1. Doel
Inleiding
Aan de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) is onder meer het toezicht op naleving van de Wet Marktordening Gezondheidszorg (hierna: Wmg) opgedragen. De NZa is op grond van artikelen 85 tot en met 89 van de Wmg bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van een aantal overtredingen van de bepalingen die zijn opgenomen in de Wmg en de Zorgverzekeringswet (Zvw). De bevoegdheid om boetes op te leggen is een belangrijk middel om naleving van de Wmg en de Zvw te bevorderen. Daartoe dient de NZa individuele overtredingen te onderzoeken en te bestraffen (speciale preventie) en daarbij een beleid te voeren dat er op is gericht te bevorderen dat de onder toezicht gestelde partijen de Wmg naleven (generale preventie).
Bij de vaststelling van de (hoogte van de) boete zal de NZa de toepasselijke bepalingen van Hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) alsmede de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Zo zullen opgelegde boetes in een redelijke verhouding dienen te staan tot boetes die aan andere ondernemingen worden opgelegd voor gelijksoortige overtredingen (gelijkheidsbeginsel). Verder dient de boetehoogte aan te sluiten bij de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Voorts zal de NZa bij de oplegging van een boete in beginsel rekening houden met de economische omvang van de overtreder binnen de zorgsector.
De NZa geeft met deze boetebeleidsregel naar haar huidige inzichten invulling aan haar beleidsvrijheid. Naast het uitgangspunt dat de opgelegde boetes moeten voldoen aan het beginsel van evenredigheid staat tevens voorop dat de hoogte van de boete in een redelijke verhouding dient te staan met het beoogde doel in termen van preventie. De NZa stelt de boete op een zodanig niveau vast dat deze, in het kader van specifieke preventie, een overtreder weerhoudt van het begaan van een volgende overtreding en, in het kader van algemene preventie, potentiële overtreders afschrikt.
De NZa vertaalt deze laatste doelstelling naar het uitgangspunt dat een overtreding niet lonend zou mogen zijn voor een overtreder. Bij de bepaling van de boetehoogte zal dus het genoten voordeel een belangrijke indicator zijn. Met een lagere boete dan het wederrechtelijk genoten voordeel kan in beginsel alleen worden volstaan als de overtreder de veroorzaakte schade heeft terugbetaald.
De verdere uitwerking van het boetebeleid dient tegen de achtergrond van deze beoogde preventie te worden bezien.
Toezichtvisie en High Trust
De Wmg en daarop gebaseerde nadere regelgeving schrijft voor aan welke regels en verplichtingen ondertoezichtgestelden zich dienen te houden. Daarbij heeft de NZa haar uitgangspunten voor toezicht en handhaving beschreven in haar handhavingsbeleid.4
De NZa gaat bij de vormgeving van haar toezicht uit van het principe 'verdiend vertrouwen' (high trust). De rijksbrede high trust-beleidsdoelstelling dateert van 2007.5
Verdiend vertrouwen houdt in dat de NZa op basis van een adequate verantwoording ervan uitgaat dat een ondertoezichtgestelde partij zich aan de relevante wet- en regelgeving houdt en hier ook de interne bedrijfsvoering op inricht (compliance). Bepalend voor verdiend vertrouwen is in welke mate het intern toezicht van een zorgverzekeraar of zorgaanbieder goed functioneert. Vanuit dit vertrouwen wordt het toezicht meer gericht op die gebieden waar het risico voor overtredingen hoog wordt geacht en minder op die gebieden waar het risico op overtredingen juist laag wordt geacht.
Om te waarborgen dat er afschrikwekkende werking blijft uitgaan van het toezicht is het noodzakelijk om extra streng op te treden als het vertrouwen van rechtmatige naleving van de wet- en regelgeving toch wordt geschonden. Als een marktpartij bewust regels overtreedt of zich slechts op papier conformeert aan de spelregels voor verdiend vertrouwen, kan dit aanleiding bieden om een aanmerkelijk zwaardere sanctie op te leggen.
2. Uitgangspunten
Het wettelijk boeteplafond zoals dit is vastgesteld voor afdeling 6.4. van de Wmg verschilt naar gelang van de wettelijke grondslag van de boete.
Als wettelijk uitgangspunt geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval dient te worden afgestemd op de elementen ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De NZa houdt daarbij zo nodig rekening met de (overige) omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Voor overtredingen waar de gevolgen op geld waardeerbaar zijn, geldt het hiervoor reeds geschetste uitgangspunt dat de NZa het genoten voordeel als een belangrijke indicatie zal hanteren voor het bepalen van de uiteindelijke boetehoogte. Dit als uitwerking van het algemene uitgangspunt dat van een boete voldoende preventieve werking uit moet gaan.
Voor zover toepassing van de hierna geschetste systematiek dit verkregen voordeel niet dan wel onvoldoende aan de overtreder ontneemt, zal de NZa eenvoudigweg een boetehoogte hanteren die haar redelijk voorkomt, met inachtneming van het wettelijk maximum.
Bij de concrete uitwerking hiervan in een individuele zaak zal de NZa rekening houden met alle individuele feiten en omstandigheden van het geval. Voor de hand ligt dat de NZa in deze beoordeling zal betrekken of de overtreder het onrechtmatig 'genoten voordeel' inmiddels heeft terugbetaald aan de benadeelde partij(en). De enkele intentie tot terugbetaling zal daarbij uiteraard niet voldoende zijn.
Het is dus in het belang van de overtreder om voortvarendheid te betrachten met een spoedige afwikkeling van de relevante (civiele) schadeafwikkeling. In het kader van een redelijke bewijslastverdeling acht de NZa het redelijk dat de overtreder nader bewijs zal moeten overleggen van eventuele terugbetaling en voortvarende afwikkeling van de veroorzaakte schade.
De NZa wijst in dit kader ook op de verantwoordelijkheid van de zorgverzekeraars en zorgkantoren voor de Wet langdurige zorg om te controleren of de door de zorgaanbieder gedeclareerde zorg ook daadwerkelijk is geleverd en of de declaraties rechtmatig zijn. Als zorgverzekeraars of zorgkantoren voor de Wlz onrechtmatigheden vaststellen kunnen zij (civielrechtelijke) maatregelen nemen. Zij zetten zo nodig de betaling stop, vorderen terug en stopen in sommige gevallen met inkopen van zorg bij een bepaalde aanbieder.
In algemene zin geldt voor de vaststelling van de boetehoogte als aandachtspunt dat het in de NZa-praktijk regelmatig zal voorkomen dat er een direct verband ontbreekt tussen enerzijds de normovertreding en anderzijds het genoten voordeel of geleden schade. Juist het ontbreken van deze directe relatie maakt het in de praktijk niet eenvoudig om een boetehoogte te bepalen. De NZa heeft mede uit oogpunt van de gewenste evenredigheid deze boetebeleidsregel opgesteld. Daarbij kiest de NZa ervoor om voor de meeste overtredingen een koppeling te maken tussen de omzet en de boetehoogte.
Het boetebeleid van de NZa dient zowel toepasbaar te zijn op (zeer) grote, middelgrote en individuele zorgaanbieders of zorgverzekeraars. Vanwege dit brede spectrum acht de NZa het noodzakelijk om voldoende armslag te behouden om haar boetehoogtes te kunnen individualiseren.
3 Systematiek van de Boetebeleidsregel
De systematiek bestaat uit drie stappen. Eerst bepaalt de NZa de ernst van de overtreding door de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen. Vervolgens beziet de NZa deze overtreding in het licht van de omgevingsfactoren (de context van de overtreding). Deze laatste kwalificatie leidt tot de zogenaamde ernstfactor (max. 10).
Met deze laatste stap voltooit de NZa de kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Een overtreding die aanvankelijk als zwaar wordt aangemerkt (geabstraheerd van omgevingsfactoren) kan dus uiteindelijk de kwalificatie ernstig krijgt, maar ook de kwalificatie zeer ernstig of minder ernstig. De NZa zal deze kwalificatie in haar besluiten dienen te motiveren.
De mogelijke boeteverhogende en/of boeteverlagende omstandigheden bepalen ten slotte het uiteindelijke boetebedrag.
Stap 1: abstracto-toets (zwaarte van de overtreding)
De eerste stap is dus het bepalen van de zwaarte van de overtreding in abstracto. Deze waardering resulteert in plaatsing van een wettelijke bepaling in een boetecategorie.6 Met deze indeling wordt, los van de concrete omstandigheden van de overtreding, een belangrijke indicatie gegeven van de boete die de NZa aan de overtreding wil verbinden.
De NZa heeft bij de waardering van de overtreding in abstracto de wettelijke normen die zijn genoemd bij of krachtens de artikelen 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91 en 92 van de Wmg gewogen. Het gaat daarbij om de plaats die deze wettelijke normen innemen binnen het stelsel van het bepaalde bij of krachtens de Wmg en de met deze wet te dienen doelen en te beschermen belangen.
De NZa heeft aan de hand van de kernwaarden en het karakter van de wettelijke bepalingen en de eventuele lagere regelgeving de waardering van een overtreding in abstracto (oftewel de boetegrondslag) vastgesteld. Hierbij heeft de NZa een onderverdeling gemaakt in de volgende drie hoofdcategorieën van overtredingen:
Zeer zware overtredingen in abstracto d.w.z. overtredingen van bepalingen die rechtstreeks afbreuk doen aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw en/of een overtreding zijn van een wet in formele zin (geen lagere regelgeving van de NZa) en/of strafbaar zijn op grond van de WED.
Zware overtredingen in abstracto d.w.z. overtredingen van bepalingen die indirect raken aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw, en beschouwd kunnen worden als een tussencategorie 'zwaar'.
Minder zware overtredingen d.w.z. overtredingen van bepalingen die indirect raken aan de kernwaarden van de Wmg/Zvw (ondersteunende bepalingen voor de kernwaarden in de Wmg/Zvw).
De NZa bepaalt vervolgens de boetegrondslag op basis van een percentage van het gehanteerde omzetbegrip. Dit percentage is gekoppeld aan de kwalificatie.
Stap 2: de context in concreto en de bijzondere omstandigheden van het geval
Deze stap behelst de weging van de context van de overtreding in concreto7 alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval. De ernst van de overtreding wordt aangegeven in drie gradaties: zeer ernstige, ernstige en minder ernstige overtredingen. Het zijn onder meer de volgende omstandigheden die in samenhang met de hiervoor vastgestelde zwaarte van de overtreding mogelijk een rol kunnen spelen bij de uiteindelijke vaststelling van de ernst van de overtreding:8
-
De mate waarin de overtreding het consumentenbelang feitelijk heeft geschaad;
-
De mate van verwijtbaarheid van de overtreder(s);
-
De daadwerkelijke marktmacht van de overtreder(s) om andere marktdeelnemers schade te berokkenen alsmede het aantal concurrenten;
-
De onomkeerbaarheid van de gevolgen van de overtreding;
-
De omstandigheid dat met een verboden gedraging een aanzienlijk financieel belang kan zijn gemoeid;
-
Andere omstandigheden zoals de aard van de betrokken diensten of producten.
De mate van verwijtbaarheid zal differentiëren naarmate er sprake is van opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid van de overtreder(s). De mate van verwijtbaarheid van degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven, dan wel daaraan feitelijk leiding hebben gegeven speelt een rol bij het bepalen van de hoogte van de boete voor de opdrachtgever/feitelijk leidinggever (artikel 9 van deze beleidsregel).
Onder verminderde verwijtbaarheid worden situaties verstaan waarin de overtreder niet volledig wordt aangerekend dat hij de wet- en/of regelgeving heeft overtreden. Op de overtreder rust de verplichting de daarvoor noodzakelijke feiten en omstandigheden aannemelijk te maken.
Onder opzet wordt verstaan het willens en wetens handelen of nalaten in strijd met de wet- en regelgeving.
Grove schuld is aan de orde wanneer de mate van verwijtbaarheid hoger ligt dan de normale verwijtbaarheid, maar er geen sprake is van opzet. Bijvoorbeeld in het geval van een ernstige, aan opzet grenzende, mate van verwijtbaarheid. Hierbij gaat het dan om ernstige nalatigheid, ernstige onzorgvuldigheid of ernstige onachtzaamheid met als gevolg dat de wet- en regelgeving niet of niet behoorlijk is nageleefd. Van grove schuld kan ook sprake zijn wanneer er omstandigheden zijn die elk op zich normale verwijtbaarheid opleveren, maar in onderlinge samenhang bezien wel leiden tot grove schuld.
Overtredingen die de kerntaak van de toezichthouder raken en niet direct de concurrentieverhoudingen of de belangen van consumenten treffen, merkt de NZa aan als een formele overtreding. Een voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld de overtreding van de informatieplicht. Formele overtredingen belemmeren of verhinderen adequaat toezicht, waardoor toezicht en handhaving op de materiële normen wordt bemoeilijkt.
Bij formele overtredingen zal het boete-onderzoek doorgaans geen nadere informatie opleveren omtrent de concrete gevolgen van de overtreding (stap 2). Vanwege het bijzondere belang van de naleving van deze formele normen behoudt de NZa zich het recht voor om de ernstfactor bij formele overtredingen evenwel te maximeren, ook zonder individuele factoren en omstandigheden. De NZa zal dus bij de vaststelling van de hoogte van de boete in geval van formele overtredingen in beginsel de meest hoge vermenigvuldigingsfactor kunnen hanteren.
Ernst van de overtreding
Afhankelijk van de uitkomst van de abstracto-toets, in combinatie met de daaropvolgende concreto-toets, bepaalt de NZa de ernst van de overtreding. Daarbij hanteert zij als mogelijke kwalificaties: zeer ernstige, ernstig of minder ernstige overtreding.
Al naar gelang van de uitkomst vermenigvuldigt de NZa de boetegrondslag met een bepaalde vermenigvuldigingsfactor.
-
Bij een minder ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 4;
-
Bij een ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 6;
-
Bij een zeer ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 10.
Deze gehanteerde bandbreedten, waarbij deze factor ook minder dan 1 kan zijn, maakt het mogelijk de boete te differentiëren naar gelang de ernst van de overtreding.
De uitkomst hiervan leidt tot de vaststelling van de zogenaamde basisboete.
Boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden
De NZa kan bij de vaststelling van de bestuurlijke boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden betrekken. De NZa bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de bestuurlijke boete. Door toetsing van het aldus verkregen bedrag aan het wettelijke boetemaximum en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur stelt de NZa de uiteindelijk op te leggen boete vast.
Als boeteverhogende omstandigheden zal de NZa onder meer in aanmerking kunnen nemen:
-
De omstandigheid dat de overtreder zijn medewerking aan het onderzoek heeft geweigerd en/of het onderzoek anderszins heeft belemmerd;
-
De omstandigheid dat er sprake is van een overtreding door een overtreder, die heeft aangegeven te beschikken over een effectieve compliance organisatie met een goed werkend compliance-programma, maar waarvan aannemelijk is dat dit compliance-programma weliswaar is opgezet, maar niet of onvoldoende is geïmplementeerd dan wel niet of onvoldoende in de praktijk is toegepast en derhalve niet (in voldoende mate) effectief is.
-
De omstandigheid dat de overtreder tot de overtreding heeft aangezet of een leidinggevende rol heeft gespeeld bij de uitvoering daarvan;
-
De omstandigheid dat de overtreder gebruik heeft gemaakt van, of voorzien in, controle- of dwangmiddelen ter handhaving van de verboden gedraging.
Een boeteverhogende omstandigheden is in ieder geval de omstandigheid dat er sprake is van recidive.9 In geval van recidive, verhoogt de NZa de bestuurlijke boete met 100%, tenzij dit gezien de omstandigheden van het concrete geval evident onredelijk zou zijn.
Als boeteverlagende omstandigheden kunnen onder meer in aanmerking worden genomen:
-
De omstandigheid dat er sprake is van daadwerkelijke verdergaande medewerking aan het onderzoek van de NZa dan waartoe de overtreder wettelijk was gehouden;
-
De omstandigheid dat de overtreder de overtredingen uit eigen beweging heeft beëindigd vóór of bij de eerste bekendwording met het onderzoek van de NZa. Hierbij komt meer gewicht toe aan het uit eigen beweging beëindiging van de overtreding voordat de NZa het onderzoek is begonnen dan nadat het onderzoek is gestart;
-
De omstandigheid dat de overtreder uit eigen beweging derden, aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld;
-
De omstandigheid dat er sprake is van een overtreding die door de overtreder zelf is gesignaleerd, zelf op eigen initiatief bij de NZa is gemeld en zelf uit eigen beweging onverwijld is beëindigd.10
Evenredigheidstoets
Hiervoor is al toegelicht dat de beoogde preventieve werking van het boetebeleid richtinggevend is voor de boetehoogte. De NZa vertaalt deze doelstelling naar het uitgangspunt dat een overtreding niet lonend zou mogen zijn voor een overtreder.
Indien blijkt dat de hiervoor geschetste systematiek onvoldoende recht doet aan dit uitgangspunt, dan wenst de NZa deze systematiek niet onverkort voor dit soort gevallen toe te passen. In dit soort gevallen acht de NZa (een percentage van) de omzet geen geschikte grondslag voor het bepalen van de boetehoogte.
De NZa zal in dit soort gevallen niet de hiervoor geschetste boetesystematiek hanteren. In plaats daarvan hanteert de NZa een boetehoogte die haar redelijk voorkomt, met inachtneming van het wettelijk maximum.
4. Beoordelen draagkracht
Bij het bepalen van de hoogte van de boete kan de financiële draagkracht van de overtreder een rol spelen. De bewijslast hiervan ligt bij de overtreder. Dit is in beginsel geen onderwerp dat de NZa ambtshalve zal onderzoeken. Echter, de NZa moet wel rekening houden met omstandigheden die haar bekend zijn en moet de overtreder in dat geval in de gelegenheid stellen om bijzondere omstandigheden aan te voeren en te bewijzen.
Indien de overtreder van oordeel is dat de financiële draagkracht een rol dient te spelen bij het vaststellen van een bestuurlijke boete, moet de NZa de draagkracht van de overtreder zo consistent en objectief mogelijk bepalen.
Ter beoordeling van de draagkracht kunnen bij een natuurlijk persoon de volgende gegevens van belang zijn (tussen haakjes staan de mogelijke bewijsmiddelen die een overtreder ter onderbouwing van zijn claim dient te overleggen):
-
(WOZ)waarde onroerende goederen (taxatierapport, ozb-aanslag);
-
Waarde roerende goederen (verzekeringspolis);
-
Jaarinkomen –partner– afgelopen drie jaar (aanslagen inkomstenbelasting, salarisspecificaties);
-
Huidige dienstbetrekking (arbeidsovereenkomst, salarisspecificaties);
-
Gehuwd/geregistreerd partnerschap (huwelijkse voorwaarden, akte);
-
Vermogen –partner in gemeenschap van goederen – (bankafschriften);
-
Hypotheek (akte);
-
Schuld (correspondentie crediteur);
-
Schuldsanering (Insolventieregister/ Landelijk Register Schuldsanering).
In geval van rechtspersonen kunnen ter beoordeling van de draagkracht de volgende gegevens van belang zijn:
-
Jaarrekeningen afgelopen drie jaar (gedeponeerde jaarrekeningen;
-
Civiele vorderingen (afschriften rechtbank, advocaat);
-
Aangifte vennootschapsbelasting;
-
Prognose komende jaren.
Deze lijst met gegevens en mogelijke bewijsmiddelen is niet limitatief. Indien de NZa het voor een juiste en volledige beoordeling van de draagkracht van belang acht, kan zij de lijst aanvullen.
Een beroep op matiging wegens beperkte financiële draagkracht wordt door de NZa in beginsel uitsluitend in behandeling genomen als de overtreder de juiste bewijsmiddelen volledig en naar waarheid heeft overgelegd. Als de overtreder dit nalaat, stuurt de NZa een rappel om hiervoor binnen een redelijke termijn alsnog zorg te dragen. Worden de gegevens niet (volledig) verstrekt dan houdt de NZa bij het bepalen van de boetehoogte geen rekening met de draagkracht van de overtreder.
Mocht de overtreder aan deze bewijslast voldoen, dan kan dit de NZa bijvoorbeeld aanleiding geven om de boete te matigen of de invordering van de boete tijdelijk op te schorten. Dit strookt met het algemene uitgangspunt dat de nadelige gevolgen van een boete proportioneel dienen te zijn met de met het besluit te dienen doelen.