verplichtingen die het gevolg zijn van de tegenmaatregelen.132

In de huidige casus van de onrechtmatige Russische inval in Oekraïne was dus het opleggen van sancties in de vorm van bevriezing van vermogensbestandsdelen en inbeslagname van goederen de juiste keuze bij het kiezen van de tegenmaatregelen. Wanneer Rusland weer aan zijn internationale verplichtingen zal voldoen, kunnen de maatregelen ongedaan worden gemaakt door het vrijgeven van de Russische eigendommen. Men zou kunnen redeneren dat nu Rusland volhardt in zijn onrechtmatig handelen terwijl de schade voor Oekraïne steeds verder oploopt, de eerste tegenmaatregel niet heeft gewerkt en de internationale gemeenschap noodgedwongen moet kiezen voor een niet-omkeerbare tegenmaatregel. Naar mijn mening heeft deze redenering enige aantrekkingskracht maar gaat het in tegen de geest van de Ontwerpartikelen. Als zodanig kan confiscatie niet gelden als tegenmaatregel zoals bedoeld in de Ontwerpartikelen133 wat nationale regelgeving met die strekking onrechtmatig maakt onder internationaal recht. Een situatie die aanleiding kan zijn voor enorme, langlopende rechtszaken voor nationale en internationale rechtbanken waarvoor Rusland blijkbaar al de plannen heeft klaarliggen.134

Naast de juridische vragen die het oproept, brengt confiscatie van Russische soevereine eigendommen mogelijk ook financiële en politieke risico's met zich mee. Hoewel een analyse van deze risico's buiten het bestek van dit artikel valt, is het goed in ieder geval een aantal aan te stippen.

Zo wordt in Europa gewezen op het gevaar voor de reputatie van de Euro en de Europese kapitaalmarkt,135 en inbreuk op het vertrouwen in Euroclear.136 Verder kan het zonder een goede juridische basis confisqueren van staatseigendommen een precedent scheppen waarvan de lange-termijn effecten onzeker en zelfs gevaarlijk kunnen zijn.137 Het kan bovendien andere landen, zoals China, ervan weerhouden in de toekomst tegoeden in het Westen aan te houden.138 Ook kan het aanleiding zijn voor staten om Westerse bezittingen te confisqueren.139

Rusland zelf heeft al de eerste stappen gezet140 en waarschijnlijk zijn verdere maatregelen in voorbereiding. Het heeft landen die zijn overgegaan tot inbeslagname en bevriezing op een lijst gezet van unfriendly nations. Dat zijn dus met name Westerse landen141 waartegen verdere maatregelen mogelijk zijn.142 Hoewel veel Westerse bedrijven zelf al hebben besloten de activiteiten in Rusland te beëindigen, is er volgens Russische media nog ca. $290 miljard aan Westerse bezittingen in het land.143 Een aantal bedrijven heeft Russische maatregelen al ondervonden doordat het land 'tijdelijk' het management heeft overgenomen of het onmogelijk maakt de opbrengsten van de verkoop van bedrijven of onderdelen ervan het land uit te brengen.144 In mei 2024 heeft een rechter in St Petersburg €700 miljoen aan tegoeden van vestigingen van enkele Westere banken bevroren.145

Het lijkt me dat verder onderzoek naar andere dan juridische risico's nodig is. Mochten die risico's beperkt zijn dan zou ik er geen voorstander van zijn dat de internationale gemeenschap voornamelijk op juridische gronden afziet van verdergaande tegenmaatregelen. Naar mijn mening valt in het licht van de specifieke omstandigheden de confiscatie van Russische soevereine eigendommen, ondanks het ontbreken van een duidelijke juridische grondslag, in dit geval te rechtvaardigen onder het internationaal recht.146

Belangrijk is te onderkennen dat Rusland door zijn acties inbreuk heeft gemaakt en blijft maken op zwaarwegende internationale verplichtingen waaronder het respecteren van het interstatelijk geweldverbod en de territoriale integriteit van Oekraïne en het eerbiedigen van de mensenrechten en het oorlogsrecht.147 Door het voortduren van de oorlog en het onrechtmatig handelen blijft de schade voor Oekraïne steeds meer oplopen. Bovendien maakt het vetorecht van Rusland als permanent lid van de VN-Veiligheidsraad het onmogelijk dat de internationale gemeenschap dwingende maatregelen kan opleggen om een einde te maken aan de inbreuk op de internationale vrede en veiligheid wat tot ver buiten de regio is te voelen. Een factor die ook niet mag worden vergeten is dat Rusland, hoewel dat niet op zich niet onrechtmatig is, niet schroomt toespelingen te maken op het trekken van de nucleaire kaart en het land in februari 2023 de deelname aan het net verlengde nucleaire ontwapeningsverdrag met de VS heeft opgeschort148 en een half jaar later de ratificatie heeft ingetrokken van het Alomvattend Kernstopverdrag.149 Nu het er onder de huidige omstandigheden niet naar uitziet dat Rusland op enige wijze bereid is om in de toekomst over te gaan tot het vergoeden van de schade, leiden al deze omstandigheden samen ertoe dat tot confiscatie van Russische soevereine eigendommen kan worden overgegaan.

De wetgevingsinitiatieven in Canada en de VS laten zien dat landen bereid zijn deze stap te zetten. Wel moet mijns inziens daarbij worden voldaan aan bepaalde voorwaarden. De opbrengsten van de geconfisqueerde eigendommen moeten daadwerkelijk worden gebruikt voor herstel en wederopbouw van Oekraïne. Hiertoe zouden die opbrengsten moeten worden ondergebracht in een fonds waaruit een internationaal schadevergoedingsmechanisme, zoals voorgesteld door de Algemene Vergadering van de VN, de schadeclaims na onderzoek betaalt. Bovendien moeten de opbrengsten worden verrekend met het uiteindelijke bedrag dat Rusland als herstelbetaling zal moeten betalen.150 Dit zou het bezwaar tegen de onomkeerbaarheid van de tegenmaatregel in enige mate tenietdoen.151 Gezien overigens de bedragen genoemd in de inleiding valt niet te verwachten dat het schadebedrag lager uitvalt dan de waarde van de in beslag genomen goederen en de bevroren vermogensbestandsdelen.

Confiscatie van soevereine eigendommen is een grote stap die duidelijk een juridische grens overschrijdt maar valt, zoals gezegd, in het licht van de omstandigheden en onder bepaalde voorwaarden te rechtvaardigen. Sommigen benadrukken de zich ontwikkelende politieke bereidheid van landen om juridische grenzen te verleggen152 en zien daarin een aanzet tot de ontwikkeling van internationaal gewoonterecht.153 Internationaal recht is immers niet statisch en voldoende statenpraktijk gekoppeld aan opinio iuris, de overtuiging dat die praktijk ook daadwerkelijk rechtmatig is, kan betekenen dat nieuwe gewoonterechtelijke regels zijn ontstaan.154 Het lijkt me echter nog te vroeg om te spreken van gewoonterecht in wording. Daarvoor zijn de omstandigheden te bijzonder en is de internationale steun nog onvoldoende.

 

Synthese en conclusie

Na de annexatie van de Krim en Sebastopol en destabilisatie van Oost-Oekraïne in 2014 en de verdere invasie van Oekraïne in 2022 hebben de G-7, EU en gelijkgestemde landen, noodgedwongen onafhankelijk van de VN, Rusland een groot aantal sancties opgelegd. Een belangrijk onderdeel van deze autonome sancties omvat het leggen van beslag op bepaalde goederen en het bevriezen en immobiliseren van Russische vermogensbestandsdelen. Het opleggen van deze maatregelen is geoorloofd onder het internationaal recht omdat Rusland met zijn acties zijn internationale verplichtingen heeft geschonden waardoor Oekraïne en derde landen de aansprakelijkheid van Rusland kunnen inroepen op grond van de regels van staatsaansprakelijkheid die grotendeels gewoonterechtelijk van aard zijn en vastgelegd in de Ontwerpartikelen inzake staatsaansprakelijkheid van de VN.

De internationale aansprakelijkheid van Rusland brengt met zich mee dat het land de schade als gevolg van de onrechtmatige acties moet vergoeden. Duidelijk is dat de kosten voor het herstel en weer opbouwen van Oekraïne enorm zullen zijn en dat Rusland vooralsnog niet bereid is over te gaan tot het doen van herstelbetalingen. Nu de strijd blijft doorgaan, zoeken landen naar mogelijkheden om de in beslag genomen goederen en bevroren vermogensbestandsdelen ten goede te laten komen aan het herstel en wederopbouw van Oekraïne.

Die goederen en vermogensbestanddelen blijven echter, ondanks de sancties, toebehoren aan Russische personen en bedrijven en aan de Russische staat. Dat maakt het juridisch gezien moeilijk om die zaken van de rechthebbenden af te nemen en te herbestemmen voor herstel van Oekraïne. In het algemeen kunnen goederen en tegoeden alleen worden afgenomen in het kader van strafrechtelijke procedures voor de nationale rechter. Staten en hun organen zoals de centrale bank genieten in dit soort gerechtelijke procedures in een andere staat immuniteit zodat soevereine eigendommen niet via deze weg kunnen worden geconfisqueerd.

Op die immuniteit kan een land zich niet beroepen als niet de rechter maar de uitvoerende of wetgevende macht overgaat tot actie. In dat kader hebben verschillende landen en de EU de eerste stappen gezet om bepaalde opbrengsten uit bevroren vermogensbestandsdelen van de Russische centrale bank te bestemmen voor Oekraïne. Ook zijn de eerste wetgevingstrajecten gestart om daadwerkelijk over te gaan tot confiscatie van Russische soevereine eigendommen. Zeker die laatste maatregelen zijn niet zonder meer aanvaardbaar wegens het ontbreken van een juridische grondslag. Gezien echter de bijzonder omstandigheden van deze situatie en mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, is naar mijn mening de confiscatie van Russische soevereine eigendommen te rechtvaardigen. Het is echter nog te vroeg om te kunnen spreken van een recht van staten om in bepaalde situaties tot confiscatie over te gaan. Daarvoor zal statenpraktijk en opinio iuris zich verder moeten ontwikkelen en uitbreiden.

Onschuldpresumptie in het militair ambtenarenrecht II

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep

Uitspraak van 20 april 2023

ECLI:NL:CRVB:2023:736

Voorzitter: Y. Sneevliet; leden: M. Wolfrat en J.C.F. Talman

Uitspraak

22/1561 WAD

Datum uitspraak: 20 april 2023

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 april 2022, 21/5803 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris)

PROCESVERLOOP

Met een besluit van 26 februari 2021 heeft de staatssecretaris appellant met ingang van 1 maart 2021 ontslag verleend vanwege wangedrag. Appellant heeft daartegen bezwaar gemaakt. De staatssecretaris is met een besluit van 3 augustus 2021 (bestreden besluit) bij het ontslag gebleven.

Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep ongegrond verklaard.

Namens appellant heeft mr. M.P.K. Ruperti, advocaat, hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 9 maart 2023. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Ruperti. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. van der Weijden.

OVERWEGINGEN

Samenvatting

Appellant is ontslagen vanwege wangedrag. De staatssecretaris verwijt appellant dat hij harddrugs heeft gebruikt. Het sepot van de officier van justitie voor onder meer het aanwezig hebben van harddrugs maakt volgens de Raad niet dat de onschuldpresumptie is geschonden. Uit rechtspraak van de Hoge Raad leidt de Raad af dat het aanwezig hebben van harddrugs meer omvat dan het enkele gebruik ervan. In zoverre wordt appellant bestuursrechtelijk en strafrechtelijk niet hetzelfde verweten. Het gebruik van harddrugs is aannemelijk en valt aan appellant toe te rekenen. Ook is het ontslag niet onevenredig aan het gepleegde wangedrag. De rechtbank heeft het ontslag terecht in stand gelaten.

Inleiding

1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

1.1.

Appellant was aangesteld als militair bij het beroepspersoneel van de krijgsmacht, laatstelijk in de rang van korporaal der eerste klasse.

1.2.

Begin december 2020 was appellant aanwezig op een barbecue die was georganiseerd door zijn eenheid op de [naam kazerne] in [gemeente] . Tussen 21:00 uur en 22:00 uur is appellant met eerste korporaal G. weggegaan. Bij terugkomst, na een half uur tot drie kwartier, heeft waarnemend commandant korporaal der eerste klasse L. hen aangesproken, omdat zij zich anders gedroegen dan voor vertrek. Op de vraag of ze iets gebruikt hadden, heeft G. geantwoord: 'Ja een beetje coke'. Hiervan is een verslag opgemaakt door L., wat is medeondertekend door sergeant-majoor P., die op enige afstand het gesprek heeft gevolgd. De volgende dag hebben appellant en G. zich moeten melden bij kapitein N., waarna zij naar huis zijn gestuurd en N. aangifte heeft gedaan bij de Koninklijke Marechaussee.

1.3.

Vervolgens is appellant met onmiddellijke ingang geschorst, aanvankelijk in het belang van de dienst en naderhand in verband met een voordracht voor ontslag. Daarna is een Commissie van Onderzoek en Advies (COA) ingesteld om te adviseren over mogelijk te nemen (rechtspositionele) maatregelen.

1.4.

Op 23 februari 2021 is aan appellant meegedeeld dat de officier van justitie heeft besloten om de vervolging jegens hem ter zake van handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder a, b en c, van de Opiumwet te seponeren vanwege te weinig bewijs.

1.5.

Na appellant te hebben gehoord, heeft de COA op 23 februari 2021 geadviseerd om appellant ontslag te verlenen op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Bij besluit van 26 februari 2021, na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft de staatssecretaris met ingang van 1 maart 2021 appellant overeenkomstig het advies van de commissie ontslag verleend vanwege wangedrag. Appellant wordt verweten dat hij harddrugs heeft gebruikt. Aan G. is om dezelfde reden ontslag verleend.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat appellant samen met korporaal G. drugs heeft gebruikt. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het ontslag van appellant en de daarbij gegeven motivering geen twijfel doen ontstaan over de juistheid van het sepot. Duidelijk is dat de staatssecretaris appellant heeft ontslagen vanwege drugsgebruik, terwijl de officier van justitie heeft besloten te seponeren in het kader van artikel 2 van de Opiumwet. Het uitsluitend gebruiken van drugs valt buiten de reikwijdte van deze strafrechtelijke bepaling. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat het wangedrag hem niet kan worden toegerekend. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat de gevolgen van het ontslag niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, zoals verwoord in het drugsbeleid van Defensie.

Het standpunt van appellant

3. Appellant heeft aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM.1 Verder heeft appellant aangevoerd dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij drugs heeft gebruikt. Er is dan ook geen sprake van wangedrag. Voor zover er wel sprake is van wangedrag is dit niet toerekenbaar, althans dient de staatssecretaris een onderzoek te doen naar de psychische gesteldheid van appellant. Tot slot heeft appellant aangevoerd dat het ontslag onevenredig is en dat de staatssecretaris een andere ontslaggrond had moeten toepassen als wordt vastgesteld dat sprake is van wangedrag.

Het oordeel van de Raad

4.1.

De Raad beoordeelt of de rechtbank het ontslag vanwege wangedrag terecht in stand heeft gelaten. De Raad doet dat aan de hand van de argumenten die appellant heeft aangevoerd, de beroepsgronden. De Raad komt tot het oordeel dat het hoger beroep niet slaagt. De rechtbank heeft het bestreden besluit terecht in stand gelaten. Hierna legt de Raad uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

De onschuldpresumptie is niet geschonden

4.2.

Op grond van artikel 6, tweede lid, van het EVRM wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Deze onschuldpresumptie brengt volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens mee dat het publieke organen en autoriteiten niet is toegestaan om na een strafrechtelijke vrijspraak in een latere bestuursrechtelijke procedure alsnog twijfels te uiten over de onschuld van een betrokkene ten aanzien van het feit waarvan hij is vrijgesproken.2 Voor een geslaagd beroep op dit aspect van de onschuldpresumptie dient de betrokkene te stellen en te bewijzen dat een voldoende verband ('link') bestaat tussen de strafrechtelijke procedure en de latere bejegening door een bestuurlijke autoriteit of de latere gerechtelijke procedure. Het hiervoor bedoelde verband met artikel 6, tweede lid, van het EVRM is niet beperkt tot de situatie waarin de strafrechtelijke procedure is geëindigd in een vrijspraak, maar kan ook aan de orde zijn indien de strafrechtelijke procedure is geëindigd in een sepot. Indien een dergelijk verband is vastgesteld, is van belang dat de rechterlijke en andere autoriteiten door hun optreden, de motivering van hun beslissing of de door hen gebruikte bewoordingen geen twijfel laten ontstaan over de juistheid van de vrijspraak dan wel het sepot waarmee de strafrechtelijke procedure is geëindigd. Daarbij is ook van belang dat de autoriteiten zich dienen te onthouden van strafrechtelijke karakterisering van de gedragingen van de betrokkene en hun eigen forum niet te buiten gaan.3

4.3.

Naar het oordeel van de Raad is in de situatie die hier aan de orde is sprake van hetzelfde feitencomplex en een voldoende verband ('link') tussen de strafrechtelijke procedure en de voorliggende procedure over het bestreden besluit.

4.4.

De officier van justitie heeft besloten dat appellant niet strafrechtelijk wordt vervolgd voor het handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder a, b en c, van de Opiumwet vanwege een gebrek aan bewijs. Met name artikel 2, aanhef en onder c, is hier relevant waarin het aanwezig hebben van cocaïne strafbaar is gesteld. De staatssecretaris verwijt appellant dat hij cocaïne heeft gebruikt. Uit rechtspraak van de Hoge Raad leidt de Raad af dat het aanwezig hebben van harddrugs meer omvat dan het enkele gebruik.4 In zoverre wordt appellant bestuursrechtelijk en strafrechtelijk niet hetzelfde verweten.5 Het sepot voor onder meer het aanwezig hebben van harddrugs wegens onvoldoende bewijs impliceert daarmee niet dat er ook onvoldoende bewijs is voor het enkele gebruik van harddrugs. Dit leidt tot de conclusie dat onder deze omstandigheden het beroep van appellant op de onschuldpresumptie niet slaagt en dat daarom geen sprake is van schending van artikel 6, tweede lid, van het EVRM.

Er is sprake van wangedrag

4.5.

Op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend vanwege wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor de dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.

4.6.

Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.6 Deze rechtspraak is ook van toepassing op wangedrag.7

4.7.

Appellant heeft aangevoerd dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij drugs heeft gebruikt. Uit de verklaring van L. en P. blijkt echter dat G. op de vraag of hij en appellant iets gebruikt hadden, op de betreffende avond heeft geantwoord: 'Ja een beetje coke' en dat appellant erbij stond en dit niet heeft ontkend. Uit de verklaring van N. blijkt ook dat appellant de dag erna het drugsgebruik niet heeft ontkend en heeft gezegd: 'Ja waarom zouden we daar over liegen tegen L. Kut zooi'. Volgens appellant was deze mededeling meer algemeen bedoeld en weet hij niets meer van de avond ervoor. De Raad acht die verklaring niet geloofwaardig nu, als dat zo zou zijn, het opmerkelijk is dat appellant tijdens het gesprek met N. niet vraagt waar het over gaat en zich zomaar naar huis laat sturen zonder dat hij weet waar het over gaat. Daarbij speelt ook mee dat de verklaring die appellant hiervoor heeft gegeven, namelijk dat hij een black-out had, pas voor het eerst tijdens de hoorzitting van 19 januari 2021 is gegeven. Verder is van belang dat appellant zich op de betreffende avond bij terugkomst anders gedroeg dan voor vertrek en hij bij N. emotioneel reageerde. Op basis van het voorgaande heeft de staatssecretaris aannemelijk gemaakt dat appellant cocaïne heeft gebruikt. Niet in geschil is dat dit kwalificeert als wangedrag. Appellant heeft daarmee in strijd gehandeld met het drugsbeleid van Defensie.8 Daarin is bepaald dat het gebruik van harddrugs door militair beroepspersoneel niet wordt getolereerd.

Het wangedrag is toerekenbaar

4.8.

Bij de vraag of het wangedrag is aan te merken als toerekenbaar wangedrag is volgens vaste rechtspraak van belang of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen.9 Het ligt op de weg van de ambtenaar aannemelijk te maken dat het wangedrag hem niet kan worden toegerekend.10

4.9.

Appellant heeft aangevoerd dat een onderzoek had moeten plaatsvinden naar zijn psychische gesteldheid en de mate van toerekenbaarheid van zijn gedragingen, omdat hij een black-out had. Een medische verklaring voor het ontstaan van de mogelijke black-out ontbreekt. Voor zover de black-out zou komen door het drinken van grote hoeveelheden alcohol, is van belang dat alcoholgebruik slechts onder bijzondere omstandigheden kan leiden tot het oordeel dat het wangedrag niet dan wel verminderd toerekenbaar is. Het dient dan te gaan om een alcoholverslaving. Volgens vaste rechtspraak vormt een alcoholverslaving op zichzelf niet een verontschuldigende factor bij de beoordeling van onder invloed van die verslaving gepleegd wangedrag.11 Dit is slechts anders indien die verslaving moet worden toegeschreven aan een zodanig, niet door die verslaving veroorzaakt, psychisch defect dat de ambtenaar niet meer in staat moet worden geacht zijn wil over zijn drinkgedrag in vrijheid te bepalen. Noch van een alcoholverslaving, noch van een psychisch defect is gebleken. De Raad ziet dan ook geen reden waarom de staatssecretaris een onderzoek had moeten instellen naar de mate van toerekenbaarheid van de gedraging van appellant.12

Het ontslag is niet onevenredig

4.10.

Tot slot heeft appellant aangevoerd dat het ontslag onevenredig is aan het gepleegde wangedrag. Het standpunt van appellant komt erop neer dat hij het door de staatssecretaris gehanteerde drugsbeleid binnen Defensie, te weten dat de militair die zich op enigerlei wijze inlaat met harddrugs wordt voorgedragen voor ontslag, te streng vindt. De Raad heeft eerder een dergelijk ontslag niet onevenredig geacht.13 Ook in dit geval ziet de Raad, gelet op wat is aangevoerd, geen reden om het ontslag onevenredig te achten aan het gepleegde wangedrag.

Conclusie en gevolgen

4.11.

Het hoger beroep slaagt dus niet. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd. Dit betekent dat ontslag in stand blijft.

5. Appellant krijgt daarom geen vergoeding voor zijn proceskosten. Hij krijgt ook het betaalde griffierecht niet terug.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

 

Naschrift

Door kapitein mr. J.C.A. Aarts14

1.

In deze zaak staat het ontslag wegens wangedrag van een korporaal der eerste klasse centraal. De korporaal wordt verweten dat hij cocaïne heeft gebruikt. Tijdens een barbecue met zijn eenheid zou hij zich samen met een collega een tijdje aan de gezelligheid hebben onttrokken. Bij terugkomst stelde de waarnemend pelotonscommandant vast dat de korporaal en zijn collega zich anders gedroegen dan voordat zij weggingen. Daarom heeft de waarnemend pelotonscommandant hen aangesproken. Hierop heeft de collega van de korporaal bekend dat ze cocaïne hadden gebruikt. De waarnemend pelotonscommandant heeft dit schriftelijk vastgelegd. De korporaal is de volgende dag geschorst en er is aangifte gedaan bij de Koninklijke Marechaussee. De officier van justitie heeft aanvankelijk vervolging ingesteld tegen de korporaal. De korporaal werd ervan verdacht opzettelijk in strijd met artikel 2 van de Opiumwet te hebben gehandeld door harddrugs onder meer aanwezig te hebben.15 De vervolging werd geseponeerd, omdat er te weinig bewijs was (een zogeheten technisch sepot).

Kort na het sepot is de korporaal ontslag verleend wegens wangedrag.16 De korporaal wordt in het ontslagbesluit verweten dat hij harddrugs heeft gebruikt. In bezwaar en beroep is het besluit in stand gebleven. In hoger beroep wordt namens de korporaal aangevoerd dat sprake is van strijd met de onschuldpresumptie. De Centrale Raad van Beroep (Raad) concludeert dat de onschuldpresumptie niet is geschonden. Daartoe overweegt de Raad dat de strafrechtelijke vervolging voor onder meer het aanwezig hebben van cocaïne is geseponeerd. De staatssecretaris verwijt de korporaal echter dat hij cocaïne heeft gebruikt. Gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad17 komt de Raad tot de conclusie dat het sepot wegens onvoldoende bewijs voor het aanwezig hebben van harddrugs niet impliceert dat hem geen verwijt kan worden gemaakt voor het enkele gebruik van harddrugs. Dat betekent dat er geen sprake is van strijd met de onschuldpresumptie.

Eerder verscheen over de rol van de onschuldpresumptie in de verhouding tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures in dit tijdschrift al een naschrift van luitenant-kolonel (r) mr. W.S. Badri bij de zogenoemde Ponypack-uitspraak.18 Ik borduurde daarop voort in mijn naschrift bij een uitspraak van de Raad over foutieve declaraties van dienstreizen.19 In dat naschrift vroeg ik mij af of door de tegen elkaar aan schurende normen uit het bestuursrecht en het strafrecht de discussie over onschuldpresumptie niet in een taalspel was veranderd. De hierboven afgedrukte uitspraak past in diezelfde discussie.

Hieronder begin ik met een korte algemene uitleg (2) van de manier waarop de onschuldpresumptie doorwerkt in vervolgprocedures. Voor een uitgebreider overzicht van de jurisprudentie verwijs ik naar de eerdergenoemde uitspraken en de annotaties hierop. Vervolgens komt het arrest van de Hoge Raad aan de orde, waarin wordt overwogen dat het gebruik van drugs niet het aanwezig hebben daarvan impliceert (3). Aansluitend sta ik kort stil bij het gevolg van dit arrest voor de hierboven afgedrukte uitspraak (4). Ik sluit af met een korte conclusie (5).

2.

Het beginsel van onschuldpresumptie is vastgelegd in artikel 6, tweede lid, van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De onschuldpresumptie speelt een belangrijke rol in strafzaken. Als echter een verband (link) bestaat tussen een strafrechtelijke procedure en een daaropvolgende andere procedure, dan strekt de onschuldpresumptie zich ook uit over die volgende procedure.20

Als een vervolgprocedure over hetzelfde feitencomplex gaat als een strafrechtelijke procedure, dan is doorgaans sprake van voldoende verband (link). Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vloeit in geval van een verband tussen de procedures uit de onschuldpresumptie voort dat in een vervolgprocedure de juistheid van een eerdere onherroepelijke vrijspraak door een strafrechter niet in twijfel mag worden getrokken.21 Ook het sepot van de strafvervolging van de korporaal, een zogeheten discontinuation, valt hieronder.22 Dat betekent volgens het EHRM echter niet dat de onschuldpresumptie eraan in de weg staat om alsnog disciplinaire maatregelen te nemen. Door een verschil in bewijslaststelsels kan een vervolgprocedure nog steeds tot een ander oordeel leiden.23 Het oordeel in de vervolgprocedure mag echter geen statement imputing criminal liability to the respondent party bevatten.24 De woordkeuze is daarbij van belang, zoals ook in de hierboven afgedrukte uitspraak is te lezen.25 De vraag is namelijk hoe het aanwezig hebben van cocaïne en het gebruiken van cocaïne zich tot elkaar verhouden. Daarvoor haalt de Raad een arrest aan van de Hoge Raad van 13 oktober 2015 (blowverbod-arrest).26 Op dit arrest zal ik hierna ingaan.

3.

Het arrest gaat over een gemeentelijk blowverbod in Rotterdam. De gemeente Rotterdam had in haar Algemene Plaatselijke Verordening (APV) het gebruik van drugs op of aan de weg, op een voor publiek toegankelijke plaats of gebouw verboden. In de Opiumwet wordt in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet het gebruiken van drugs niet verboden. Wel is in deze artikelen opgenomen dat het aanwezig hebben van drugs verboden is. De Hoge Raad buigt zich over de vraag of in de APV van de Gemeente Rotterdam dezelfde gedraging wordt gereguleerd als in artikel 3 onder c van de Opiumwet.27

Het gerechtshof was eerder tot het oordeel gekomen dat in de APV inderdaad dezelfde gedraging als in de Opiumwet wordt gereguleerd. Hierbij verwees het hof naar een arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004. In die zaak lag een verzoek tot uitlevering van Noorwegen voor. De betrokkene, met de Noorse nationaliteit, was in Noorwegen veroordeeld voor onder meer het regelmatig roken van hasj. Om tot uitlevering te komen vereist artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitleveringswet dat het verzoek tot uitlevering betrekking heeft op een feit dat zowel in de verzoekende staat als in Nederland strafbaar is. Dit is de zogenoemde dubbele strafbaarheid. De Hoge Raad overwoog daarover: 'Het roken van hasj impliceert immers het aanwezig hebben ervan, waarop bij art. 3, aanhef en onder C, in verbinding met art. 11, eerste lid, Opiumwet hechtenis is gesteld voor ten hoogste een maand.' Zodoende concludeerde de Hoge Raad dat in dit geval sprake was van dubbele strafbaarheid in de zin van de Uitleveringswet.

Niet alleen het gerechtshof maar ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) baseerde zich op dit arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004. De Afdeling oordeelde op 13 juli 2011 dat het gebruik van drugs het aanwezig hebben daarvan impliceert.28 De Hoge Raad stelt in het blowverbod-arrest vast dat zijn arrest uit 2004 aanleiding heeft gegeven tot een misverstand. Het arrest ziet volgens de Hoge Raad op de specifieke context van de beoordeling van de dubbele strafbaarheid in het uitleveringsrecht. Uit dit oordeel moet volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid dat daarmee ook is bedoeld te zeggen dat het gebruik van hasj in artikel 3 onder c (aanwezig hebben) van de Opiumwet strafbaar is gesteld. Deze uitleg zou betekenen dat een verbod van het gebruik van drugs in de APV wel toelaatbaar is.

Een ander belangrijk aanknopingspunt voor de redenering van de Hoge Raad is de parlementaire geschiedenis van de Opiumwet. De Afdeling haalt deze parlementaire geschiedenis ook aan in haar uitspraak van 13 juli 2011.29 De Afdeling overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het aanwezig hebben ook het aanwenden van softdrugs omvat. De kritiek op deze uitspraak was, kort samengevat, dat de Afdeling niet de gehele parlementaire geschiedenis in acht had genomen.30 Weliswaar is in eerste instantie in de memorie van toelichting opgenomen dat gebruik ook het aanwezig hebben omvat, maar daar eindigt de behandeling van de wet niet. De Hoge Raad betrekt ook de overige parlementaire geschiedenis (van na de memorie van toelichting) in het blowverbod-arrest. Van belang is onder meer het voorlopig verslag van de bijzondere commissie voor het drugsbeleid. In dit verslag komt uitdrukkelijk naar voren dat het strafbaar stellen van gebruik als overbodig werd gezien, omdat in de meeste gevallen bij de gebruiker ook een kleine hoeveelheid van het middel wordt aangetroffen.31 Ook de parlementaire geschiedenis wijst er dus op dat de wetgever het gebruik van drugs niet strafbaar heeft willen stellen in artikel 3 onder c van de Opiumwet.

Op basis van de (nadere) uitleg van het arrest van 14 december 2004 en de parlementaire geschiedenis overweegt de Hoge Raad in het blowverbod-arrest dat het gebruik van drugs niet het aanwezig hebben daarvan impliceert. Volgens annotator Rozemond kiest de Hoge Raad voor een toetsing in abstracto. De Hoge Raad vergelijkt de gedragingen, zoals deze in de verschillende verboden zijn omschreven. Er is niet gekozen voor een toetsing in concreto van de strafbaarheid van de gedragingen, zoals zij feitelijk zijn verricht.32 In abstracto zijn gebruiken en aanwezig hebben twee verschillende gedragingen. In concreto gaan deze gedragingen echter vaak samen. Wanneer zou dat niet het geval kunnen zijn? De advocaat-generaal geeft het voorbeeld dat een ander de drugs toedient, bijvoorbeeld wanneer een ander de shot met heroïne geeft. Degene die de heroïne dan geïnjecteerd krijgt, gebruikt wel, maar heeft het dan mogelijk niet aanwezig.33 Deze abstracto benadering van de Hoge Raad leidt tot het oordeel dat de APV-bepaling de bepalingen in de Opiumwet niet dupliceerde.

4.

Het Blowverbod-arrest biedt in het kader van de onschuldpresumptie richting voor het beantwoorden van de vraag of sprake was van een statement imputing criminal liability to the respondent party.34 Of dit laatste het geval is, hangt volgens het EHRM af van de aard en de context van de procedure. Daarbij is een belangrijke maar niet altijd doorslaggevende rol weggelegd voor de woordkeuze in de vervolgprocedure.35 In de bestuursrechtelijke zaak mag niet worden gesproken over het aanwezig hebben van drugs, want dat zou een strafrechtelijke kwalificatie opleveren (zoals in de Ponypack-uitspraak).36 Dat is in strijd met de onschuldpresumptie. Het gebruik van drugs mag de korporaal dus wel worden verweten, want dat is alleen een bestuursrechtelijke kwalificatie. Volgens de Hoge Raad impliceert het gebruiken van drugs namelijk niet het aanwezig hebben daarvan.

In mijn vorige annotatie worstelde ik al met het criterium dat het EHRM hanteert om te bepalen of de onschuldpresumptie is geschonden. Dit criterium hangt namelijk sterk op een puur taalkundige benadering. De vraag is of daardoor geen taalspel ontstaat waarbij de context van de gedragingen (gebruiken of aanwezig hebben) buiten beschouwing blijft. Feitelijk gezien zal het gebruik en het aanwezig hebben van drugs namelijk vrijwel altijd samengaan.37 Dat is ook de verwachting die is terug te lezen in de parlementaire geschiedenis bij de Opiumwet.38 Die verwachting is een van de redenen geweest om gebruik juist niet strafbaar te stellen. Dit is waar de juridische werkelijkheid en de feitelijke situatie uiteenlopen.

5.

De doorwerking van de onschuldpresumptie dwingt het bestuursorgaan ertoe om het verwijtbare gedrag zorgvuldig te omschrijven. Zolang het bestuursorgaan nauwkeurig formuleert, is er ruimte om – in gevallen waarin het niet tot een veroordeling is gekomen – bij feitelijk vrijwel dezelfde gedraging toch bestuursrechtelijke maatregelen te nemen. In de hierboven afgedrukte uitspraak wordt net als in de eerder door Badri en mijzelf geannoteerde uitspraken doorslaggevende betekenis aan de woordkeuze toegekend.39 Een – vooral juridisch – onderscheid tussen gebruiken en aanwezig hebben biedt ruimte om ondanks het sepot tot een ontslag te komen. Dit onderscheid tussen gebruiken en aanwezig hebben, vraagt in geval van harddrugs overigens ook om zorgvuldige verwijzing naar het Drugsbeleid Defensie.40 In de hoofdregel van het Drugsbeleid (onder artikel 1.2.1 aanhef en onder b) wordt namelijk het aanwezig hebben van harddrugs genoemd als reden voor een voordracht tot ontslag. Het gebruik van harddrugs is niet expliciet opgenomen in die hoofdregel.

Onprofessionele omgangsvormen

Strafrechtspraak

Rechtbank Gelderland

Uitspraak van 18 maart 2024

Parketnummer: 05/030234-23

ECLI:NL:RBGEL:2024:1553

Voorzitter: mr. Y.H.M. Marijs; leden: mr. Y. van Wezel en kapitein ter zee (LD) mr. F.E. Venema

 

Onprofessionele omgangsvormen

Een militair van de Koninklijke Luchtmacht wordt als verdachte strafrechtelijk vervolgd, omdat hij een vrouwelijke collega zou hebben aangerand. In de kantine heeft de verdachte zijn heupen en piemel tegen het schaambeen van de vrouwelijke militair aangeduwd en tegen haar 'aangereden'. Andere collega's waren daarvan getuige.

De verdachte en de vrouwelijke militair gingen al lange tijd zeer vrij met elkaar om, maakten over en weer seksueel getinte opmerkingen, raakten elkaar over en weer met wederzijdse instemming op onder andere billen en geslachtsdelen aan en schuurden en dansten tegen elkaar aan. Dit gebeurde niet alleen tussen de verdachte en de vrouwelijke militair, maar het was kennelijk de omgangsnorm binnen het onderdeel. Maar de vrouwelijke militair is dit in haar ogen onprofessionele gedrag zat. Ze wil dat het niet meer als normaal wordt gezien dat er pikante grappen worden gemaakt tegen collega's onderling. Ze doet aangifte tegen de verdachte om een duidelijke grens te trekken.

De verdachte wordt vervolgd voor (het zedendelict) aanranding. Voor het geval dat dit feit niet kan worden bewezen, dan wordt hij vervolgd voor (het militaire delict) 'militaire aanranding'. De militaire kamer spreekt de verdachte van beide beschuldigingen vrij, omdat niet is bewezen dat hij dwang heeft uitgeoefend op de vrouwelijke militair. Vanwege de vrijspraak verklaart de militaire kamer de vrouwelijke militair niet-ontvankelijk in haar verzoek om schadevergoeding.

(Sr, artikel 246; MSr, artikel 140)

Vonnis op tegenspraak

van de meervoudige militaire kamer

in de zaak van

de officier van justitie

tegen

[verdachte]

geboren op [geboortedatum] 1996 in Helmond,

wonende aan de [adres],

Raadsman: mr. B. Çiçek, advocaat in Breda.

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzitting van 4 maart 2024.

1 DE INHOUD VAN DE TENLASTELEGGING

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 21 november 2022 op de militaire vliegbasis te Volkel, gemeente Maashorst, door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid, [slachtoffer] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, te weten

• het meermalen, althans eenmaal, duwen/stoten met zijn, verdachtes, geslachtsdeel tegen de benen en/of het schaambot van die [slachtoffer], althans de voorzijde van het lichaam van die [slachtoffer], waarbij dat geweld en/of die één of meer andere feitelijkheden en/of die bedreiging met geweld en/of met één of meer andere feitelijkheden er in heeft/hebben bestaan dat verdachte,

• voornoemde ontuchtige handelingen onverhoeds heeft verricht en die [slachtoffer] hiermee heeft overrompeld en/of

• onverhoeds tegenover en/of tegen die [slachtoffer] (borst tegen borst) aan is gaan staan, terwijl haar benen zich tussen zijn, verdachtes, benen bevonden en/of

• onverhoeds die [slachtoffer] heeft vastgepakt en/of heeft vastgehouden, waardoor die [slachtoffer] haar armen niet kon bewegen, aldus misbruik heeft gemaakt van zijn fysieke overwicht op die [slachtoffer] en/of

• in het oor van die [slachtoffer] heeft gehijgd en/of gekreund en/of hierbij de woorden heeft toegevoegd: "Ah [slachtoffer], ah [slachtoffer]" en/of

• misbruik heeft gemaakt van het uit feitelijke verhoudingen en omstandigheden voortvloeiende overwicht op die [slachtoffer], gelet op het lengteverschil tussen die [slachtoffer] en verdachte;

(Red.: strafbaar gesteld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht)

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij als militair op of omstreeks 21 november 2022, op de militaire vliegbasis te Volkel, gemeente Maashorst, in elk geval in Nederland, opzettelijk [slachtoffer], die toen militair was, althans die bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam was, feitelijk heeft bedreigd met geweld en/of feitelijk heeft aangerand door toen en daar opzettelijk meermalen, althans eenmaal, te duwen en/of te stoten met zijn, verdachtes, geslachtsdeel tegen de benen en/of het schaambot van die [slachtoffer], althans de voorzijde van het lichaam van die [slachtoffer];

(Red.: strafbaar gesteld in artikel 140 van het Wetboek van Militair Strafrecht)

2 DE STANDPUNTEN

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden en heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot het verrichten van 70 uren werkstraf subsidiair 35 dagen hechtenis.

De verdediging heeft voor vrijspraak gepleit ten aanzien van het primair en subsidiair tenlastegelegde.

3 OVERWEGINGEN TEN AANZIEN VAN HET BEWIJS

Aangeefster heeft in het informatieve gesprek zeden en in haar aangifte verklaard dat zij in de kantine (drivers corner) met haar billen tegen een tafel stond. Verdachte was ook in de kantine en hij zou gezegd hebben dat hij last had van zijn piemel. Nadat aangeefster hierop had gereageerd, kwam verdachte opeens tegen haar aanstaan. Hij had zijn benen strak om haar heen en zijn armen om haar rug. Zij voelde zijn piemel tegen haar schaambot. Hij zei hierbij: 'ahh [slachtoffer], ahh [slachtoffer]'. Aangeefster zou meermalen gezegd hebben: 'je bent me nu aan het aanranden', maar volgens aangeefster was verdachte zich hier niet bewust van. Hij zei dat hij pas weg zou gaan als aangeefster hem een knuffel gaf. Aangeefster en verdachte hadden een goede band, ze waren echt maatjes en geinden veel met elkaar. Verdachte heeft ooit tegen haar gezegd dat hij verliefd op haar was, waarop zij zou hebben gezegd dat als haar relatie uit zou gaan, verdachte de eerste was.

Aangeefster heeft besloten om aangifte te doen, omdat zij wil dat het niet meer als normaal wordt gezien dat er pikante grappen worden gemaakt tegen collega's onderling. Zij doet wel mee, maar ze is het zat. Zij wil dat collega's professioneel met elkaar omgaan en zij wil een duidelijke grens trekken met haar aangifte.

Getuige [getuige] heeft verklaard dat verdachte zei dat hij zin had om iemand aan te douwen, zo is hij altijd. Verdachte zei ook dat hij last had van zijn zak. Verdachte pakte aangeefster vervolgens vast en reed tegen haar aan. Aangeefster zei op een lachende en sarcastische toon: 'je bent mij nu aan het verkrachten he'. Ze moest hierbij lachen. Volgens getuige klinkt aangeefster bozer of geprikkelder als zij iets zegt wat zij echt meent. Aangeefster was nu meer lachend en blij, alsof ze vrolijk was. Ze heeft ook niet stop geroepen, of laat me los. Aangeefster en verdachte knuffelden elkaar wel vaker en ze dansten ook vaak met elkaar. Verdachte pakte haar wel eens bij haar billen en zij deed dit ook bij hem. Haar handen lagen soms op zijn billen en ook kneep zij er in. Aangeefster deed dit ook bij andere collega's, soms uit het niets. Dan liep er een collega langs en gaf aangeefster hem een tik op de billen. Dit kon op een werkdag of tijdens feestjes zijn.

Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat aangeefster wel eens seksueel getinte opmerkingen maakte of tegen collega's aanschuurde. Volgens getuige zijn ze allemaal heel close met elkaar. Aangeefster heeft gezegd dat zij bovenop verdachte zou springen en seks met hem zou willen als zij geen vriend had gehad. Zij stond ook wel eens tijdens feestjes tegen verdachte zijn pik aan te schuren.

Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat verdachte en aangeefster best losbollig bij elkaar waren. Zij stak niet onder stoelen of banken dat zij verdachte aantrekkelijk vond. Ze maakte opmerkingen als 'als ik nu geen vriend had gehad had ik je meegenomen naar mijn kamer'. Zij knuffelde hem van achter en zij pakte hem vast, ook op plekken zoals zijn ballen. Dan kwam ze aanlopen en stond verdachte bij zijn collega's, ging zij achter hem staan en pakte hem bij zijn ballen, of ze liep langs en pakte hem gewoon bij zijn ballen. Of ze ging onderlangs, dan pakte ze hem met een hand vast en kneep in zijn ballen. Of via de zijkant. Verdachte liep dan meestal weg. Zij waren vaak samen aan het dansen en tegen elkaar aan het schuren. Aangeefster ging dan voorover tegen de bar aan staan om vervolgens tegen verdachte aanrijden. Haar kont kwam dan tegen zijn piemel.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij naar aangeefster toe is gelopen en haar een intense knuffel heeft gegeven. Hij heeft hier geen slechte intenties bij gehad. Verdachte heeft verklaard dat hij niet bewust met zijn piemel tegen haar aan heeft geduwd. Het is allemaal op een lacherige toon gebeurd. Verdachte heeft verklaard dat binnen de groep pikante grappen werden gemaakt, dit was de gangtaal en de sfeer die er onderling hing. Het was normaal, aldus verdachte. Iedereen is schuldig geweest aan wat de norm was. Het was voor hen niet vreemd dat men zo met elkaar omging, omdat dit dagelijkse koek was. De collega's gingen onderling los met elkaar om en waren (vooral op feestjes) handtastelijk naar elkaar. Dan gaven ze elkaar wel eens een tik op de billen als grap. Aangeefster en verdachte ook. Verdachte raakte haar wel eens bij haar billen aan en zij greep wel eens naar zijn pik of ballen.

Conclusie: vrijspraak

Tenlastegelegd is dat verdachte aangeefster heeft gedwongen tot het ondergaan van ontuchtige handelingen. Indien wordt uitgegaan van de verklaringen van aangeefster en getuige [getuige] , dan heeft verdachte zijn heupen en piemel tegen aangeefsters schaambeen aangeduwd en tegen haar 'aangereden', welke handelingen als seksueel van aard en (tussen collega's) in strijd met de sociaal-ethische norm moet worden beschouwd. De vraag die de militaire kamer moet beantwoorden is of deze handelingen onder dwang hebben plaatsgevonden.

Ingevolge de artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht moet bij dwang sprake zijn van geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid. Naar het oordeel van de militaire kamer blijkt uit het dossier niet dat sprake is geweest van geweld of bedreiging met geweld tegen aangeefster. De vraag die de militaire kamer dan vervolgens nog moet beantwoorden is of sprake is geweest van een andere feitelijkheid, dan wel bedreiging daarmee.

Voor een bewezenverklaring van opzet op dwang door een andere feitelijkheid zal vast moeten komen te staan dat verdachte opzet had op het tegen de wil van aangeefster doen ondergaan van de tenlastegelegde handelingen. De militaire kamer is van oordeel dat dit niet het geval is. Uit de aangifte, de getuigenverklaringen en de verklaring van verdachte blijkt dat aangeefster en verdachte al langere tijd op een zeer vrije manier met elkaar omgingen, waarbij over en weer seksueel getinte opmerkingen werden gemaakt en zij elkaar met regelmaat en met wederzijdse instemming op verschillende plekken aanraakten, waaronder op de billen en/of geslachtsdelen en waarbij zij tegen elkaar aanschuurden en dansten. Dit gebeurde niet alleen tussen aangeefster en verdachte, maar dit was klaarblijkelijk de norm in hoe men met elkaar omging binnen het team waarin zij werkzaam waren. Gelet op de omgang die aangeefster en verdachte al langere tijd met elkaar hadden, en mede gelet op de omgangsnormen binnen het team, is de militaire kamer van oordeel dat verdachte niet wist en ook redelijkerwijs niet had moeten weten dat aangeefster dit keer niet van de handelingen van verdachte gediend was. Gelet op voorgaande heeft verdachte geen opzet gehad op de dwang, ook niet in voorwaardelijke zin.

De militaire kamer is alles afwegend van oordeel dat niet bewezen is dat de seksuele handelingen in strafrechtelijke zin onder dwang hebben plaatsgevonden en spreekt verdachte vrij van zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde.

Ten overvloede overweegt de militaire kamer dat het zorgelijk te noemen is dat binnen het team van verdachte een impliciete norm is ontstaan als het gaat om hoe men als professionals en collega's met elkaar omgaat, die ver af staat van de sociaal-ethische norm die in het algemeen in de maatschappij gehanteerd wordt. Men sprak elkaar er ook niet op aan dat bepaald gedrag (mogelijk) ongepast was, terwijl voor een buitenstaander meteen duidelijk zou zijn geweest dat geen sprake was van professioneel gedrag. Voor de krijgsmacht geldt eens temeer dat juist daar mannen en vrouwen intensief en onder verschillende uitdagende omstandigheden met elkaar moeten samenwerken, waarbij normen en waarden over hoe met elkaar om te gaan cruciaal zijn om een sociaal veilige werk- en leefomgeving te creëren. Daarom wordt juist binnen de krijgsmacht hieraan veel aandacht besteed.

4 DE BEOORDELING VAN DE CIVIELE VORDERING

De benadeelde partij [slachtoffer] heeft in verband met het ten laste gelegde een vordering tot schadevergoeding ingediend. De benadeelde partij vordert € 1.500,- aan materiële schade en € 2.006,40 aan smartengeld, beide vermeerderd met de wettelijke rente. Verder is om oplegging van de schadevergoedingsmaatregel verzocht.

Overweging van de militaire kamer

Nu de militaire kamer niet tot een bewezenverklaring komt, zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk worden verklaard in de vordering.

5 DE BESLISSING

De militaire kamer:

• spreekt verdachte vrij van het tenlastegelegde;

• verklaart de benadeelde partij [slachtoffer] niet-ontvankelijk in de vordering.

 

Naschrift

1. In dit naschrift plaats ik eerst (in de punten 2 en 3) een aantal kanttekeningen bij de gemaakte keuze om het afwijkende gedrag binnen het onderdeel van de verdachte en aangeefster toe te spitsen op de verdachte in deze strafzaak. Vervolgens ga ik (in de punten 4 tot en met 6) in op de aangifteplicht van commandanten en zet ik uiteen waarom die – al helemaal in de huidige tijdgeest – niet goed hanteerbaar is. Daarna ga ik op de beschuldigingen in aan het adres van de verdachte. Eerst bespreek ik (in punt 7) de vrijspraak van de eerste beschuldiging (te weten: aanranding). Daarna bespreek ik (in punt 8 tot en met 10) de vrijspraak van de tweede beschuldiging (te weten: militaire aanranding).

2. In 2007 werd de Gedragscode Defensie door de Commandant der Strijdkrachten vastgesteld die bestaat uit vijf kernwaarden (Bijlage bij Kamerstukken II 2006-07, 30 800 X, nr. 81). Wie de getuigenverklaringen leest – en overigens ook de verklaringen van aangeefster en de verdachte – kan het niet ontgaan dat er binnen het onderdeel waarbij zowel de verdachte als aangeefster zijn ingedeeld afwijkende omgangsvormen heersen. Afwijkend in die zin, dat het met niet een van de hiervoor bedoelde vijf kernwaarden in overeenstemming lijkt te zijn. Niet alleen de verdachte, maar ook aangeefster lijkt zich daaraan te bezondigen. Beiden maken seksuele toespelingen naar elkaar en hebben er kennelijk ook geen moeite mee om aan elkaar te zitten. Toch heeft aangeefster daar op enig moment wel moeite mee gekregen. In de uitspraak staat dat zij besloot om aangifte te doen, omdat zij wil dat het niet meer als normaal wordt gezien dat er pikante grappen worden gemaakt tegen collega's onderling. Ze erkent er zelf ook wel aan mee te doen, maar ze is het zat.

3. Na het lezen van de uitspraak ben ik wel met een aantal vragen blijven zitten. Waarom heeft aangeefster niet met de verdachte besproken dat ze het op enig moment zat was? Of waarom is ze er niet mee naar een collega, haar commandant of een vertrouwenspersoon gegaan? Waarom heeft het Openbaar Ministerie besloten om deze zaak die zich tegen één deelnemer richt bij de strafrechter aan te brengen? Hoe en welke aandacht is er gegeven aan de rol van anderen dan de verdachten – inclusief aangeefster – die ook een aandeel lijken te hebben in de bedenkelijke cultuur binnen het onderdeel? De focus is nu met name op de rol van de verdachte gelegd, maar is zijn gedrag het werkelijke probleem of is het 'slechts' een gevolg van een (groot) cultuurprobleem? Overigens snap ik dat in een vonnis in een strafzaak niet op al deze aspecten kan worden ingegaan, al stipt de militaire kamer (in een overweging ten overvloede) toch een flink aantal van deze aspecten aan.

4. De (zeer) afwijkende omgangsvormen binnen dit onderdeel doen de vraag rijzen wat de commandant en de rest van de onderdeelsleiding ertegen heeft gedaan. De uitspraak bevat daar geen informatie over. Overigens, ook al zou de commandant hebben willen optreden dan wordt dat in dit soort zaken ernstig bemoeilijkt door de huidige wetgeving. In artikel 78 van de Wet militair tuchtrecht (Wmt) is immers bepaald dat een commandant die kennis draagt van een door een militair gepleegd strafbaar feit daarvan aangifte moet doen. Hij is namelijk niet bevoegd om zelf strafbare feiten af te doen (Kamerstukken II 1985-86, 16813 (R 1165), nr. 8, p. 55-56). De wetgever eist dus dat defensie – als enige organisatie in Nederland – wangedrag van militairen dat ook als een strafbaar feit kan worden gekwalificeerd aanbrengt bij het Openbaar Ministerie. Zelf onderzoek instellen (om maatregelen te kunnen nemen) wordt niet zelden ongewenst geacht vanuit justitie, omdat dit het lopend strafrechtelijk onderzoek kan doorkruisen. De vraag is of zo'n systeem nog wel van deze tijd is waarin een actieve rol van een werkgever wordt verwacht om afwijkende omgangsvormen 'op het werk' te voorkomen of in ieder geval te bestrijden en te beëindigen. Aangifte doen en het vervolgens geheel aan het Openbaar Ministerie moeten laten om op te treden past daar niet goed bij.

5. De alomvattende aangifteplicht van artikel 78 van de Wmt reikt veel verder dan de aangifteplicht ten aanzien van niet-militairen, zoals opgenomen in de artikelen 160 en 162 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Niet-militairen, dus laatstgenoemde (beperkte) aangifteplicht, geldt ook ten aanzien van burgerambtenaren van defensie. Dat kan merkwaardige situaties opleveren. Als militairen en burgerambtenaren van defensie zich hebben schuldig gemaakt aan strafbare feiten, dan is de commandant alleen verplicht om aangifte te doen van de door de militairen gepleegde strafbare feiten. De door de burgerambtenaren gepleegde strafbare feiten kan hij naar eigen inzicht afdoen (tenzij ze onder de reikwijdte van artikel 160 en 162 Sv vallen). In artikel 162 Sv stond tot medio 1986 overigens ook een alomvattende aangifteplicht, maar die is toen sterk beperkt (tot de gevallen die in de sindsdien geldende wettekst staan). Over die alomvattende aangifteplicht zei de regering destijds: 'Voor de huidige praktijk is dit artikel niet goed hanteerbaar meer. De aangifteplicht geldt voor alle strafbare feiten, ongeacht hun zwaarte. (…) Artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) is voor de praktijk te strikt geformuleerd. Zou het naar de letter worden toegepast, dan zou het leiden tot tal van aangiften die moeten worden geseponeerd, omdat een strafrechtelijke reactie in het gegeven geval niet passend zou zijn.' (Kamerstukken II 1982-1983, 18054, nr. 3, p. 4)

6. Bij de totstandkoming van het huidige (per 1 januari 1991 geldende) recht werd al vanuit het parlement onderkend dat handhaven van een alomvattende aangifteplicht in militaire zaken opmerkelijk is (Kamerstukken II 1983-84, 16813 (R 1165), nr. 7, p. 38). Maar de regering wilde er onverkort aan vasthouden zonder dat overigens daadwerkelijk te motiveren (Kamerstukken II 1983-84, 16813 (R 1165), nr. 8, p. 55-56). Dat was op dat moment al een merkwaardige keuze, aangezien de kerngedachte van het huidige militaire strafprocesrecht de integratiegedachte is. Het militaire strafprocesrecht moest het commune strafprocesrecht volgen, tenzij een daarvan afwijkende regel werd gerechtvaardigd vanwege militaire omstandigheden of het functioneren van de krijgsmacht. Wat de afwijking van de commune hoofdregel rechtvaardigde, was toen maar is zeker nu een raadsel. Het zou al met al goed zijn als de wetgever het militaire recht – in ieder geval wat dit aspect betreft – bij de tijd zou brengen door de aangifteplicht van artikel 78 van de Wmt te beperken tot de in de artikelen 160 en 162 Sv opgenomen gevallen. Dat doet recht aan de integratiegedachte en blijft commandanten en het Openbaar Ministerie niet opzadelen met een systeem waarvan al in 1986 is geconcludeerd dat het 'niet goed hanteerbaar' is.

7. In een strafzaak staat in principe (slechts) het aan de verdachte verweten gedrag centraal en daar zal ik nu op ingaan. De militaire kamer stelt wat dat betreft vast dat de verdachte zijn heupen en piemel tegen aangeefsters schaambeen heeft aangeduwd en tegen haar heeft 'aangereden'. Dat is volgens de militaire kamer in strijd met de sociaal-ethische norm tussen collega's. Voor een bewezenverklaring van de primair tenlastegelegde aanranding (artikel 246 Sr) zal onder andere moeten worden bewezen dat verdachte opzet had op het tegen de wil van aangeefster doen ondergaan van de tenlastegelegde handelingen. De militaire kamer vindt dat hieraan niet is voldaan. Uit het strafdossier blijkt dat de verdachte en aangeefster al lange tijd zeer vrij met elkaar omgingen, over en weer seksueel getinte opmerkingen maakten, zij elkaar over en weer met wederzijdse instemming op onder andere billen en geslachtsdelen aanraakten en zij tegen elkaar aanschuurden en dansten. Dit gebeurde niet alleen tussen de verdachte en aangeefster, maar het was kennelijk de omgangsnorm binnen het onderdeel. De militaire kamer concludeert dat de verdachte dan ook niet wist of redelijkerwijs kon weten dat aangeefster in dit geval – waarvoor de verdachte is vervolgd – de handelingen van de verdachte niet wilde. De militaire kamer concludeert '(…) dat niet bewezen is dat de seksuele handelingen in strafrechtelijke zin onder dwang hebben plaatsgevonden en spreekt verdachte vrij van zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde.' Als motivering van de vrijspraak van het primair tenlastegelegde feit is dat zondermeer toereikend.

8. Dat is niet het geval wat betreft de motivering van de vrijspraak voor het subsidiair tenlastegelegde feit (artikel 140 MSr). Het bestanddeel 'dwang' staat namelijk niet in het subsidiair tenlastegelegde feit en vrijspraak daarvan kan dus geen reden zijn om niet tot een bewezenverklaring te komen. Dit volgt ook uit Hoge Raad 9 mei 2000, MRT 2001, p. 6 e.v. waarin in cassatie tevergeefs werd geklaagd dat voor een bewezenverklaring van artikel 140 MSr enige vorm van dwang is vereist. Voor een bewezenverklaring is zelfs niet een per se seksuele handeling vereist. In Arrondissementsrechtbank Arnhem 5 november 1991, MRT 1993, p. 93 e.v. werd bewezenverklaard dat de verdachte het slachtoffer feitelijk heeft aangerand door haar opzettelijk met beide handen vast te pakken. Uit de uitspraak blijkt dat de verdachte ook zou hebben geprobeerd het slachtoffer te zoenen, maar van dat onderdeel werd hij vrijgesproken. Vastpakken was echter voldoende voor een bewezenverklaring (van artikel 140 MSr).

9. De verdachte hoeft dus alleen opzet op de feitelijke aanranding te hebben gehad, en daar had de verdachte in de in dit naschrift besproken zaak onmiskenbaar vol opzet op. Bij een hoger beroep – wat niet is ingesteld – had de motivering van de vrijspraak voor het subsidiair tenlastegelegde feit dan ook geen standgehouden, tenzij de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ook) een andere lijn had willen volgen dan eerder door de Hoge Raad is uitgezet. Dat laatste acht ik niet aannemelijk. Op 19 maart 2024 stemde de Eerste Kamer in met de Wet seksuele misdrijven die per 1 juli 2024 in werking zal treden. Kern van die wet is om slachtoffers van seksueel wangedrag meer bescherming te bieden door de strafbaarstelling van diverse zedendelicten te verruimen. Het zou nogal tegen de daaruit sprekende tijdgeest ingaan door al bestaande strafbaarstellingen waarmee (onder andere) tegen seksueel wangedrag kan worden opgetreden juist beperkter te gaan uitleggen dan voordien.

10. De militaire kamer overweegt ook 'dat verdachte niet wist en ook redelijkerwijs niet had moeten weten dat aangeefster dit keer niet van de handelingen van verdachte gediend was.' Met die overweging had de militaire kamer ook kunnen uitkomen op de (buitenwettelijke) strafuitsluitingsgrond 'afwezigheid van alle schuld' (avas). Het gaat er dan om dat de verdachte dacht dat hij – net als in eerdere gevallen – toestemming van aangeefster had voor de gepleegde handelingen en dat hij ook niet behoefde te weten dat het in dit geval niet zo zou zijn. Een beroep op 'avas' wordt door de strafrechter overigens niet snel aangenomen. (Voor een uitvoerige bespreking van 'avas', zie: J. de Hullu, Materieel strafrecht, Alphen aan de Rijn: Wolters Kluwer 2021, p. 351-362.) Had de militaire kamer geoordeeld dat sprake was van 'avas', dan zou de verdachte niet zijn vrijgesproken van militaire aanranding maar zijn ontslagen van alle rechtsvervolging (volgens artikel 352, tweede lid, Sv).

A.F.V.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Extern
• Identificatie: PUC_767284_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 20-06-2024
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 20-06-2024
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 117 - 2024 - aflevering 2
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Documentnummer: MRT 2024/2
• Thema: Jaargang 2024