Geachte
Op 23 september 2019 ontving ik uw verzoek tot handhaving op grond van artikel 5:2, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) over Lelystad Airport. U geeft aan dat Lelystad Airport geen vergunning op grond van artikel 2.7, tweede en derde lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) heeft. U verzoekt om alle activiteiten die momenteel in strijd met het recht worden verricht door Lelystad Airport per direct te (laten) beëindigen en beëindigd te houden. Dit kan op korte termijn alleen door het aantal vliegbewegingen (starts en landingen) op de luchthaven terug te brengen tot het aantal zoals dat positief was vergund op de Europese referentiedatum.
Uw verzoek heeft betrekking op de exploitatie als luchthaven bestemd voor de zogeheten kleine luchtvaart en het daarmee samenhangende huidige gebruik.
Procedure
Bij brief van 21 november 2019 (kenmerk: DGNVLG-NV/19277992) heb ik de ontvangst van uw verzoek bevestigd. Daarin heb ik ook medegedeeld dat ik zienswijzen zal vragen bij het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (IenW) en de N.V. Luchthaven Lelystad.
Met mijn brief van 8 november 2019 (kenmerk DGNVLG/19264383) heb ik medegedeeld de besluitvormingstermijn voor uw aanvraag te verlengen tot 1 april 2020. Per e-mail van 14 november 2019 ontving ik van uw vertegenwoordiger een brief dat u deze termijn onredelijk en onrechtmatig vindt. Bij brief van 28 november 2019 (kenmerk: DGNVLG/19284096) heb ik u medegedeeld aan deze datum vast te houden.
Bij e-mail van 15 november 2019 verzocht u mij de zienswijzen uiterlijk 5 december 2019 aan u toe sturen. Per e-mail van 29 november 2019 heb ik uw verzoek afgewezen. Ik stuur de zienswijzen met dit besluit mee.
Belanghebbenden
Ik stel vast dat MOB op grond van artikel 1:2, derde lid, van de Awb in deze aangelegenheid als belanghebbende kan worden aangemerkt, zodat ik het handhavingsverzoek ingevolge artikel 1:3, derde lid, van de Awb dien aan te merken als een aanvraag om een handhavingsbesluit.
Verder zijn de N.V. Luchthaven Lelystad, vertegenwoordigd door haar gemachtigde De Brauw Blackstone Westbroek Advocaten, en IenW door mij als (derde) belanghebbenden aangemerkt.
Bij brief van 10 oktober 2019 heb ik Lelystad Airport (kenmerk: DGNVLG /19236935) en IenW (kenmerk: DGNVLG/19235355) verzocht om zienswijzen. Ik heb daarin concreet gevraagd om gegevens waaruit kan blijken of al toestemming bestond voor de luchthaven vóór de Europese referentiedatum en in hoeverre nadien wijzigingen zijn opgetreden.
Deze heb ik bij brief van 28 november 2019 (kenmerk: 33610590/6/2071/2669/NvdB) van de gemachtigde van Lelystad Airport en bij brief van 4 december 2019 van IenW (kenmerk: IENW/BSK-2019/246740) ontvangen.
Bij e-mail van 17 februari 2020 heb ik aan Lelystad Airport gevraagd een verschilberekening aan de hand van de op dit moment beschikbare versie van AERIUS Calculator 2019A te maken tussen:
a) de depositie van het maximale aantal vliegtuigbewegingen dat mogelijk was met het aanwijzingsbesluit van 19991, rekening houdend met de geluidcontour van 47 bkl op basis van de emissiecijfers van destijds, en
b) de depositie van de huidige feitelijke situatie, met de emissiecijfers van nu.
Hierop is geantwoord met een brief van De Brauw Blackstone Westbroek van 13 maart 2020 (kenmerk: M34292152/1/2071669/NvdB). In deze brief werd aangegeven dat het binnen de gegeven tijd niet mogelijk is gebleken een verschilberekening te maken.
Bevoegdheid
Op grond van artikel 1.3, vijfde lid, van de Wnb zijn 'activiteiten ten aanzien van (...) overige burgerluchthavens van nationale betekenis als bedoeld in artikel 8.1, tweede lid, van de Wet luchtvaart' in artikel 1.3, aanhef en sub a onder 4, van het Besluit natuurbescherming aangewezen. In artikel 8.1, derde lid, van de Wet luchtvaart is Lelystad Airport aangewezen als een luchthaven van nationale betekenis. Dat betekent dat ik, in plaats van Gedeputeerde Staten van de provincie Flevoland, waar de activiteit in hoofdzaak plaatsvindt, bevoegd ben tot vergunningverlening op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb en tot handhaving op grond van artikel 7.2, tweede lid, onderdeel a, van de Wnb.
Motivering handhavingsverzoek
In uw verzoek voert u het volgende aan:
'De sector weg- en vliegverkeer dient substantieel bij te dragen aan de oplossing van de stikstofcrisis, vermindering van gezondheidsschade door NOx en ammoniak, en dus ook substantieel in te leveren. (...) De uitstoot door de vliegtuigen leidt tot stikstofdepositie op een groot aantal Natura 2000-gebieden.
Bovengenoemde luchthavens hebben daarom een vergunning nodig op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb. (...)
Voor luchthavens bestaat geen uitzondering op de vergunningplicht. (...) Het is niet toegestaan dat de vijf luchthavens activiteiten verrichten in afwijking van het vergunde ten tijde van de relevante referentiedatum. (...) Het aantal vliegbewegingen dient in ieder geval teruggebracht te worden tot het aantal op de referentiedatum van 7 december 2004. Echter, niet kan worden uitgesloten dat de juiste referentiedatum nog vroeger is in de jaren negentig van de vorige eeuw, ten vroegste 10 juni 1994. (...) (De luchthaven is) lokaal en regionaal een belangrijke bron van N0x/N02 en (ultra)fijn stof. Naast directe schade aan de gezondheid leidt de stikstofdepositie ook tot forse economische schade.
U verzoekt om alle activiteiten zoals die momenteel in strijd met het recht worden verricht (...) per direct te beëindigen en beëindigd te houden nu blijkt dat deze luchthavens niet over een geldige Wnb-vergunning beschikken. Dit kan op korte termijn alleen door het aantal vliegbewegingen (starts en landingen) op de luchthaven terug te brengen tot het aantal zoals dat positief was vergund op de referentiedatum.'
Verder merkt u op dat een eventueel gedoogbesluit in strijd zou zijn met de Habitatrichtlijn en dat het rechtszekerheidsbeginsel niet zo ver kan gaan dat dit aan een goede werking van de Habitatrichtlijn in de weg mag staan.
Toetsingskader
Om het handhavingsverzoek te beoordelen moet eerst worden onderzocht of er sprake is van een vergunningplicht. Dat wordt onderzocht aan de hand van de volgende punten:
-
Is er sprake van een project in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, omdat sprake is van een activiteit die kan leiden tot significant schadelijke gevolgen voor de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied?
-
Wanneer is de verplichting uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn gaan gelden voor de betrokken Natura 2000-gebieden (Europese referentiedatum)?
-
Was er op die datum naar nationaal recht reeds toestemming verleend voor het project? En zo ja, wat was de depositie die werd veroorzaakt op de Europese referentiedatum? Voor deze 'bestaand recht-depositie' is geen passende beoordeling nodig.
-
Is het project sinds de Europese referentiedata ongewijzigd voortgezet? Ongewijzigde voortzetting van één en hetzelfde project is aan de orde als sprake is van continuïteit en volledige overeenstemming, met name wat betreft de plaatsen waar en de voorwaarden waaronder deze activiteit wordt uitgevoerd. Zo ja, dan geldt een volledige vrijstelling van de verplichting uit artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn en is geen passende beoordeling en vergunning vereist. Zo nee, dan is in beginsel een passende beoordeling en vergunning vereist voor het verschil tussen de huidige depositie en de 'bestaand recht-depositie'.
-
In het geval er weliswaar sprake is van wijzigingen in het project na de Europese referentiedatum, maar geen toename van het negatieve effect voor de natuur ten opzichte van de referentiedatum, zijn significante gevolgen uitgesloten. Er is dan geen passende beoordeling nodig.
-
In gevallen waarin de toegestane depositie op Natura 2000-gebieden na de Europese referentiedatum publiekrechtelijk is beperkt, geldt deze lagere depositie als bestaand recht en als referentiesituatie. Dat is het geval omdat in die situatie geen sprake meer is van de ongewijzigde voortzetting van het project waarvoor toestemming is verleend voor de Europese referentiedatum. In dat geval is een passende beoordeling en vergunning nodig voor de toename ten opzichte van die referentiedepositie.
-
Ingevolge artikel 9.4, achtste lid, van de Wnb is de vergunningplicht uit artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb niet van toepassing, wanneer sprake is van een project waarvoor een toestemmingsbesluit in overeenstemming met artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn is genomen na de Europese referentiedatum en vóór 1 februari 2009. Ook in die gevallen is voor het project geen passende beoordeling en vergunning nodig. Niet omdat sprake is van bestaande rechten, maar van een in rechte vaststaand toestemmingsbesluit overeenkomstig artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn.
Mocht uit bovenstaande volgen dat een passende beoordeling en vergunning nodig is voor (een deel van) het project, dan moet handhavend worden opgetreden en dient (een deel van) het project te worden beëindigd na een begunstigingstermijn. In het geval sprake is van een concreet zicht op legalisatie of wanneer handhaving onevenredig zou zijn, dient het verzoek te worden afgewezen.
Ad 1 Is sprake van een project met significante gevolgen?
Uit de milieueffectrapportage (MER) uit 2014 ten behoeve van een uitbreiding van de luchthaven in 2015 blijkt dat de bedoelde uitbreiding een toename van stikstofdepositie veroorzaakt op de onderstaande Natura 2000-gebieden. Het betreft Vogelrichtlijngebieden (VR) en Habitatrichtlijngebieden (HR) die in het voormalige Programma Aanpak Stikstof (PAS) waren opgenomen. In deze gebieden bevinden zich stikstofgevoelige natuurlijke habitattypen of habitats van soorten waarvan de kritische depositiewaarde (KDW) overschreden wordt. Het is aannemelijk dat met de huidige omvang van de kleine luchtvaart op Lelystad Airport ook een beperktere toename (dan in de situatie van de voorgenomen uitbreiding) van de stikstofdepositie op overbelaste Natura 2000-gebieden wordt veroorzaakt. Er is daarmee sprake van een project met significante gevolgen.
Het gaat om de volgende Natura 2000-gebieden:
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) hanteert als uitgangspunt dat een plan of project dat kan leiden tot een toename van stikstofdepositie op overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in een Natura 2000-gebied, significante gevolgen kan hebben voor de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied, zodat daarvoor in beginsel een passende beoordeling moet worden gemaakt.2
Conclusie
Er is sprake van een project met significante gevolgen aangezien niet kan worden uitgesloten dat het huidige vliegverkeer van en naar Lelystad Airport kan leiden tot een stikstofdepositie op in ieder geval de bovengenoemde Natura 2000-gebieden.
Ad 2 Wat zijn de Europese referentiedata van de betrokken Natura 2000-gebieden?
De Europese referentiedatum is voor Habitatrichtlijngebieden de datum waarop de Europese Commissie de gebieden heeft geplaatst op de communautaire lijst in de zin van artikel 4 Habitatrichtlijn, 7 december 2004, of later, als het gaat om een nieuw gebied dat later is geplaatst op de communautaire lijst. Die referentiedatum is voor Vogelrichtlijngebieden op z'n vroegst 10 juni 1994 of later als het gebied later is aangewezen.
Hieronder staan de referentiedata zijn van de betrokken Natura 2000-gebieden:
• Naardermeer: Vogelrichtlijn 10 juni 1994 en Habitatrichtlijn 7 december 2004
• Oostelijke Vechtplassen: Vogelrichtlijn 24 maart 2000 en Habitatrichtlijn 7 december 2004
• Uiterwaarden Zwarte Water en Vecht: Vogelrichtlijn 24 maart 2000 en Habitatrichtlijn 7 december 2004
• Veluwe: Vogelrichtlijn 24 maart 2000 en Habitatrichtlijn 7 december 2004
• Weerribben: Vogelrichtlijn 10 juni 1994 en Habitatrichtlijn 7 december 2004
• De Wieden: Vogelrichtlijn 24 maart 2000 en Habitatrichtlijn 7 december 2004
Conclusie
Uit dit voorgaande overzicht blijkt dat de vroegste Europese referentiedatum 10 juni 1994 is.
Ad 3 Was er op die datum al toestemming verleend voor het project naar nationaal recht?
Op 19 november 1973 is de luchthaven officieel aangewezen als luchthaventerrein en in datzelfde jaar is Lelystad Airport in gebruik genomen. Het eerste aanwijzingsbesluit voor Lelystad Airport is van 23 april 1991, waarbij de start- en landingsbaan werd verlengd naar 1.250 meter en een geluidszone voor de kleine luchtvaart (bkl-verkeer) werd vastgesteld.3 De luchthaven werd ook opengesteld voor vliegverkeer buiten de daglichtperiode. In dit aanwijzingsbesluit is een geluidscontour met een grenswaarde van 50 bkl voor de kleine luchtvaart vastgesteld.
Conclusie
Er is sprake van bestaande rechten. Er was immers vóór de Europese referentiedatum toestemming naar nationaal recht verleend om binnen de vastgestelde geluidscontour starts vanaf en landingen op Lelystad Airport te kunnen uitvoeren.
Ad 4 Is het project sinds de Europese referentiedatum ongewijzigd voortgezet?
Sinds de Europese referentiedatum (10 juni 1994) is het project gewijzigd. Met het gewijzigde aanwijzingsbesluit van 9 december 19994 is de grenswaarde van de geluidszone van Lelystad Airport aangepast van 50 naar 47 bkl. De aanscherping van de grenswaarde van 50 naar 47 bkl betekent een halvering van de geluidsbelasting op de grens van de geluidszone. Het gewijzigde aanwijzingsbesluit uit 1999 heeft een publiekrechtelijke inperking van het bestaand recht tot gevolg gehad.
Het aanwijzingsbesluit is nadien gewijzigd op 26 november 2001. Op hoofdlijnen zorgde dit besluit ervoor dat aan de bestaande bkl-zone een Ke-zone werd toegevoegd.5 Met dit besluit is de geldende aanwijzing onder meer op de volgende onderdelen gewijzigd en verruimd:
- de vaststelling van een geluidszone voor de grote luchtvaart, een zogenaamde 35Ke-zone; deze zone is gebaseerd op een aantal vliegbewegingen van 6.900 vaste vleugelvliegtuigen en 23.000 vliegbewegingen van hefschroefvliegtuigen;
- het vervangen van de gewichtslimiet van 6.000 kg door een ICAO-baancode en baanletter. Daardoor werd het voor Lelystad Airport mogelijk gemaakt om naast kleine luchtvaart (bkl-verkeer) ook grote luchtvaart (Ke-verkeer) te bedienen.6 De Afdeling heeft dit besluit herroepen, maar het bij wijze van voorlopige voorziening (ABRvS 10 oktober 2007, zaaknummer 200606568/1) toch van toepassing verklaard totdat een nieuw wijzigingsbesluit genomen zou zijn.
Daarna is het aanwijzingsbesluit in 2009 gewijzigd.7 Dit gewijzigde aanwijzingsbesluit voorzag in mogelijkheden om meer vliegtuigen te accommoderen voor het openbaar nationaal en internationaal burgerluchtvaartverkeer, de landingsbaan te verlengen en de luchthaven langer open te stellen. Verder werd voorzien in een vergroting van de geluidszone voor bkl-verkeer met een omvang van 120.000 vliegtuigbewegingen per jaar en een vergroting van de geluidszone voor Ke-verkeer conform de PKB luchtvaartterreinen Maastricht en Lelystad (mei 2003). De Afdeling heeft dit aanwijzingsbesluit (ABRvS 7 december 2011, zaaknummer 200909551/1/R/1) vernietigd. Het gevolg van de uitspraak was dat Lelystad Airport in werking mocht zijn als ware het aanwijzingsbesluit van 26 november 2001 van kracht.
Nadien is op 12 maart 2015 een gewijzigd Luchthavenbesluit Lelystad vastgesteld, dat op 1 april 2015 in werking is getreden.8 Vanuit de Wet luchtvaart gezien wordt het huidige toegestane gebruik gereguleerd door dit besluit. Daarbij is in dit Luchthavenbesluit de huidige omvang van de kleine luchtvaart binnen de kaders van het aanwijzingsbesluit uit 2001 gebleven. In het MER bij het Luchthavenbesluit 2015, dat is gemaakt voor de uitbreiding van Lelystad Airport, is als referentiesituatie uitgegaan van de voortzetting van het gebruik zoals toegestaan in het aanwijzingsbesluit van 2001.
Conclusie
Gelet op de bovenstaande overwegingen constateer ik dat er een vergunningplicht op grond van de Wet natuurbescherming geldt voor Lelystad Airport, omdat het project sinds de Europese referentiedatum is gewijzigd. Het project is sinds de Europese referentiedatum niet ongewijzigd voortgezet. Daarmee is een vergunning nodig en zolang deze niet is aangevraagd, is sprake van overtreding van het verbod van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel handhavend moeten worden opgetreden. Op basis van vaste jurisprudentie van de Afdeling kan slechts onder bijzondere omstandigheden van handhaving worden afgezien. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat, en verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien.
Een concreet zicht op legalisatie bestaat op dit moment niet, omdat er nog geen aanvraag voor de kleine luchtvaart is ingediend. Niettemin kan ik niet voorbijgaan aan het feit dat in elk geval het overgrote deel van de huidige vliegtuigbewegingen van en naar Lelystad Airport kan worden uitgevoerd. Er zijn immers aanzienlijke bestaande rechten op basis van het aanwijzingsbesluit van 1999.
Om te beoordelen of de huidige vliegtuigbewegingen met de huidige vliegtuigen grotere depositie-effecten veroorzaken dan de vliegbewegingen die op basis van dat aanwijzingsbesluit zijn toegestaan, zal ik van Lelystad Airport verlangen dat vóór 1 oktober 2020 een aanvraag voor een vergunning op grond van de Wnb wordt ingediend.
Bij deze aanvraag zal een passende beoordeling moet worden gevoegd waarvan de stikstofberekening deel uitmaakt. Die stikstofberekening moet bestaan uit een zogeheten verschilberekening waarbij inzichtelijk wordt gemaakt wat de depositie was op basis van het maximum gebruik op grond van het aanwijzingsbesluit uit 1999 en de depositie op grond van het aantal aan te vragen vliegtuigbewegingen bij de aanvraag. In de passende beoordeling zullen ook de effecten van alle andere luchthavengebonden activiteiten op de instandhoudingsdoelen van de relevante Natura 2000-gebieden moeten worden beoordeeld.
Ik acht nu het onevenredig bezwarend om in afwachting daarvan handhavend op te treden. Niet alleen is niet duidelijk hoeveel vliegtuigbewegingen dit jaar zullen plaatsvinden, maar evenmin is nu duidelijk of, en zo ja, in welke mate de vliegtuigbewegingen zouden moeten worden beperkt ten opzichte van de bestaande rechten. Daarbij is ook van belang dat de huidige emissie (en de daardoor veroorzaakte depositie) mogelijk onder de bestaand recht-depositie kan uitkomen. In de hierboven genoemde brief van De Brauw Blackstone Westbroek van 13 maart 2020 wordt daarover gesteld: '(2.5) Uit de hiervoor genoemde NLR-rapportage uit 2014 blijkt dat de emissies van vliegverkeer en platform gerelateerde bronnen bij het feitelijke gebruik van de luchthaven Lelystad in 2012 leidde tot 7,2 ton NOx emissies, bij 114.521 vliegtuigbewegingen. Het feitelijk gebruik in 2019 is zelfs iets minder dan in 2012, bij een aantal van ca. 98.000 vliegtuigbewegingen. Daarmee blijft de omvang van de feitelijke NOx emissies zeer ruim binnen de hiervoor bepaalde situatie op grond van het Aanwijzingsbesluit 1999.'
Zodra, op basis van de uiterlijk op 1 oktober 2020 door Lelystad Airport ingediende aanvraag voor een Wnb-vergunning met de daarbij de passende beoordeling inclusief een stikstofberekening, zicht bestaat over het antwoord op de vraag of er een concreet zicht op legalisering van de luchthaven en de huidige vliegtuigbewegingen zal ik een nieuwe afweging maken.
Besluit
Ik wijs het door u ingediende handhavingsverzoek af.
Hoogachtend,
De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
namens deze,
MT-lid van het Directoraat-generaal Natuur, Visserij en Landelijk gebied
Kennisgeving
Conform artikel 3:41, eerste lid, van de Awb wordt dit besluit bekendgemaakt door toezending aan MOB en aan belanghebbende partijen, te weten de N.V. Luchthaven Lelystad via haar gemachtigde De Brauw Blackstone Westbroek Advocaten en het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat.
Bezwaar
Tegen dit besluit staat op grond van de Algemene wet bestuursrecht voor een belanghebbende de mogelijkheid open een bezwaarschrift in te dienen. Een bezwaarschrift moet binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit worden ingediend bij:
De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit
Rijksdienst voor Ondernemend Nederland
afdeling Juridische Zaken
Postbus 40219
8004 DE Zwolle
Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en moet ten minste de volgende elementen bevatten:
-
de naam en het adres van de indiener;
-
de dagtekening;
-
een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar gericht is, en
-
de gronden van bezwaar.
Het is raadzaam een kopie van dit besluit bij het bezwaarschrift te voegen.
Publicatie
Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur zal het Ministerie van LNV onderhavig besluit openbaar maken. De besluiten op grond van de Wnb, waaronder onderhavige, zullen, onder anonimisering van de persoonsgegevens, geplaatst worden op https://puc.overheid.nl/natuurvergunningen.