Ponypack
1.
'Nee, ik weet echt niet hoe die jerrycan in mijn kofferbak is gekomen.' 'De portemonnee van mijn collega in mijn PGU-kast? Hoe kan dat nou?' 'Ja, maar die rugzak had ik geleend van mijn verslaafde broer.' Dergelijke verhalen horen de commandant, de Koninklijke Marechaussee (KMar) en de militaire rechtbank regelmatig. Soms best plausibel, soms ook helemaal niet. En in sommige gevallen levert het voldoende twijfel op om een strafrechtelijke veroordeling te verhinderen, terwijl de commandant wangedrag voldoende aannemelijk vindt en parallel een bestuurlijk ontslagtraject opstart. Tot voor kort was een dergelijke gang van zaken niet omstreden. In deze uitspraak gaat het om een wachtmeester van de KMar waarbij een zogenaamd ponypack1 cocaïne uit zijn broekzak viel. Hij verklaarde dat het niet van hem was maar van zijn vriendin en dat hij helemaal niet wist dat hij cocaïne in zijn broekzak had. De militaire politierechter leek het een bedenkelijk verhaal te vinden maar achtte voldoende twijfel aanwezig om vrij te spreken van opzettelijk bezit van harddrugs. De commandant, gehouden aan lichtere bestuursrechtelijke bewijsregels, oordeelde dat de militair zich daadwerkelijk had ingelaten met harddrugs en ging over tot disciplinair ontslag. Met deze uitspraak heeft de Centrale Raad van Beroep (de Raad) het ontslagbesluit vernietigd en de (Europese) ontwikkelingen over de invloed van de onschuldpresumptie in het strafrecht op het disciplinair ambtenarenrecht volledig omarmd.
2.
Dat de onschuldpresumptie een belangrijk rechtsbeginsel is, valt alleen al af te leiden aan de hoeveelheid tekst die erover wordt geproduceerd. 6097 hits op 10 april 2020 in een bekende juridische databank, gematerialiseerd in verschillende mensenrechtenverdragen, onderwerp van een recente Europese richtlijn2 en aangehaald in talloze rechtelijke uitspraken. Het vermoeden van onschuld levert een scala aan processuele normen en waarborgen op, onder meer over bewijs(last) en de behandeling van verdachten. In deze bijdrage zal ik mij beperken tot één specifieke consequentie van dit rechtsbeginsel. Uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) herleidt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (het Hof) namelijk dat de onschuldpresumptie de bestuursrechter verbiedt om twijfel te zaaien over de juistheid van een strafrechtelijke vrijspraak.
3.
De eerste haarscheuren in de gevestigde overtuiging dat het bestuur en de bestuursrechter volledig zelfstandig feiten en bewijsmiddelen mochten beoordelen werden zichtbaar op 12 juli 2013 met de uitspraak van het Hof in de zaak Allen/UK.3 Het Hof bundelt hier overwegingen uit eerdere uitspraken over de onschuldpresumptie en stelt onomwonden dat hieruit volgt dat een strafrechtelijke vrijspraak maatgevend is voor de verdere bejegening door de overheid en haar vertegenwoordigers. Hierna volgen snel meer uitspraken van het Hof in deze lijn. Met Melo Tadeu/Portugal,4 Alkasi/Turkije5 en Kemal Coskun/Turkije6 schetst het Hof een kader waarbij de autoriteiten in geval van een voldoende sterk verband (een zogenaamde 'link') tussen de strafrechtelijke en niet-strafrechtelijke procedures weliswaar tot eigen conclusies kunnen komen, maar daarbij binnen hun forum dienen te blijven en een onherroepelijke vrijspraak van de strafrechter niet in twijfel mogen trekken. Deze lijn komen we ook in de Nederlandse jurisprudentie in toenemende mate tegen. De Hoge Raad wordt hierover in twee arresten in 2017 tamelijk expliciet. Ten eerste merkt ze een strafrechtelijke kwalificatie van de belastingrechter na vrijspraak door de strafrechter aan als een schending van artikel 6, tweede lid, van het EVRM.7 Daarnaast stelt de Hoge Raad vast dat ook een besluit van het Openbaar Ministerie tot een technisch sepot (onvoldoende bewijs) als relevant strafrechtelijk gegeven beschouwd moet worden.8
4.
De Centrale Raad van Beroep leek in 2017 nog niet overtuigd te zijn. Op 8 juni 2017 zag de Raad namelijk nog ruimte voor een beoordeling van plichtsverzuim '… los van wat de rechter in het strafproces heeft geoordeeld en overwogen' na een vrijspraak van een Defensiemedewerker die zou hebben gerommeld met tankpassen.9 In haar uitspraak van 7 augustus 2018 laat de Raad echter al een ander beeld zien. Daar merkt de Raad een strafrechtelijke vrijspraak van uitkeringsfraude als novum aan, waardoor het zonder nadere beoordeling afwijzen van een herzieningsverzoek strijd met de onschuldpresumptie oplevert.10 Hierna volgen meerdere uitspraken waarin de Raad expliciet toetst aan dit facet van de onschuldpresumptie, met name in zaken die betrekking hebben op de sociale zekerheid.11 Met de uitspraak in onderhavige zaak vestigt de Raad definitief het oordeel dat uit de onschuldpresumptie volgt dat ook in (militaire) ambtenarenzaken acht dient te worden geslagen op een relevante strafrechtelijke vrijspraak. Hiermee verkrijgt het strafrechtelijke traject een zeer prominente plaats in disciplinaire procedures.
5.
Is de ruimte voor het eigen oordeel van bestuur en bestuursrechter dan effectief verdwenen? Nee, dat is zeker niet het geval. Niet bestreden is dat het bestuursorgaan zelf feiten mag vaststellen, aanvullend bewijs mag gebruiken en daarmee tot een eigen oordeel over de feiten kan komen. Disciplinaire maatregelen zijn immers geen criminal charge en vallen daarmee niet volledig onder het regime van artikel 6 van het EVRM.12 Maar de ruimte om tot een eigen oordeel te komen is dus in een aantal gevallen beperkt. Om die ruimte te bepalen is ten eerste van belang of er een link bestaat tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke procedure. Een link kan snel worden aangenomen als in beide procedures hetzelfde feitencomplex of dezelfde bewijsmiddelen worden beschouwd. Of als het bestuursorgaan bij het opleggen van een rechtspositionele maatregel (vooral) steunt op het strafdossier. Maar ook concrete uitlatingen van het bestuursorgaan of de bestuursrechter kunnen een link opleveren.13 Als een dergelijke link bestaat, dienen (onherroepelijke) strafrechtelijke beslissingen steeds gerespecteerd te worden. Een eigen afwijkend oordeel is niet uitgesloten, maar vereist wel een deugdelijke motivering waarom dit oordeel geen strijd oplevert met de onschuldpresumptie. Hierbij dienen bestuursorgaan en bestuursrechter binnen het bestuursrechtelijke forum te blijven. Dit betekent onder meer dat gedragingen die strafrechtelijk niet zijn vastgesteld, niet door hen met strafrechtelijke bewoordingen worden omschreven. De woordkeuze is hierbij dus van wezenlijk belang.
6.
Bij disciplinaire maatregelen binnen het (militair) ambtenarenrecht zal er snel sprake zijn van een link tussen het disciplinaire traject en een eventuele strafprocedure. Wanneer plichtsverzuim of wangedrag van een dusdanige ernst is dat een zware maatregel zoals ontslag wordt overwogen, is er in veel gevallen sprake van gedragingen die ook strafrechtelijk vervolgd worden. Verder is bij het benutten van strafrechtelijke informatie vanuit het Openbaar Ministerie een link nagenoeg gegeven. Maar alleen het bestaan van een link is niet problematisch. Het gaat pas wringen wanneer de commandant overtuigd is van schuld, op basis van alle hem beschikbare gegevens, maar het strafrechtelijke traject geen veroordeling oplevert. Bijvoorbeeld als een militair bij zijn pelotonscommandant toegeeft op een kazernefeest drugs te hebben gebruikt, maar zich vervolgens bij de KMar op zijn zwijgrecht beroept. Verder kunnen de strengere bewijsvereisten van het strafrecht bestuursrechtelijk meer invloed krijgen als een gedraging zowel bestuurs- als strafrechtelijk beoordeeld zal gaan worden. Stel dat de commandant scherp heeft dat bepaalde medewerkers zich inlaten met drugs, maar een strafrechtelijke veroordeling bewijstechnisch niet haalbaar lijkt; kan hij dan nog voldoende daadkrachtig optreden?
De vraag welke invloed deze jurisprudentie heeft op het drugsbeleid van Defensie dringt zich meteen op. Maar dit is natuurlijk niet de enige zorg. Wat vinden we van de officier waarvan voldoende aannemelijk is dat hij seksuele grenzen heeft overschreden, terwijl er strafrechtelijk onvoldoende bewijs ligt voor een veroordeling voor een zedenmisdrijf. Of van de sergeant-majoor tevens penningmeester van de personeelsvereniging, waarvan de boekhouding niet pluis is, maar dit onvoldoende bewijs oplevert voor strafvervolging? Bij ambtenaren is persoonlijke integriteit van hoge waarde en militairen moeten elkaar daarbij blindelings kunnen vertrouwen. Met de huidige ontwikkelingen lijken de mogelijkheden van de commandant om die integriteit te waarborgen onder druk te staan.
7.
In de media is gesuggereerd dat de hierboven geschetste ontwikkelingen zouden impliceren dat Defensie voortaan zou moeten wachten met het verlenen van disciplinair ontslag totdat alle feiten strafrechtelijk onherroepelijk vast staan. Deze opvatting vindt naar mijn idee geen enkele grond in de jurisprudentie. Ten eerste vereist de onschuldpresumptie weliswaar dat strafrechtelijke uitspraken gerespecteerd moeten worden, maar niet dat deze moeten worden afgewacht. Het Hof benoemt dit frequent in zijn uitspraken, onder andere nog in de onder 3. aangehaalde uitspraak Kemal Coskun/Turkije.14 Ten tweede hanteert de Raad inmiddels ruim 30 jaar de vaste lijn dat in het algemeen niet met disciplinaire maatregelen hoeft te worden gewacht op de afloop van de strafrechtelijke procedure, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.15 Dit voorkomt dat een ambtenaar jarenlang geschorst thuis zit, voor gedragingen die reeds voldoende vast staan, terwijl hij zich van de rechtbank via het gerechtshof naar de Hoge Raad sleept om het onvermijdelijke slechts uit te stellen. Een scenario dat onnodig belastend is voor de rechtspraak en voor de werkgever, maar ook de ambtenaar niet dient. Die staat uiteindelijk alsnog met lege handen (behalve dan de nota van zijn advocaat).
8.
In deze zaak draait het om het aanwezig hebben van cocaïne. Strafrechtelijk werd verdachte het bezit van cocaïne ten laste gelegd, waarvoor opzet een vereiste is. Bestuursrechtelijk ging het om zich inlaten met harddrugs door het aanwezig hebben van cocaïne. In lijn met het hierboven aangehaalde kader stelde de Raad vast dat er een link bestaat tussen beide procedures. Het ging om hetzelfde feitencomplex: een hoeveelheid cocaïne vallend uit een broekzak. Verder zag de Raad, met de rechtbank Den Haag, geen ruimte om van het omschreven wangedrag uit te gaan zonder het oordeel van de militaire politierechter in twijfel te trekken. Een redenatie die in het licht van bovenstaande eveneens goed te volgen is. Een conclusie van verwijtbaar wangedrag in de vorm van het zich inlaten met harddrugs is hier niet te rijmen met een vrijspraak voor strafbaar drugsbezit. Het inlaten werd in dit geval gevormd door het aanwezig hebben. De overlap met strafrechtelijk bezit is in dit geval te groot om tot een andere conclusie te komen zonder de onschuldpresumptie te schenden.
9.
Had een andere aanpak in de Ponypack-zaak tot een andere uitkomst kunnen leiden? Naar mijn idee geven de concrete omstandigheden daar geen ruimte voor. De link tussen de procedures is gegeven. Ook draait het in beide trajecten feitelijk om de vraag of er sprake is van opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne. Ander taalgebruik biedt dan geen uitkomst. Er is al gekozen voor andere bewoordingen: zich op enigerlei wijze inlaten met drugs vinden we namelijk wel in het drugsbeleid van Defensie maar niet in de Opiumwet. Het komt neer op hetzelfde feitelijke gedrag. Zou het loslaten van het vereiste van opzet dan mogelijk het ontslag hebben kunnen redden? Dit zou betekenen dat louter het aanwezig hebben van drugs, zonder een actief aandeel of zelfs wetenschap ervan, als ontslagwaardig wangedrag mag worden aangemerkt. Ter zitting is de vertegenwoordiger van de staatssecretaris hier naar gevraagd. Het antwoord luidde dat indien de lezing van betrokkene en zijn vriendin zou worden gevolgd, ontslag niet aan de orde zou zijn. Dit lijkt me ook het enige juiste antwoord. Je kunt drugsbezit niet verwijten als iemand er helemaal niets van wist. En het vereiste dat plichtsverzuim (en daarmee wangedrag) verwijtbaar moet zijn om een disciplinaire maatregel te kunnen dragen, is al decennia vaste jurisprudentie van de Raad.16
10.
Om zoveel mogelijk weg te blijven van schending van de onschuldpresumptie moet het bestuursorgaan trachten te voorkomen dat de bestuursrechter zich over dezelfde rechtsvraag als de strafrechter moet buigen. Dit betekent een wezenlijk andere benadering van het formuleren van bestuursrechtelijke verwijten in besluiten over disciplinaire maatregelen. Het bestuursorgaan moet hier zelf een actievere rol spelen in plaats van gedrag simpelweg te kwalificeren met vertrouwde strafrechtelijke begrippen. Denk bijvoorbeeld aan aansluiting zoeken bij de Gedragscode Defensie en het gebruiken van begrippen als integriteit van de openbare dienst, vertrouwen in ambtelijke integriteit en handelen zoals een goed ambtenaar betaamt. Strafrechtelijke elementen en onderdelen van delictsomschrijvingen kunnen nog wel worden gebruikt en bijvoorbeeld als relevante feiten meewegen, maar het is van belang om uiteindelijk plichtsverzuim (of wangedrag) vast te stellen en dit waar mogelijk op meer dan strafrechtelijke gronden te baseren. Het is daarbij raadzaam om bij de uiteindelijke belangenafweging ook specifiek in te gaan op de gevolgen van de gedragingen voor de functievervulling van de ambtenaar en de eventuele schade voor (het aanzien van) het bestuursorgaan.17 Juist door verwijten te formuleren die specifiek zijn voor een (militair) ambtenaar of een werknemer kan de bestuursrechter zijn eigen afweging maken, en deze motiveren, zonder daarbij twijfel te uiten over de juistheid van een vrijspraak door de strafrechter. Dus niet: 'het is voldoende aannemelijk dat u zich schuldig heeft gemaakt aan het buiten de echt ontuchtige handelingen plegen met…' maar bijvoorbeeld 'het staat voor mij vast dat u seksueel contact heeft gehad met een minderjarige. Dit vind ik een ernstige schending van het in u gestelde vertrouwen en onverenigbaar met de integriteit van een militair ambtenaar…'
11.
Afsluitend valt op te merken dat artikel 7 van de Militaire Ambtenarenwet (nu: Wet Ambtenaren Defensie) weer volledig terug is van bijna weggeweest:18
Daarmede is het administratieve recht in engeren zin als het terrein van den militairen ambtenarenrechter aangewezen. Voor zoover mogelijk moet er nu nog slechts voor gewaakt worden — ter voorkoming van conflicten, welke nadelig zouden kunnen zijn voor den geest onzer weermacht —, dat hij in een samenhangend geding zijdelings er toe gebracht zou worden met betrekking tot enig feit, hetwelk het voorwerp van een strafrechtelijk of krijgstuchtelijk onderzoek uitmaakt of vroeger heeft uitgemaakt, zijn wellicht van dat van den strafrechter of disciplinairen rechter afwijkend gevoelen kenbaar te maken.