Masterclass battlefield evidence 2.0: ervaringen in Oekraïne en lessen voor de toekomst
Kapitein mr. J.C.A. Aarts, prof. dr. M.G.W. den Boer en prof. dr. M.C. Zwanenburg 1
Na drie uitzendingen van een forensisch team naar Oekraïne onder de naam Trident Justice werd op 23 juni 2023 tijdens een masterclass battlefield evidence de balans opgemaakt.2 Deze masterclass werd georganiseerd door de secties Militaire Politie Operaties en Militair Recht van de Nederlandse Defensie Academie (NLDA) in samenwerking met de Directie Kennis, Strategie en Innovatie (DKSI) van de Koninklijke Marechaussee (KMar). Centraal stonden de ontwikkelingen in Oekraïne, de rol van het Internationaal Strafhof, de wijze waarop Defensie heeft bijgedragen aan het bevorderen van de waarheidsvinding en de mogelijkheid om internationale misdrijven te vervolgen en berechten (oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid, genocide en agressie), de ervaringen tijdens Trident Justice en de lessen die daaruit kunnen worden getrokken voor de toekomst. De bijeenkomst werd bijgewoond door deskundigen en belangstellenden van onder meer de Universiteit van Amsterdam, de Nationale Politie, het Openbaar Ministerie, het Ministerie van Buitenlandse Zaken en het Ministerie van Defensie (in het bijzonder ook de KMar). Deze bijdrage bevat een samenvatting van de masterclass met de nadruk op de juridisch relevante aspecten rondom battlefield evidence.
Wat is battlefield evidence?
De masterclass draaide om battlefield evidence, maar wat houdt dat begrip nu precies in? Er is (nog) niet een gezaghebbende definitie van dit begrip. In het Memorandum onbattlefield evidence van de European Union Agency for Criminal Justice Cooperation (Eurojust) wordt de volgende definitie gegeven:
'Battlefield evidence refers to materials that originate from a conflict area, including materials collected by nongovernmental organisations (NGOs), UN entities, the International Criminal Court (ICC) and other organisations.' 3
In deze definitie vallen twee elementen op, namelijk materials en conflict area. Wat moet precies onder materials worden verstaan? Is dat bijvoorbeeld ook open source intelligence? Verder is het de vraag wat er met conflict area wordt bedoeld. Wat is de conflict area in moderne oorlogsvoering, waarin – naast de traditionele domeinen land, lucht en zee – de domeinen cyber en ruimte een steeds prominentere rol spelen? Hoe baken je de conflict area in deze context precies af? Het is op zijn minst van belang om te onderkennen dat de conflict area niet alleen fysieke grenzen kent. Daarnaast is het nog de vraag hoe ver het proces van het genereren van battlefield evidence reikt. Betreft het alleen het verzamelen van bewijs of gaat het om de volledige bewijsketen, dus ook het opslaan, analyseren en het beoordelen van de bruikbaarheid van bewijs? Vraagstukken omtrent de bewijsketen zijn ook tijdens de masterclass aan bod gekomen. Verder komt in sommige definities, maar dus niet in die van Eurojust, terug dat battlefield evidence wordt verzameld door militairen. Dat geldt in zekere zin voor Trident Justice, nu de forensische teams voornamelijk uit KMar-personeel bestonden, hoewel zij onder civiel gezag opereerden.
Wat zijn de ervaringen in de praktijk?
Het Bureau van de Aanklager van het Internationaal Strafhof en de KMar werken samen in het Joint Initiative to support Forensic Investigations of International Crimes (JIFIIC). Het JIFIIC heeft tot doel om een forensic rotational model tot stand te brengen, oftewel een samenwerkingsverband van landen die het ICC ondersteunen bij het verrichten van forensisch onderzoek naar internationale misdrijven in Oekraïne. Met drie uitzendingen heeft Nederland het Strafhof tot nu toe het meeste ondersteuning geboden. Het vormgeven van deze samenwerking vroeg om (politieke) afstemming tussen het Internationaal Strafhof, Oekraïne en Nederland. Ieder land dat het Internationaal Strafhof door het sturen van forensische onderzoekers naar Oekraïne ondersteunt, sluit een eigen Memorandum of Understanding met het Strafhof. Leden van de forensische teams zijn ter beschikking gesteld aan het Strafhof en hebben de status van experts. De status van expert heeft tot gevolg dat de leden van de forensische teams vallen onder de Agreement on the Privileges and Immunities of the ICC, in het bijzonder artikel 21.4
De uitgezonden onderzoekers liepen tegen verschillende uitdagingen aan. Vooral tijdens Trident Justice I was de vraag op welke wijzede onderzoekers nu precies een bijdrage konden leveren aan de opsporing van strafbare feiten. Er lag namelijk geen duidelijk onderzoeksplan klaar van het Internationaal Strafhof en het team mocht niet overal komen van de Oekraïense autoriteiten. Dit laatste riep de vraag op welke situaties wel en niet door de Oekraïners werden gepresenteerd. Bovendien deden de lokale autoriteiten doorgaans ook (al) onderzoek naar strafbare feiten. Dit vroeg om de nodige coördinatie tussen het Strafhof en de uitgezonden onderzoekers enerzijds en Oekraïne anderzijds. Ook vroeg het om wederzijds vertrouwen. Daarnaast was de tijd en capaciteit van het onderzoeksteam relatief beperkt, dus moesten de te bezoeken plaatsen delict worden geprioriteerd. Een wens van de Trident Justice-onderzoekers was om zo dicht mogelijk tegen de frontlinie onderzoek te doen, maar hiervoor werd geen toestemming gegeven. Op enige afstand van het front mocht wel onderzoek worden verricht. Het doen van forensisch onderzoek in een actief oorlogsgebied met een dynamisch front, waar veel infrastructuur was beschadigd, bracht de nodige uitdagingen met zich mee. Het voordeel ten opzichte van een onderzoek na afloop van het conflict was dat veelal sprake was van een zogenoemd 'vers' plaats delict, waar de sporen nog relatief nieuw waren.
Waar vindt vervolging plaats?
Het bewijs dat in het kader van Trident Justice wordt verzameld, kan gebruikt worden door verschillende actoren. Het bewijs wordt in eerste instantie verzameld voor het Internationaal Strafhof, dat zich in principe vooral zal richten op politieke opdrachtgevers en/of militaire commandanten, bijvoorbeeld voor hun rol bij de deportatie van kinderen uit bezette gebieden, het aanvallen van burgerobjecten en illegale detenties en/of foltering.5 Doordat Oekraïne de rechtsmacht van het Internationaal Strafhof heeft geaccepteerd, heeft het Strafhof rechtsmacht over genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven. Het heeft echter geen rechtsmacht over het misdrijf agressie, waar een apart rechtsmachtregime voor is neergelegd in het Statuut van Rome. Uitgangspunt bij uitoefening van de rechtsmacht van het Internationaal Strafhof is het beginsel van complementariteit. Dat houdt in dat het Hof pas aan zet is wanneer staten niet in staat of bereid zijn vervolging zelf ter hand te nemen. In dit kader zoekt de Aanklager van het Internationaal Strafhof verbinding met staten, moedigt ze aan en ondersteunt ze tot op zekere hoogte bij het zelf onderzoeken en vervolgen van internationale misdrijven. Dit wordt ook wel 'positieve complementariteit' genoemd. Alhoewel Oekraïne geen partij is bij het Statuut van het Strafhof – het Statuut van Rome is door Oekraïne wel getekend, maar niet geratificeerd – heeft het Strafhof er wel rechtsmacht, omdat Oekraïne de rechtsmacht in 2014 ad hoc heeft erkend.6 Het Internationaal Strafhof verricht complementair aan de Oekraïense autoriteiten strafrechtelijk onderzoek naar internationale misdrijven; er is over en weer uitwisseling van informatie en activiteiten worden onderling gecoördineerd.
De tijdens Trident Justice verzamelde informatie wordt door het Strafhof ook gedeeld met de Oekraïense opsporings- en vervolgingsautoriteiten. Dit is ingegeven door de verwachting dat het overgrote deel van de vervolgingen van internationale misdrijven door nationale Oekraïense rechtbanken zal worden afgehandeld. Nationale vervolging zou ook in andere landen kunnen plaatsvinden op basis van universele jurisdictie, waarbij eisen die worden gesteld aan bewijs en de manier waarop dit in een proces wordt gebruikt kan worden, waarschijnlijk steeds weer anders zijn.
Tijdens de masterclass kwam de vraag aan de orde of een Tribunal for the crime of aggression against Ukraine het misdrijf agressie zou kunnen vervolgen. Momenteel vinden er internationaal discussies plaats over de mogelijke oprichting van zo'n tribunaal, waarbij Nederland een rol speelt. In deze discussies gaat het onder andere over de mogelijkheid om de immuniteit van staatshoofden opzij te zetten. Dat is van belang, omdat het misdrijf agressie per definitie een zogenaamde leadership crime is. Op 3 juli 2023 is het International Centre for the Prosecution of the Crime of Aggression Against Ukraine (ICPA) geopend. Het ICPA is een bij Eurojust in Den Haag gevestigd centrum waarin Oekraïne, een aantal Europese landen, de Verenigde Staten en het Internationaal Strafhof bewijsmateriaal voor het misdrijf agressie verzamelen, analyseren en een mogelijke aanklacht voorbereiden. Of en wanneer er daadwerkelijk een tribunaal voor agressie komt, is vooralsnog onduidelijk.
Wat zijn de uitdagingen op het gebied van battlefield evidence?
Tijdens de masterclass kwam ook een aantal uitdagingen – voor verschillende partijen – op het gebied van battlefield evidence aan de orde.
Het Internationaal Strafhof zou voor de ondersteunende forensische missies een meer sturende rol bij de opsporing kunnen aannemen door aan te geven welke informatie zij nodig heeft. Het verzamelen van battlefield evidence zou namelijk niet het doel, maar het middel moeten zijn. Met een vraaggestuurde insteek kan gericht bewijs worden verzameld voor bepaalde strafdossiers. Dat zorgt voor een meer effectieve inzet van de schaarse opsporingscapaciteiten.
Sinds het begin van de oorlog in Oekraïne waren ten tijde van de masterclass al meer dan 85.000 mogelijke oorlogsmisdrijven gerapporteerd, waarvan naar verwachting slechts een beperkt aantal zaken uiteindelijk op zitting zal komen. De dossiers zijn vaak omvangrijk en complex van aard, waardoor de behandeling zeer veel tijd in beslag neemt. Tegenover de enorme hoeveelheid zaken staat bovendien slechts een beperkte opsporingscapaciteit in Oekraïne. Het land en de faciliteiten zijn gehavend door de oorlog. Een andere uitdaging is het verzamelen van voldoende overtuigend bewijs om tot een veroordeling te komen. Het strafrecht kent een hoge bewijsdrempel. Dat maakt het niet eenvoudig om tot een veroordeling te komen. Daarnaast zijn de mogelijkheden tot een verstekveroordeling in Oekraïne beperkter dan bijvoorbeeld in Nederland. Als er dus al voldoende bewijs is om iemand te kunnen vervolgen, dan is het nog maar de vraag of die verdachte nog binnen de rechtsmacht van Oekraïne is of komt.
Een andere uitdaging is de levensloop van bewijs. Het gaat om het verzamelen, verifiëren, analyseren en labelen van bewijs, maar daarna moet bewijs worden opgeslagen in een of meerdere databanken. De vraag is wie dat gaat doen en hoe dat wordt gedaan. Bij het inrichten van zulke databanken speelt ook gegevensbescherming een belangrijke rol. Verder is van belang wie toegang krijgt tot de databank. Op basis van het beginsel van equality of arms zou ook de verdediging de informatie in deze databank moeten kunnen inzien. Het kan echter potentieel gaan om terabytes aan informatie. Kan in dat geval wel van de verdediging worden verwacht dat zij in staat is om al deze data te controleren? Verder moet de levensloop van het bewijs inzichtelijk worden gemaakt voor de verdediging. Onder andere de oorsprong van het bewijs, de manier waarop het is verzameld en onder wiens gezag het bewijs is verzameld, moeten door de verdediging kunnen worden gecontroleerd.
Bij het verzamelen van bewijs op het battlefield liggen de uitdagingen in het waarborgen van de kwaliteit van het proces. Het is geen eenvoudige taak om bewijs te verzamelen in een oorlogsgebied. Ondanks de omstandigheden moet zorgvuldige opsporing plaatsvinden. Er moet aandacht zijn voor de omstandigheden waaronder bewijs wordt opgeslagen. Ook moet bewijs snel en goed worden geverifieerd, geanalyseerd en gelabeld.
Battlefield evidence kan in strafrechtelijke procedures niet alleen worden gebruikt als bewijs tegen de onmiddellijke daders, maar ook als bewijs tegen politieke opdrachtgevers of militaire commandanten. Het kan bijdragen aan een antwoord op de vraag wat een commandant wist of had behoren te weten. Bewijs voor een connectie tussen hoger geplaatsten en het misdrijf is vaak niet op de plaats delict te vinden. Daarvoor zijn vaak andere typen gegevens nodig, zoals open source intelligence (OSINT) of gegevens van smartphones. Inlichtingen – in welke vorm dan ook – kunnen een belangrijke rol spelen. Inlichtingendiensten houden zich namelijk ook onder meer met het toerekenen van gedragingen en gebeurtenissen aan personen bezig. Op basis van door inlichtingendiensten verzamelde informatie kan mogelijk worden vastgesteld aan wie bepaalde daden kunnen worden toegerekend. Daarbij is het echter wel van belang om goed voor ogen te houden dat inlichtingendiensten een andere taak hebben en in een specifiek juridisch kader opereren dan opsporingsdiensten. Inlichtingendiensten hebben daarnaast mogelijk baat bij geheimhouding van bepaalde informatie om zo hun informatiepositie niet prijs te geven. Tijdens de masterclass werd de vraag opgeworpen in hoeverre samenwerking en informatiedeling tussen inlichtingendiensten en opsporingsdiensten desondanks mogelijk is.
Is het verzamelen van battlefield evidence een taak voor defensie, en kan het structureel onderdeel worden van de defensietaak?
Battlefield evidencelatenverzamelen door militairen heeft bepaalde voordelen. Zo zijn militairen getraind om te opereren onder oorlogsomstandigheden en hebben zij specifieke kennis, zoals bijvoorbeeld over de militaire bevelslijnen. Daarbij bestaat een groot onderscheid tussen het verzamelen van battlefield evidence door militairen tijdens een reguliere uitzending, of als aparte taak door militaire opsporingsambtenaren. Bij het eerste gaat het om een bijkomende activiteit waarvoor het personeel niet speciaal is opgeleid of getraind, bij het tweede om uitvoering van een specifieke taak door daarvoor opgeleid en getraind personeel. Als gevolg van dit onderscheid zijn er met name, maar niet alleen, juridische en praktische uitdagingen bij het eerste.7 Voor wat betreft het onderzoek dat voor het Internationaal Strafhof in Oekraïne wordt verricht is van belang dat het Hof bepaalde eisen stelt: het personeel moet gekwalificeerd expert zijn. Vooral vanwege die eis zou het verzamelen van battlefield evidence een meer structurele taak kunnen worden van de krijgsmacht en in het bijzonder van de KMar, maar voor het zover is, zijn er verschillende vragen te beantwoorden en keuzes te maken. In welke gevallen zou dit moeten gebeuren? Aan welke standaarden moeten militairen voldoen om battlefield evidence te mogen verzamelen? Als duidelijk is welke militairen zich gaan richten op het verzamelen van battlefield evidence, dan dient de vraag zich aan met welk doel zij dit gaan doen. Ligt de nadruk op het verzamelen van inlichtingen of op het verzamelen van strafrechtelijk bewijs. In het laatste geval is vervolgens nog de vraag op welke misdrijven men zich dan gaat richten. De nadruk van Defensie zou bijvoorbeeld kunnen liggen op oorlogsmisdrijven. Tot slot is er nog de vraag of het wenselijk is om de militairen in bepaalde gevallen onder gezag van het Openbaar Ministerie of het Internationaal Strafhof te laten werken.
Een andere vraag die aan de orde kwam is of het verzamelen van battlefield evidence in Oekraïne meer combined kan worden aangepakt of zelfs ingebed in een internationale structuur. Tijdens Trident Justice III droeg Tsjechië bij aan de operatie met politie en Military Police-personeel. Kan er tot meer structurele samenwerking tussen verschillende landen worden gekomen, al dan niet onder de paraplu van het Internationaal Strafhof, om zo efficiency-voordelen te behalen? Ligt er voor organisaties als de European Gendarmerie Force (EGF) een rol in het coördineren of meer structureel beleggen van battlefield evidence?
Is er een rol weggelegd voor non-gouvernementele organisaties?
In de Eurojust-definitie valt op dat battlefield evidence eveneens kan worden verzameld door non-gouvernementele organisaties (ngo's) en andere organisaties. Een status van opsporingsambtenaar naar nationaal recht is niet vereist om het verzamelde bewijs te kwalificeren als battlefield evidence. Dit staat overigens los van de vraag of het battlefield evidence in dat geval ook als bewijs kan dienen in een strafrechtelijke procedure. Dat hangt af van het toepasselijke recht. Het feit dat vertegenwoordigers van ngo's het bewijs niet als opsporingsambtenaar verzamelen, roept de vraag op welke normen ngo's hanteren bij hetverzamelen vanbattlefield evidence. Verder is van belang dat ngo's mogelijk een meer slachtoffer georiënteerde prioriteit hebben. De belangen van ngo's en Defensie of een vervolgende instantie lopen niet altijd parallel. Dat brengt bepaalde risico's met zich mee. Wat mag je in het geval van een samenwerking tussen ngo's en opsporingspersoneel verwachten en waar ligt de grens tussen enkel financieren van een ngo en het uitoefenen van invloed? Op strafrechtelijk vlak is het samenwerken met ngo's ingewikkeld, omdat het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is voor transparantie naar de rechter. Het Openbaar Ministerie moet ervoor waken dat het bewijs is verzameld in overeenstemming met de waarborgen van het strafrecht. Als een ngo niet kan garanderen dat het bewijs in overeenstemming met de strafrechtelijke waarborgen is verzameld, dan kan dat negatieve gevolgen hebben voor de strafzaak.
Conclusie
De masterclass heeft een aantal antwoorden opgeleverd, maar zeker evenveel nieuwe vragen. Het gaat bijvoorbeeld om de vraag in hoeverre men af kan gaan op de informatie die door derden is verzameld: hoe stel je zeker dat die betrouwbaar is en niet gemanipuleerd? Verder is voor de uitvoeringspraktijk van belang hoe processen om battlefield evidence te verzamelen verder kunnen worden gestandaardiseerd en aan welke normen deze werkwijzen dan moeten voldoen. Daarnaast is het interessant om te bekijken hoe de zich nu ontwikkelende praktijk van het verzamelen van battlefield evidence door Nederlandse militairen onder het gezag van het Internationaal Strafhof in Oekraïne ook in andere contexten kan worden toegepast. Zeker is wel dat het uitvoeren van operatie Trident Justice waardevolle kennis en ervaring oplevert, waarvan het van belang is om dit binnen Defensie te borgen.