Bijdrage - Beschouwing
Creatief met kurk: Herstel en wederopbouw van Oekraïne met Russisch geld?
Kolonel b.d. mr. dr. J.E.D. Voetelink1
Inleiding
De 'illegale en niet-uitgelokte invasie van de Russische Federatie in Oekraïne'2 op 24 februari 2022 en de aanhoudende strijd tussen beide landen, brengt niet alleen enorm veel menselijk leed met zich mee maar ook vergaande verwoestingen. De kosten van de oorlog zijn dan ook gigantisch en hebben er bijvoorbeeld toe geleid dat tot februari 2024 naar schatting al voor $280 miljard aan steun naar Oekraïne is gestuurd.3 De kosten zullen blijven oplopen door het aanhouden van de strijd en ook na afloop van het conflict zullen voor het herstel en wederopbouw van Oekraïne de nodige middelen vrijgemaakt moeten worden. Zo is eind 2023 becijferd dat de totale kosten voor herstel van Oekraïne in de komende tien jaar zullen oplopen tot $416 miljard.4
Die oplopende kosten zijn een zware aanslag op de begroting van de landen die Oekraïne steunen. Het is daarom niet zo vreemd dat die landen nadrukkelijk naar alternatieve financieringsmogelijkheden kijken. Hierbij richten zij hun blik ook op de in het kader van internationale sancties in beslag genomen goederen, zoals schepen, vliegtuigen en vastgoed, en bevroren of geïmmobiliseerde5 vermogensbestandsdelen, zoals effecten en tegoeden, van Russische personen, bedrijven, financiële instellingen en andere entiteiten. Zo is bijvoorbeeld in de Raad van Europa voorgesteld een internationaal schadevergoedingsmechanisme in te stellen waarin de lidstaten de Russische tegoeden zouden moeten onderbrengen.6
Hoewel gebruik van Russische tegoeden voor het herstel van Oekraïne op het eerste gezicht geen onlogische gedachte is en Oekraïne hierom ook heeft gevraagd,7 kleven daaraan de nodige juridische haken en ogen, zeker als men bedenkt dat een groot deel van de tegoeden toebehoort aan de Russische staat (Russische soevereine bezittingen). Niettemin lijkt het erop dat diverse landen en ook de Europese Unie (EU) bereid zijn creatief om te gaan met de mogelijkheden om Rusland, eventueel tegen haar wil, mee te laten betalen aan de wederopbouw van Oekraïne.
Deze bijdrage onderzoekt de huidige stand van zaken op dit vlak en de ruimte die het recht biedt om in beslag genomen Russische goederen en bevroren vermogensbestandsdelen aan te wenden voor het herstel en wederopbouw van Oekraïne. Na een korte inleiding over de aan Rusland opgelegde sancties wordt de algemene grondslag geanalyseerd voor mogelijke Russische herstelbetalingen aan Oekraïne. Vervolgens komen de uitdagingen aan bod die het gebruik van in beslag genomen Russische goederen en bevroren vermogensbestandsdelen opleveren. Na een verkenning van mogelijke alternatieve maatregelen volgt een analyse van het confisqueren van Russische soevereine bezittingen als tegenmaatregel onder het internationaal recht. De bijdrage sluit af met een synthese en conclusie. Deze bijdrage gaat niet in op individuele claims van burgers voor schadevergoeding als gevolg van schendingen van het oorlogsrecht of mensenrechtenrecht.8
Sancties
Algemeen
Hoewel internationale sancties al lang een populair instrument zijn in het buitenlandse en veiligheidsbeleid van landen en zij een grote rol spelen in het collectieve veiligheidssysteem van de Verenigde Naties (VN), ontbreekt een breed aanvaarde definitie van het begrip. Ik gebruik hier als algemene omschrijving: sancties zijn beperkende maatregelen9 van internationale organisaties of staten gericht tegen landen, natuurlijke of rechtspersonen of andere entiteiten om zo, zonder gewapend geweld te gebruiken, druk uit te oefenen en een verandering in beleid of gedrag te bewerkstelligen.10 Sancties kunnen grofweg worden onderverdeeld in wapenembargo's; handelsbeperkingen, zoals import- en exportrestricties en het verbod op het leveren van bepaalde diensten; financiële maatregelen, zoals investeringsverboden of het bevriezen van vermogensbestandsdelen; en, tot slot, inreisverboden.
In een ideale wereld zal de Veiligheidsraad van de VN bij een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid een sanctie kunnen opleggen aan het betreffende land (zie art. 39 jo. art. 41 van het Handvest van de Verenigde Naties).11 Alle lidstaten zijn vervolgens verplicht uitvoering te geven aan een Veiligheidsraad resolutie met die strekking (art. 25 Handvest). In de Europese praktijk neemt de EU die VN-sanctie een-op-een over in een besluit van de Raad en waar nodig in een verordening (zie hierna). Desgewenst kan de EU zelf ook nog aanvullende sancties opleggen. Die Europese instrumenten en daarmee dus ook de VN-sanctie, worden in Nederland geïmplementeerd in sanctieregelingen op basis van de Sanctiewet 1977.12 Die regelingen stellen onder meer overtreding van de sanctiebepalingen strafbaar als economisch delict waarop de Wet op de economische delicten van toepassing is.
Autonome sancties
Duidelijk is dat door het Russische vetorecht in de VN-Veiligheidsraad VN sancties tegen Rusland en landen die haar steunen, zoals Belarus, Iran en Noord-Korea, niet aan de orde zijn. Dat heeft diverse landen en de EU er niet van weerhouden onafhankelijk van de VN sancties tegen deze landen in te stellen. Deze zogeheten autonome sancties gelden alleen voor de landen die ze hebben ingesteld of de EU-lidstaten13 en hebben dus geen brede, universele werking, zoals VN-sancties. Om enigszins effectief te zijn moeten de betreffende landen en de EU tot een goede afstemming van de genomen maatregelen komen.
De eerste sancties tegen Rusland werden ingesteld in 2014 na de Russische annexatie van de Krim en Sebastopol en de destabilisatie van Oost-Oekraïne. Waar de omvang en reikwijdte van deze sancties nog beperkt bleef, leidden de erkenning door Rusland van de zelfuitgeroepen volksrepublieken Donetsk en Luhansk, twee dagen later gevolgd door de gewapende aanval op Oekraïne in februari 2022 tot een ongekend 'rolling program of intensifying sanctions'.14 Deels voortbouwend op de sancties uit 2014 onderwierpen het Verenigd Koninkrijk (VK), de Verenigde Staten (VS) en andere leden van de Groep van Zeven (G7)15, samen met de EU en een aantal gelijkgestemde landen16 Rusland aan een reeks nog uitbreidende,17 goed gecoördineerde sancties. Het effect van de sancties werd nog versterkt toen veel Westerse bedrijven zich vrijwillig uit Rusland terugtrokken.
Juridische basis autonome sancties
Ligt voor de VN de juridische grondslag voor het opleggen van sancties duidelijk besloten in het Handvest van de VN (art. 39 jo. art. 41 Handvest), voor individuele landen en de EU moet die basis worden gezocht in nationale, respectievelijk EU-regels. In de VS, bijvoorbeeld, kan de President met Executive Orders sancties opleggen als hij een bepaalde situatie formeel heeft aangemerkt als 'national emergency'. Die bevoegdheid ontleent hij aan de International Economic Powers Act18 en in oorlogstijd aan de Trading with the Enemy Act.19Daarnaast kan het Congres nog specifieke sanctiewetgeving opstellen; een bevoegdheid waarvan ze tegenwoordig zeer regelmatig gebruik maakt. Voorbeelden zijn de Protecting Europe's Energy Security Act20 en de Protecting Europe's Energy Security Clarification Act,21 beide gericht tegen de Russische energiesector en dan specifiek de onderzeese gasleidingen, zoals het inmiddels vernielde Nordstream 2 project.
De Nederlandse regelgeving kent alleen de mogelijkheid tot het nemen van sanctiebesluiten ter uitvoering van internationale sancties (art. 2 Sanctiewet 1977). In autonome Nederlandse sancties is dus niet voorzien wat ook niet direct nodig is gezien de actieve opstelling van de EU op dit vlak. De bevoegdheid tot het instellen van beperkende maatregelen door de EU ligt besloten in beide EU-verdragen: het EU-verdrag22 en het EU-werkingsverdrag.23 Om een beperkende maatregel vorm te geven zijn daarom in principe twee EU-instrumenten nodig die naast een verschillende juridische basis ook andere rechtsgevolgen kennen. In de eerste plaats is dat een besluit van de Raad genomen op basis van het EU-verdrag (Titel V, Hoofdstuk 2) binnen het kader van het Gemeenschappelijk Buitenland en Veiligheidsbeleid (GBVB). Op grond van artikel 29 van dit verdrag dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat hun beleid met het besluit in overeenstemming is. Zij kunnen aan de hand van het besluit zelf wapenembargo's implementeren en reisbeperkingen opleggen.
In de tweede plaats zal de Raad een verordening opstellen wanneer het Raadsbesluit de economische en financiële betrekkingen met andere landen raakt, zoals bij het bevriezen van vermogensbestandsdelen of het opleggen van uitvoerbeperkingen het geval is. In die situatie valt de beperkende maatregel wat betreft die onderdelen onder het Gemeenschappelijk handelsbeleid dat is geregeld in het andere EU-verdrag, het EU-werkingsverdrag. Op basis van artikel 215 zal de Raad daarvoor een Verordening opstellen die, anders dan het Raadsbesluit, rechtstreeks toepasselijk is in de EU-lidstaten (art. 288 EU-werkingsverdrag).
Autonome sancties als tegenmaatregelen
Al de bovengenoemde autonome sancties zijn eenzijdige maatregelen die mede gezien hun dwingende karakter zouden kunnen worden gezien als strijdig met het internationaal recht. Voor wat het waard is, de Russische minister van buitenlandse zaken, Sergey Lavrov, bestempelde bijvoorbeeld het bevriezen van tegoeden van de Russische Centrale Bank als 'thievery'.24 De sancties zijn er echter op gericht om het onrechtmatig handelen van Rusland te stoppen wat de onrechtmatigheid van de sancties weer wegneemt. Als represaille of tegenmaatregel (countermeasure) is deze vorm van 'zelfhulp' toegestaan onder het internationaal recht als wordt voldaan aan enkele voorwaarden. Die voorwaarden zijn opgenomen in de artikelen 49 e.v. van de Ontwerpartikelen inzake staatsaansprakelijkheid25 aangenomen door de International Law Commission in 2001 (hierover later nog meer). De belangrijkste voorwaarden zijn, samengevat, de tegenmaatregel moet aanzetten tot naleving van de geschonden internationale verplichting, mag niet het gebruik van geweld omvatten, en moet proportioneel, tijdelijk en, waar mogelijk, omkeerbaar zijn.
De tegen Rusland genomen sancties voldoen hier, naar mijn mening, ruimschoots aan. Zoals uit de definitie van sancties blijkt, zijn het maatregelen die geen geweldgebruik omvatten en tot doel hebben een einde te maken aan een bepaalde situaties. De sancties kunnen dan weer worden opgeheven en in beslaggenomen goederen en bevroren vermogensbestandsdelen kunnen weer worden vrijgegeven. Gezien de mate van verwoesting die de oorlog met zich meebrengt, zijn de sancties zonder meer proportioneel te noemen.
Bovendien stellen de Ontwerpartikelen dat bij een ernstige schending van dwingend internationaal recht staten moeten samenwerken om daaraan een einde te maken (artt. 40 lid 1 en 41 lid 1). De aanval van Rusland op Oekraïne is strijdig met het Handvest en tevens schending van dwingend internationaal recht waartegen G-7, EU en andere staten gecoördineerd optreden door het instellen van sancties. Bovendien coördineert de EU de implementatie van de sanctie via de 'Freeze and Seize' Task Force26 die weer nauw samenwerkt met de Russian Elites, Proxies, and Oligarchs (REPO) Task Force van de G-7 plus27 en de Amerikaanse Task Force KleptoCapture.28 De sancties tegen Rusland zijn daarmee zonder meer gerechtvaardigd als tegenmaatregelen onder het internationaal recht.
Grondslag voor Russische herstelbetalingen
Algemeen
Alle maatregelen die de EU, G-7 landen en andere staten hebben ingesteld tegen Rusland maken het land momenteel tot het meest gesanctioneerde land ter wereld. Zo stond in april 2024 de teller op bijna 21.000 sancties.29 Het uiteindelijke doel ervan is de Russische oorlogsmachine te stoppen door het verzwakken van haar economische, financiële en energiesector en tevens de meest verantwoordelijke personen en entiteiten specifiek te treffen.30 Wanneer dat doel is bereikt en de strijd is gestaakt, is het tijd voor het herstel en wederopbouw van Oekraïne. Hieraan zal de internationale gemeenschap ongetwijfeld haar bijdrage leveren maar aangezien de 'war of aggression'31 door Rusland is gestart in strijd met het geweldsverbod van artikel 2 lid 4 van het VN-Handvest, kijken andere landen en internationale organisaties nadrukkelijk naar dit land voor het doen van herstelbetalingen mede gemotiveerd door het aloude principe dat wie schade veroorzaakt die ook vergoedt.32
VN, Raad van Europa en EU
Wanneer de VN-Veiligheidsraad bij een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid niet in staat is op te treden door gebrek aan unanimiteit bij de vijf permanente leden van de Raad, zoals nu het geval is in het conflict tussen Rusland en Oekraïne, dan kan de Algemene Vergadering zich over de situatie buigen op basis van de Uniting for Peace resolutie uit 1950.33 Deze geeft de Algemene Vergadering de bevoegdheid aanbevelingen te doen voor collectieve maatregelen tot het herstel van de internationale vrede en veiligheid. Kort na de Russische inval in Oekraïne heeft de VN-Veiligheidsraad met Resolutie 2626 de Algemene Vergadering daarom in een emergency special session bijeengeroepen.34
Hieruit zijn een aantal resoluties voortgekomen, waaronder Resolutie A/RES/ES-11/5 waarin de Vergadering aangaf dat Rusland aansprakelijk moet worden gehouden voor de schendingen van het internationaal recht in en tegen Oekraïne.35 Ook moet het land de juridische gevolgen hiervan dragen waarmee ook wordt gedoeld op het vergoeden van de door Oekraïne geleden schade. Verder onderkent de Algemene Vergadering de noodzaak tot het instellen van een internationaal schadevergoedingsmechanisme en een internationaal schaderegister. De VN heeft eerder ervaring opgedaan met zo'n schadevergoedingsmechanisme met de oprichting van de UN Compensation Commission (UNCC) naar aanleiding van de Irakese invasie van Koeweit.36 Het grote verschil is wel dat toen de Veiligheidsraad de commissie had ingesteld.
De Raad van Europa steunt initiatieven die moeten leiden tot Russische herstelbetalingen aan Oekraïne37 en heeft in reactie op de oproep van de Algemene Vergadering van de VN in mei 2023 een schaderegister opgezet.38 Het register heeft haar zetel in Den-Haag39 en staat in principe open voor zowel lidstaten van de Raad van Europa als niet-lidstaten en internationale organisaties.40De Raad van Europa ziet het register als een eerste stap richting een alomvattend systeem om Rusland ter verantwoording te roepen. Verder is binnen deze Raad een rapport opgesteld waarin conform VN-resolutie A/RES/ES-11/5 het voorstel wordt gedaan een schadevergoedingsmechanisme op te zetten.41 Het voorstel gaat echter nog verder door tevens voor te stellen bevroren Russische overheidstegoeden onder te brengen in het mechanisme en die ten goede te laten komen aan de wederopbouw van Oekraïne.42 Die tegoeden waar het voorstel op doelt, bestaan vooral uit de door G-7 landen bevroren reserves ter waarde van ca. $280 miljard die de Russische Centrale Bank had ondergebracht in het buitenland.43
Ook de EU stelt zich op het standpunt dat Rusland en haar leiders ter verantwoording moeten worden geroepen voor het voeren van een aanvalsoorlog en andere internationale misdrijven.44 In dat verband heeft de Europese Raad haar steun uitgesproken voor het opzetten van een compensatiemechanisme en het door de Raad van Europa opgezette schaderegister.45 Nederland heeft aangegeven ook voor het compensatiemechanisme het gastlandschap op zich te willen nemen.46 Verder heeft de EU recent de implementatie en handhaving door de lidstaten van door de EU opgelegde beperkende maatregelen versterkt onder meer door de overtreding ervan als een 'EU-misdrijf' aan te merken in de zin van artikel 83 lid van het EU-werkingsverdrag47 (voor een korte uitleg, zie verderop).
Staatsaansprakelijkheid
Al met al bestaat er dus internationale steun voor Russische herstelbetalingen aan Oekraïne. Die steun heeft een solide internationaalrechtelijke onderbouwing in de regels van staatsaansprakelijkheid. Wanneer een staat handelt of nalaat te handelen in strijd met een internationale juridische verplichting, zoals die bijvoorbeeld voortvloeit uit een verdrag, het internationaal gewoonterecht of bindend besluit van een internationale organisatie, dan leidt dat tot haar aansprakelijkheid voor deze onrechtmatige daad op grond van de regels van staatsaansprakelijkheid. De belangrijkste onderdelen hiervan zijn zich ontwikkelend gewoonterecht48 dat de International Law Commission van de VN in 2001 heeft vastgelegd in de hierboven al aangehaalde Ontwerpartikelen inzake staatsaansprakelijkheid. De artikelen beschrijven de algemene voorwaarden waaronder een staat aansprakelijk kan worden gehouden en de gevolgen die hieruit voorvloeien.
Het zal duidelijk zijn dat Rusland met de gewapende inval in Oekraïne, het bezet houden van Oekraïense gebieden en het plegen van oorlogsmisdrijven en andere misdrijven in strijd handelt met haar internationale verplichtingen. Dit brengt met zich mee dat Rusland daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (art. 1 jo. 2 Ontwerpartikelen). Een beroep op een van de rechtvaardigingsgronden genoemd in artikelen 20-25 van de Ontwerpartikelen49 is niet mogelijk omdat Rusland met het schenden van het geweldsverbod van artikel 2 lid 4 van het VN-Handvest een norm van dwingend internationaal recht heeft geschonden waarvoor, op grond van artikel 26 van de Ontwerpartikelen, geen rechtvaardiging mogelijk is.
Hoewel de benadeelde staat in principe degene is die de onrechtmatig handelende staat aansprakelijk moet stellen (art. 42 e.v. Ontwerpartikelen), kunnen derde landen dit onder omstandigheden soms ook (artt. 48 jo 54 Ontwerpartikelen).50 Dat geldt bijvoorbeeld bij schending van een verplichting die geldt ten aanzien van de internationale gemeenschap als een geheel (erga omnes-verplichtingen)51, zoals de agressie van Rusland tegen Oekraïne. Hoewel de bepalingen in de Ontwerpartikelenover deze third-party countermeasures niet kunnen worden gezien als vaststaand gewoonterecht, is volgens sommigen de laatste jaren wel een duidelijke ontwikkeling in die richting te zien.52
De internationale aansprakelijkheid van Rusland schept een nieuwe rechtsverhouding53 waarbinnen Rusland, kort samengevat, is gehouden haar geschonden verplichtingen na te komen (art. 29), het onrechtmatig handelen te stoppen en garanties af te geven om herhaling te voorkomen (art. 30) en, tot slot, te zorgen voor volledig herstel van de inbreuk (full reparation for the injury). Onder de Ontwerpartikelen kan dat herstel bestaan uit het weer terugbrengen in de oorspronkelijke toestand (restitution), door de betaling van schadevergoeding (compensation, art. 38) of, wanneer de eerste twee opties geen voldoende herstel van de inbreuk op de rechten bieden, het betuigen van spijt of het aanbieden van excuses (satisfaction). Aangezien het terugbrengen in de oorspronkelijk staat na alle verwoesting vrijwel onmogelijk is, zal het belangrijkste herstelmechanisme het vergoeden van de schade zijn, naast de algemene verplichting tot het stoppen met de strijd en het terugtrekken van de troepen uit Oekraïne.
Uitdagingen
Rusland zou dus vroeg of laat moeten overgaan tot het vergoeden van de schade waarbij het door de VN voorgestelde schademechanisme moet helpen de betalingen op een goede wijze te laten verlopen. Zoals echter het rapport van de Raad van Europa al opmerkte,54 kan niet worden aangenomen dat Rusland vrijwillig zal overgaan tot herstelbetalingen. Dan is het aantrekkelijk te kijken naar de in beslag genomen goederen en bevroren vermogensbestandsdelen van Russische personen, bedrijven, financiële instellingen en andere entiteiten. Het gebruik daarvan kent echter wel grenzen.
In de eerste plaats beperken de internationale sancties zich tot bevriezen, immobiliseren en beslag leggen. Deze maatregelen voorkomen dat daarmee de Russische rechthebbenden vrijelijk over hun goederen en vermogensbestanddelen kunnen beschikken, of dat nu de staat is, of dat het personen of andere rechtssubjecten zijn, zoals bedrijven. Zij hebben daardoor geen toegang tot tegoeden of aandelen en kunnen die niet verplaatsen, omzetten of verkopen. In geval van immobilisatie is het ook anderen niet toegestaan transacties te verrichten met betrekking tot bevroren tegoeden. Verder kunnen de Russische eigenaren hun in beslag genomen goederen niet verkopen of overdragen. Zij blijven wel de eigenaar van de vermogensbestanddelen en goederen; er is dus geen sprake van eigendomsoverdracht. Gebruik van de middelen voor het doen van herstelbetalingen brengt (gedwongen) overdracht van het eigendom met zich mee of het omzeilen van de eigendomsrechten.55 Aangezien die acties inbreuk maken op de rechten van de Russische rechthebbenden zullen zij daarom voldoende juridisch moeten zijn onderbouwd.
Op het ogenblik bestaat geen algemeen aanvaard mechanisme onder het internationaal recht dat confiscatie of gebruik van de Russische goederen en vermogensbestandsdelen rechtvaardigt.56 Wel kan uit het oorlogsrecht worden afgeleid dat een strijdende partij (alleen) staatseigendommen van de andere partij in bezit mag nemen.57 De VS hebben die bevoegdheid bijvoorbeeld vastgelegd in de International Economic Emergency Powers Act58 en mede op basis van deze bepaling de reservering gerechtvaardigd van $3,5 miljard bevroren tegoeden van de Afghaanse centrale bank voor het afdoen van schadeclaims tegen de Taliban.59 Momenteel is alleen Oekraïne in oorlog met Rusland zodat alleen dit land Russische staatseigendommen kan confisqueren op basis van het oorlogsrecht. Wat het overigens ook heeft gedaan.60
In de tweede plaats behoren de meeste bevroren vermogensbestandsdelen toe aan de Russische staat (Russische soevereine bezittingen); denk aan de reserves van de Central Bank. In principe genieten staten en staatsorganen immuniteit onder het internationaal recht wat specifieke acties tegen deze staatseigendommen, voorzichtig gezegd, vrij lastig maakt.
Staatsimmuniteit
Immuniteit van staten is een algemeen aanvaard beginsel van internationaal gewoonterecht dat voortvloeit uit de soevereine gelijkheid van staten.61 Het beginsel houdt in dat een staat en zijn organen zijn gevrijwaard van de rechtsprekende en handhavende rechtsmacht van een andere staat.62 Hoewel het uitgangspunt in het internationaal recht is dat de rechtsmacht van een staat in principe territoriaal en onbeperkt is, maakt immuniteit daarop dus een uitzondering voor vreemde staten. Die immuniteit geldt ook voor de organen van die vreemde staat, zoals financiële instanties als de nationale centrale bank.63
Deze immuniteit is tegenwoordig relatief: alleen officiële, typische overheidshandelingen vallen onder de leer van staatsimmuniteit. Op privaatrechtelijk vlak betekent het dat wanneer een staat op dezelfde wijze als een natuurlijke of rechtspersoon deelneemt aan het economisch verkeer, hij in een andere staat geen immuniteit geniet. Een staat kan dan geen beroep doen op immuniteit in geval van bijvoorbeeld geschillen over bepaalde arbeidsovereenkomsten, commerciële transacties en deelnemingen in rechtspersonen. Met name op het gebied van de rechtsprekende rechtsmacht is de immuniteit van een staat beperkt.
Aangezien de uitoefening van uitvoerende rechtsmacht ten aanzien van eigendommen van een andere staat een grotere inbreuk kan vormen op zijn soevereiniteit dan betrokken te zijn in een procedure voor de lokale rechter, is op dat vlak de immuniteit van een vreemde staat minder beperkt. Daarom zijn eigendommen van een staat die naar hun aard worden gebruikt voor publieke doeleinden van dat land, de soevereine bezittingen, gevrijwaard van de rechtsmacht van andere staten.64 Dit verschil tussen de uitoefening van rechtsprekende en uitvoerende rechtsmacht komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in een situatie waar een rechter in een civiel geschil een vreemde staat in het ongelijk kan stellen maar het vervolgens de wederpartij niet is toegestaan op basis van de rechterlijke uitspraak maatregelen van gedwongen tenuitvoerlegging of conservatoire maatregelen ten aanzien van goederen van de vreemde staat te nemen. De strekking van deze gewoonterechtelijke regels is ook vastgelegd in twee verdragen: artikel 23 van de Europese overeenkomst inzake de immuniteit van staten65 en artikelen 18 en 19 van het (nog niet in werking getreden) VN-Verdrag inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen.66
De immuniteit van een staat beperkt dus de rechtsmacht van de rechters van een andere staat. Het rapport van de Raad van Europa sluit hierbij aan: 'Sovereign immunity operates as a principle preventing one state's domestic courts from adjudicating on the governmental actions of another state or seizing that state's assets.'67 Hieruit volgt dat bij maatregelen van de uitvoerende macht of regering van een land gericht op soevereine bezittingen van een ander land, bijvoorbeeld op basis van een administratieve maatregel, regelgeving of een kabinetsbesluit, de vreemde staat geen beroep kan doen op staatsimmuniteit.68
Dit laatste verklaart ook mede waarom landen en de EU al zo snel na de Russische inval overgingen tot het bevriezen van tegoeden van de Russische centrale bank. Sanctiemaatregelen tegen centrale banken kunnen worden gezien als third-party countermeasures69 die in het recente verleden al door verschillende staten en organisatie zijn genomen tegen bepaalde staten. Voorbeelden zijn de VS en organisaties als de VN, EU en de Arabische Liga70 die hun pijlen hadden gericht op landen als Syrië,71 Iran72 en Afghanistan.73 Hoewel die maatregelen niet helemaal zonder kritiek zijn gebleven,74 maakten die ervaringen de stap om de Russische tegoeden te bevriezen wellicht minder groot.
Enkele landen hebben een bijzondere uitzondering op de immuniteit van staten opgenomen in de nationale wetgeving die overigens geen grondslag heeft in het internationaal recht. Canada75 en de VS76 hebben beide vastgelegd dat staten die zij hebben aangewezen als state sponsors of terrorism geen aanspraak kunnen maken op staatsimmuniteit. Momenteel is Rusland (nog) niet als zodanig aanwezen hoewel de Oekraïense president Zelensky hierom overigens wel heeft gevraagd.77 Zo'n aanwijzing zou wellicht een last voor Rusland kunnen vormen, maar zou verder weinig bijdragen aan het herstel van Oekraïne. De nationale regels beperken namelijk het recht om een claim in te dienen tot de eigen burgers en bedrijven en de eventueel toe te kennen schadevergoedingen zouden dan ten goede komen aan de eisers en niet aan Oekraïne.78
Inmiddels lijkt het idee om Rusland als sponsor van terrorisme aan te wijzen internationaal enige steun te krijgen. Hoewel er geen algemeen aanvaarde definitie van terrorisme bestaat, vindt het Europees Parlement dat '… the deliberate attacks and atrocities committed by Russian forces and their proxies against civilians in Ukraine, the destruction of civilian infrastructure and other serious violations of international and humanitarian law amount to acts of terror …'79 en heeft daarom in navolging van enkele Europese landen80 en de Raad van Europa81 in november 2022 Rusland erkend als een staatssponsor van terrorisme.82 Deze erkenning heeft echter vooralsnog geen juridische consequenties op het punt van staatsimmuniteit. De aanwijzing als staatssponsor van terrorisme heft onder EU-recht de immuniteit van een staat niet op en bovendien is een dergelijke aanwijzing geen gewoonterechtelijk erkende uitzondering op staatsimmuniteit.83
Alternatieven
Hoewel momenteel geen algemene internationaalrechtelijke mechanismen bestaan om Russische goederen en vermogensbestandsdelen te confisqueren, zijn er wel andere mogelijkheden om actie te ondernemen. Misschien het meest eenvoudige is het opheffen van de sancties of bevriezingsmaatregelen te koppelen aan het doen van herstelbetalingen. Het Verenigd Koninkrijk (VK) heeft bijvoorbeeld recent de Russia (Sanctions) (EU Exit) Regulations 2019 aangepast om zo een wettelijke basis te creëren voor het voortzetten van de bevriezing of immobilisatie van bepaalde vermogensbestandsdelen tot Rusland aan zijn schadevergoedingsverplichting heeft voldaan.84 Een variant hierop is voorgesteld door de Belgische regering. Het idee is bevroren Russische reserves te gebruiken als onderpand voor leningen uit te geven aan Oekraïne. Na afloop van de oorlog kan Rusland ervoor kiezen de schuld terug te betalen in de vorm van herstelbetalingen, of instemmen met de inbeslagname van de reserves.85
Een andere mogelijkheid, is het verbeurdverklaren van private Russische goederen en vermogensbestandsdelen in het kader van nationale juridische strafprocedures. Veel landen kennen naast beslaglegging, de mogelijkheid tot het verbeurdverklaren in het kader van strafrechtelijke of andere juridische procedures. Naar hun aard kunnen deze juridische procedures, gezien het bovenstaande over staatsimmuniteit, alleen betrekking hebben op vermogensbestanddelen van (rechts)personen niet zijnde een vreemde staat of haar organen.
In Nederland bijvoorbeeld kan de strafrechter als bijkomende straf de verbeurdverklaring van voorwerpen en bepaalde rechten opleggen bij veroordeling voor een strafbaar feit (art. 9 jo. 34 Sr). De Wet op de economische delicten (WED), die onder meer van toepassing is bij overtreding van sanctieregels, gaat nog een stapje verder. De rechter hoeft bij het opleggen van verbeurdverklaring bij economische delicten zich niet te beperken tot voorwerpen en kan bijvoorbeeld ook banksaldi verbeurdverklaren.86 Daarnaast kan de rechter nog de maatregel van ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel opleggen (Plukze-wetgeving; art. 36e Sr) en is in de WED de afroomboete opgenomen (art. 6 lid 1 WED). Met deze bepalingen geeft Nederland ook uitvoering aan de in 2024 herziene EU Confiscatie-richtlijn87 die de minimumregels stelt voor het bevriezen, beheer en confiscatie van criminele vermogensbestandsdelen, en tevens aan de opdracht die in de meeste door de EU opgelegde beperkende maatregelen is opgenomen: lidstaten moeten inbreuken op de EU sanctieverordeningen strafbaar stellen en tevens voorzien '… in passende maatregelen voor de confiscatie van de opbrengsten van dergelijke inbreuken'.88
De Confiscatie-richtlijn die met name is ingegeven door bestrijding van georganiseerde, grensoverschrijdende misdaad89 legt in ook een expliciete link naar de strafrechtelijke vervolging van schendingen van door de EU opgelegde beperkende maatregelen.90 Hierbij is van belang dat de EU de schending van die beperkende maatregelen bestempelt als een vorm van bijzonder zware criminaliteit met grensoverschrijdende dimensie in de zin van artikel 83 lid 1 van het EU-Werkingsverdrag ('EU-misdrijf')91 en in 2024 een richtlijn heeft opgesteld92 die de aanpak van schendingen van dit misdrijf op EU-niveau geharmoniseert.93 De richtlijn stelt minimumvoorschriften vast voor de definitie van de strafbare feiten en de straffen die daarvoor moeten gelden. Iets wat een verantwoordelijkheid was van de afzonderlijke EU-lidstaten. Ook verplicht de richtlijn lidstaten om de noodzakelijke maatregelen te nemen om bevriezen en conficeren mogelijk te maken. De lidstaten moeten beide richtlijnen de komende periode overigens nog omzetten in nationale regelgeving.
Verschillende landen hebben inmiddels juridische procedures in gang gezet om Russische goederen verbeurd te verklaren in het kader van vooral strafrechtelijke procedures.94 Een mooi voorbeeld is de VS. Op grond van de International Emergency Economic Powers Act, die de algemene grondslag vormt voor door de president op te leggen sancties, is kort gezegd overtreding van sanctiebepalingen gebaseerd op die wet, strafbaar.95 De opbrengsten (proceeds) van die handelingen zijn vervolgens weer vatbaar voor verbeurdverklaring.96 De procedure hiervoor kan ook worden opgestart als er nog geen strafrechtelijke veroordeling voorligt.97
Recent is met de Oligarch Assets for Ukrainian Victory Act aanvullende wetgeving opgesteld die het mogelijk maakt dat de U.S. Attorney General de opbrengsten van verbeurdverklaarde Russische goederen en vermogensbestandsdelen kan overdragen aan het ministerie van buitenlandse zaken.98 Deze kan de opbrengsten vervolgens als Foreign Assistance in de zin van de Foreign Assistance Act99 gebruiken ter ondersteuning van Oekraïne.100 Deze wetgeving sluit aan bij eerdere Canadese wetgeving met een vergelijkbare strekking.101
Begin 2023 heeft de U.S. Attorney General die bevoegdheid gebruikt om verbeurdverklaarde vermogensbestandsdelen ter waarde van $5,4 miljoen aan het ministerie van Buitenlandse Zaken over te dragen.102 De vermogensbestandsdelen behoorden toe aan de Russische oligarch Konstatin Malofeyev die ervan wordt verdacht in strijd met Amerikaanse sanctiebepalingen bepaalde personen te hebben gefinancierd die waren betrokken bij het promoten van de afscheiding van de Krim. Inmiddels lopen in de VS meerdere procedures103 ter verbeurdverklaring van Russische goederen; zoals machines,104 luxe appartementen105 en een superjacht ter waarde van $300 miljoen.106
Het mag duidelijk zijn dat verbeurdverklaring geen simpel proces is. Elke zaak zal een volledige strafrechtelijke procedure moeten doorlopen wat flink wat tijd in beslag kan nemen107 afhankelijk van de complexiteit van de zaak en de houding van de getroffen partijen. Verder zullen de opbrengsten van deze procedures relatief laag zijn, zeker bezien in verhouding tot de bevroren Russische soevereine bezittingen; in het bijzonder de vermogensbestandsdelen van de Russische centrale bank. Het idee is daarom wel geopperd gesanctionieerde personen een uitweg te bieden (off-ramp) door sanctieverlichtingen aan te bieden in ruil voor een vrijwillige bijdrage voor herstel van Oekraine.108
Voor het uitbreiden van de procedures tot alle in beslag genomen goederen en vermogensbestandsdelen van Russische oligarchen en bedrijven (die dus niet zijn verwikkeld in strafrechtelijke procedures) bestaat in de meeste landen geen rechtsgrond.109 Ook zou het op gespannen voet staan met de grondrechten van de rechthebbenden; denk aan het recht op eigendom.110 Bovendien kunnen bepaalde vermogensbestanddelen worden gezien als buitenlandse investering waarop een bilateraal investeringsverdrag met Rusland van toepassing is.111 Onder zo'n verdrag is onteigening in het algemeen alleen mogelijk als aan bepaalde voorwaarden is voldaan waaronder '…een regeling voor betaling van een billijke schadeloosstelling'.112
Toch dan maar de vermogensbestandsdelen van de Russische centrale bank?
Gezien het bovenstaande blijft het aantrekkelijk om, ondanks de immuniteit perikelen, toch te kijken naar de bevroren en geïmmobiliseerde vermogensbestanddelen van de Russische centrale bank waar de meeste opbrengsten zijn te behalen. Reden waarom de landen van de G-7 en de EU blijven zoeken naar mogelijkheden om die vermogensbestandsdelen te gebruiken ten behoeve van Oekraïne.113 Binnen dat kader vallen ook de hierboven aangehaalde opties om het opheffen van de sancties en bevriezingsmaatregelen te koppelen aan het doen van herstelbetalingen of de bevroren vermogensbestandsdelen als onderpand te geven voor aan Oekraïne uit te geven leningen. Een stap verder gaan maatregelen waarbij men, kort gezegd, bepaalde opbrengsten van bevroren vermogensbestandsdelen ten goede wil laten komen aan Oekraïne of de tegoeden toch daadwerkelijk gaat confisqueren.
Gebruik vermogensbestanddelen
Bij het opleggen van de sancties in 2022 bevond een groot deel van de vermogensbestandsdelen van de Russische centrale bank zich in de vorm van effecten bij Euroclear, een centrale effectenbewaarinstelling (Central Securities Depository) in België.114 Deze instelling heeft inmiddels naar schatting €191 miljard aan bevroren Russische effecten onder zich. Deze genereren een aanzienlijk bedrag aan rente115 wat echter wegens de sanctiebepalingen niet mag worden uitgekeerd aan Rusland of door Euroclear worden gebruikt. Geblokkeerde Russische tegoeden die vrijkomen, bijvoorbeeld van vervallen obligaties, komen in de kas van kan Euroclear en deze kasmiddelen kan het bedrijf wel voor eigen rekening herbeleggen.116 Dit leverde het bedrijf in 2023 €4,4 miljard op.117 Hierover heeft België ruim €1 miljard aan belastingen geïnd (windfall taxes) wat, zo heeft België verklaard, zal worden gebruikt voor steunverlening aan Oekraïne.118 Aangezien de onverwachte en uitzonderlijke winsten die Euroclear met de herbeleggingen van de kasmiddelen heeft gemaakt niet toebehoren aan de Russische centrale bank maar aan Euroclear zelf119, kan België de belastingopbrengsten gebruiken zoals ze dat wil zonder dat het mogelijk inbreuk maakt op de immuniteit van Rusland.
Euroclear kan echter niet zonder meer beschikken over de nettowinst.120 Begin 2024 heeft de EU wetgeving aangenomen over de verplichtingen van effectenbewaarinstellingen ten aanzien van de uitzonderlijke kasmiddelen die het gevolg zijn van de beperkende maatregelen.121 Op grond hiervan is het de bewaarinstellingen verboden te beschikken over de nettowinsten en kan de Raad besluiten een deel van de winsten te bestemmen als bijdrage voor herstel en wederopbouw van Oekraïne.122 Deze bijdragen moeten worden doorgegeven aan de nieuw op te richten Faciliteit voor Oekraïne123; een steunmechanisme waarover de Raad en het Europees Parlement in februari 2022 overeenstemming hebben bereikt.124 Hierbij gelden wel enkele beperkingen aangezien de bewaarinstellingen private ondernemingen zijn waarin buitenlandse partijen een belang kunnen hebben.125 Ook hier geldt dan dat rekening gehouden moet worden met het eigendomsrecht van de instellingen en mogelijk met bepalingen van de investeringsverdragen die van toepassing kunnen zijn.
Op 8 mei 2024 besloten de ambassadeurs van de EU lidstaten €3 miljard van de inmiddels €5 miljard winst die Euroclear heeft gemaakt in beslag te nemen en te bestemmen voor Oekraïne.126 10 procent van dat bedrag is bestemd voor de wederopbouw terwijl de rest wordt overgedragen aan de European Peace Facility. Met dit mechanisme bekostigt de EU de aankoop van wapens voor Oekraïne. De regelgeving hierover volgde korte tijd later waarmee ook voor de komende tijd is vastgelegd dat de nettowinsten van de effectenbewaarinstellingen kunnen worden bestemd voor de ondersteuning van Oekraïne.127
Confiscatie als tegenmaatregel
Een verdergaande stap zou de confiscatie zijn van de inkomsten die de bevroren vermogensbestandsdelen kunnen genereren, zoals de opgebouwde rente. Hiervoor geldt echter dat die opbrengsten ook toebehoren aan de Russische staat zodat het confisqueren van die opbrengsten dezelfde problemen oplevert als het confisqueren van de vermogensbestandsdelen zelf. Het lijkt er momenteel op dat bij een aantal landen de politieke bereidheid bestaat de grenzen van het recht te verkennen om te kijken of confiscatie toch tot mogelijkheden behoort.128
Canada heeft als een van de eerste staten wetgeving opgesteld die het onder bijzondere omstandigheden mogelijk maakt bezittingen van een vreemde staat die zich in Canada bevinden, te confisqueren.129 In de VS is in april 2024 op initiatief van het Congres de Rebuilding Economic Prosperity and Opportunity for Ukrainians Act (REPO Act)130 aangenomen. Deze wet geeft de president de bevoegdheid soevereine eigendommen van de Russische staat te confisqueren, onder te brengen in het hiervoor opgezette Ukraine Support Fund en te gebruiken voor steun aan Oekraïne.131 Ook verbiedt de wet het vrijgeven van fondsen van Russische entiteiten die onder de sancties vallen, voordat Rusland zich uit Oekraïne heeft teruggetrokken en heeft ingestemd met het doen van herstelbetalingen. Bovendien moet de president in samenwerking met anderen een internationaal schadevergoedingsmechanisme instellen waarin bevroren en in beslag genomen soevereine eigendommen kunnen worden ondergebracht.
De bovenstaande initiatieven zijn niet te onderbouwen aan de hand van het internationaal recht hoewel ze in de buurt lijken te komen van de hierboven besproken (third-party) countermeasures. Het zal echter duidelijk zijn dat de initiatieven niet voldoen aan de voorwaarde van omkeerbaarheid van de tegenmaatregel (art. 49 lid 3 van de Ontwerpartikelen) nu de confiscatie niet ongedaan valt te maken als de opbrengsten zijn gebruikt voor het herstel van Oekraïne. De eis van omkeerbaarheid is echter minder absoluut geformuleerd dan de andere voorwaarden doordat het stelt dat de maatregel '…as far as possible…' omkeerbaar moet zijn. In het commentaar op deze term stelt de International Law Commission dat wanneer een staat de keuze heeft tussen verschillende tegenmaatregelen deze moet kiezen voor de maatregel die de hervatting toelaat van de uitvoering van de opgeschorte verplichtingen die het gevolg zijn van de tegenmaatregelen.132
In de huidige casus van de onrechtmatige Russische inval in Oekraïne was dus het opleggen van sancties in de vorm van bevriezing van vermogensbestandsdelen en inbeslagname van goederen de juiste keuze bij het kiezen van de tegenmaatregelen. Wanneer Rusland weer aan zijn internationale verplichtingen zal voldoen, kunnen de maatregelen ongedaan worden gemaakt door het vrijgeven van de Russische eigendommen. Men zou kunnen redeneren dat nu Rusland volhardt in zijn onrechtmatig handelen terwijl de schade voor Oekraïne steeds verder oploopt, de eerste tegenmaatregel niet heeft gewerkt en de internationale gemeenschap noodgedwongen moet kiezen voor een niet-omkeerbare tegenmaatregel. Naar mijn mening heeft deze redenering enige aantrekkingskracht maar gaat het in tegen de geest van de Ontwerpartikelen. Als zodanig kan confiscatie niet gelden als tegenmaatregel zoals bedoeld in de Ontwerpartikelen133 wat nationale regelgeving met die strekking onrechtmatig maakt onder internationaal recht. Een situatie die aanleiding kan zijn voor enorme, langlopende rechtszaken voor nationale en internationale rechtbanken waarvoor Rusland blijkbaar al de plannen heeft klaarliggen.134
Naast de juridische vragen die het oproept, brengt confiscatie van Russische soevereine eigendommen mogelijk ook financiële en politieke risico's met zich mee. Hoewel een analyse van deze risico's buiten het bestek van dit artikel valt, is het goed in ieder geval een aantal aan te stippen.
Zo wordt in Europa gewezen op het gevaar voor de reputatie van de Euro en de Europese kapitaalmarkt,135 en inbreuk op het vertrouwen in Euroclear.136 Verder kan het zonder een goede juridische basis confisqueren van staatseigendommen een precedent scheppen waarvan de lange-termijn effecten onzeker en zelfs gevaarlijk kunnen zijn.137 Het kan bovendien andere landen, zoals China, ervan weerhouden in de toekomst tegoeden in het Westen aan te houden.138 Ook kan het aanleiding zijn voor staten om Westerse bezittingen te confisqueren.139
Rusland zelf heeft al de eerste stappen gezet140 en waarschijnlijk zijn verdere maatregelen in voorbereiding. Het heeft landen die zijn overgegaan tot inbeslagname en bevriezing op een lijst gezet van unfriendly nations. Dat zijn dus met name Westerse landen141 waartegen verdere maatregelen mogelijk zijn.142 Hoewel veel Westerse bedrijven zelf al hebben besloten de activiteiten in Rusland te beëindigen, is er volgens Russische media nog ca. $290 miljard aan Westerse bezittingen in het land.143 Een aantal bedrijven heeft Russische maatregelen al ondervonden doordat het land 'tijdelijk' het management heeft overgenomen of het onmogelijk maakt de opbrengsten van de verkoop van bedrijven of onderdelen ervan het land uit te brengen.144 In mei 2024 heeft een rechter in St Petersburg €700 miljoen aan tegoeden van vestigingen van enkele Westere banken bevroren.145
Het lijkt me dat verder onderzoek naar andere dan juridische risico's nodig is. Mochten die risico's beperkt zijn dan zou ik er geen voorstander van zijn dat de internationale gemeenschap voornamelijk op juridische gronden afziet van verdergaande tegenmaatregelen. Naar mijn mening valt in het licht van de specifieke omstandigheden de confiscatie van Russische soevereine eigendommen, ondanks het ontbreken van een duidelijke juridische grondslag, in dit geval te rechtvaardigen onder het internationaal recht.146
Belangrijk is te onderkennen dat Rusland door zijn acties inbreuk heeft gemaakt en blijft maken op zwaarwegende internationale verplichtingen waaronder het respecteren van het interstatelijk geweldverbod en de territoriale integriteit van Oekraïne en het eerbiedigen van de mensenrechten en het oorlogsrecht.147 Door het voortduren van de oorlog en het onrechtmatig handelen blijft de schade voor Oekraïne steeds meer oplopen. Bovendien maakt het vetorecht van Rusland als permanent lid van de VN-Veiligheidsraad het onmogelijk dat de internationale gemeenschap dwingende maatregelen kan opleggen om een einde te maken aan de inbreuk op de internationale vrede en veiligheid wat tot ver buiten de regio is te voelen. Een factor die ook niet mag worden vergeten is dat Rusland, hoewel dat niet op zich niet onrechtmatig is, niet schroomt toespelingen te maken op het trekken van de nucleaire kaart en het land in februari 2023 de deelname aan het net verlengde nucleaire ontwapeningsverdrag met de VS heeft opgeschort148 en een half jaar later de ratificatie heeft ingetrokken van het Alomvattend Kernstopverdrag.149 Nu het er onder de huidige omstandigheden niet naar uitziet dat Rusland op enige wijze bereid is om in de toekomst over te gaan tot het vergoeden van de schade, leiden al deze omstandigheden samen ertoe dat tot confiscatie van Russische soevereine eigendommen kan worden overgegaan.
De wetgevingsinitiatieven in Canada en de VS laten zien dat landen bereid zijn deze stap te zetten. Wel moet mijns inziens daarbij worden voldaan aan bepaalde voorwaarden. De opbrengsten van de geconfisqueerde eigendommen moeten daadwerkelijk worden gebruikt voor herstel en wederopbouw van Oekraïne. Hiertoe zouden die opbrengsten moeten worden ondergebracht in een fonds waaruit een internationaal schadevergoedingsmechanisme, zoals voorgesteld door de Algemene Vergadering van de VN, de schadeclaims na onderzoek betaalt. Bovendien moeten de opbrengsten worden verrekend met het uiteindelijke bedrag dat Rusland als herstelbetaling zal moeten betalen.150 Dit zou het bezwaar tegen de onomkeerbaarheid van de tegenmaatregel in enige mate tenietdoen.151 Gezien overigens de bedragen genoemd in de inleiding valt niet te verwachten dat het schadebedrag lager uitvalt dan de waarde van de in beslag genomen goederen en de bevroren vermogensbestandsdelen.
Confiscatie van soevereine eigendommen is een grote stap die duidelijk een juridische grens overschrijdt maar valt, zoals gezegd, in het licht van de omstandigheden en onder bepaalde voorwaarden te rechtvaardigen. Sommigen benadrukken de zich ontwikkelende politieke bereidheid van landen om juridische grenzen te verleggen152 en zien daarin een aanzet tot de ontwikkeling van internationaal gewoonterecht.153 Internationaal recht is immers niet statisch en voldoende statenpraktijk gekoppeld aan opinio iuris, de overtuiging dat die praktijk ook daadwerkelijk rechtmatig is, kan betekenen dat nieuwe gewoonterechtelijke regels zijn ontstaan.154 Het lijkt me echter nog te vroeg om te spreken van gewoonterecht in wording. Daarvoor zijn de omstandigheden te bijzonder en is de internationale steun nog onvoldoende.
Synthese en conclusie
Na de annexatie van de Krim en Sebastopol en destabilisatie van Oost-Oekraïne in 2014 en de verdere invasie van Oekraïne in 2022 hebben de G-7, EU en gelijkgestemde landen, noodgedwongen onafhankelijk van de VN, Rusland een groot aantal sancties opgelegd. Een belangrijk onderdeel van deze autonome sancties omvat het leggen van beslag op bepaalde goederen en het bevriezen en immobiliseren van Russische vermogensbestandsdelen. Het opleggen van deze maatregelen is geoorloofd onder het internationaal recht omdat Rusland met zijn acties zijn internationale verplichtingen heeft geschonden waardoor Oekraïne en derde landen de aansprakelijkheid van Rusland kunnen inroepen op grond van de regels van staatsaansprakelijkheid die grotendeels gewoonterechtelijk van aard zijn en vastgelegd in de Ontwerpartikelen inzake staatsaansprakelijkheid van de VN.
De internationale aansprakelijkheid van Rusland brengt met zich mee dat het land de schade als gevolg van de onrechtmatige acties moet vergoeden. Duidelijk is dat de kosten voor het herstel en weer opbouwen van Oekraïne enorm zullen zijn en dat Rusland vooralsnog niet bereid is over te gaan tot het doen van herstelbetalingen. Nu de strijd blijft doorgaan, zoeken landen naar mogelijkheden om de in beslag genomen goederen en bevroren vermogensbestandsdelen ten goede te laten komen aan het herstel en wederopbouw van Oekraïne.
Die goederen en vermogensbestanddelen blijven echter, ondanks de sancties, toebehoren aan Russische personen en bedrijven en aan de Russische staat. Dat maakt het juridisch gezien moeilijk om die zaken van de rechthebbenden af te nemen en te herbestemmen voor herstel van Oekraïne. In het algemeen kunnen goederen en tegoeden alleen worden afgenomen in het kader van strafrechtelijke procedures voor de nationale rechter. Staten en hun organen zoals de centrale bank genieten in dit soort gerechtelijke procedures in een andere staat immuniteit zodat soevereine eigendommen niet via deze weg kunnen worden geconfisqueerd.
Op die immuniteit kan een land zich niet beroepen als niet de rechter maar de uitvoerende of wetgevende macht overgaat tot actie. In dat kader hebben verschillende landen en de EU de eerste stappen gezet om bepaalde opbrengsten uit bevroren vermogensbestandsdelen van de Russische centrale bank te bestemmen voor Oekraïne. Ook zijn de eerste wetgevingstrajecten gestart om daadwerkelijk over te gaan tot confiscatie van Russische soevereine eigendommen. Zeker die laatste maatregelen zijn niet zonder meer aanvaardbaar wegens het ontbreken van een juridische grondslag. Gezien echter de bijzonder omstandigheden van deze situatie en mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, is naar mijn mening de confiscatie van Russische soevereine eigendommen te rechtvaardigen. Het is echter nog te vroeg om te kunnen spreken van een recht van staten om in bepaalde situaties tot confiscatie over te gaan. Daarvoor zal statenpraktijk en opinio iuris zich verder moeten ontwikkelen en uitbreiden.