Onderwerp: Bezoek-historie

Militair Rechtelijk Tijdschrift – Jaargang 115 – 2022 – aflevering 1

Dit onderwerp bevat de volgende rubrieken.

MRT 2022, editie 1

 

Inhoud

 

Bijdrage – Beschouwing
Titel: In vreemde krijgsdienst (II): het Oekraïense vreemdelingenlegioen.
Auteur: KLTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink

 

Bijdrage – Beschouwing
Titel: 100 jaar Leipziger Processen. De eerste veroordelingen voor oorlogsmisdaden.
Auteur: Onderluitenant (R.) mr. R.P.J. Ritsema

 

Bestuursrechtspraak
Centrale Raad van Beroep, 21 oktober 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2602
Titel: Het vertrouwensbeginsel onder een vergrootglas.
Auteur naschrift: kapitein mr. Y. Pennings

In vreemde krijgsdienst (II): het Oekraïense vreemdelingenlegioen

Bijdrage – Beschouwing

In vreemde krijgsdienst (II): het Oekraïense vreemdelingenlegioen.

Door KLTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink

Inleiding

Op suggestie van de redactie van het Militair Rechtelijk Tijdschrift plaats ik in het licht van de recente ontwikkelingen in Oekraïne nog enkele aanvullende opmerkingen bij mijn eerdere bijdrage over het treden in vreemde krijgsdienst.1 De eerdere bijdrage was geschreven in het licht van de strijd tegen ISIS en de onwenselijkheid dat Nederlanders in Irak aan die zijde deelnamen, terwijl Nederland tegelijkertijd een militaire bijdrage leverde aan het bestrijden ervan. Nu, een paar jaar later, is het onderwerp weer relevant, maar ditmaal in verband met de Oekraïense oproep aan buitenlanders zich aan te melden voor de Oekraïense strijdkrachten om deel te nemen in het Oekraïens-Russisch conflict.

Het Oekraïense 'vreemdelingenlegioen'

Op 27 februari werd in een persbericht bekendgemaakt dat Oekraïne buitenlanders oproept mee te strijden in het Oekraïens-Russisch conflict. In dat persbericht staat ook de volgende zinsnede:

According to Regulation on Military Service in the Armed Forces of Ukraine by citizens of their countries and stateless persons approved by Decree of the President of Ukraine # 248 of June 10, 2016, foreigners have the right to join the Armed Forces of Ukraine for military service under Contract of a voluntary basis to be included in the Territorial Defense Forces of the Armed Forced of Ukraine. A separate subdivision is being formed of foreigners entitled the International Legion for the Territorial Defense of Ukraine.2

Oekraïne maakt hiermee duidelijk dat geen sprake is van een oproep om 'zomaar' als individu deel te nemen aan de strijd in Oekraïne, maar dat buitenlanders gerekruteerd worden en formeel worden opgenomen in de Oekraïense strijdkrachten. Dit maakt het in juridische zin ten eerste in ieder geval duidelijk dat de gerekruteerde in oorlogsrechtelijke zin het combattantenprivilege bezit en daarmee rechtmatig aan de strijd deelneemt en recht heeft op de krijgsgevangenenstatus.3 Diegenen die zich zonder die status mengen in de strijd, zouden in strafrechtelijke zin een moord plegen wanneer zij tijdens die strijd personen zouden doden. Indien het gaat om Nederlanders, is dit een misdrijf dat op basis van Artikel 7 Sr ook in Nederland te vervolgen zou zijn. Ten tweede betekent formeel opgenomen zijn in de Oekraïense strijdkrachten dat de rekruut strafrechtelijk en rechtspositioneel onder de militaire wetgeving van Oekraïne valt. Eén manier om aan te melden voor dit Oekraïens 'vreemdelingenlegioen'4 bestaat door contact op te nemen met de Oekraïense Ambassade in Den Haag.5 Uit nieuwsberichten blijkt dat inmiddels velen uit verschillende landen, waaronder Nederland, gehoor hebben gegeven aan de oproep.6 In breder verband is interessant dat volgens onderzoekers Weijenberg en de Roy van Zuijdewijn na de Russische aanval op de Krim er al ruim 17.000 buitenlanders hebben besloten om in het conflict mee te vechten. Het grootste gedeelte vecht aan Russische pro-separatistische zijde. Er blijkt ook een klein aantal Nederlanders betrokken die volgens de onderzoekers aan beide zijden zouden meevechten.7 In 2019 beantwoordde de minister van Buitenlandse zaken op vragen hierover dat: 'Het kabinet herkent dat er betrokkenheid is van Nederlanders bij de strijd in Oekraïne. Cijfers over Nederlanders die deel zouden nemen of deel zouden hebben genomen aan de strijd in Oekraïne, kunnen echter niet worden bevestigd.'8 De huidige oproep tot deelname is echter van een andere aard omdat in dit geval sprake is van een oproep van de Oekraïense overheid om opgenomen te worden in de Oekraïense strijdkrachten.

Desertie

Actief dienende militairen die zonder daartoe gemachtigd te zijn bij een andere mogendheid9 in krijgsdienst treden, kunnen gestraft worden voor desertie op basis van artikel 100 eerste lid van het Wetboek van Militair Strafrecht (MSR). De essentie van het vergrijp desertie zit vooral in het idee dat een militair zich wederrechtelijk aan zijn dienstverrichtingen onttrekt en in mindere mate in het idee dat iemand bij een andere mogendheid in krijgsdienst treedt.10 Het onttrekken aan de dienst is waarschijnlijk ook de reden dat voor burgers geen strafbaarstelling bestaat wanneer men in vreemde krijgsdienst treedt en voor militairen wel. Noyon noteert daarover: 'De wetgever heeft het enkele [mijn cursivering] treden in vreemden krijgsdienst zonder toestemming des Konings niet tot een strafbaar feit willen maken, oordeelende dat het genoegzaam gestraft wordt door het verlies van het Nederlanderschap, dat de wet eraan verbindt.'11 Tenzij het gaat om een vijandige mogendheid waarmee Nederland in gewapend conflict is, wordt hier tegenwoordig geen automatisch verlies van Nederlandershap meer aan verbonden.12 De aanwezigheid van een gewapend conflict maakt dat de Nederlander die vrijwillig in krijgsdienst treedt, wetende dat Nederland daarmee in oorlog is, bovendien strafbaar is op basis van artikel 4 van de Wet oorlogsstrafrecht. In politieke zin is in de huidige crisis het tweede element (in dienst treden bij een andere mogendheid) van deze vorm van desertie toch ook van belang, omdat deelname van Nederlandse militairen een mogelijke Russische opvatting riskeert van Nederlandse betrokkenheid bij het gewapend conflict. Artikel 101 MSR (samenspanning door twee of meer personen) voegt enkele strafverzwarende omstandigheden toe. Het eerste lid kan aan de orde zijn wanneer bijvoorbeeld een geweergroep gezamenlijk besluit deel te nemen aan de strijd. Het vierde lid (indien men zich naar het buitenland verwijdert) is in de huidige context relevant om te noemen en heeft tot doel desertie naar het buitenland te ontmoedigen. Nu het, zoals gezegd, niet meer vanzelfsprekend is dat een Nederlandse onderdaan automatisch het Nederlanderschap verliest wanneer deze in vreemde dienst treedt, heeft dit geen effect meer op de aanstellingsvereisten om als militair te kunnen dienen, waaronder het Nederlanderschap ex artikel 5 eerste lid onder a AMAR. Maar bij het plegen van het strafbare feit van desertie ligt ontslag voor de militair binnen de mogelijkheden.13

Artikel 102 MSR betreft het strafbare vergrijp van overlopen naar de vijand of (tweede lid) in dienst treden bij een mogendheid waarvan een oorlog met het Koninkrijk aanstaande wordt geacht. Het subjectieve begrip van de 'aanstaand geachte oorlog' komt ook voor in artikel 72 MSR. De ongemakkelijke onbestemdheid van het begrip werd al opgemerkt in de memorie van toelichting, waarbij de opmerking is geplaatst: 'Meermalen zal dit niet te bewijzen zijn, doch indien het te bewijzen is, is de zwaardere strafbepaling ten volle gerechtigd.'14 Dezelfde reactie kan gelden voor artikel 102 tweede lid MSR. Stel nu: een militair zou in de situatie van het Oekraïens-Russisch conflict waarbij Nederland niet betrokken is, maar waarin voldoende spanning bestaat om de noodzaak te gevoelen om Nederlandse militaire eenheden naar de buitengrenzen van het NAVO-grondgebied te sturen ter afschrikking van een eventuele Russische inval, in dienst willen treden van de Russische krijgsmacht, is dan al te spreken van een aanstaand geachte oorlog? Het antwoord moet mijns inziens voorlopig nog ontkennend zijn, maar wanneer is hier dan wel sprake van?15 In het corresponderende commune artikel 101 eerste lid Sr (in krijgsdienst treden bij een mogendheid die in oorlog is met Nederland) staat een soortgelijke beschrijving, namelijk 'in het vooruitzicht van een oorlog'. Maar in dat artikel wordt aangegeven dat strafbaarheid pas ontstaat wanneer die oorlog ook daadwerkelijk uitbreekt.

Militairen

Volgens artikel 60 MSR wordt onder militairen beroepsmilitairen verstaan, tijdens de gehele duur van hun dienstverband, en reservisten en dienstplichtigen zo vaak en zo lang zij in werkelijke dienst zijn. Dat beroepsmilitairen tijdens de gehele duur van hun dienstverband als militair worden beschouwd, betekent dat zij ook tijdens hun verlof voor het strafrecht als militair te beschouwen zijn. Wie denkt een paar weken verlof te kunnen opnemen om in dienst van het Oekraïense krijgsmacht deel te nemen aan de strijd, ontkomt daarmee niet aan de eventuele strafbaarheid van de daad. Dat reservisten alleen als militairen te beschouwen zijn zo vaak en zolang zij in werkelijke dienst zijn, maakt dat zij daarbuiten niet onder het militair strafrecht vallen. Het commune strafrecht stelt deze daad, zoals ik in mijn eerdere bijdrage stelde, niet strafbaar. Interessant in dit verband is wel dat artikel 62 MSR aangeeft dat de reservist die uniformkleding draagt, wordt geacht in werkelijke dienst te zijn. Gaat de reservist op pad met de plunje die door de krijgsmacht is verstrekt, dan mag mijns inziens de persoon worden geacht in werkelijke dienst te zijn en onder artikel 101 MSR vallen.16 Zou deze zich tooien in niet-Nederlandse of nep-uniformstukken, dan is deze connectie wellicht moeilijk of niet te maken, omdat artikel 62 MSR toch vooral doelt op kenbaarheid als Nederlandse militair en het dragen van officiële, courante uniformstukken en onderscheidingstekens op grond waarvan die kenbaarheid tot stand komt. Dit leidt wel tot de vraag in hoeverre de krijgsmacht het wenselijk vindt dat personen die ook als reservist bij de krijgsmacht staan ingeschreven in vreemde krijgsdienst zijn. Bovendien is het de vraag in hoeverre Nederland gevaar loopt daarmee gezien te worden als deelnemend aan de vijandelijkheden wanneer een reservist Nederlandse uniformkleding of onderscheidingstekens draagt. In dit verband is artikel 100 eerste lid Sr interessant, waarin de persoon die, in geval van een oorlog waarin Nederland niet betrokken is, opzettelijk enige handeling verricht, waardoor het gevaar ontstaat dat de staat bij een oorlog wordt betrokken strafbaar is. Het probleem daarmee is echter dat de persoon in Oekraïne buiten het bereik van de Nederlandse strafwet valt aangezien het artikel niet onder de artikelen is opgenomen waarop de Nederlandse strafwet van toepassing is wanneer deze gepleegd worden in het buitenland.17 Een uitzondering daarop zou zijn als een dergelijk vergrijp ook in Oekraïne als misdrijf bestaat.18 Artikel 39 vijfde lid AMAR geeft de mogelijkheid om een militair die behoort tot het reservepersoneel te ontslaan wanneer het bevoegd gezag de handhaving van de dienstverhouding niet langer nodig oordeelt. Het bestanddeel 'niet langer nodig oordelen' is verder niet aan voorwaarden verbonden en de jurisprudentie over het vijfde lid is schaars.19 Indien de activiteiten van een reservist zich niet verhouden met de wijze waarop de krijgsmacht zich dient te profileren, zou een beroep op deze ontslaggrond gedaan moeten kunnen worden om zich van een dergelijk optreden te kunnen distantiëren.

Mogelijke consequenties

Ondanks dat voor burgers die toetreden tot een vreemde krijgsmacht vanuit strafrechtelijk perspectief geen directe strafbaarstelling bestaat, kan deelname desalniettemin mogelijke juridische consequenties hebben. Ik noem er drie, voortvloeiend uit het strafrecht, het humanitair oorlogsrecht en het staatsrecht.

Oekraïens Strafrecht: deserteren uit de Oekraïense strijdkrachten

Op diegenen die zich hebben aangemeld en in vreemde krijgsdienst treden, zal hoogstwaarschijnlijk ook de Oekraïense militaire wetgeving van toepassing zijn.20 Net als de Nederlandse militaire wetgeving heeft ook de Oekraïense strafwet een bepaling over desertie of het onttrekken aan het gevecht met de vijand.21 Wie zich eenmaal heeft aangemeld en onderdeel is van de Oekraïense strijdkrachten en vervolgens, bijvoorbeeld omdat de realiteit van oorlogvoering tegenvalt, besluit niet meer te willen deelnemen, is mogelijk strafbaar voor desertie onder de Oekraïense wetgeving. Vergelijkbaar met het systeem in Nederland zal door het feit dat sprake is van oorlogsomstandigheden de strafmaat verhoogd zijn.22 Om desertie uit de Oekraïense strijdkrachten te voorkomen, is de vraag onder welke omstandigheden iemand weer ontslag kan nemen.23 Het aanmelden is weliswaar vrijwillig, maar hoe vrijblijvend kan men, onder oorlogsomstandigheden, weer uit dienst stappen? Aangezien het Wetboek van Militair Strafrecht waar desertie als strafbaar feit staat opgenomen alleen van toepassing is op militairen, ontstaat geen dubbele strafbaarheid voor burgers om het feit in Nederland te kunnen vervolgen.

Schendingen van het humanitair oorlogsrecht

Het legitimiteitsbeginsel in de context van militair optreden vereist niet alleen dat militair optreden een juridische grondslag moet hebben, maar dat het optreden ook binnen de daarvoor geldende rechtsregimes plaatsvindt. In geval van een internationaal gewapend conflict betekent dit dat de strijdende partijen zich in het conflict dienen te houden aan het humanitair oorlogsrecht (HOR). Het rechtsregime creëert, zoals gezegd, enerzijds het combattantenprivilege en legt anderzijds staten ook de verplichting op maatregelen te nemen tegen diegenen die regels van het HOR overtreden.24 In Nederland stelt de Wet internationale misdrijven (WIM) schendingen van het humanitair oorlogsrecht strafbaar. Militairen worden opgeleid en getraind in het humanitair oorlogsrecht. Burgers die gemilitariseerd worden en zonder of nauwelijks verdere opleiding en training worden ingezet, zullen daar minder kennis van hebben. Los van het idee dat daarmee de kans bestaat dat de regels van het HOR niet goed worden nageleefd, bestaat ook de kans dat Nederlanders in dienst van de Oekraïense krijgsmacht schendingen van het HOR begaan. Naast de verantwoordelijkheid van Oekraïne om schendingen tegen te gaan, bepaalt artikel 2 eerste lid van de WIM dat deze wet van toepassing is 'op ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een van de in deze wet omschrijven misdrijven', wanneer de verdachte zich in Nederland bevindt.25 Met andere woorden, met deelname aan de strijd zonder kennis van het oorlogsrecht stelt de Nederlander zich mogelijk bloot aan vervolging van oorlogsmisdaden wanneer die gepleegd worden tijdens het conflict. Ook al zou men in Oekraïne geen vervolging instellen, dan bestaat, eenmaal terug in Nederland, op basis van de WIM de mogelijkheid dit alsnog te vervolgen. Daarnaast hebben verschillende landen universele jurisdictie in hun wetgeving opgenomen voor het plegen van oorlogsmisdrijven.

Staatsrecht: het verlies van Nederlanderschap

In een nieuwsbericht waarin de krant de minister van Defensie citeert, noteert de Volkskrant: 'Dienen in een buitenlands leger is voor Nederlandse burgers niet verboden, verzekerde minister Kajsa Ollongren van Defensie maandag in de Tweede Kamer. Mits dat leger niet in oorlog is met Nederland, want dan verliest de vrijwilliger subiet zijn of haar paspoort.'26 In artikel 14 derde lid van de Rijkswet op het Nederlanderschap27 staat opgenomen: 'Onze Minister28 kan het Nederlanderschap intrekken van de persoon die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt en die zich vrijwillig in vreemde krijgsdienst begeeft van een staat die betrokken is bij gevechtshandelingen tegen het Koninkrijk dan wel tegen een bondgenootschap waarvan het Koninkrijk lid is.' Hoewel het intrekken van het Nederlanderschap dus onder bepaalde omstandigheden tot de mogelijkheden behoort, zou hier in de context van het Oekraïens-Russische conflict slechts sprake van kunnen zijn wanneer een Nederlander zich aanmeldt voor de Russische strijdkrachten. Intrekken van het Nederlanderschap voor aanmelden voor de Oekraïense strijdkrachten ligt niet voor hand, aangezien het niet te verwachten is dat Oekraïne zich tegen Nederland of andere NAVO-leden zou keren.

Ten slotte

De Oekraïense oproep om aan te sluiten bij het Oekraïense vreemdelingenlegioen en de huidige politieke dynamiek waarin de NAVO niet militair betrokken wil zijn bij het Oekraïens-Russisch conflict, geeft de bijzondere situatie dat in dit geval niet militairen, maar burgers de wapens opnemen om deel te nemen aan het conflict. Hoewel de memorie van toelichting van het Wetboek van strafrecht aangeeft dat het gebrek aan vaderlandsliefde geen reden hoeft te zijn om het in vreemde krijgsdienst te treden strafbaar te stellen, is het strafrecht natuurlijk niet de enige motivator om iets wel of niet te doen. In het eerder aangehaalde nieuwsbericht van de Volkskrant staan ook de gevoelens van de regering hierover: 'Toch raadt de minister deelname aan de strijd af. 'Het reisadvies voor Oekraïne is rood, dat betekent dus dat het dringende advies is om niet af te reizen.' De Telegraaf laat de minister van Buitenlandse zaken daarover spreken: 'Wie in de problemen komt, hoeft alleen niet op hulp te rekenen. Volgens minister Hoekstra van Buitenlandse Zaken geldt voor Nederlanders een negatief reisadvies naar Oekraïne. Dat betekent dan ook dat hij het niet toejuicht dat vrijwilligers er gaan vechten. "Je moet daar nu niet zijn", vindt de bewindsman.'29

100 jaar Leipziger Processen. De eerste veroordelingen voor oorlogsmisdaden

Bijdrage – Beschouwing

100 jaar Leipziger Processen. De eerste veroordelingen voor oorlogsmisdaden.

Door Onderluitenant (R.) mr. R.P.J. Ritsema 1

Tussen januari 1921 en juli 1922 vond er in Leipzig voor het Reichsgericht een reeks van twaalf processen plaats om zeventien Duitse militairen die deel hadden genomen aan de vijandelijkheden in de Eerste Wereldoorlog te berechten voor oorlogsmisdaden. Baanbrekend aan deze processen was dat voor het eerst militairen werden veroordeeld voor oorlogsmisdaden. Op deze veroordelingen werd door de geallieerden nauwelijks acht geslagen, zij waren verbolgen over de moeizame totstandkoming, het beperkt aantal vervolgingen en de opgelegde lichte straffen. De Duitsers aan hun kant kampten met interne strubbelingen in de fragiele Weimarrepubliek en wilden de affaire zo snel mogelijk achter zich laten. In het neutrale Nederland blijven deze processen - ondanks hun belang - vrijwel onbekend.2 Deze bijdrage poogt daar enige verandering in te brengen.

De Eerste Wereldoorlog - voor het uitbreken van de Tweede Wereldoorlog voornamelijk bekend als de Grote Oorlog - begon op 28 juli 1914 en duurde tot en met 11 november 1918. Door grove schendingen tegen de wetten en gebruiken van de oorlog, waaronder het geweld tegen burgers en krijgsgevangenen in met name België en Noord-Frankrijk, werd in de artikelen 227 t/m 230 van het Verdrag van Versailles bepaald dat Duitse oorlogsmisdadigers berecht zouden worden door een daartoe in het leven te roepen militair tribunaal.3

Het Reichsgericht Leipzig

Van het geallieerd militair tribunaal kwam, door grote Duitse tegenwerking maar ook doordat het Verenigd Koninkrijk uit geopolitieke belangen Duitsland niet teveel onder druk wilde zetten, niets terecht. Duitsland wilde ook geen eigen onderdanen uitleveren, niet alleen omdat Duitsland tout court tegen uitlevering was maar ook omdat men de vrees had dat de arrestatie en uitlevering van de verdachten de regering ten val zou brengen. Duitsland kwam daarom zelf met het voorstel om een geselecteerde groep vermeende Duitse oorlogsmisdadigers te berechten voor het Reichsgericht in Leipzig.4 Het was aan de geallieerden om het bewijs aan te leveren, maar de volledige verantwoordelijkheid voor de processen zou bij Duitsland rusten: 'sans intervenir dans la procédure, les poursuites et le jugement, de manière à laisser au Gouvernement allemand sa pleine et entière responsabilite'.5 Bij wet kreeg het Kriminalsenat des Reichsgerichts in Leipzig de jurisdictie om deze zaken te gaan berechten.6 Het betrof processen tegen respectievelijk door de Britten, Fransen en Belgen aangebrachte verdachten. Het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en België stuurden elk een aantal toehoorders naar Leipzig, die als observanten de processen zouden bijwonen en hiervan verslag zouden uitbrengen aan hun regeringen. Het Reichsgericht oordeelde over de gedragingen volgens het Duitse commune strafrecht en het Duitse militair strafrecht. Lastig voor het Reichsgericht was dat het Duitse (militair) strafrecht ten tijde van het proces weinig strafbepalingen bevatte die betrekking hadden op gedragingen in oorlogstijd bestraften. Wel waren er strafbepalingen voor feiten als het doden van gijzelaars of gewonden, mishandeling van gevangenen, vernieling en plundering van huizen en het onrechtmatig laten zinken van (hospitaal)schepen.

De processen 7

Het eerste proces gaf de werkwijze van het Reichsgericht aardig aan. Het betrof drie Duitse soldaten die zich in België aan plundering hadden schuldig gemaakt. Het Reichsgericht veroordeelde alle drie de verdachten voor plundering, een misdrijf onder de bepaling van §129 van het Duits militair strafwetboek (MStGB).8 Deze bepaling is een nationaalrechtelijke uitvloeisel van de anti-plundering bepalingen van artt. 28 en 47 van de IVe Haagse Conventie van 1907. Vervolgens kwamen er vier Britse zaken aan bod. Drie daarvan hadden betrekking op mishandeling van Britse krijgsgevangenen, mishandelingen die zo ernstig waren dat daardoor zelfs verschillende krijgsgevangenen om het leven waren gekomen. Het Reichsgericht legde een gevangenisstraf van tien maanden op aan de commandant van een klein kamp, ​​een voormalige onderofficier. Een andere kampcommandant, een voormalige kapitein, kreeg zes maanden celstraf, net als een soldaat die kampbewaker was geweest.

De vierde en grotere zaak ging over het tot zinken brengen van het Brits hospitaalschip HMHS Dover Castle door de Duitse onderzeeboot U-67. De gehele bemanning werd gered door het nabijgelegen Britse oorlogsschip HMS Cameleon, maar het hospitaalschip zonk voor de kust van Algerije. De Duitsers waren ervan overtuigd dat de geallieerden misbruik maakten van de beschermde status van hospitaalschepen door hier clandestien troepen mee te vervoeren. Om dit vermeende misbruik tegen te gaan, vaardigde de Duitse regering twee orders uit - de eerste op 29 januari 1917 en de tweede op 29 maart 1917 - die het misbruik van hospitaalschepen in de Middellandse Zee tegen moesten gaan.

Alleen in het geval van bijzondere omstandigheden en na voorafgaande Duitse toestemming mocht hier gevaren worden. De geallieerden werden van deze voorwaarden op de hoogte gesteld via het diplomatieke verkeer. Vanaf 8 april 1917 was het dienstbevel aan de Duitse onderzeebootvloot van kracht om ieder hospitaalschip dat geen vaartoestemming had aan te vallen. De onderzeebootcommandant Neumann werd vrijgesproken op grond van het feit dat hij handelde op dit bevel van zijn superieuren, staande order aan Duitse zijde was immers om hospitaalschepen te torpederen omdat het vermoeden was dat deze gebruikt werden voor troepen- en/of munitietransport. Aan de beoordeling van de rechtsgeldigheid van deze order kwam het Reichsgericht niet toe, nu de beoordeling zich toespitste op de mens rea van Neumann; geloofde hij dat de gegeven order in overeenstemming met de wet was? Het Reichsgericht vond van wel, het ging hier immers om een bevoegd gegeven bevel. Ook was er, anders dan in het nog te bespreken proces HMHS Llandovery Castle - geen sprake van overtreding van de bepaling §47 van het Duitse Militair Wetboek van Strafrecht: toerekenbaarheid van een ondergeschikte bij een bevoegd gegeven ambtelijk bevel in het geval van een misdaad. Neumann handelde immers binnen de grenzen van het gegeven bevel en betrachtte ook enige terughoudendheid in de uitvoering van de aanval, door anderhalf uur tussen de eerste en tweede torpedo-aanval te laten waardoor de complete bemanning in veiligheid kon worden gebracht.

De beschuldigingen die door België naar voren werden gebracht, hadden in het eerste proces betrekking op een lid van de geheime militaire politie dat werd beschuldigd van grove mishandeling en ernstige marteling van Belgische kinderen vanwege vermeende betrokkenheid bij spoorwegsabotage. Omdat de minderjarige Belgische getuigen elkaar tegenspraken en er geen bewijs van Duitse zijde was, volgde vrijspraak. Executies van gevangengenomen of gewonde Franse soldaten en mishandeling van krijgsgevangenen waren de primaire aanklachten in de Franse zaken. In vier daarvan werden de verdachten - hoofd- en opperofficieren - niet schuldig bevonden. Alleen majoor Crusius werd veroordeeld voor dood door schuld en kreeg een gevangenisstraf van twee jaar, omdat hij als hoofdofficier had moeten weten dat het doden van krijgsgevangenen flagrant in strijd is met het oorlogsrecht.

Na deze uitspraken, en nog voor de laatste Belgische en Franse zaken behandeld zouden worden, verlieten de Belgen en Fransen gedesillusioneerd Leipzig om er niet meer terug te keren. In de jaren 1922-1924 organiseerden zij nog heimelijke rechtszaken, waarbij Duitse militairen bij verstek veroordeeld werden wegens oorlogsmisdaden tot zeer lange gevangenisstraffen of zelfs tot de dood. Deze processen waren in zoverre geheim dat noch de aangeklaagden zelf noch de Duitse regering officieel werden geïnformeerd over de rechtsgang en het vonnis. De enige wijze waarop zij hierover informatie konden krijgen was via Belgische of Franse kranten. Zouden deze veroordeelde Duitsers zich opnieuw op Frans of Belgisch grondgebied begeven en opgepakt worden, dan konden deze straffen ten uitvoer worden gebracht. Pas met het Verdrag van Locarno in 1925 kwam er een einde aan deze praktijk van vervolgingen bij verstek. De straffen werden niet kwijtgescholden, wel werden ze niet meer ten uitvoer gebracht. Dat de veroordeelden bij verstek geheel de dans ontsprongen kan echter niet gezegd worden, nu bijvoorbeeld de Fransen geen inreisvisa verstrekten aan veroordeelde Duitsers tot oktober 1929.

Schematisch overzicht van de processen

Proces

Verdachte(n)

Tenlastelegging

Vonnis

Gevangenisstraf

1 (Belgisch)

Dietrich Lottmann Paul Niegel
Paul Sangerhausen

Plundering

Veroordeling

5 jaar

4 jaar

2 jaar

2 (Brits)

Karl Heynen

Mishandeling van 47 krijgsgevangenen

Veroordeling voor 15 gevallen

10 maanden

3 (Brits)

Emil Müller

Mishandeling van 14 krijgsgevangenen

Veroordeling voor 13 gevallen

6 maanden

4 (Brits)

Robert Neumann

Mishandeling van 17 krijgsgevangenen

Veroordeling voor 12 gevallen

6 maanden

5 (Brits)

HMHS Dover Castle

Karl Neumann

Moord

Vrijspraak

-

6 (Belgisch)

Max Ramdohr

Onwettige vrijheidsberoving & geweldpleging

Vrijspraak

-

7 (Frans)

Karl Stenger

-

Benno Crusius

Onbevoegd bevel

-

Doodslag

Vrijspraak

-

Veroordeling voor dood door schuld

-

2 jaar

8 (Frans)

Adolph Laule

Doodslag

Vrijspraak

-

9 (Frans)

Hans von Schack

Benno Kruska

Moord

Vrijspraak

-

10 (Brits)

HMHS Llandovery Castle

Ludwig Dithmar

John Boldt

Moord

Veroordeling voor medeplichtigheid aan doodslag

4 jaar

11 (Frans)

Oskar Michelson

Mishandeling van gewonden

Vrijspraak

-

12 (Belgisch)

Karl Grüner

Plundering en diefstal

Veroordeling voor

plundering

2 jaar

 

Het proces HMHS Llandovery Castle 9

De afwikkeling van de eerste zaken door het Reichsgericht viel de geallieerden zwaar tegen, de Fransen en Belgen hadden zoals gezegd zelfs hun vertegenwoordiging teruggeroepen. Om de toch al precaire verhoudingen niet verder onder druk te zetten was een stevige veroordeling onontbeerlijk. De casus Llandovery Castle leek hier voor uitgekozen, communis opinio was dat hier sprake was van een oorlogsmisdaad, het was dan ook het Reichsgericht zelf dat de zaak aanhangig maakte.

De Llandovery Castle was een Brits hospitaalschip. Op een overtocht van Canada naar Engeland werd het schip op 27 juni 1918 voor de kust van Zuid-Ierland getorpedeerd door de Duitse onderzeeboot U-86, de drenkelingen en reddingsboten werden vervolgens onder dodelijk vuur genomen door een groep bemanningsleden van de onderzeeboot op bevel van de commandant Patzig. De twee direct ondergeschikte officieren Dithmar en Boldt bemanden tijdens het vuren op de drenkelingen hun observatiepost. Beseffende dat hun aanval onrechtmatig was, vervalste commandant Patzig nadien het logboek en legde zijn bemanning geheimhouding op over het incident. Het zinken van de Llandovery Castle was een van de dodelijkste aanvallen op zee gedurende de oorlog, 234 mensen kwamen om het leven en er waren slechts 24 overlevenden.

Het was deze zaak waarin voor het eerst militairen zouden worden veroordeeld voor oorlogsmisdaden. Omdat de commandant van de onderzeeboot, Kapitänleutnant Helmut Patzig, zich buiten de jurisdictie van het Reichsgericht bevond in de vrije stad Danzig werden de eerste twee officieren in lijn na de commandant, Oberleutnants Ludwig Dithmar and John Boldt, vervolgd.

De feiten zijn duidelijk weergegeven in de rechtsoverwegingen van het Reichsgericht. Gezien het belang van deze zaak en de gedachtegang van het Reichsgericht is het goed de relevante overwegingen integraal weer te geven: 'De twee beschuldigden [Dithmar en Boldt] hebben Patzig willens en wetens bij deze moord geholpen, alleen al door het feit dat ze hem hun steun hadden verleend op de wijze zoals eerder al uiteen is gezet. Het is niet bewezen dat ze het met zijn intenties eens waren. De beslissing lag bij Patzig als commandant. De anderen die aan deze daad deelnamen voerden zijn bevelen uit. Aangenomen moet worden dat de daad onder zijn verantwoordelijkheid is verricht, terwijl de verdachten hem daarin slechts hebben willen ondersteunen. Een directe deelname aan de moord, volgend op een opzettelijke intentie om te doden, is niet bewezen tegen de verdachten. Ze zijn daarom alleen strafbaar als medeplichtigen. (§49 van het Wetboek van Strafrecht.)'

Het Reichsgericht vervolgt: 'Patzig's bevel bevrijdt de beschuldigden niet van hun schuld. Het klopt dat wanneer volgens §47 van het Militair Wetboek van Strafrecht de reguliere uitvoering van een bevoegd gegeven bevel een misdaad oplevert, alleen de bevelgevend officier strafbaar is. Echter, de ondergeschikte die aan het bevel gehoorzaamt is strafbaar, wanneer hij weet dat het bevel van de bevelgevend officier een overtreding van de burgerlijke of militaire wetgeving oplevert. Dit geldt in het geval van de verdachten. Ondergeschikte militairen dienen in de regel uit te gaan van de wettigheid van het gegeven bevel en deze niet in twijfel te trekken. Maar een dergelijke regel kan niet worden aangenomen, als het gegeven bevel voor iedereen, ook voor de beschuldigden, zonder enige twijfel tegen de wet blijkt te zijn. Hiervan is alleen sprake in zeldzame en uitzonderlijke gevallen. Maar in de onderhavige zaak is er sprake van een dergelijk geval, nu het de verdachten volmaakt duidelijk was dat het doden van weerloze schipbreukelingen niets anders kon zijn dan een overtreding van de wet. Als marineofficieren van beroep wisten ze maar al te goed, zoals de marine-expert Saalwächter [Korvettenkapitän Alfred Saalwächter] overduidelijk aangaf, dat men niet wettelijk bevoegd is om weerloze mensen te doden. Ze wisten heel goed dat dit hier het geval was. Ze kwamen snel achter de feiten door de inzittenden van de tegengehouden reddingsboten te ondervragen. Ze hadden niet anders kunnen weten, dan dat uit het bevel van Patzig bleek dat hij zijn ondergeschikten wilde gebruiken om een ​misdaad te begaan. Ze hadden dus moeten weigeren te gehoorzamen. Omdat ze dat niet hebben gedaan, moeten ze worden gestraft.'

Bij de beoordeling van de strafmaat overwoog het Reichsgericht als volgt: 'Bij het vaststellen van de straf moet er in de eerste plaats rekening mee worden gehouden, dat de voornaamste schuld berust bij commandant Patzig, op wiens bevel de verdachten handelden. Ze hadden zeker moeten weigeren het bevel op te volgen. Dit zou een bijzonder hoge mate van wilskracht vereisen. Een weigering om te gehoorzamen aan de commandant van een onderzeeboot zou zoiets ongewoons zijn geweest, dat het menselijkerwijs te begrijpen is dat de beschuldigden zichzelf er niet toe konden brengen ongehoorzaam te zijn. Dat maakt hen zeker niet onschuldig, zoals hierboven reeds is gesteld. Ze hadden zich de gewoonte eigen gemaakt om gehoorzaam te zijn aan het militaire gezag en konden hier niet meer van af zien. Dit rechtvaardigt de aanvaarding van strafverzachtende omstandigheden. Er moet echter een zware straf worden uitgesproken. Het doden van weerloze schipbreukelingen is een daad die in de hoogste mate strijdig is met ethische beginselen. Het mag ook niet buiten beschouwing worden gelaten dat de misdaad een donkere schaduw werpt op de Duitse vloot, en vooral op het U-Boot wapen dat zoveel deed in de strijd voor het vaderland.'

'Om deze reden is een gevangenisstraf van vier jaar voor beide verdachten passend bevonden. Voorts wordt de beschuldigde Dithmar ontslagen uit de militaire dienst en is de beschuldigde Boldt veroordeeld tot het verlies van het recht op het dragen van een officiers uniform. Het gedrag van de beschuldigden tijdens de procedure was niet van dien aard dat de verlaging van de gevangenisstraf met de relatief korte periodes die zij reeds in voorarrest hebben gezeten is te rechtvaardigen.'

In het Haags Landoorlogreglement, dat een bijlage vormt bij de IVe Haagse Conventie van 1907, was expliciet bepaald in art. 23 lid c dat: 'Behalve de verbodsbepalingen door bijzondere verdragen vastgesteld, is het met name ontzegd: een vijand te dooden of te verwonden die, de wapenen nedergelegd of geen middelen tot verdediging meer hebbende, zich op genade of ongenade heeft overgegeven'.10 Naar analogie met deze bepaling was het Reichsgericht van oordeel dat het doden van schipbreukelingen in het water en in reddingboten dus ook verboden is met daarbij de toevoeging dat deze regel van internationaal recht duidelijk en universeel gekend is.11

Conclusie

Het hoofd van de Britse vertegenwoordiging bij het Reichsgericht, Sir Ernest Pollock, vond dat de Leipziger Processen een mijlpaal waren in de geschiedenis van het internationaal recht: 'now it can be said before the whole world that it has been proved in certain representative cases that the Germans were guilty of [violating] the Laws of War and Humanity'.12 De processen vonden immers plaats in Duitsland onder Duits recht voor het hoogste Duitse rechtsorgaan en resulteerden in schuldigverklaringen van Duitse militairen. De Leipziger processen markeren met deze veroordelingen een belangrijke stap in de geschiedenis van het internationaal strafrecht, omdat hier voor het eerst cumulatieve aansprakelijkheid voor de bevelhebber en de ondergeschikte werd aangenomen. Uit het Llandovery Castle arrest blijkt dat het verweer van het opvolgen van een wettelijk voorschrift of bevel van een meerdere als rechtvaardigingsgrond geen absolute uitsluitende werking meer heeft. Dit beginsel is sindsdien in de processen van Neurenberg en Tokyo verder vorm gegeven en maakt vandaag de dag niet alleen deel uit van het Statuut van Rome (art. 33) maar ook van de statuten van alle ad hoc internationale tribunalen.

Anders dan in België, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk is de geschiedenis en de uitkomst van Leipzig in Nederland tamelijk onbekend.13 Wie hier echter wel bekend mee is, zal niet meer snel de legitimiteit van de Neurenberg Processen in twijfel trekken, nu al in 1921 de hoogste Duitse rechter oordeelde dat het doden van weerloze mensen altijd in strijd is met de fundamentele beginselen van het oorlogsrecht.14

Bijlage bij bijdrage: Afbeelding

Het vertrouwensbeginsel onder een vergrootglas

Bestuursrechtspraak

Centrale Raad van Beroep

Uitspraak van 21 oktober 2021

ECLI:NL:CRVB:2021:2602

Voorzitter: J.T.H. Zimmerman; leden: A. Beuker-Tilstra en E.J. Otten

Het vertrouwensbeginsel onder een vergrootglas

Een kapitein, werkzaam als instructeur op de KMA, is ontslagen op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Het is vast komen te staan dat de kapitein met drie cadetten een seksuele relatie heeft onderhouden van kortere, dan wel langere duur. De kapitein beroept zich op het vertrouwensbeginsel, meer in het bijzonder op de uitlating(en) van de senior stafjurist dat de zaak met een ambtsbericht zou worden afgedaan. De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak en verklaart het hoger beroep ongegrond.

Uitspraak

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van
6 november 2020, 19/7919 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Staatssecretaris van Defensie (staatssecretaris)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. M.M. van Breet, advocaat, hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van Breet. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. van der Weijden en mr. A.W. Huygen-van Dyck.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellant werkte sinds 2008 bij Defensie. Hij was, in de rang van [rang] , werkzaam als [functie 1] binnen de compagnie [compagnie] . Dit betreft een opleidingseenheid van het [eenheid] van de [Dienst onderdeel] ( [Dienst onderdeel] ).

1.2. Naar aanleiding van een melding van gedrag in strijd met de sociale integriteitsregels van Defensie door een kaderlid heeft de Commandant [Dienst onderdeel] (C- [Dienst onderdeel] ) een onderzoek naar de gedragingen van appellant laten verrichten. In afwachting van de afronding van dit onderzoek is appellant met ingang van 27 februari 2018 geschorst. De onderzoeksbevindingen zijn neergelegd in het Rapport Intern Onderzoek Defensie 2018-03- [kenmerk] van 20 augustus 2018 (rapport).

1.3. Bij besluit van 4 juli 2019, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 4 december 2019 (bestreden besluit), heeft de staatssecretaris appellant met ingang van 1 september 2019 ontslag wegens wangedrag verleend met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR). Onder verwijzing naar het in 1.2 genoemde rapport stelt de staatssecretaris dat is komen vast te staan dat appellant met drie cadetten een seksuele relatie heeft onderhouden van kortere dan wel langere duur, terwijl deze cadetten in opleiding aan de [Dienst onderdeel] waren. Deze drie seksuele relaties – met cadet 1, cadet 2 en cadet 3 – hebben zich na elkaar afgespeeld in de periode van vóór het zomerverlof 2017 tot ongeveer medio februari 2018 terwijl appellant in deze periode werkzaam was als instructeur op de [Dienst onderdeel] . Van deze relaties heeft appellant in strijd met de gedragsregels geen melding gemaakt. De straf van ontslag wegens wangedrag is niet onevenredig aan de ernst van de verweten gedragingen.

2. Met de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat het aan appellant verweten gedrag is komen vast te staan. De staatssecretaris heeft dit terecht aangemerkt als wangedrag. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet en het ontslag wegens wangedrag houdt stand.

3. Naar aanleiding van wat partijen in hoger beroep hebben aangevoerd komt de Raad tot de volgende beoordeling.

3.1. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Deze maatstaf is evenzeer aangewezen voor ontslag wegens wangedrag (uitspraak van 29 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM6967).

3.2. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat het rapport onvoldoende onderbouwt dat hij een seksuele relatie, althans intieme verhouding heeft gehad met cadet 1, zodat de staatssecretaris zich niet mocht baseren op een derde relatie of verhouding. Dit betoog slaagt niet. Uit het in 1.2 genoemde rapport wordt namelijk aannemelijk dat appellant in de periode van vlak voor het zomerverlof 2017 tot ongeveer medio februari 2018 relaties, althans intieme verhoudingen heeft gehad met drie vrouwelijke cadetten. Op basis van de onderzoeksbevindingen acht de Raad het aannemelijk dat appellant met cadet 1 ten minste eenmaal intiem contact heeft gehad. Daarnaast betwist appellant niet dat hij een relatie van vijf maanden heeft gehad met cadet 2. Verder heeft appellant erkend dat hij met cadet 3 een kortstondig – intiem – contact heeft gehad. Voor zover appellant heeft aangevoerd dat een eenmalig intiem contact niet hetzelfde is als een relatie of verhouding, volgt de Raad hem hierin niet. Ook bij een eenmalig intiem contact is sprake van tenminste een intieme verhouding. Appellant heeft deze relaties niet gemeld. Hiermee staat vast dat appellant de hem verweten gedragingen heeft begaan. De staatssecretaris heeft deze gedragingen terecht aangemerkt als wangedrag.

3.3. De straf van ontslag wegens wangedrag acht de Raad niet onevenredig aan de aard en ernst van de appellant verweten gedragingen. De staatssecretaris heeft er terecht op gewezen dat de belangen van Defensie onder meer een direct en onvoorwaardelijk inzetbare krijgsmacht betreffen, het garanderen van de veiligheid van het personeel en het voorkomen van ernstige schade aan het aanzien van het militaire ambt. De door appellant heimelijk aangegane seksuele relaties met een drietal cadetten op de [Dienst onderdeel] , terwijl appellant daar instructeur was, is een schending van het integriteitsbeleid van Defensie, zoals neergelegd in de Gedragscode Defensie. Daar komt bij dat het niet een eenmalig incident van korte duur is geweest dat op zijn initiatief met voortvarendheid is beëindigd, maar moet worden gekwalificeerd als een persistent niet-integer handelen, gedurende een langere periode. Als instructeur en kaderlid is het appellants taak om officieren in spe op te leiden. Appellant heeft hierbij in houding en gedrag in hoge mate een voorbeeldfunctie.

3.4.1. Appellant heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel, op grond waarvan de staatssecretaris had moeten volstaan met het vaststellen van een in concept uitgebracht ambtsbericht.

3.4.2. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Dit volgt uit de uitspraak van 4 maart 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:559.

3.4.3. In dit verband wijst appellant op de door de staatssecretaris gevolgde procedure. Meer in het bijzonder op uitlatingen van de bij de procedure betrokken majoor mr. X, [functie 2] , tijdens een telefoongesprek op 25 april 2019 met de gemachtigde van appellant en gevoerde e-mailcorrespondentie tussen X en de gemachtigde van appellant. Ook wijst hij op het op 5 mei 2019 aan hem toegezonden concept ambtsbericht dat, behoudens de datum en ondertekening, is opgemaakt als een definitief ambtsbericht inclusief het defensielogo en waarbij wat betreft de besluitvorming uitsluitend de datumvermelding en de ondertekening ontbraken.

3.4.4. Bij e-mail van 8 mei 2019 heeft de gemachtigde van appellant X geïnformeerd dat appellant akkoord gaat met de inhoud van het ambtsbericht. Bij e-mail van dezelfde dag heeft X de gemachtigde van appellant meegedeeld dat zij dit doorgeeft aan het bevoegde gezag en dat het besluit spoedig volgt. Bij brief van 22 mei 2019 heeft de staatssecretaris appellant geïnformeerd dat het voornemen tot het opstellen van een ambtsbericht wordt ingetrokken. Gelet op de ernst van de verweten gedragingen is hij voornemens over te gaan tot ontslag wegens wangedrag. Appellant wordt uitgenodigd om op dit voornemen te reageren tijdens een hoorzitting. Aansluitend heeft besluitvorming plaatsgevonden als in 1.3 beschreven.

3.4.5. Appellant moet worden toegegeven dat de totstandkoming van het bestreden besluit lang heeft geduurd, waarbij pas in een zeer laat stadium, te weten bijna negen maanden na afronding van het in 1.2 genoemde rapport en drie maanden na de (eerste) hoorzitting en nadat een compleet concept ambtsbericht aan appellant was voorgehouden, werd besloten om niet te volstaan met een ambtsbericht, maar over te gaan tot ontslag wegens wangedrag.

3.4.6. Dit neemt echter niet weg dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat van de zijde van de staatssecretaris toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen verricht waaruit – de gemachtigde van – appellant in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat de staatssecretaris daadwerkelijk tot het vaststellen van een ambtsbericht zou overgaan. Van het op 25 april 2019 gehouden telefoongesprek tussen de gemachtigde van appellant en X is geen verslag gemaakt, zodat onduidelijk is wat daarin is besproken. X heeft op 5 mei 2019 het, door haar expliciet als zodanig genoemde, concept ambtsbericht aan gemachtigde van appellant verzonden met een verwijzing naar artikel 28c van het AMAR. Dat het concept ambtsbericht is opgemaakt naar vorm en inhoud van een besluit neemt niet weg dat appellant en zijn gemachtigde wisten dat het een concept ambtsbericht betrof en daarmee dus dat formele besluitvorming nog diende plaats te vinden. Voorts heeft X in een e-mail van 8 mei 2019 aan de gemachtigde van appellant vermeld dat zij het [lees: de akkoordverklaring van appellant met het concept ambtsbericht] doorgeeft aan het bevoegd gezag. Van appellant, maar zeker van de gemachtigde van appellant, mag redelijkerwijs worden verwacht dat zij onderscheid maken tussen de fase van het uitbrengen van een concept ambtsbericht en de formele besluitvorming tot het vastleggen van een ambtsbericht.

Hierbij wijst de Raad erop dat ingevolge artikel 28c, tweede lid, van het AMAR de militair schriftelijk in kennis wordt gesteld van het voorgenomen ambtsbericht waarbij hij tijd heeft om eventuele bedenkingen kenbaar te maken. Ingevolge het derde lid van dit artikel houdt de staatssecretaris bij de vaststelling van het ambtsbericht rekening met de bedenkingen. De staatssecretaris kan afzien van het vaststellen van een ambtsbericht. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt.

3.5. Uit 3.1 tot en met 3.4.6 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

4. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Naschrift

Door kapitein mr. Y. (Yoshi) Pennings

1. De kapitein, werkzaam als instructeur op de KMA, is ontslagen op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l (wangedrag), van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Het is vast komen te staan dat de instructeur met drie cadetten een seksuele relatie heeft onderhouden van kortere, dan wel langere duur terwijl deze cadetten de opleiding aan de Koninklijke Militaire Academie volgden. De kapitein beroept zich onder meer op het vertrouwensbeginsel, meer in het bijzonder op de uitlating(en) van de behandelend senior stafjurist dat de zaak met een ambtsbericht zou worden afgedaan. Het desbetreffende ontslag wegens wangedrag is uitgebreid aan bod gekomen in de aangevallen uitspraak, die eerder is besproken in het MRT.1Dit naschrift richt zich op het leerstuk van het vertrouwensbeginsel, omdat de rechtspraak op dit punt is veranderd.

2. Het vertrouwensbeginsel is een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en is niet gecodificeerd. De bestuursrechter toetste het vertrouwensbeginsel tot voor kort streng.

Het moest gaan om een 1) aan het bestuursorgaan toe te rekenen 2) concrete, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezegging, die 3) bij de betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt.2 Daarbij stond de bevoegdheid (om te doen wat was toegezegd) centraal en lag de nadruk op het perspectief van het bevoegde bestuursorgaan. Bij het nemen van een rechtspositionele maatregel zijn vaak meerdere ambtenaren betrokken, zoals een stafjurist en een medewerker van Personeel en Organisatie. De kans is dan groot dat er een toezegging wordt gedaan door een ambtenaar die niet het bevoegde bestuursorgaan is. In het geval de commandant van de militair een toezegging had gedaan terwijl hij niet het bevoegde bestuursorgaan was, had een beroep op het vertrouwensbeginsel nauwelijks kans van slagen. Moet iedere militair dan eerst de mandatenmatrix raadplegen voordat hij erop kan vertrouwen dat er sprake is van een toezegging? Daar leek het wel op en daarom werd het tijd om het vertrouwensbeginsel tegen het licht te houden. De Staatsraad Advocaat-Generaal Wattel heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geadviseerd om beter aan te sluiten bij de situatie zoals deze in de praktijk voorkomt.3 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dit advies in de uitspraak van 29 mei 2019 overgenomen.4 Er moet meer nadruk gelegd worden op hoe een uitlating (of een gedraging) bij een redelijk denkende burger overkomt en minder op wat het bestuursorgaan daarmee bedoelde.5 Inmiddels wordt er daarom meer gekeken vanuit het perspectief van de ambtenaar/militair.6

3. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hanteert het volgende stappenplan aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een toezegging gehonoreerd moet worden:7

Stap 1: De juridische kwalificatie van de uitlating/gedraging waarop de betrokkene zich beroept; komt de uitlating/gedraging neer op een (toerekenbare schijn van een) toezegging? Er is sprake van een toezegging als de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.8

Stap 2: De toerekenbaarheid; was degene die de uitlating deed of de gedraging vertoonde daartoe bevoegd of is diens schijn van bevoegdheid toerekenbaar aan de bevoegde persoon/instantie? Er is vereist dat de toezegging, andere uitlating of gedraging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Dat is het geval indien de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht veronderstellen dat degene die de uitlating deed of de gedraging verrichte de opvatting van het bevoegd orgaan vertolkte.

Stap 3: De belangenafweging; een afweging van belangen van de betrokkene, derden en de gemeenschap. Dat sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen betekent niet dat daaraan altijd moet worden voldaan. Zwaarder wegende belangen, zoals het algemeen belang of belangen van derden, kunnen daaraan in de weg staan. Bij deze belangenafwegingen kan ook een rol spelen of de betrokkene op basis van de gewekte verwachtingen, handelingen heeft verricht of nagelaten als gevolg waarvan hij schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden.9

4. Ter illustratie laat ik hieronder zien hoe dit nieuwe stappenplan in de praktijk werkt. Neem nu de casus van de ontslagen kapitein. Het ging hem om het telefoongesprek van de senior stafjurist met de gemachtigde van betrokkene van 25 april 2019, het e-mailbericht van 5 mei 2019 met het conceptambtsbericht als bijlage en de e-mailcorrespondentie van 8 mei 2019. Er is geen verslag opgemaakt van het telefoongesprek en daarom kan dit gesprek niet worden beoordeeld.

Het e-mailbericht van 5 mei 2019 en de e-mailcorrespondentie van 8 mei 2019 blijven dus over om te bespreken.

Stap 1: Is er sprake van een (toerekenbare schijn van een) toezegging door het e-mailbericht van 5 mei 2019, waarin een conceptambtsbericht als bijlage is opgenomen? De gemachtigde van betrokkene had hieruit kunnen afleiden dat het niet ging om een definitief besluit, maar om een conceptbesluit. Een conceptbesluit of een voornemen van een besluit houdt in dat er nog geen definitief besluit tot stand is gekomen. Het bevoegde bestuursorgaan heeft nog niet alle omstandigheden afgewogen. Daar staat tegenover dat de kapitein aan een conceptbesluit of een voornemen van een besluit wel een bepaald verwachtingspatroon ontleent. Dat is echter niet hetzelfde als een gerechtvaardigd vertrouwen dat door het vertrouwensbeginsel wordt beschermd. Over de e-mailcorrespondentie van 8 mei 2019, waarin de senior stafjurist aangeeft de akkoordverklaring van betrokkene met het conceptambtsbericht door te geven aan het bevoegd gezag is het volgende te zeggen. Ook hier hecht de Centrale Raad van Beroep veel waarde aan het feit dat de gemachtigde, als juridisch professional, had moeten weten dat het nog steeds om een conceptambtsbericht ging en niet om een definitief besluit.

Stap 2: Omdat er geen sprake is van een (toerekenbare schijn van een) toezegging is de Centrale Raad van Beroep na de eerste stap gestopt. Indien er wel sprake was geweest van een toezegging, was de senior stafjurist dan wel bevoegd of wasdiens schijn van bevoegdheid toerekenbaar aan het bevoegde bestuursorgaan? Kon de gemachtigde van betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs veronderstellen dat de senior stafjurist de opvatting van het bevoegde bestuursorgaan vertolkte? In dit hele proces had de gemachtigde van betrokkene kunnen en moeten weten dat de senior stafjurist een schakel is in het proces van het nemen van een rechtspositionele maatregel en niet per se de opvatting van het bevoegde bestuursorgaan vertolkt. Bij de voorbereiding van een rechtspositionele maatregel staan nog veel deuren open en dienen de betrokken belangen nog te worden afgewogen voordat er een definitief besluit volgt. Het e-mailbericht van 5 mei 2019 past binnen dit proces, omdat het duidelijk was dat het om een conceptambtsbericht ging en niet om een definitief besluit. In de e-mailcorrespondentie van 8 mei 2019 is door de senior stafjurist aangegeven dat zij de betreffende akkoordverklaring zou doorgeven aan het bevoegde bestuursorgaan. Hieruit had de gemachtigde van betrokkene redelijkerwijs kunnen en moeten afleiden dat de senior stafjurist niet de opvatting van het bevoegd gezag vertolkte. Tot slot heeft de gemachtigde van betrokkene ook niet aannemelijk gemaakt dat er toezeggingen zijn gedaan waaruit mocht worden afgeleid dat het bevoegde bestuursorgaan tot het vaststellen van een ambtsbericht zou overgaan.

Stap 3: Nu er geen sprake is van een (toerekenbare schijn van een) toezegging, kom ik ook niet toe aan de belangenafweging. Indien er wel sprake was geweest van een toezegging dan zou de mogelijke uitkomst van een fictieve belangenafweging als volgt kunnen zijn. Het belang van de kapitein is gelegen in voorzetting van zijn dienstbetrekking bij Defensie. Bij deze voortzetting behoudt de kapitein ook zijn bezoldiging. Hier tegenover staat het organisatiebelang. Vertrouwen is van essentieel belang voor de krijgsmacht. Defensie kan immers alleen goed functioneren als militairen elkaar blindelings vertrouwen. Verantwoordelijkheid, professioneel gedrag, integriteit en het geven van het goede voorbeeld, staan daarom hoog in het vaandel. Van een militair wordt verwacht dat hij, te allen tijde, handelt in overeenstemming met de Gedragscode Defensie. Het is daarom niet onwaarschijnlijk dat er een zwaarder gewicht zou worden toegekend aan het organisatiebelang.10

5. Vanaf het begin af aan was het duidelijk dat verschillende rechtspositionele maatregelen, zoals bijvoorbeeld een ambtsbericht of ontslag, werden overwogen. Totdat er daadwerkelijk een ambtsbericht is vastgesteld, is er nog slechts sprake van een voornemen tot het vaststellen van een ambtsbericht. Er was dus nog geen sprake van een definitief besluit. Het feit dat het voornemen tot het vaststellen van het ambtsbericht in het laatste stadium nog van tafel wordt geveegd, leidt niet tot een ander oordeel. Ik vind het juist dat de Centrale Raad van Beroep niet zover gaat dat het toezenden van een conceptambtsbericht kan worden gezien als een toezegging. Indien dit wel het geval zou zijn, zou de vaststelling naar voren worden gehaald, met alle gevolgen van dien. Dit zou betekenen dat het bevoegde bestuursorgaan niet meer zou kunnen afwijken van het voornemen, omdat het vertrouwensbeginsel hieraan in de weg zou staan.

6. De Centrale Raad van Beroep hecht veel waarde aan het feit dat van de gemachtigde van betrokkene, als juridisch professional, mag worden verwacht dat zij een onderscheid kan maken tussen een conceptambtsbericht en een vastgesteld ambtsbericht als definitief besluit. Ook in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 januari 2021 werd veel gewicht toegekend aan het feit dat er een gemachtigde, als juridisch professional, bij betrokken was.11 Zou de conclusie anders zijn geweest als de betrokkene geen gemachtigde in de arm had genomen? Had de kapitein dan redelijkerwijs op nakoming mogen en kunnen rekenen? Dit zal de praktijk van de rechtspraak moeten uitwijzen.

Naar boven