Bijdrage - Opinie
Het smartengeld voor de invalide veteraan: de BIV, een afkorting met een fiscaal verhaal. Is het tijd voor een herijking?
Mr. F.S. Bellekom en mr. B.D.W. Martens1
Medio 2023 en begin 2024 verschenen artikelen in de media over de belastingheffing op het smartengeld voor veteranen met een rechtspositioneel recht op schadevergoeding. Smartengeld is toch belastingvrij? De Staatssecretaris van Financiën antwoordde: 'Nee'. 'De BIV is weliswaar geen loon, maar als periodieke uitkering wel inkomen en daarom belast voor de inkomstenbelasting'. Wij stellen de vraag aan de orde of de uitgangspunten voor de bepaling van de hoogte van de BIV nog wel voldoen.
Het MIP en de BIV in vogelvlucht
Oud-militairen die een militair invaliditeitspensioen (MIP) ontvangen, kunnen in aanmerking komen voor een Bijzondere invaliditeitsverhoging, de BIV. De BIV kent een grondslag in de Kaderwet militaire pensioenen2. Het bijzondere van de BIV is dat deze het karakter van een smartengeldvergoeding heeft.
Een MIP kan worden toegekend aan (oud-)militairen,3 veteranen, die letsel hebben opgelopen waardoor zij invalide zijn geworden. Het MIP is een levenslange uitkering. Er moet sprake zijn van invaliditeit die gekoppeld kan worden aan de uitoefening van de militaire dienst, het zogenoemde dienstverband. Het moet gaan om letsel dat is opgelopen tijdens buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden4 bij de uitoefening van de militaire dienst. Hiermee wordt over het algemeen een uitzending of crisisbeheersingsoperatie bedoeld.
Na de aanvraag van een MIP wordt de veteraan gekeurd door een verzekeringsarts van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP), afdeling Sociaal Medisch Onderzoek (SMO). Daar vindt onderzoek plaats naar de vraag of dienstverband kan worden aangenomen voor de gestelde klachten5. De afdeling Bijzondere Medische Beoordelingen van Defensie, onderzoekt of de veteraan daardoor invalide is geraakt en berekent een mate van invaliditeit in een percentage. De hoogte van het MIP wordt vervolgens op advies van SMO door het ABP gemandateerd door het ministerie van Defensie vastgesteld. In veel gevallen wordt er nog niet meteen een eindtoestand vastgesteld. Als de verwachting is dat medische behandeling en zorg tot vermindering van de invaliditeit kunnen leiden, wordt de uitkomst daarvan afgewacht. Meestal wordt de veteraan een jaar later nog eens gekeurd. Uitzonderingen daargelaten wordt dan de medische eindtoestand vastgesteld. De mate van invaliditeit zal naar verwachting niet meer afnemen.
Zodra de medische eindtoestand is vastgesteld, heeft de veteraan recht op de BIV als verhoging van het MIP. Belangrijk om te vermelden is hoe het ABP de toekenning van de BIV communiceert. De veteraan ontvangt een brief met de volgende tekst: 'U heeft het recht op een militair invaliditeitspensioen. Dit pensioen bedraagt € xx bruto per jaar. Daarnaast heeft u vanaf xx datum xx ook recht op een bijzondere invaliditeitsverhoging van xx % en deze bedraagt € xx bruto per jaar'. In oudere brieven stond ook wel: 'Omdat uw mate van invaliditeit voor de toekomst is vastgesteld, kennen wij u van xx datum xx een bijzondere invaliditeitsverhoging toe van xx procent van de voor u geldende grondslag'. In het betalingsoverzicht van het ABP staat 'Uw bruto …. € xx'. Verder geen specificatie in MIP en BIV. Een eventueel arbeidsongeschiktheidspensioen6 wordt wel apart vermeld op de specificatie. Het belang van deze communicatie zal hierna nog blijken.
Schadevergoedingen voor veteranen
Een grote groep veteranen heeft als gevolg van uitzendingen letsel opgelopen. Soms is dat lichamelijk letsel, soms geestelijk letsel. Vaak lijden zij aan een posttraumatische stressstoornis (PTSS). Soms is er sprake van een combinatie van letsels. Helaas heeft dat letsel dikwijls blijvende gevolgen en invloed op de carrière van de veteraan, maar ook op het functioneren in het dagelijkse leven. Voor het vergoeden van die schade zijn diverse rechtspositionele regelingen in het leven geroepen.
De Uitvoeringsregeling volledige schadevergoeding voor oorlogs- en dienstslachtoffers (UVS)7 is in het leven geroepen om een volledige schadevergoeding te bieden als aanvulling op andere pensioenen, uitkeringen, voorzieningen en verstrekkingen8. De hoogte van de volledige schadevergoeding wordt bepaald aan de hand van de regels voor de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding in het Burgerlijk Wetboek (BW).9 De UVS maakt het voor veteranen mogelijk om alle schade die nog niet vanuit diverse rechtspositionele voorzieningen is vergoed, bij Defensie te vorderen. Dit wordt ook wel aangeduid als de restschade.
Volledigheidshalve wordt vermeld dat er een afzonderlijke grondslag voor vergoeding van restschade bestaat voor (met name) Joegoslavië- en Libanon-veteranen op grond van uitspraken de Centrale Raad van Beroep (Centrale Raad) uit 201310 en 201511. Deze laten wij in dit artikel verder buiten beschouwing. De afwikkeling van deze jurisprudentiële restschadezaak, ook wel de zaken op basis van aansprakelijkheid genoemd, geschiedt op vergelijkbare wijze als in de UVS, maar er zijn verschillen.
In beide situaties hoeft de aansprakelijkheidsvraag niet meer aan de orde te komen. De veteraan en het ministerie van Defensie overleggen met elkaar over de vaststelling van de schade, de uitgangspunten van de schadeberekening en de hoogte van de schadevergoeding12.
Een voorbeeld ter illustratie. Een militair, korporaal, wordt uitgezonden naar Afghanistan in 2007. Hij maakt daar het nodige mee. Terug in Nederland krijgt hij psychische klachten en meldt hij zich ziek. Een militair geneeskundig onderzoek wijst uit dat hij niet langer geschikt is om werkzaam te zijn als militair. Hij moet de dienst verlaten vanwege blijvende ongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek13. Er vindt een warme overdracht naar het ABP plaats en een MIP wordt toegekend per datum dienstverlating. Vanuit de Ziektewet belandt hij in de WIA. Een aantal jaren later wordt hij definitief arbeidsongeschikt verklaard en krijgt een IVA-uitkering. Het laat zich aanzien dat zijn situatie niet meer zal veranderen. Hij meldt zich bij het Nederlands Veteraneninstituut. Hij vraagt een MIP aan.
Dit is een veel voorkomende casus die bij afwikkeling van restschadezaken als voorbeeld kan dienen. Volgens het Evaluatierapport Regeling volledige schadevergoeding van de Auditdienst Rijk uit 2022 waren er toen ongeveer 1.750 veteranen die een beroep zouden kunnen doen op de UVS bekend bij het Nederlands Veteraneninstituut.14
In het kader van de afwikkeling van de restschade worden materiële schadeposten in aanmerking genomen. De grootste schadeposten en met de langste looptijden betreffen het verlies aan verdienvermogen en pensioenschade. In de berekening van de schade wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie mét en de situatie zónder 'ongeval', oftewel de situatie mét in vergelijking tot de situatie zónder dienstverbandaandoening. Hoe zou de loopbaan van betrokken veteraan verder zijn verlopen als hij niet door de PTSS invalide zou zijn geworden? In het genoemde voorbeeld zou hij militair gebleven zijn. Gelet op ervaring en geschiktheid zou hij waarschijnlijk zijn toegelaten tot de Koninklijke Militaire School (KMS) en had hij zijn lange loopbaan als onderofficier afgesloten in de rang van adjudant-onderofficier. Vijf jaar voorafgaand aan het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd zou hij met functioneel leeftijdsontslag zijn gegaan. In deze periode zou hij een uitkering op grond van de Uitkeringswet Gewezen Militairen hebben genoten. Daarna zou hij een ouderdomspensioen van het ABP hebben genoten. Zijn financiële situatie ziet er nu geheel anders uit. De verwachting is dat hij levenslang een arbeidsongeschiktheidsuitkering krijgt, met minder pensioenopbouw, dat premievrij kan worden voortgezet. Het financiële verschil tussen beide scenario's wordt deels gedekt door de IVA-uitkering en het MIP. Zolang de IVA-uitkering hoger is dan het MIP, komt het MIP in deze situatie namelijk niet tot uitkering. Betrokkene krijgt ook een Arbeidsongeschiktheidspensioen militairen, zolang er recht bestaat op een arbeidsongeschiktheidsuitkering vanwege zijn militaire betrekking15. Toch blijft er een fors gat over. Dat gat noemen wij de restschade. Daarnaast worden andere materiële schadeposten in aanmerking genomen, zoals een vergoeding voor huishoudelijke hulp en een vergoeding om het onderhoud aan de woning te dekken.
Het karakter van de BIV
Zoals wij hierboven aangaven, wordt de omvang en hoogte van de schadevergoeding bepaald aan de hand van de normen in het BW. Een vergoeding voor immateriële schadevergoeding, smartengeld, als bedoeld in artikel 6:106 BW geacht te zijn gedekt door de BIV.
In de Nota van Toelichting bij de Algemene maatregel van bestuur tot wijziging van het Besluit AO/IV16 wordt een onderscheid gemaakt tussen het 'huidige stelsel' en het 'nieuwe stelsel'. In het huidige stelsel werd gekeken naar de materiële schadeposten en de omvang van de immateriële schade (smartengeld) van het individu. Deze bedragen werden doorgaans 'in een totaal bedrag ineens uitbetaald'.17
In de beschrijving van het nieuwe stelsel staat: Bij het vaststellen van de aanvullende schadevergoeding wordt alleen naar de materiële schadeposten gekeken. Een smartengeld wordt niet toegekend nu de bijzondere invaliditeitsverhoging als zodanig gezien moet worden. Dit is in lijn met de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 juni 2007.18
In de hier aangehaalde zaak die bij de Centrale Raad19 diende, ging het om een korporaal bij de Koninklijke Marine. Hij is tijdens zijn werk in aanraking gekomen met toxische stoffen en kreeg daardoor gezondheidsklachten. De aandoening aan zijn zenuwstelsel tastte zijn cognitieve vermogens aan. Hij viel uit in 1999 en werd ontslagen in 2001. Hij kreeg een MIP op basis van 90% invaliditeit. De BIV werd vastgesteld op 30% van de berekeningsgrondslag, neerkomende op Fl. 16.532 bruto per jaar. Partijen twistten over de vraag of de BIV in mindering moet worden gebracht op de werkelijk geleden immateriële schade, indien die werkelijke schade hoger is.
De Centrale Raad overwoog dat de BIV met name is bedoeld om immateriële schade te compenseren en daarom als smartengeld wordt aangeduid.20 De BIV is gekoppeld aan de mate van invaliditeit. De hoogte van de BIV wordt volgens de Centrale Raad daarmee bepaald aan de hand van concrete maatstaven. Met verwijzing naar een eigen uitspraak van 5 september 200221 overweegt de Centrale Raad dat vaststelling van immateriële letselschade wordt gekenmerkt door de geringe objectieve bepaalbaarheid van de in aanmerking te nemen factoren. Het leed zal nimmer in geld kunnen worden gecompenseerd. In gevallen waarbij een MIP en een BIV aan de orde zijn, waarvoor concrete maatstaven zijn geformuleerd, ligt het volgens de Centrale Raad niet voor de hand om ieder geval opnieuw op billijkheid te toetsen:
'Die uitkomst zal als bindend moeten worden aanvaard, tenzij bijzondere feiten of omstandigheden naar voren komen op grond waarvan de betrokken normen klaarblijkelijk niet leiden tot een billijk resultaat.'
Er was volgens de Centrale Raad in beginsel geen plaats voor extra vergoeding van smartengeld bovenop de BIV. Omgekeerd hoefde een hoge BIV niet te worden verrekend met de materiële schadeposten. In de onderhavige zaak kende de Centrale Raad betekenis toe aan de relatief jonge leeftijd waarop betrokkene de BIV kreeg (45 jaar bij ontslag, FB/BM) en de levenslange looptijd van de vergoeding. De Centrale Raad kwam daarom niet meer toe aan de discussie met welke casus in het Smartengeldboek22 de onderhavige het meest vergelijkbaar was. Deze uitspraak heeft een prominente betekenis gekregen in de afwikkeling van de restschadezaken. De BIV wordt gezien als de smartengeldvergoeding en blijft buiten beschouwing bij de schadeberekening.
De hoogte van de BIV
De hoogte van de BIV is gekoppeld aan de hoogte van het invaliditeitspercentage voor het MIP. In gevallen waarbij een PTSS speelt wordt gewerkt met het PTSS-protocol.23 Over de werking van dit protocol is het nodige te doen, maar dat valt buiten het bestek van deze bijdrage. Vóór de invoering van het nieuwste protocol vielen de invaliditeitspercentages voor het MIP en daarmee de BIV hoger uit dan daarna. Een percentage van 60% MIP of hoger was niet ongebruikelijk. Na invoering van het nieuwste PTSS-protocol ligt het MIP percentage in gevallen met PTSS in de zaken waarmee wij ervaring opdeden tussen 10% en 30%. De veteraan met een MIP tussen 10% en 20% ontvangt een BIV van 2,5%. Bij een MIP van tussen 20% en 30% hoort een BIV van 5%. De staffel24 loopt zo verder door. Bij een invaliditeit van 100% hoort een BIV van 40%. De BIV is een levenslange periodieke uitkering vanaf het moment van toekenning. Hoe hoger het percentage en hoe langer het leven, hoe hoger dus de smartengeldvergoeding.
Wij geven een paar voorbeelden. Een veteraan heeft 40% MIP (€ 11.000 bruto per jaar) en een BIV van 10% (€ 2.650 bruto per jaar). Geboren in 1968 ontving hij de BIV op 42-jarige leeftijd vanaf 2005, levenslang. Volgens het CBS lag de gemiddelde levensverwachting van een Nederlandse man in 2010 op 80 jaar. Met die levensverwachting zou de looptijd 38 jaar zijn en betrokkene ongeveer € 101.000 bruto totaal aan BIV/smartengeld ontvangen. Een andere veteraan, geboren in 1973, krijgt in 2023 een MIP van 20% (€ 8.000 bruto per jaar) met bijbehorende BIV van 2,5% (€ 1.000 bruto per jaar). De gemiddelde levensverwachting van een Nederlandse man lag in 2023 op 80 jaar. Met deze levensverwachting zou betrokkene die op 50-jarige leeftijd een MIP en een BIV kreeg, met een looptijd van 30 jaar ongeveer € 30.000 bruto totaal aan smartengeld ontvangen. Bij een belastingdruk van 40% gaat het om circa € 50 per maand. De vraag of de BIV in het nieuwe systeem 'voldoende' was, is tot voor kort nooit aan de orde geweest omdat de BIV in de hierboven aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad uit 2007 een stevig fundament kende.
In de zaken op basis van aansprakelijkheid – de oude zaken van (meestal) Libanon- en Joegoslavië-gangers uit de jaren '80 respectievelijk '90 – werden en worden in – de gevallen waarin geen aanspraak bestaat op de BIV - aparte bedragen voor smartengeld bepaald. De hoogte van die bedragen is van geval tot geval verschillend. Zij werden bepaald aan de hand onderhandelingen in individuele gevallen en vormen naar onze mening om die reden geen goede referentie. Apart onderzoek daarnaar zou misschien zinvol zijn.
Fiscale onrust over de BIV in 2023 en 2024
Medio 2023 kwamen er stevige berichten over de BIV in de media. Veteranen constateerden dat de BIV belast was voor de inkomstenbelasting.25 Die discussie was begrijpelijk gelet op de wijze van communiceren door het ABP over de BIV in de toekenningsbeslissing en met name in de betalingsspecificaties. In de betalingsspecificatie worden het MIP en de BIV op een hoop geveegd en blijkt niet duidelijk of de BIV een fiscaal belaste bruto-uitkering is, of een nettobedrag. Het MIP en de BIV worden samengevoegd tot één bruto bedrag, en dit totaalbedrag werd en wordt wel degelijk belast. De aanleiding van de onrust was een uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 202226 in de zaak van een brandweerman. De Hoge Raad oordeelde dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een vergoeding van immateriële schade en verlies aan arbeidskracht geen loon vormt. Op deze uitspraak volgde het protest van een oud-militair tegen zijn belastingaanslag, waarbij inkomstenbelasting werd geheven over het gedeelte dat de BIV uitmaakt. Zijn bezwaarschrift werd gegrond verklaard.
De Staatssecretaris van Financiën Marnix van Rij werd vervolgens geconfronteerd met Kamervragen.27 In de beantwoording van die vragen legde de staatssecretaris uit dat de inspecteur in de betreffende zaak een vergissing heeft gemaakt en gaf een toelichting op de fiscale behandeling van de BIV. In zijn reactie bespreekt hij een aantal elementen: de BIV is een levenslange toeslag, de BIV heeft het karakter van smartengeld en het betreft bruto uitkering. De BIV heeft een inkomenskarakter en wordt daarom belast als inkomen uit vroegere dienstbetrekking. Het ABP houdt de loonheffing in. Met de uitspraak van de Hoge Raad behoort de BIV niet langer tot het loon, maar daarmee houdt het fiscale verhaal niet op. Er is namelijk sprake van een periodieke uitkering als bedoeld in artikel 3:101 lid 1 onderdeel a van de Wet inkomstenbelasting 2001. Deze periodieke uitkering is belast voor de inkomstenbelasting. Zowel de uitkering als de inhouding worden vooraf al ingevuld op de aangifte inkomstenbelasting. Het ABP hield ook al vóór het arrest van 25 maart 2022 loonheffing in op de BIV. Er is niets veranderd, aldus de staatssecretaris.
Daarmee was de kous nog niet af. Een Kennisgroep van de Belastingdienst heeft zich vervolgens over deze problematiek gebogen.28 Kennisgroepen houden zich bezig met de uitleg van wettelijke regels. Doen zich vragen voor, dan buigen experts zich over de kwestie en nemen na uitgebreide analyse een standpunt in. Hun standpunt kan worden aangemerkt als beleid van de Belastingdienst. Zij dragen daarmee bij aan de eenheid van beleid en uitvoering van de wet- en regelgeving door de Belastingdienst.
De Kennisgroep stelde zich specifiek de vraag: 'Vormt een BIV belast loon in de zin van artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964'. Het antwoord was: 'Nee'. Er zijn onvoldoende argumenten om te onderbouwen dat de BIV meer bedraagt dan datgene waar de werkgever op grond van zijn aansprakelijkheid toe verplicht is. De BIV vormt volgens de Kennisgroep wel een belaste periodieke uitkering voor de inkomstenbelasting. De inhoudingsplichtige moet op grond van artikel 11 lid 1 onder aa van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 op het moment van uitkering daarop loonheffing inhouden. De Kennisgroep bespreekt in zijn memo de aansprakelijkheid van de werkgever. De werkgever kan aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 7:658 lid 1 BW in het kader van de plicht om te zorgen voor een fysiek en sociaal veilige werkomgeving. Een andere grond voor werkgeversaansprakelijkheid is artikel 7:611 BW, het goed werkgeverschap voor situaties die buiten de reikwijdte van artikel 7:658 BW vallen, maar waarbij er wel een causaal verband bestaat tussen de schade en de arbeidsovereenkomst.
Vervolgens overweegt de Kennisgroep dat militairen geen arbeidsovereenkomst hebben. Boek 7, titel 10 van het BW is niet van toepassing op militairen. Militairen zijn niet meegenomen in de Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren. De Kennisgroep constateert dat militairen die schade lijden welke niet volledig vergoed wordt door rechtspositionele regelingen, recht hebben op vergoeding van hun materiële en immateriële restschade. Daarbij heeft de Centrale Raad aansluiting gezocht bij de aansprakelijkheidsnorm van artikel 7:658 BW29 en bij de norm voor goed werkgeverschap30. Vervolgens keert de Kennisgroep terug naar de meer besproken uitspraak van de Centrale Raad van 28 juni 2007. Het komt de Kennisgroep voor dat de regelgever de hoogte van het forfaitaire bedrag van de BIV als smartengeld naar billijkheid heeft vastgesteld. De bedragen komen niet excessief voor. Bovendien leent de aard van de vergoeding zich niet voor een rekenkundige benadering. De BIV bedraagt daarom niet meer dan waartoe de werkgever verplicht is.
Aan de hand van rechtsoverweging 4.2 van voornoemde arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2022 heeft de Kennisgroep getoetst of de forfaitaire bedragen excessief voorkwamen. Afgezien dat deze fiscale toets in het kader van dit specifieke onderzoek een onderdeel was, vinden wij de gedachte bijzonder dat de BIV wel eens excessief zou kunnen zijn. In deze zaak werd getoetst of de door de werkgever toegewezen vergoeding uitsteeg boven hetgeen rechtstreeks uit de aansprakelijkheid voortvloeide. Wij stellen, omgekeerd, de vraag of de vergoeding voor immateriële schade in alle gevallen wel voldoende is. Er doen zich gevallen voor waarin de netto vergoeding voor immateriële schade, welke vergoeding wordt gevormd door de netto maandelijkse BIV-uitkering over de gehele looptijd bij elkaar op te tellen, relatief en absoluut erg laag is. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor bij een korte looptijd vanwege de datum aanvraag van het MIP, de leeftijd en militaire rang van de veteraan. Daarom willen wij in deze bijdrage juist onderzoeken of de BIV een mogelijk te geringe compensatie biedt voor de geleden immateriële schade.
De Kennisgroep komt tenslotte tot de vrij korte conclusie, net zoals de staatssecretaris in zijn beantwoording op Kamervragen deed, dat nu er sprake is van een periodieke uitkering, deze op grond van artikel 3:100 Wet inkomstenbelasting 2001 belast is voor de inkomstenbelasting. De beschouwing van de Kennisgroep was geen landelijk nieuws, maar kort erna verscheen een uitzending van televisieprogramma Radar. In de uitzending van 26 februari 2024 kwamen veteranen aan het woord die bezwaar maken tegen de belastingheffing over de BIV. De staatsecretaris moest reageren op de vraag: 'Wat heeft het voor zin om de BIV smartengeld te noemen als er toch belasting over wordt geheven'. De staatssecretaris herhaalde in zijn reactie zijn eerdere standpunt en vulde nog aan, dat de BIV onderdeel uitmaakt van een rechtspositioneel stelsel, dat is gericht op 'lifetime verzorging van de militair die gewond is geraakt'. Een eenmalige uitkering voor smartengeld past niet in dat stelsel.31 De staatssecretaris heeft laten weten dat alle veteranen een brief zullen krijgen waarin de fiscale consequenties rondom de BIV zullen worden uitgelegd.
Vormt de BIV in alle gevallen voldoende compensatie van de immateriële schade?
De vraag die wij in deze bijdrage willen beantwoorden is of de BIV in zijn huidige vorm nog in alle gevallen passend is als smartengeldvergoeding. In dit verband noemen wij een aantal overwegingen. Ten eerste noemen wij het Smeerkuilarrest van de Hoge Raad van 29 juni 1983.32 Of een uitkering als gevolg van een ongeval moet worden beschouwd als loon, hangt af van de feiten en omstandigheden. De Hoge Raad oordeelde over een werkgever die aansprakelijk was voor een aan zijn werknemer overkomen ongeval. De aan deze werknemer betaalde vergoedingen voor immateriële schade en verlies aan arbeidskracht dienen, behoudens bijzondere omstandigheden (bijvoorbeeld door bepaalde afspraken in de arbeidsovereenkomst) niet zomaar als loon te worden gekwalificeerd. De vergoeding voor materiële en immateriële schade is niet onderhevig aan belastingheffing, netto dus. Dit uitgangspunt is met de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2022 niet anders geworden. Laatstgenoemde uitspraak wordt gezien als een nadere uitleg door de Hoge Raad van zijn beslissing uit 1983 en wordt in de praktijk ook wel het Smeerkuil II arrest genoemd.
Voorts is relevant dat in de letselschadepraktijk de materiële en immateriële schadevergoedingen altijd worden teruggerekend naar nettobedragen en als zodanig worden uitgekeerd. Er wordt ook van uitgegaan dat de schadevergoeding niet is onderworpen aan belastingheffing op grond van het Smeerkuilarrest. Een netto-uitkering dient fiscaal niet te worden belast in box I. Toch komt het voor dat de Belastingdienst achteraf gezien van oordeel is dat belasting moet worden betaald over de schade-uitkering. Het risico dat een deel van de schadevergoeding achteraf belast wordt, wordt ondervangen door het afgeven van een belastinggarantie, waarbij de betalende partij toezegt om een eventuele belastingheffing te compenseren. Deze belastinggarantie wordt zelden tot nooit ingeroepen. Bij de afwikkeling van schadevergoedingen voor veteranen wordt de schade op verzoek van beide partijen berekend door onafhankelijke rekenbureaus. De rekenmeesters laten de BIV geheel buiten beschouwing en brengen deze niet in mindering op de schadevergoeding.
De communicatie met de veteranen was, in elk geval tot voor kort, onduidelijk. Gelet op de vaste rechtspraak na het Smeerkuilarrest konden de veteranen verwachten dat hun vergoeding voor smartengeld, de BIV, belastingvrij zou zijn. In de uitspraak van de Centrale Raad van 2007, waarmee het karakter van de BIV als smartengeld is bevestigd en gefixeerd, kwam de vraag over de belastingheffing niet aan de orde. In de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2022 is bepaald dat de BIV geen loon is.
Relevant is verder dat het verschil met het MIP duidelijk is. Het MIP is een maandelijkse pensioenuitkering waarover, net als voor andere uitkeringen, belastingheffing plaatsvindt. Veteranen kwamen begrijpelijkerwijs tot de realisatie dat hun BIV onderhevig is aan heffing voor de inkomstenbelasting en geen netto schadevergoeding is. Afhankelijk van de belastingdruk bedraagt de totale vergoeding voor het smartengeld dus 30 tot 50% minder dan verwacht. In het bovengenoemde tweede voorbeeld zou een veteraan over een looptijd van 30 jaar van zijn € 30.000 ongeveer € 18.000 netto smartengeld overhouden, een vergoeding van ongeveer € 50 per maand.
Is PTSS invaliderend?
Bij de beoordeling of de BIV voldoende recht doet aan de klachten en beperkingen, menen wij dat ook van belang is om even stil te staan bij het invaliderende karakter van PTSS. Wij gaan hierop in, omdat in de meeste dossiers een PTSS de dienstverbandaandoening is.
Naar PTSS is – net als andere psychische aandoeningen – onderzoek gedaan. Niet alleen naar het ontstaan ervan, de diagnostiek, maar ook in de effecten/gevolgen en de traumabehandeling. Wordt men blootgesteld aan een schokkende/traumatische gebeurtenis, dan kan dat tot stressklachten leiden. Volgens het ARQ Nationaal Psychotrauma Centrum gaan deze klachten binnen een paar weken vanzelf over en kunnen mensen de schokkende gebeurtenis goed verwerken.33 Maar als men 'té heftig reageert en de klachten langer aanhouden, zoals bij PTSS, staat het een normaal leven in de weg.'
In andere bronnen: 'Je hebt PTSS als het je niet lukt om de schokkende gebeurtenis te verwerken en hier last van blijft houden. Als je zoiets meemaakt, kan dat je leven helemaal ontregelen. (…) Je leven na de schokkende gebeurtenis is ernstig verstoord. Met ernstige PTSS-klachten kun je vaak niet meer gewoon leven. Een paar voorbeelden:
-
Je kunt niet meer werken omdat je altijd moe bent.
-
Je bent snel boos tegen je kinderen of je partner.
-
Je drinkt veel om je angst kwijt te raken.
-
Of je neemt drugs om de pijn te vergeten.
Hoe langer je dat doet, hoe lastiger het wordt de klachten aan te pakken.'34
Ook de Hersenstichting beschrijft dat PTSS kan leiden tot verschillende lichamelijke en mentale klachten en dat deze klachten men in het dagelijks leven erg in de weg kunnen zitten.35 Hoe eerder de klachten onderkend en behandeld worden, hoe meer resultaat geboekt kan worden. Helaas komt dat niet vaak voor. Veteranen weten vaak gedurende lange periodes niet dat er wat met hen aan de hand is. Vaak heeft dat tot gevolg dat zij jarenlang onbehandeld doorgaan met hun leven en de PTSS zich steeds meer wortelt tot het zich tot chronische en zeer invaliderende beperkingen ontwikkelt.
In het artikel 'Psychotherapie bij veteranen met een posttraumatische stressstoornis (PTSS) is onderzoek gedaan naar de psychosociale problemen bij buitenlandse militairen na uitzending. Uit dat onderzoek kwam onder andere naar voren dat 'mede door het jarenlang doorgaan met een onbehandelde PTSS en chronische overbelasting en uitputting is het stresssysteem fors uit balans geraakt, wat de bijkomende klachten in de hand werkt.'36 Het onderzoek wijst verder nog uit dat buitenlandse militairen na uitzending een toename van depressieve stoornissen, angststoornissen en posttraumatische stressstoornissen rapporteren. Daarnaast wordt in meerdere studies, waarin ook onderzoek is gedaan naar de Nederlandse uitgezonden militairen, een toename aan hostiliteit, slaapproblemen, depressiviteit en agressie gesignaleerd. In datzelfde artikel wordt gerefereerd aan eerder onderzoek van Haagen e.a.37 waarin geconcludeerd werd dat 30-50% van de veteranen na uitzending blijft worstelen met uitzendgerelateerde problematiek, zoals PTSS, depressie, agressieproblematiek, verslaving en angst, schuld en schaamte, met daarnaast financiële problemen, huisvestingsproblemen, werkproblemen, moeite met betekenisgeving en problemen in de huiselijke en sociale sfeer.38
Het bovenstaande zien wij ook terug in onze praktijk. De dienstverbandaandoeningen waarvoor een percentage invaliditeit is aangenomen, hebben een grote invloed op het dagelijks leven van de veteraan. In veel gevallen zorgen de PTSS-klachten ervoor dat een veteraan geen werkzaam leven meer kan hebben. In de huishouding en op het gebied van zelfwerkzaamheid (onderhoud huis en tuin) zijn er veel beperkingen. Er is veel verdriet, stress, er zijn veel geschillen. Deelname aan het sociale leven kan ernstig worden beperkt door de klachten. Een bezoek aan een supermarkt geeft al te veel prikkels, laat staan het bezoek aan een concert of het reizen in een volle trein. Zo zien wij in onze praktijk vaak dat behandeling zelden tot een totale genezing, hooguit tot coping. Als bij een eerste MIP-keuring een invaliditeit als gevolg van PTSS wordt vastgesteld zien wij in een vervolgkeuring zonder uitzondering de vaststelling van invaliditeitspercentage met een medische eindtoestand.
Uiteraard verschillen de klachten en beperkingen en daarmee ook de mate van invaliditeit per persoon. Dat PTSS over het algemeen een invaliderend karakter heeft, kan wat ons betreft wel gesteld worden. De klachten zijn over het algemeen ernstig en blijvend van aard, ook al komt er geen hoger MIP-percentage uit dan 15-25%. De vraag is of een BIV-uitkering van € 50 netto per maand zoals in bovengenoemd voorbeeld aangehaald, voldoende compensatie biedt als immateriële schadevergoeding bij zo'n ernstig letsel.
Een nieuwe discussie over het smartengeld voor invalide veteranen
Wij zijn van mening dat met de uitspraak van de Hoge Raad van 25 maart 2022 een nieuwe discussie nodig is over de vraag of de BIV in alle gevallen een voldoende compensatie biedt als smartengeld. Opgemerkt moet worden dat er ook situaties zijn van militairen die een hogere rang hebben bekleed en die op relatief jonge leeftijd een BIV hebben gekregen. De vergoeding voor het smartengeld zal in hun geval hoger uitvallen. Dan zijn er ook veteranen die bijvoorbeeld in het jaar 2000 een MIP van 100% plus 40% BIV toegekend hebben gekregen. Hun lijden (met lange IJ) wordt in vergelijking hoger gewaardeerd zonder verklaring voor het onderscheid met de veteraan die na wijziging van het PTSS-protocol een BIV heeft gekregen. Met de uitspraak van de Hoge Raad is duidelijk geworden dat de BIV geen loon is, een onderwerp dat door de Centrale Raad in 2007 niet in de overweging is betrokken.
Zijn er mogelijkheden voor herijking van de BIV? In de fiscale wetgeving hebben veteranen al een uitzonderingpositie gekregen bij het bijzonder vermogen.39 Het gaat daarbij om vermogen dat niet telt voor huurtoeslag, zorgtoeslag en kindgebonden budget. Smartengeld behoort tot het bijzonder vermogen. Een uitkering uit het DES-fonds40, uitkeringen uit de regeling in verband met de nieuwjaarsbrand in Volendam, uitkeringen in verband met het schietincident in Alphen aan de Rijn en nog een aantal andere uitkeringen behoren tot het bijzonder vermogen in verband met toeslagen. Maar ook eenmalige uitkeringen aan Dutchbat III-veteranen, schadevergoedingen in verband met de MH-17 ramp en nog een aantal andere uitkeringen worden genoemd. Uitdrukkelijk vermeld worden de bijzondere uitkeringen aan veteranen die door inzet tijdens oorlog of een crisisbeheersingsoperatie invalide zijn geworden. Zo zijn er in de historie wel vaker uitzonderingen gemaakt, zie bijvoorbeeld het Besluit inkomstenbelasting, diverse tegemoetkomingen bij bijzondere gebeurtenissen zoals dat gold van 2007-2009. Het gaat hier om fiscale uitzonderingsposities. Naar onze mening zou voor de BIV ook een uitzondering kunnen worden gemaakt, ook al gaat het daarbij om een periodieke uitkering.
Als er geen uitzondering kan worden gemaakt of in de wet- of regelgeving geen wijziging kan komen, dan vallen we terug op de rechtspraak van de Centrale Raad van 2007. De Centrale Raad heeft in zijn uitspraak in rechtsoverweging 3.2. de deur op een kier laten staan. Over de hoogte van de BIV: 'Die uitkomst zal als bindend moeten worden aanvaard, tenzij bijzondere feiten en omstandigheden naar voren komen op grond waarvan de betrokken normen kennelijk niet leiden tot een billijk resultaat'.
Er lijkt dus wel een mogelijkheid te zijn om méér te vorderen als er bijzondere feiten of omstandigheden zijn die niet leiden tot een billijk resultaat. Als voorbeeld noemen wij de Libanon-veteraan, die eind jaren '70 werd uitgezonden en toen al getraumatiseerd raakte, maar die pas in 2021 op 64-jarige leeftijd een MIP van 22% aanvroeg en kreeg, in 2023 bij het bereiken van de medische eindtoestand naast een onveranderd MIP-percentage ook een BIV toegekend krijgt van 5%. Het huidige systeem brengt met zich mee dat hij over een periode van méér dan 40 jaar geen vergoeding voor immateriële schade ontvangt, als hij wel schade heeft geleden, maar niet eerder een MIP heeft aangevraagd. Een ander voorbeeld is de situatie waarin een veteraan bij de toekenning van een BIV ongeneeslijk ziek is en een korte levensverwachting heeft.
Terzijde merken wij nog het volgende op. De berekeningsgrondslag voor de BIV wordt gevormd door inkomen n het jaar voordat de militair de dienst verliet. De hoogte van dat inkomen is afhankelijk van de rang. Zo krijgt een manschap een lagere BIV dan een officier, terwijl toch niet beweerd zal worden dat een hogere rang meer lijdt dan een lagere rang. Is dat nog wel van deze tijd?
De nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad, de lagere MIP-percentages als gevolg van de aanpassing van het PTSS-protocol, fiscale uitzonderingsmogelijkheden, de BIV die pas op latere leeftijd wordt toegekend en tenslotte de verbinding van de hoogte van het smartengeld met de militaire rang van de veteraan, rechtvaardigen in onze visie een onderzoek naar de vraag of de BIV altijd een billijke vergoeding voor immateriële schade vormt.