It Takes Two To Tango
It Takes Two to Tango
A Legal Analysis of the Dual Oversight Regime Governing the Use of Force by the Netherlands Armed Forces
Door Bas van Hoek1
Militaire operaties en incidenten die zich in dat kader hebben voorgedaan, zijn de drijvende kracht geweest achter het ontstaan en de ontwikkeling van het systeem van toezicht op het gebruik van rechtmatig geweld door de Nederlandse strijdkrachten. Dit toezichtsysteem – en het conceptuele en internationaal juridische kader waarbinnen dit wordt toegepast – heeft tot op heden weinig tot geen academische aandacht gekregen, hetgeen aanleiding gaf tot deze studie.
De studie richt zich op de vraag in hoeverre het toezichtsysteem met betrekking tot het toetsen van de rechtmatigheid van het gebruik van geweld door de Nederlandse strijdkrachten voldoende in overeenstemming is met de rechtsstaat, rekening houdend met de verplichtingen en normen die door het internationaal recht zijn vastgesteld, en voor zover dit systeem tekortschiet, hoe het kan worden verbeterd.
Volgend op het inleidende hoofdstuk, wordt in hoofdstuk 2 het Nederlandse toezichtsysteem beschreven en wordt uitgelegd hoe dit systeem zich tot zijn huidige vorm heeft ontwikkeld. Verder worden drie onderwerpen geanalyseerd die verband houden met het toezichtsysteem en die onderwerp van debat zijn geweest in het Nederlandse parlement.
De ontwikkeling in het kort: naar aanleiding van de strafzaak tegen Eric O. heeft het Openbaar Ministerie (OM) in 2004 een aanwijzing opgesteld waarin de onderzoeksprocedure is vastgelegd met betrekking tot geweldgebruik door Nederlandse militairen tijdens militaire operaties. Vanwege de deelname van de Nederlandse strijdkrachten aan missies in Afghanistan is deze aanwijzing in 2006 gewijzigd en in 2023 opnieuw herzien met verwerking van de ervaringen die sinds 2006 met onderzoeken in relatie tot militaire operaties waren opgedaan. De aanwijzing van het OM uit 2006 was voor het Ministerie van Defensie aanleiding om een specifieke procedure te ontwikkelen voor het melden van geweldgebruik tijdens militaire operaties. Enkele jaren later heeft het Ministerie van Defensie daar een summiere instructie aan toegevoegd met betrekking tot het uitvoeren van interne onderzoeken naar geweldgebruik. Deze instructie is in 2023 uitgewerkt tot een meer gedetailleerde onderzoeksprocedure voor gevallen waarbij het militair geweldgebruik heeft geleid tot burgerslachtoffers.
In de rapportage- en onderzoeksprocedures staat informatie centraal. In hoofdstuk 2 worden drie onderwerpen onder de loep genomen die hebben geleid tot discussies tussen het parlement en de regering. Deze onderwerpen houden verband met de effectiviteit van het toezichtsysteem in relatie tot het verzamelen van de informatie die benodigd is om de rechtmatigheid van het geweldgebruik te kunnen beoordelen.
Het eerste onderwerp betreft de juridische positie van militairen in het feitenonderzoek dat onder leiding van het OM wordt uitgevoerd. In tegenstelling tot het parlement is de regering van mening dat de aanwijzing van het OM voldoende bescherming aan militairen biedt tegen zelfincriminatie. Het tweede onderwerp betreft de vraag hoe kan worden gewaarborgd dat verklaringen die militairen tijdens een intern onderzoek hebben afgelegd niet worden gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek. Terwijl het parlement in dit verband pleit voor een wettelijke bepaling, stelt de regering dat een bepaling in een aanwijzing of instructie voldoende is. Het derde onderwerp betreft de discussie tussen het parlement en de regering over de deskundigheid van het OM en de Koninklijke Marechaussee (KMar) om incidenten met betrekking tot geweldgebruik in militaire operaties te onderzoeken.
Na een beschrijving in hoofdstuk 2 van de (ontwikkeling van de) rapportage- en onderzoeksprocedure van het Ministerie van Defensie en de onderzoeksprocedure van het OM, procedures die samen het toezichtsysteem vormen, wordt in hoofdstuk 3 het conceptuele kader geschetst waarbinnen het toezicht wordt uitgeoefend. Aangetoond wordt dat het conceptuele kader kan worden gekoppeld aan het kernbeginsel van het rechtsstaatbegrip, namelijk het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat het gebruik van geweld door de strijdkrachten een wettelijke grondslag moet hebben, dat zij zich moeten houden aan de regels die voor het geweldgebruik zijn opgesteld en dat het geweldgebruik altijd moet worden verantwoord. Dit laatste onderdeel van het legaliteitsbeginsel wordt aangeduid als accountability en zorgt ervoor dat de strijdkrachten de wettelijke verplichtingen met betrekking tot het gebruik van geweld daadwerkelijk naleven. In deze studie wordt de term accountability gebruikt als synoniem voor het uitoefenen van toezicht.
In hoofdstuk 3 wordt het in hoofdstuk 2 beschreven toezichtsysteem vertaald naar een militair verantwoordingsregime, een regime dat bestaat uit een intern (militair verantwoording) mechanisme en een extern (wetshandhaving) mechanisme. Centraal in het militair verantwoordingsregime staat de informatiestroom op basis waarvan de rechtmatigheid van het geweldgebruik wordt beoordeeld. Deze informatiestroom wordt in gang gezet door het After Action Report (AAR), het rapport dat zowel in het militair verantwoordingsmechanisme als in het wetshandhavingsmechanisme een rol speelt. In beide mechanismen wordt het feitenonderzoek gebruikt als instrument om te beslissen of en zo ja, welke vervolgstappen nodig zijn.
Na het conceptuele kader te hebben onderzocht waarbinnen juridisch toezicht wordt uitgeoefend, gaan hoofdstuk 4 en 5 in op het internationaal juridische kader dat de uitoefening van toezicht op het militair geweldgebruik regelt.
In hoofdstuk 4 worden de verplichtingen besproken die het humanitair oorlogsrecht (HOR) ter zake oplegt aan een Staat. In het algemeen verplicht het HOR een Staat om schendingen van het oorlogsrecht te voorkomen en te bestraffen, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen ernstige schendingen en niet-ernstige schendingen. Het HOR verplicht een Staat om ernstige schendingen strafrechtelijk te onderzoeken en te bestraffen. Wat niet-ernstige schendingen betreft, geeft het HOR een Staat meer bewegingsvrijheid waardoor het maatregelen kan nemen tegen schendingen die buiten het toepassingsgebied van het strafrecht vallen. Hoofdstuk 4 gaat ook in op het academische debat over de vraag in hoeverre het maken van burgerslachtoffers een Staat verplicht om de oorzaak daarvan te onderzoeken. Het HOR verplicht een Staat tot het instellen van een onderzoek indien het maken van burgerslachtoffers kan worden aangemerkt als een schending van het oorlogsrecht. In de studie wordt betoogd dat de plicht tot het nemen van voorzorgsmaatregelen dwingt om een onderzoek in te stellen als burgerslachtoffers niet waren verwacht. Verder wordt in hoofdstuk 4 de rol van de commandant met betrekking tot het toezicht op de naleving van het HOR besproken. De doctrine van command responsibility wordt geanalyseerd, evenals de functie van de AAR en het doen van onderzoek in dat verband. Ten slotte wordt de vraag onderzocht welke onderzoekstandaarden uit het HOR volgen. De conclusie is dat het HOR hierover zwijgt en dat rechtsgeleerden in dit verband leunen op de onderzoekstandaarden die in het humanitair recht zijn ontwikkeld.
Het HOR is de eerste pijler van het internationaal juridisch kader waarop het toezicht op de rechtmatigheid van het geweldgebruik is gebaseerd. De tweede pijler wordt gevormd door het humanitair recht, deze pijler staat centraal in hoofdstuk 5. Uit het recht op leven, zoals vastgelegd in het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM), volgt dat Staten verplicht zijn om de rechtmatigheid van inbreuken op het recht op leven door de strijdkrachten te toetsen.
Ter uitvoering van deze plicht dienen Staten een toezichtsysteem in te richten dat zowel de melding als het onderzoek van geweldgebruik regelt. Wat de melding betreft, worden in hoofdstuk 5 de basisbeginselen van de Verenigde Naties inzake het gebruik van geweld door wetshandhavers onderzocht en wordt geconcludeerd dat de meldingsplicht onlosmakelijk verbonden is met het gebruik van geweld en een belangrijk toezichtinstrument biedt voor commandanten.
Met betrekking tot het onderzoek wordt nagegaan welk type onderzoek wordt vereist. Hoewel het humanitair recht een strafrechtelijk onderzoek op de voorgrond plaatst, erkent het humanitair recht dat, afhankelijk van de aard van de schending van het recht op leven, een administratief onderzoek afdoende kan zijn. Vastgesteld wordt dat het humanitair recht niet verplicht tot het toepassen van één uniforme onderzoeksprocedure, noch dwingt het een Staat om de uitvoering van de onderzoeksplicht aan één enkele instantie toe te wijzen.
Het humanitair recht vereist dat het onderzoek doeltreffend is, hetgeen betekent dat het onderzoek moet kunnen leiden tot de vaststelling van de feiten, de identificatie en, in voorkomend geval, de bestraffing van degenen die verantwoordelijk zijn voor de schending van het recht op leven. Om dit doel te bereiken, volgt uit het humanitair recht dat een onderzoek onafhankelijk en op een grondige, snelle en transparante wijze wordt uitgevoerd. Deze onderzoekstandaarden zijn onderling verbonden en vormen geen doel op zich. De doeltreffendheid van het onderzoek moet worden beoordeeld aan de hand van een integrale toetsing van de standaarden en niet door een beoordeling van iedere standaard afzonderlijk. Ten slotte zijn de onderzoeksinspanningen, rekening houdend met de omstandigheden waarin het onderzoek moet worden uitgevoerd, maatgevend voor de beoordeling van de doeltreffendheid van het onderzoek, niet de resultaten van het onderzoek.
Het laatste onderwerp dat in hoofdstuk 5 wordt behandeld, betreft de wisselwerking tussen het HOR en het humanitair recht aangezien beide rechtsgebieden tegelijkertijd van toepassing kunnen zijn in een militaire operatie. In dit verband worden het beginsel lex specialis derogat legi generali en het juridische paradigmamodel van 'vijandelijkheden' en 'veiligheidsoperaties' onderzocht met het doel om vast te stellen of en zo ja, hoe dit beginsel en dit model kunnen worden gebruikt om de vraag te beantwoorden of het gebruik van geweld een onderzoeksplicht met zich meebrengt.
In hoofdstuk 6 wordt het Nederlandse toezichtsysteem met betrekking tot de rechtmatigheid van het geweldgebruik door de strijdkrachten geanalyseerd in het licht van het concept van de rechtsstaat en het internationaal juridisch kader. In dat verband worden verschillende onderwerpen besproken.
Het eerste onderwerp betreft het ontbreken van een wettelijke basis voor het militair verantwoordingsregime. Uit deze studie volgt dat HOR en het humanitair recht een Staat niet expliciet verplichten om de melding en het onderzoek naar militair geweldgebruik wettelijk te regelen. In deze studie wordt betoogd dat deze verplichting impliciet volgt uit het feit dat een onderzoek geacht wordt effectief te worden uitgevoerd. De focus bij de bespreking van dit onderwerp ligt op het feitenonderzoek dat het OM uitvoert. In tegenstelling tot het strafrechtelijk onderzoek ontbeert het feitenonderzoek een wettelijke basis. Het gevolg hiervan is dat het OM niet beschikt over wettelijke onderzoeksbevoegdheden, hetgeen een effectief onderzoek naar de feiten in de weg kan staan.
Het tweede onderwerp dat in hoofdstuk 6 wordt besproken, betreft de AAR en het doel ervan in het militair verantwoordingsregime. Vastgesteld wordt dat de AAR in de eerste plaats dient als instrument voor commandanten om toezicht ofwel (command and) control uit te kunnen oefenen. Het OM deelt in deze informatiestroom, zodat het haar rol binnen het militair verantwoordingsregime kan vervullen. Ook wordt het uitgangspunt besproken dat in zowel het militair verantwoordingsmechanisme als in het wetshandhavingsmechanisme wordt gehanteerd, namelijk dat een onderzoek wordt ingesteld als het geweldgebruik burgerslachtoffers tot gevolg heeft. Het is onduidelijk of dit uitgangspunt wordt beschouwd als de uitvoering van een juridische verplichting of dat het een beleidsstandpunt betreft.
Daarnaast wordt in hoofdstuk 6 de onderzoeksprocedure van het Ministerie van Defensie en het OM vergeleken met de onderzoekstandaarden die uit het humanitair recht volgen. Geconcludeerd wordt dat de standaard van onafhankelijkheid zowel in het militair verantwoordingsmechanisme als in het wetshandhavingsmechanisme gewaarborgd is, maar dat de praktische onafhankelijkheid van de KMar en het OM voortdurend aandacht vereist. De standaard van grondigheid vereist kennis en expertise, hetgeen een uitdaging vormt voor de KMar en het OM vanwege de diversiteit van militaire operaties en incidenten die zich in dat kader kunnen voordoen. De instructie van het OM geeft geen inzicht in de wijze waarop de expertise in het onderzoek wordt gewaarborgd anders dan het interview van de commandant. Een ander aspect dat van invloed is op de standaard van grondigheid is de afhankelijkheid van internationale partners met betrekking tot het verkrijgen van informatie en het ontbreken van overeenkomsten inzake wederzijdse rechtshulp.
In hoofdstuk 6 wordt ook de spreekplicht besproken die aan militairen wordt opgelegd tijdens een onderzoek door het Ministerie van Defensie. Deze plicht wordt niet gecompenseerd door een bepaling die militairen beschermt tegen het gebruik van deze verklaringen in andere procedures. Dit kan leiden tot terughoudendheid om volledige openheid van zaken te geven bij het afleggen van verklaringen hetgeen de standaard van grondigheid kan ondermijnen. Ten slotte wordt ingegaan op het belang van samenwerking en coördinatie tussen het Ministerie van Defensie en het OM tijdens een onderzoek. Een protocol om dit te effectueren ontbreekt. Met betrekking tot de standaard van voortvarendheid wordt de afhankelijkheid van het OM van de snelheid waarmee het Ministerie van Defensie informatie verstrekt, besproken. Tot slot, wordt ingegaan op de standaard van transparantie waarbij wordt vastgesteld dat geen van beide mechanismen inzicht geeft in hoe transparantie jegens de nabestaanden wordt betracht.
De algemene conclusie in hoofdstuk 7 is dat vanuit internationaalrechtelijk perspectief delen van het toezichtsysteem met betrekking tot de rechtmatigheid van militair geweldgebruik niet zodanig is ingericht dat de effectiviteit van het systeem voldoende is gewaarborgd.
Het militair verantwoordingsregime bevat geen verwijzing naar het legaliteitsbeginsel en maakt niet voldoende duidelijk dat de primaire verantwoordelijkheid voor het uitoefenen van toezicht op de rechtmatigheid van militair geweldgebruik bij het Ministerie van Defensie ligt. Daarnaast wordt de centrale rol van de AAR in het toezichtsysteem en de functie ervan in het concept van command and control onvoldoende belicht. Het ontbreken van juridische nuance in de aanwijzingen en instructies kan invloed hebben op de effectiviteit van het systeem. Deze documenten gaan niet in op de interactie tussen het HOR en het humanitair recht tijdens een gewapend conflict en de invloed die dit heeft op het toezichtsysteem, onder andere op de vraag wanneer een onderzoek moet worden ingesteld. Het militair verantwoordingsregime heeft geen basis in de wet. Dit raakt met name het feitenonderzoek dat onder toezicht van het OM wordt uitgevoerd. De doeltreffendheid van dit onderzoek kan niet worden gewaarborgd omdat het OM in voorkomend geval niet in staat is om informatie te vorderen of dwangmiddelen toe te passen. Ook is de positie van militair personeel dat in het feitenonderzoek een verklaring aflegt niet voldoende juridisch geborgd. Dit geldt ook voor de positie van slachtoffers en hun nabestaanden. Ten slotte ontbreken duidelijk omschreven richtlijnen met betrekking tot de coördinatie en samenwerking voor de situatie dat zowel het Ministerie van Defensie als het OM een onderzoek uitvoeren.
The Evolving Scope of Civilian Harm: Integrating Mental Harm into Proportionality Assessments under International Humanitarian Law
The Evolving Scope of Civilian Harm: Integrating Mental Harm into Proportionality Assessments under International Humanitarian Law
Written by mr. E.E. Siekman
1
1 Introduction
The importance of International Humanitarian Law (IHL), and the need to strengthen its acceptance and compliance, is tragically underscored today by the ongoing reality of armed conflicts in which civilian populations continue to experience enormous suffering. While recognition of such suffering is not new - the first Western codification of the law of war, the 1863 Lieber Code, already stated that civilians living in hostile territory were 'destined to suffer'2 - our understanding of that suffering has evolved. Where once civilians were regarded as collateral to the pursuit of victory, often becoming victims of capture, displacement, or enslavement, modern conflicts are more critically evaluated, reflecting an increasing societal awareness of the human cost of war. From the dismissive 'we don't do body counts'3 rhetoric of the early 2000s to the data-driven documentation of civilian casualties by investigative platforms such as Bellingcat,4 our collective perception of civilian harm has expanded. With this perception, the need to monitor adherence to IHL and bring to justice those who do not, has also grown. This shift reflects not only technological progress, which has made civilian harm more visible, but also a deeper sensitivity to the long-term effects of conflict, including psychological trauma and displacement.5
Among the different ways to protect the civilian population during the conduct of hostilities is the proportionality rule. This rule limits the nature of attacks by requiring that the incidental harm expected must not be excessive in relation to the concrete and direct military advantage anticipated. Traditionally, the incidental harm side of this assessment has centred around death and physical injury, whereas mental harm has remained largely excluded from legal consideration. However, studies from both post-conflict and ongoing conflict contexts highlight the widespread and long-lasting mental health consequences of warfare, such as PTSD, anxiety, depression, and behavioural disorders.6 The increased certainty of mental harm in conflicts and scientifically rooted ability to label and measure the same, challenges the long-standing legal assumption that psychological injury is too diffuse, subjective, or speculative to be meaningfully incorporated into the proportionality analysis. The omission of mental harm is becoming increasingly difficult to justify: legally, because the framework of IHL is sufficiently flexible to encompass such injury; empirically, because growing scientific evidence on mental harm is becoming increasingly precise and extensive; and normatively, because the protective purpose of IHL extends to all forms of civilian suffering.
Against this background, this article examines how the principle of proportionality in IHL can be interpreted and developed to better reflect mental harm suffered by civilians in armed conflict. It first outlines the legal framework governing proportionality and the criteria for identifying incidental civilian harm, before examining how mental harm is currently addressed in judicial practice and State doctrine. It then analyses whether the doctrinal elements of proportionality permit the inclusion of mental harm as incidental civilian injury, focusing on the main obstacles challenging the inclusion. Finally, the article concludes with the overall findings and identifies concrete steps forward. The analysis is primarily based on doctrinal legal research. The final section, however, adopts a complementary empirical component consisting of illustrative semi-structured interviews with legal advisers of the Dutch Ministry of Defence and a psychiatrist, which are used to shed light on how proportionality assessments function in operational contexts.
2 The Proportionality Rule in International Humanitarian Law
2.1 Civilian Protection in the Conduct of Hostilities
A proper assessment of mental harm under the proportionality rule begins with a clear understanding of the legal framework that shapes the rule. Civilian protection during hostilities is ensured through the targeting rules, which rest on the interrelated principles of distinction, precaution, and proportionality.7 The principle of distinction, described by the ICJ as a 'cardinal principle' of IHL,8 requires parties to always distinguish between civilians and combatants, and between civilian objects and military objectives.9 The principle of precautions in attack complements distinction by requiring constant care to spare civilians. Commanders must take all feasible measures in the choice of means and methods of attack to avoid, or at least minimise, incidental civilian harm.10 Although this obligation resembles the proportionality rule, it must be applied independently of it.11 The requirement of 'feasibility' limits the obligation to measures practicable in the circumstances at the time.12 Together, these principles regulate how attacks are planned and conducted, aiming to minimise civilian harm while allowing the pursuit of legitimate military objectives.
2.2 The Proportionality Rule
The proportionality rule prohibits attacks expected to cause incidental civilian harm that would be excessive in relation to the concrete and direct military advantage anticipated.13 Codified in Articles 51(5)(b) and 57(2)(a)(iii) of AP I,14 and reflected in Article 3(8)(c) of the amended Protocol II to the 1980 Convention on Certain Conventional Weapons,15 the rule has since become part of customary international law.16 It applies in both international and non-international armed conflicts, even though neither Common Article 3 nor Additional Protocol II expressly set out a proportionality assessment.17 Applicable at all level of command,18 the rule applies to attacks as defined in AP I,19 underscoring that IHL restrictions on the use of force govern both offensive and defensive operations.20
2.3 Balancing Military Advantage and Incidental Harm
The proportionality assessment balances the anticipated military advantage of an attack against the incidental civilian harm it is expected to cause. The advantage must be concrete and direct. According to the ICRC Commentary, advantages must be substantial and relatively proximate, whereas hypothetical, marginal, or long-term campaign effects are to be disregarded.21 Incidental harm can therefore only be justified by advantages of a genuinely military nature, excluding political, economic, or other non-military benefits.22 The advantage must relate to the attack under consideration rather than to the overall conduct of war. Nevertheless, several States, including the Netherlands, have interpreted this advantage as referring to 'the attack as a whole' rather than to isolated parts thereof.23 Addressing these interpretative declarations, the International Law Association (ILA) notes that 'the attack as a whole constitutes an operation with defined limits and must not be confused with the entire war effort.'24 Accordingly, even under a broader interpretation, the relevant military advantage must remain connected to a concrete and clearly defined military operation.
The 'harm' side of the proportionality assessment is framed less precisely, using interpretative criteria to delimit its scope. The prohibition of attacks 'expected to cause' civilian harm entails two distinct requirements: causation and foreseeability. Although closely connected in practise, these criteria remain conceptually distinct and must be assessed separately.25
Causation addresses whether civilian harm can be sufficiently linked to a particular attack. As Gillard explains, the applicable standard resembles a modified but for test: incidental harm must not have occurred in the absence of the attack. Harm caused by the conduct of third actors is excluded only where it does not arise from the physical effects of the attack. Thus, where an attack damages a water purification facility and other sanctions prevent its repair, the resulting civilian suffering remains attributable to the attack, as the sanctions merely aggravate harm flowing from its physical effects.26
Foreseeability concerns whether incidental harm could reasonably have been anticipated at the time the attack was planned or launched. The assessment is conducted ex ante and is based on the information reasonably available to the commander,27 including intelligence, operational capabilities, and contextual factors such as civilian presence, terrain, and weapon accuracy.28 While no specific probability threshold is prescribed, foreseeability requires more than speculative harm, and the likelihood of harm remains relevant when weighing expected incidental effects in the proportionality assessment.29
2.4 The Reasonable Commander Standard
The duty to comply with proportionality rests on those who plan or decide upon an attack.30 Although AP I does not expressly refer to a 'reasonable commander,' this standard has emerged as the central benchmark for assessing proportionality,31 originating in the NATO Bombing Review Report32 and subsequently endorsed by the ICTY in Galić. It asks whether a reasonably well-informed commander, placed in the circumstances of the actual decision-maker and using the information available at the time, could have expected the attack to result in excessive civilian harm.33
Considerable debate continues over the meaning of 'excessive,' and as to what renders a commander's judgment 'reasonable.'34 Additionally, critics have argued that the standard is inherently subjective, as it depends in part on the commander's individual perception, experience, and broader cultural or institutional context.35 Nevertheless, the reasonable commander standard does not eliminate objectivity altogether. Rather, it provides a contextual frame of reference that accommodates operational realities such as time pressure, uncertainty, and limited information, while still requiring commanders to act in good faith and with due regard for humanitarian considerations.
3 Mental Harm to Civilians and International Humanitarian Law
Mental harm of civilian populations plays a limited yet complex role within the current practice of IHL. To understand how incidental psychological harm is presently treated, this section examines three aspects of contemporary practice that are indicative of its legal status: the prohibition of spreading terror, the Prlić judgment, and publicly available military manuals. Together, these perspectives illustrate how mental harm to civilians is both acknowledged and overlooked within the proportionality framework.
3.1 Prohibition to Spread Terror among the Civilian Population
One provision closely related to the inclusion of mental harm in proportionality assessments is Article 51(2) of Additional Protocol I, widely regarded as reflective of customary international law, which prohibits acts or threats of violence whose primary purpose is to spread terror among the civilian population.36 While the term terror is not formally defined, it can reasonably be interpreted to encompass severe mental suffering, particularly when such harm is intentionally inflicted.37 Examples include indiscriminate shelling, sustained bombardments of urban areas, and practices such as rape, abuse, torture, and mass killings.38 In Prosecutor v Galić, the ICTY convicted the accused for attacks intended to spread terror during the siege of Sarajevo. The prosecution emphasised the severe psychological impact on civilians,39 yet the Tribunal focused on the perpetrator's intent and the methods employed rather than on incidental psychological trauma.40 It therefore refrained from defining 'psychological harm,' merely observing that the acts clearly caused serious mental suffering. While the prohibition on terror implicitly recognises mental harm, it does so only when the harm is deliberately inflicted. This limited recognition leaves open the more complex question of how psychological suffering should be treated when it arises incidentally from attacks, a question that belongs to the proportionality assessment.41
3.2 Judicial Recognition of Psychological Harm within the Proportionality Rule: Prosecutor v Prlić
While the ICTY has repeatedly affirmed the proportionality principle,42 it has rarely elaborated on how civilian harm should be assessed in practice. As Bartels observes, the balance between military advantage and civilian harm is reaffirmed but seldom developed further.43
A notable exception is Prosecutor v Prlić, concerning the destruction of the Old Bridge in Mostar. Although the bridge was recognised as a lawful military objective, the Trial Chamber held that the attack was disproportionate due to the indisputable and substantial harm inflicted on the civilian population, including severe humanitarian consequences and a significant psychological impact.44 The Appeals Chamber did not overturn the Trial Chamber's consideration of the significant psychological impact on the civilian population.45
The Chambers did not explicitly address the causation or foreseeability in classifying mental suffering as collateral damage. However, its reasoning under the crime of terror suggests that the psychological consequences were regarded as self-evident. The HVO command was found to have been 'perfectly aware of the major consequences the destruction of the Old Bridge would have on the morale of the population of Mostar.'46 This assessment was linked not only to the bridge's symbolic and cultural significance, but also to the severe practical and humanitarian consequences resulting from its destruction. The Chamber emphasised that the attack left parts of the Muslim population in 'virtually total isolation,' severely restricting access to food and medical supplies and aggravating the humanitarian situation, while also having a 'very significant psychological impact' on the population of Mostar. It further stressed the bridge's 'immense cultural, historical and symbolic value' for the Muslim community.47
This aspect of the judgment proved controversial. Dissenting and subsequent commentary criticised the inclusion of intangible psychological effects within the proportionality assessment, arguing that civilian harm should be limited to deaths, injuries, and damage to objects.48 Nevertheless, the judgment illustrates at minimum a judicial willingness to consider psychological suffering within the broader assessment of civilian harm, even though the Chambers did not clearly distinguish proportionality considerations from its findings relating to terror and unlawful destruction.
3.3 State Practice and Military Manuals
State practice largely reflects a cautious and predominantly physical conception of civilian harm. Publicly available military manuals49 generally define collateral damage in terms of civilian deaths, injuries, and damage to civilian objects, with little or no reference to psychological harm. Some States provide relatively detailed proportionality guidance while maintaining a narrow understanding of harm. The United States' Law of War Manual, for example, focuses on loss of life, injury, and damage to objects, expressly excluding mere inconveniences,50 while its more recent civilian harm policies acknowledge broader effects without explicitly addressing mental suffering. Despite signalling greater institutional attention to non-physical harm, implementation remains uncertain and politically contingent.51 Similarly, the French and Danish manuals emphasise foreseeability and causation but tend to exclude indirect or intangible harm from proportionality assessments, specifically citing the ICTY's Galić judgment. 52
Other manuals, including those of Australia, Canada, the Netherlands, and the Philippines, articulate the proportionality rule in general terms without clarifying whether psychological harm may qualify as injury. 53 Lastly, Burundi adopts a slightly broader wording by prohibiting to cause 'suffering and destruction' in relation to the military aim.54 The broader term of suffering and destruction leaves more space for recognizing non-physical harm.
Overall, State practice confirms that, despite growing humanitarian awareness of mental harm, proportionality assessments remain anchored in a predominantly physical understanding of civilian injury.
4 Integrating Mental Harm into Proportionality Assessments
Building on the preceding analysis, this section turns to the question of how mental harm can be integrated into the proportionality assessment under IHL. Article 51(5)(b) of the Protocol defines incidental harm as 'incidental loss of civilian life, injury to civilians, damage to civilian objects, or a combination thereof.'55 As the provision does not specify what constitutes 'injury,' scholars have debated whether, and under what circumstances, mental harm may fall within its scope. This section explores the interpretative, evidentiary, and practical challenges associated with the inclusion of mental harm in proportionality assessments. It first analyses the competing interpretations of the term injury, before addressing the key operational obstacles of causation, foreseeability, and the application of the reasonable commander standard.
4.1 Interpreting 'Injury' under Article 51(5)(b) Additional Protocol I
The debate over mental harm centres on the meaning of 'injury' in Article 51(5)(b) AP I. Lieblich argues that its scope depends on a teleological interpretation: while the text does not exclude mental harm, its inclusion hinges on whether the object and purpose of IHL, balancing humanitarian considerations and military necessity, support such an interpretation.56 By contrast, several participants at the 2016 ICRC Expert Meeting favoured a stricter, originalist reading, contending that the drafters of AP I did not intend mental harm to be included in proportionality assessments, despite contemporary awareness of the psychological effects of war and the prohibition of terror under Article 51(2).57
This restrictive approach has been criticised for disregarding the evolving understanding of harm in conflict, as contemporary scholarship emphasises that conditions such as PTSD and traumatic brain injury cause severe and enduring suffering and are increasingly recognised within military institutions themselves.58 Similarly, Schmitt and Highfill examine traumatic brain injury (TBI), a condition encompassing physical, neurological, and psychological dimensions. While they recognise the practical difficulties of assessing such harm in targeting decisions, they argue that the recognition of TBI underscores the need to move beyond a purely physical conception of injury.59 Similarly, Gillard observes that recent medical and scientific developments provide no convincing reason to exclude mental harm from proportionality assessments. What remains, however, are significant challenges regarding causation, foreseeability, and the relative weight that should be assigned to mental harm.60 While discussing the article by Lieblich, Van den Boogaard concluded that there is a statistical likelihood that mental harm may result from an attack. He therefore argued that such harm should be considered at the operational level as far as reasonably possible. Although Van den Boogaard acknowledged that this may, for the time being, still prove difficult in operational practice, he concluded that 'it is a foreseeable factor to be taken into account in the practical application of the IHL proportionality in larger concerted attacks, planned on the operational level.' He thereby stressed the necessity for states to further study the foreseeability of collaterally caused diseases and mental harm.61
These arguments suggest an emerging, but still contested, openness to treating mental harm as civilian injury within proportionality assessment. However, the debate continues to concern both whether such harm should be included and, if so, how it could be operationalised in practice. The following sections consider the main operational challenges.
4.2 Causation and Mental Harm
A first and fundamental difficulty concerns causality: determining whether, and to what extent, mental harm can be attributed to a specific attack.
4.2.1 The Scope of Affected Civilians
An important question in assessing causality concerns the scope of the causal link between an attack and subsequent mental harm. The effects of an attack are not necessarily confined to those directly or physically affected; psychological harm may also extend to individuals at varying degrees of proximity, including family members, local communities, or even those exposed to the event through media coverage. Knuckey and McCalley caution that including all potentially affected persons in the proportionality assessment would likely render it unworkable. Existing scientific research indicates that individuals directly involved in the attack, or those who have lost a close family member or friend, face a significantly higher risk of developing PTSD.62
While the loss of a close relative may foreseeably cause severe psychological harm, extending the proportionality assessment to all indirectly affected persons risks rendering it operationally unmanageable. Accordingly, the assessment would likely need to remain limited to sufficiently proximate and foreseeable forms of psychological harm to preserve both operational feasibility and a coherent causal threshold.
4.2.2 Delayed Manifestation and Long-Term Effects
When mental harm manifests long after an attack, establishing causation becomes complex, since the passage of time allows multiple intervening factors to influence or compound the harm. For instance, research increasingly links long-term psychological symptoms of TBI, complicating causal attribution. Importantly, article 51(5)(b) imposes no temporal limitation, meaning that delayed effects can still form part of the proportionality assessment. 63 This implies that, although delayed mental harm may be more difficult to substantiate in practice, such evidential challenges do not in themselves justify excluding it from legal analysis. Nonetheless, the passing of time also complicates questions of foreseeability, as discussed is section 3.3.
4.2.3 Recurrent and Cumulative Attacks
Psychological harm may arise not from a single, identifiable strike but from the cumulative effects of repeated attacks over time. Unlike isolated incidents, recurrent exposure to violence tends to generate sustained fear and distress among civilians, gradually transforming initial anxiety into more persistent forms of psychological trauma. Solomon explains that such repetition generates sustained fear among civilians, gradually transforming initial anxiety into lasting trauma. 64 While such repetition often intensifies mental suffering, it simultaneously complicates the causal attribution by weakening the link between harm and any individual attack. A possible solution is not to assess attack in isolation, but understand them as part of a broader, continuous pattern, which further complicates both measurement and attribution.65
4.2.4 Intervening Variables and Emerging Scientific Support
Taken together, the difficulties discussed in the preceding sections highlight a broader objection to the inclusion of mental harm in proportionality assessments: such harm is often regarded as too unpredictable and too heavily shaped by intervening variables to establish a reliable causal link to a specific attack. Individual responses to trauma vary significantly depending on factors such as vulnerability, resilience, and prior exposure, making it difficult to isolate the effects of a single strike.66 For this reason, it has been argued that it is impossible to envision a situation in which the expected incidental mental harm would be so great as to render the attack disproportionate.67
Despite these difficulties, emerging scientific evidence increasingly supports the causal connection between exposure to attacks and subsequent mental harm. Although Schmitt and Highfill acknowledge that the link between an attack and long-term mental health consequences remains uncertain, they note that contemporary research continues to reinforce these correlations.68 The argument, then, is that even if the link remains probabilistic, sufficient scientific evidence should warrant its inclusion on the incidental harm side of the proportionality assessment. Knuckey and others reinforce this claim through empirical research showing clear correlations between exposure to attacks and PTSD among civilians. The documented consequences of PTSD are severe and wide-ranging. Children appear particularly vulnerable, with long-term effects on mental health, cognitive development, and social functioning. 69 PTSD is also associated with reduced educational and occupational performance, increased physical-health risks, and intergenerational trauma.70
Considering all this, although evidentiary challenges remain, the growing body of research demonstrates a clear correlation between exposure to attacks and subsequent mental harm, which, if specified with sufficient precision, could be considered under the causality requirement of the proportionality assessment.
4.3 Foreseeability of Mental Harm
Even if mental harm can be causally linked to an attack, it remains uncertain whether a reasonable commander could have anticipated such harm in advance. Foreseeability therefore represents a second major obstacle to inclusion. The next sections will first focus on evidentiary and diagnostic challenges, and then on whether mental harm could have been anticipated.
4.3.1 Evidentiary and Diagnostic Challenges
Proving incidental mental harm is inherently more complex than demonstrating physical injury. Whereas physical harm, such as the amputation of a limb, can be easily verified, diagnosing psychological injury requires time, expertise, and clinical criteria. However, the existence of such challenges does not make mental harm unmeasurable. Knuckey and others demonstrate that PTSD can be identified through validated diagnostic tools widely used in both clinical and research settings.71 These methods permit recognition of PTSD as a measurable form of harm, which could, alongside physical injuries, be weighed against the expected military advantage.
Establishing such harm often requires significant time and specialised knowledge, since its effects may manifest long after an attack.72 However, the difficulty of collecting evidence should not in itself justify excluding mental harm from the proportionality assessment. Lieblich observes that international law frequently functions in a consequence-based manner, whereby similar evidentiary challenges occur when assessing compliance with the principle of distinction or when determining environmental damage.73
4.3.2 Contextual Vulnerabilities and Predictability
The question of foreseeability does not depend solely on whether mental harm can occur, but on whether it can be reasonably anticipated in specific operational contexts. Assessing foreseeability often requires reliable data about the circumstances in which mental harm may arise. Mental harm is inherently more subjective than physical injury, as the psychological impact of an attack varies significantly among civilians.74 However, consistency and a degree of probability is essential for recognising a specific harm within legal frameworks.75 This requires identifying patterns that make psychological harm more likely under certain conditions.
First, foreseeability may arise from characteristics of the attack itself. Knuckey and McCalley's study on PTSD identified operational patterns such as ongoing and prolonged missile attacks, that significantly increase the risk of trauma among civilian populations.76 These findings suggest that certain forms of violence are associated with predictable psychological consequences.
Second, foreseeability may depend on contextual vulnerabilities within the affected population. Solomon and Bayer's empirical findings indicate that lower education levels, lack of family ties and reduced income are strongly associated with higher trauma symptoms among civilians exposed to or threatened by attack.77 Likewise, a study among Ukrainian civilians likewise found that PTSD risk is influenced not only by exposure to violence but also by contextual variables such as rural residence, disrupted education, gender, and a lack of health insurance.78
Taken together this gives a list of factors both in the attack and varieties in populations that lead to an increased possibility of mental harm among the civilian population. Although not all factors can realistically be included in a commander's analysis, this growing evidence demonstrates that there are elements that could be predicted.
4.4 Reasonable Commander Standard and the Weight of Mental Harm
Having addressed the challenges of causation and foreseeability, this section considers the main obstacles in the reasonable commander assessment and mental health inclusion.79
4.4.1 Assigning Weight in the Proportionality Assessment
In determining proportionality, a commander must assign relative weight to the expected military advantage and the various types of incidental harm. This weighing exercise depends on multiple factors, such as the likelihood that the harm will occur, the expected severity of that harm, and the cultural or social value of the civilian objects concerned.80 Gillard observes that, although concerns have been raised regarding the difficulty of assessing mental harm, it is unclear why this should be more problematic than other forms of injury. On the contrary, she argues that 'it is at this weighing stage of proportionality that some of the difficulties currently raised by mental harm can be addressed, such as likelihood of occurrence and severity.'81 In other words, the inclusion of mental harm does not require a separate or exceptional approach but can be considered within the existing structure of proportionality assessment.
4.4.2 Feasibility and the Risk of Over-Complexity
Scholars warn against overburdening commanders with excessive analytical requirements. Proportionality assessments must remain feasible and based on information reasonably available to the commander at the time of decision-making.82 Similar concerns have been voiced in discussions about the inclusion of reverberating effects, meaning the indirect and delayed consequences of attacks. The 2016 ICRC Expert Meeting noted that while it is important to recognise such effects, there is a real danger of overloading the proportionality assessment. The experts stressed that the rules on the conduct of hostilities must remain both reasonable and practical for military commanders. The remoteness of the harm, they concluded, is a relevant criterion in determining whether it should be included in the proportionality analysis.83
In practice, the further removed the harm is from the immediate effects of an attack, the more time, resources, and information are required to identify and assess it. These are resources that are rarely available in real-time operational contexts. Hence, while acknowledging the growing recognition of mental and reverberating harms, proportionality assessments must remain realistic and feasible within the constraints of armed conflict.
5 Bridging Theory and Practise: Practitioners Perspective on Proportionality and Mental Harm
IHL is designed to regulate conduct in the field, placing particular importance on how legal rules are understood and applied by those involved in military operations. Building on the theoretical and doctrinal analysis of proportionality and mental harm, this section adopts an illustrative, practice-oriented perspective to explore how the issue of mental harm inclusion in the proportionality assessment is approached in operational decision-making. Drawing on semi-structured interviews with legal advisers of the Dutch Ministry of Defence and a psychiatrist, the section seeks to connect academic debates on proportionality and mental harm with the perspectives of practitioners who apply the proportionality rule in real operational contexts.84 It does not aim to provide a comprehensive or representative account of Dutch military practice, nor to draw general conclusions about State policy. Rather, its purpose is to illustrate how proportionality assessments function in practice, where theoretical openness to mental harm encounters operational constraints, evidentiary limits, and institutional frameworks.
The analysis is structured around three themes: first, how incidental civilian harm is identified in practice; second, which factors most strongly shape proportionality assessments; and third, what practitioners consider necessary for the inclusion of mental harm in such assessments.
5.1 Mental Harm Excluded in Practice
The interviews confirm that psychological harm is not considered in proportionality assessments. In practice, incidental harm is primarily understood in physical terms. Legal advisers consistently explained that proportionality focuses on expected civilian casualties and physical destruction, as estimated through formalised targeting procedures.
To determine the expected incidental harm, the Dutch Collateral Damage Estimation (CDE) process functions as the minimal, structured baseline. It produces per-weapon estimates of civilian casualties and physical damage. While interviewees regarded CDE as a valuable tool, they emphasised that it does not capture all relevant variables, such as secondary explosions or bystanders, and must be supplemented by professional judgement and contextual awareness.85 Nevertheless, also this broader judgement remains centred on physical effects.
The question of why psychological harm is not included did not stem from a moral objection, but from concerns about practicability. Interviewees consistently reasoned in terms of causality and foreseeability, indicating that they did not perceive measurable causal links or sufficiently foreseeable consequences in relation to mental harm.
A central obstacle to incorporating mental harm lies in the indeterminate scope of the affected civilian population (see also section 3.2.1.). Whereas physical harm can generally be geographically confined, psychological harm is far more diffuse. Interviewees emphasised that it is nearly impossible to delineate who would qualify as 'affected', particularly in contemporary conflicts where attacks are instantly documented and broadcast.86 As suffering is inherent to warfare, and hence fear, stress, and trauma are unavoidable, it becomes extremely difficult to establish a direct causal link.87 The potential circle of impact extends far beyond those in immediate proximity, creating significant challenges for attribution and foreseeability. Consequently, mental harm is regarded as too indeterminate to be accommodated within the proportionality assessment in its current doctrinal form.
5.2 Operational Constraints limiting inclusion of Mental Harm
The interviews identified two factors that shape proportionality in practice and through it the possibility to include mental harm in the proportionality assessment: time constraints in targeting decisions and the broader nature of the conflict. While the formal rules of IHL remain unchanged, operational conditions significantly influence how incidental harm is assessed. This reflects the ex ante and context-sensitive character of proportionality identified in Section 1 and highlights where practical limits on incorporating mental harm emerge.
First, the interviews highlight how time pressure significantly limits the depth of proportionality analysis. In dynamic targeting situations, particularly in situations of 'troops-in-contact', there is little time for analysis. Instead, operators rely on training, experience, and internalised legal frameworks rather than extended analytical weighing. 88 As an interviewee emphasised, 'If you account for too many factors, such as mental harm, you lose operational tempo. Speed is what saves your life in combat.' Ultimately, this comes down to a strategic military question involving a balance between different considerations and feasible precautions. It may be possible to accept a greater operational risk by taking more time for analysis, but this would require a deliberate strategic choice.89 An interviewee referred to what they called 'field CDE', explaining that in time-sensitive situations, 'you often do not have the luxury of going through the matrix, you need to understand and master the questions yourself.'90 Although deliberate targeting allows more time, such opportunities remain context-dependent. In time-sensitive environments, proportionality assessments necessarily operate within simplified baselines, leaving less room for the inclusion of complex and difficult-to-measure factors such as mental harm.
Second, proportionality assessments are embedded within political and strategic objectives that shape operational priorities. Rules of Engagement (ROE) derive from political-strategic goals and cascade down to the individual soldier. An interviewee highlighted that in 'wars of choice', decisions surrounding attacks tend to become more political in nature, meaning that the assessment is no longer a purely legal proportionality assessment. In such contexts, where the expected military advantage is often considered limited, civilian casualties may be explicitly prohibited altogether. As a result, proportionality assessments were described as being 'overshadowed' by broader political considerations.91 Another interviewee explained that during the Dutch contribution to the air operations in Iraq, and later in parts of Syria, the Dutch did not permit any casualties. However, the United States had determined that certain attacks could, despite the implementation of mitigating measures, result in civilian harm. Whether such attacks could still proceed depended on the expected number of casualties: the greater the anticipated civilian harm, the higher the required level of authorisation.92 This demonstrates that proportionality assessments are embedded within broader political and strategic frameworks, which influence not only the outcome of the balancing exercise but also the extent to which certain forms of civilian harm, including mental harm, enter the assessment at all.
5.3 What would be required for inclusion?
In line with the doctrinal requirements of causation and foreseeability, inclusion of mental harm would require evidence that trauma can be attributed to a specific attack rather than to the general wartime environment. Interviewees considered such attribution to be nearly impossible in operational contexts. Although academic research identifies risk factors such as geographical proximity, repeated exposure, and socio-economic vulnerability, legal advisers doubted whether these could be translated into real-time targeting decisions.93 The measurability of and legal weighting of mental harm remain highly uncertain, and meaningful inclusion would require psychological expertise capable of meeting established standards of causation and foreseeability.
The psychiatrist interviewed took a more positive view on the feasibility of including mental harm in the proportionality assessment. He noted that professionals with mental-health expertise could provide valuable input in the risk assessments. Within the Dutch armed forces, the Military Mental Health Service already works closely with command structures, and experience in Afghanistan showed that participation of mental-health professionals in briefings added valuable psychological and medical insights to planning processes, particularly in targeting processes where time and circumstances allow.94 Legal advisers acknowledged the potential value of these professionals, but emphasised that such involvement would require time that is often unavailable in operational contexts.95
To quantify psychological and social harm, he pointed to Quality-Adjusted Life Years (QALYs) as potential metrics.96 Using these tools, population-level risk factors such as socio-economic status or repeated exposure can be identified with sufficient reliability to inform proportionality considerations, even if individuals outcomes vary. The interviewee also pointed to ongoing research at the Erasmus University on the health economics of trauma, including studies estimating the annual societal costs of patients with PTSD. These data, they suggested, could be extrapolated to population level to assign a more tangible value to the mental harm suffered by civilian populations, thereby strengthening the empirical basis for incorporating such harm into proportionality assessments.97
5.4 Indirect Influence of Mental Harm in Operational Decision Making
5.4.1 Preventing Mental Harm as a Military Advantage
An interviewee described an incident during the first months of the Dutch mission in Afghanistan. After Taliban fighters launched rockets at a Dutch camp, the unit identified the launch position and had the capacity to return fire. The commander nevertheless decided not to attack. Although the target constituted a legitimate military objective, the anticipated night-time strike with a large cannon near a village would likely cause significant fear among civilians.
This psychological impact was not treated as legally relevant incidental harm under the proportionality rule. Rather, the concern was that frightening the local population would undermine a central military objective at the time: securing civilian support.98 The avoidance of mental harm thus aligned with military advantage, not with the legal proportionality framework.
5.4.2 Intuitive Restraint beyond Legal Requirements
A second example involved a hypothetical case discussed with one of the interviewees. The scenario involved a static, non-time sensitive military objective located next to a school bus with children inside. The interviewee explained that a lawful attack would only proceed once the children were outside the weapons range. He added that he would personally prefer to wait until the children were also visually out of sight, provided the operational circumstances allowed for such delay - meaning there was no escalating threat, sufficient fuel, and no competing targets. The hesitation stemmed from concern about the psychological impact on the children, even though such harm is not recognised as legally relevant incidental injury under current doctrine. According to him, 'nine out of ten' colleagues would feel the same. He noted, however, that 'the tenth colleague' who would disregard this hesitation, would be carrying out the mission more correctly, according to the current rules.99
Taken together, these examples illustrate a structural tension between doctrine and operational reasoning. Psychological impact influenced decision-making, yet not as legally recognised incidental harm within the proportionality analysis. Instead, mental harm does not have an autonomous doctrinal status and influences legal outcomes only indirectly, rather than functioning as an explicit factor within the proportionality assessment.
6 Conclusion
This article examined how the proportionality rule in IHL can accommodate mental harm to civilians as injury within incidental harm assessments. Through a combined doctrinal analysis and illustrative empirical interviews, it has shown that the existing legal framework does not preclude such inclusion. The central obstacle is not in the absence of applicable legal standards, but in the underdevelopment of their interpretation and operationalisation in relation to psychological injury.
The proportionality rule is grounded in the core objective of IHL: balancing military necessity against humanitarian considerations. Civilian harm must be causally attributable to an attack and reasonably foreseeable at the time of decision-making. The discussion of how mental harm towards civilians has been addressed within IHL revealed a fragmented landscape. The prohibition of spreading terror acknowledges psychological suffering as a separate form of harm, but it applies only where such suffering is deliberately inflicted as the primary purpose of the attack. This focus on intent leaves unresolved how psychological harm should be treated when it arises incidentally rather than intentionally. While the Prlić judgment constituted a rare recognition of incidental psychological harm, State practice and military manuals continue to focus almost exclusively on physical injury.
Article 51(5)(b) AP I does not exclude mental harm from the notion of 'injury.' While interpretations differ, a theological reading leaves room for its inclusion. The principal obstacles lie not in the text, but in the operationalisation: establishing a sufficient direct causal link, demonstrating reasonable foreseeability, and ensuring feasibility under the reasonable commander standard. Although delayed effects, cumulative attacks, and contextual vulnerabilities complicate attribution, emerging research increasingly supports for a probabilistic connection between exposure to attacks and psychological harm to civilians. The question is therefore less whether mental harm can fall within proportionality, than how existing doctrinal thresholds can be specified in practice.
Insights from the interviews confirmed that mental harm is not currently incorporated into proportionality assessments, not because practitioners object to its inclusion as a matter of legal principle, but because it is perceived as practically unworkable under existing operational conditions. Psychological effects are regarded as too diffuse to attribute to a specific strike and too complex to assess within the temporal constraints of targeting decisions. The exclusion reflects uncertainty about how to satisfy the requirements of causation, foreseeability, and feasibility in real-time contexts. At the same time, the interviews show that psychological considerations can influence decision-making indirectly, either as part of broader strategic objectives or through intuitive restraint, however without acquiring autonomous doctrinal status within proportionality analysis.
7 Way forward
Clarifying how the proportionality rule applies to mental harm requires moving beyond abstract recognition toward concrete mechanisms for its operational implementation. As contemporary conflicts increasingly expose civilian populations to prolonged psychological stress, and as empirical research documents the scale of such harm, interpretative development of IHL must remain responsive to evolving understandings of civilian injury to preserve normative coherence.
Armed conflict is increasing in both frequency and intensity and is progressively characterised by forms of warfare and technologies with which existing legal and operational frameworks have limited experience. At the same time, international law is frequently contested or violated, placing additional strain on its legitimacy and effectiveness. As scientific evidence demonstrates that the psychological harm suffered by civilians and combatants is far greater than previously assumed, it is essential that IHL continues to develop in dialogue with current empirical research. Sustaining civilian protection and maintaining societal trust in the relevance of international law, requires that the legal framework does not overlook forms of harm that are now well documented but insufficiently reflected in operational practice.
Against this background, mental harm should not be dismissed on the assumption that causation and foreseeability cannot be established. As the interviews indicate, such assumptions are often reinforced by concerns about operational efficiency. While military decision-making rightly prioritises speed and precision, this does not justify the categorical exclusion of mental harm as injury. Nor should the issue be framed as a trade-off between humanitarian protection and military effectiveness. The proportionality rule already allows for contextual flexibility, recognising that the weight assigned to different forms of harm may vary depending on the operational tempo and circumstances of each attack.
The literature, scientific research, and practitioner interviews converge in showing that the exclusion of mental harm from proportionality assessments reflects not principled legal resistance, but uncertainty about its operational application and a lack of developed evidentiary and methodological frameworks capable of satisfying existing standards of causation, foreseeability, and feasibility. This shows that its current exclusion reflects the absence of sustained investment in developing the necessary evidentiary bases, methodological tools, and operational knowledge.
Three areas warrant particular attention:
First, interdisciplinary institutional development is required. Practice-oriented groups combining legal advisers, targeting officers, military planners, mental-health professionals, and public-health economists should develop operational guidance capable of integration into existing collateral damage estimation frameworks.
Second, in these frameworks, targeted empirical research should identify the psychological effects plausibly attributable to specific weapons, tactics, and patterns of attack, and assess which mitigating measures may reduce such harm.
Third, unresolved conceptual questions require analysis. These include defining the scope of the 'affected population', clarifying the relationship between proportionality and precautions in attack, and assessing how these considerations operate in non-international armed conflicts.
Ultimately, the question is not whether mental harm can be considered within proportionality assessments, but whether States are willing to allocate the time, resources, and institutional attention required to do so. As States seek to draw lessons from the conflict in Ukraine and other conflicts, attention should not be limited to technological innovation, drone warfare, or the resurgence of conventional hostilities. Equal scrutiny must be directed toward the documented psychological consequences of warfare for civilian populations and the implications of this knowledge for legal interpretation. IHL has historically evolved in response to newly recognised forms of harm and advances in empirical understanding. For IHL to retain its credibility and relevance in contemporary conflict, psychological injury must move to the centre of its protective framework, representing the next frontier in its development.
De vertaling van Directe Deelname aan Vijandelijkheden in Rules of Engagement
De vertaling van Directe Deelname aan Vijandelijkheden in Rules of Engagement
Door kapitein mr. E. Beentjes
1 Inleiding
Sinds de grootschalige invasie in Oekraïne door Rusland in februari 2022 valt het op dat een belangrijk onderdeel van de Oekraïense verdediging wordt ingevuld door burgers die betrokken zijn bij het verzet. Dit illustreert de vervaging van de scheidslijn tussen militairen en burgers in een internationaal gewapend conflict. Het is voor militair personeel daarom van essentieel belang dat zij het concept van Directe Deelname aan Vijandelijkheden (hierna: DPH) goed begrijpen binnen deze context. Dit stelt hen in immers staat te bepalen wanneer een burger een legitiem militair doelwit wordt onder het Humanitair Oorlogsrecht (hierna: HOR).
De NAVO Rules of Engagement (hierna: NAVO ROE) kunnen dienen als een belangrijk instrument om de omstandigheden te bepalen waaronder het gebruik van geweld tijdens militaire operaties is toegestaan. Vanwege de complexiteit van het begrip DPH is het echter ongebruikelijk dat NAVO ROE hier expliciet naar verwijzen. In plaats daarvan worden de NAVO ROE die het gebruik van geweld toestaan als reactie op een vijandige daad of vijandige intentie hiervoor gebruikt.1 Deze concepten staan het gebruik van geweld toe als reactie op bepaald gedrag en kunnen daarom waardevol zijn in situaties waarin het noodzakelijk is om met zekerheid vast te stellen of een partij daadwerkelijk direct aan de vijandelijkheden deelneemt.
Dit artikel heeft tot doel te onderzoeken of de begrippen vijandige daad en vijandige intentie binnen NAVO ROE kunnen dienen als een praktische invulling van het DPH-concept. Allereerst zal de betekenis van vijandige daad en vijandige intentie worden toegelicht, waarna het concept van DPH zal worden geanalyseerd. Vervolgens worden deze twee met elkaar vergeleken, om ten slotte te bepalen in hoeverre de begrippen vijandige daad en vijandige intentie kunnen worden beschouwd als een vertaling van DPH binnen NAVO ROE.
2 De betekenis van vijandige daad en vijandige intentie
De NAVO ROE met betrekking tot vijandige daad autoriseert het gebruik van geweld in reactie op een opzettelijke handeling die ernstige schade veroorzaakt of een ernstig gevaar vormt voor NAVO troepen. In deze gevallen is er dus geen sprake van een daadwerkelijke aanval, maar het omvat wel acties die ernstige schade kunnen toebrengen aan de missie of personeel. Voorbeelden van een vijandige daad zijn onder andere het verzamelen van informatie wat gevolgen heeft voor de veiligheid van NAVO-troepen, maar ook voorbereidende handelingen voorafgaand aan het afvuren van munitie vallen onder deze categorie.2 Deze voorbeelden wekken de indruk dat het altijd overduidelijk is of een handeling vijandig van aard is. In de praktijk kan een groot scala aan situaties dat mogelijk onder het begrip vijandige daad valt echter ook worden uitgevoerd door personen die niet de intentie hebben om NAVO troepen ernstige schade toe te brengen. Een voorbeeld hiervan is wanneer een NAVO konvooi wordt geblokkeerd door een voertuig dat midden op de weg staat. Als deze persoon dit doet met de intentie om een aanval mogelijk te maken, dan valt deze handeling onder het begrip vijandige daad. Het kan echter ook mogelijk zijn dat iemand zijn auto kapot is gegaan en dat hij verder geen intenties heeft om de NAVO operatie te hinderen. In dit soort gevallen zal er altijd aanvullende informatie benodigd zijn om deze handelingen als vijandig te bestempelen; de handeling alleen is dan niet voldoende.3
De ROE voor vijandige intentie staat het gebruik van geweld toe tegen personen die de intentie hebben om aan te vallen of op een andere manier schade toe te brengen aan NAVO troepen. Deze ROE staat NAVO troepen daarmee toe te reageren op een dreiging nog voordat deze acuut wordt.4 Omdat een intentie moeilijk vast te stellen is, bevatten de voorbeelden van een vijandige intentie allemaal objectieve en fysieke indicatoren van een vijandige intentie.5 Zo is het daadwerkelijk plaatsen van een IED aan te merken als een vijandige daad, maar valt het transporteren van de IED in de richting van het gebied waar het gebruik zal worden onder het begrip vijandige intentie.
Bovenstaand voorbeeld illustreert dat een vijandige intentie moet worden aangetoond door een duidelijke en wezenlijke dreiging die kan resulteren in het toebrengen van schade of een daadwerkelijke aanval.6 Losstaande vormen van intimidatie, zonder aanvullend bewijs van een voornemen tot het toebrengen van schade of tot aanvallen, worden doorgaans niet beschouwd als een vijandige intentie.7 Volgens de NAVO-doctrine wordt onder intimidatie verstaan: 'herhaalde, doelbewuste en intimiderende handelingen die bedoeld zijn om te ontmoedigen, te belemmeren of te ontregelen.' 8 Hoewel dergelijk gedrag zeker nadelige gevolgen kan hebben voor NAVO-troepen, is het primaire doel ervan niet het toebrengen van schade. Het voldoet daarom in de regel niet aan de drempel van vijandige intentie.9
Samengevat maken beide begrippen het mogelijk om geweld toe te passen in situaties waarin er sprake is van een bepaald risico voor de eigen troepen, maar waarbij dat risico nog niet groot genoeg is om een beroep te doen op het recht op zelfverdediging.10
In een tijdlijn ziet dit er als volgt uit11:
|
Heden/aanval
|
Op handen zijnde aanval
|
Toekomst/intentie
|
{-----------------------------------------------------------------------------------------}
|
Zelfverdediging
|
Vijandige daad
|
Vijandige intentie
|
3 De betekenis van DPH
Artikel 51, lid 3, van Aanvullend Protocol I bepaalt dat: 'De burgers genieten de in deze Sectie verleende bescherming, behalve indien en zolang zij rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen'. Deze bepaling geeft echter geen definitie van wat wordt verstaan onder DPH. In de loop der jaren hebben daarom talloze instellingen en organisaties, waaronder het Internationaal Comité van het Rode Kruis (hierna: ICRC), pogingen ondernomen om de parameters van DPH te definiëren. Hoewel de interpretatieve richtlijn van het ICRC12 bekritiseerd is13, is de kritiek niet gericht op de sectie die de criteria voor DPH beschrijft. Daarom blijven deze criteria nuttig en zullen ze voor dit artikel ook worden gebruikt.
In de interpretatieve richtlijn van het ICRC worden drie cumulatieve criteria benoemd voor DPH. Allereerst moet het aannemelijk zijn dat de daad een negatief effect heeft op de militaire operatie van de tegenstander of de capaciteiten van de tegenstander in het algemeen. Als dit niet het geval is moet de handeling in plaats daarvan met enige waarschijnlijkheid resulteren in de dood, verwonding of vernietiging van beschermde personen of objecten. Het ICRC noemt dit de schadedrempel.14 Tijdens de ICRC-deskundigenbijeenkomsten werd bezorgdheid geuit over het criterium dat vereist dat de handeling nadelige gevolgen voor militaire operaties moet hebben. Dit criterium werd door sommigen als te algemeen beschouwd. De deskundigen waren bang dat dit criterium kon worden geïnterpreteerd als een toestemming om burgers te doden zonder dat daar militaire noodzaak toe bestaat.15 In de interpretatieve richtlijn wordt als reactie hierop benadrukt dat elke militaire operatie moet voldoen aan de toepasselijke bepalingen van het HOR. De beginselen van militaire noodzaak en onderscheid blijven dus ook hier van toepassing en fungeren daarmee als leidende beginselen voor de interpretatie van het begrip DPH.16
Binnen de schadedrempel maakt het ICRC dus een onderscheid tussen schade van specifiek militaire aard en schade die bestaat uit dood, letsel of vernieling van beschermde personen of objecten. Voor allebei de categorieën is het voor de kwalificatie van de handeling als DPH niet vereist dat de handeling de schadedrempel ook daadwerkelijk bereikt. Het is voldoende als er een objectieve waarschijnlijkheid bestaat dat de handeling tot dergelijke schade zal leiden.
Handelingen die aan de schadedrempel voldoen kwalificeren alleen als DPH als ze ook voldoen aan de vereisten van directe causaliteit en als de handeling tot doel heeft de ene partij te benadelen en de andere te bevoordelen. Aan het vereiste van directe causaliteit is voldaan als redelijkerwijs kan worden verwacht dat de specifieke handeling zelf, of een concrete en gecoördineerde militaire operatie waarvan deze een integraal onderdeel is, de vereiste mate van schade veroorzaakt. Dit betekent dat de schade in één causale stap moet ontstaan. Daarom vallen individuele handelingen die uitsluitend het vermogen van een partij om haar tegenstander schade toe te brengen ondersteunen of in stand houden, of die alleen indirect schade veroorzaken, buiten het begrip van DPH.17 Een voorbeeld van indirecte deelname is de productie en het transport van wapens en uitrusting, tenzij dit gebeurt als integraal onderdeel van een specifieke militaire operatie die bedoeld is om direct schade te veroorzaken.
Het laatste criterium bepaalt dat een handeling specifiek bedoeld moet zijn om rechtstreeks de vereiste drempel van schade te veroorzaken ter ondersteuning van een partij bij het gewapende conflict en ten nadele van een andere partij: de Belligerent Nexus. Handelingen die niet gericht zijn tegen een partij bij het gewapende conflict, noch bedoeld zijn om een andere partij te ondersteunen, kwalificeren niet als DPH. Tenzij dergelijke acties voldoen aan de drempel die nodig is om aanleiding te geven tot een afzonderlijk gewapend conflict, behouden ze een niet-oorlogvoerend karakter en moeten ze worden aangepakt in het kader van wetshandhaving. Daarom valt geweld dat bijvoorbeeld voortkomt uit crimineel gedrag, zelfs wanneer het schade toebrengt aan een partij bij het conflict, niet onder het toepassingsgebied van DPH.
3.1 Het begin en eind van DPH
DPH omvat naast de uitvoering ook de maatregelen ter voorbereiding van een actie, evenals de afronding hiervan.18 Voorbereidende handelingen moeten van specifiek militaire aard zijn en zo nauw verbonden met de latere uitvoering dat ze een integraal onderdeel vormen van de daadwerkelijke actie.19 Een persoon wordt pas geacht rechtstreeks aan vijandelijkheden deel te nemen vanaf het moment dat hij zich fysiek verplaatst met de bedoeling om aan een specifieke operatie deel te nemen. Deze deelname eindigt zodra hij zich uit de operatie heeft teruggetrokken, bijvoorbeeld door wapens of uitrusting weg te gooien, en zich weer bezighoudt met activiteiten die geen verband houden met die operatie.
4 De vergelijking
Nu zowel de begrippen vijandige daad en vijandige intentie, alsmede het concept van DPH, uiteen zijn gezet, worden deze concepten in de volgende paragraaf met elkaar vergeleken.
4.1 Schadedrempel
Gezien de definitie van vijandige daad, is het duidelijk dat daden binnen deze categorie voldoen aan de door DPH vereiste schadedrempel.20 Aangezien het concept van DPH alleen vereist dat de schade waarschijnlijk zou zijn ontstaan, kan men in beginsel stellen dat ook voor het NAVO-concept van vijandige intentie aan dit criterium is voldaan.21 Waar het begrip vijandige intentie echter een duidelijke en wezenlijke dreiging vereist, is dit geen criterium voor DPH. Hier zijn schadelijke effecten, of de objectieve waarschijnlijkheid daartoe, al voldoende. Daar komt nog bij dat losstaande vormen van intimidatie over het algemeen niet als vijandige intentie worden beschouwd. Hierdoor kan men zichzelf de vraag stellen of deze begrippen een op een met elkaar te vergelijken zijn. Sommige auteurs zijn dan ook van mening dat het begrip vijandige intentie beperkender is dan het concept van DPH.22 Het is bijvoorbeeld mogelijk dat sommige losstaande vormen van intimidatie als DPH kunnen worden aangemerkt, en niet als vijandige intentie. Persoonlijk kan ik deze opvatting gedeeltelijk begrijpen. Zoals immers ook benadrukt door het ICRC, moet het concept van DPH worden geïnterpreteerd in het licht van de toepasselijke bepalingen van het HOR, zoals militaire noodzaak en het beginsel van onderscheid. Als gevolg daarvan zal het DPH-kader mijn inziens in de meeste gevallen even strenge beperkingen opleggen. Daar komt nog bij dat het vereiste van directe causaliteit ook aanvullende beperkingen oplegt. Hier wordt in de volgende paragraaf verder op ingegaan.
Verder vereisen allebei de NAVO ROE begrippen slechts dat de dreiging gericht is tegen NAVO-personeel of andere aangewezen troepen. Dit betekent dat handelingen die gericht zijn tegen beschermde personen of objecten niet onder het toepassingsgebied van deze bepalingen vallen. Dit in tegenstelling tot de reikwijdte van DPH, waarbij handelingen die de dood, verwonding of vernieling van beschermde personen of objecten tot gevolg hebben, ook als DPH worden aangemerkt. Het toepassingsgebied van ROE is natuurlijk volledig afhankelijk van de aan NAVO-troepen toegekende taak. Zodra NAVO-troepen tevens de taak krijgen om op te treden tegen geweld richting beschermde personen of objecten, kan bovengenoemd probleem opgelost worden door een afzonderlijke ROE die in dergelijke situaties het gebruik van geweld autoriseert.23 Hierdoor hoeft het in de praktijk geen operationele consequenties te hebben. Het illustreert echter wel dat DPH niet slechts met de begrippen van vijandige daad en vijandige intentie kan worden vertaald.
4.2 Direct causaal verband
Beide ROE-begrippen verwijzen naar handelingen die schadelijk zijn voor NAVO-troepen of aangewezen troepen of personeel. Volgens Hans Boddens Hosang is het criterium van directe causaliteit daarom al een natuurlijk onderdeel van deze ROE.24 Naar mijn mening is deze kwestie niet zo zwart- wit.
De richtlijn van het ICRC vereist dat de schade in één directe causale stap wordt veroorzaakt. Daardoor vallen individuele handelingen die slechts het vermogen van een partij om haar tegenstander schade toe te brengen ondersteunen of in stand houden, of die slechts indirect schade veroorzaken, buiten het toepassingsgebied van DPH. De ROE inzake vijandige daad en vijandelijke intentie vereisen daarentegen slechts dat de handeling schadelijk moet zijn voor NAVO troepen, maar ze vermelden niet of dit direct moet zijn. Mijn inziens kunnen daardoor ook ondersteunende activiteiten die schade toebrengen aan NAVO-troepen onder het toepassingsgebied van deze ROE vallen.
4.3 Belligerent nexus
De door het ICRC geformuleerde Belligerent Nexus-test vereist dat de handeling specifiek bedoeld moet zijn ter ondersteuning van een partij bij het conflict. Het toebrengen van schade aan NAVO-troepen in alle andere gevallen kwalificeert daarom niet als DPH. Tenzij dit geweld voldoet aan de drempel voor een losstaand gewapend conflict, blijft dit geweld niet-oorlogvoerend van aard en moet het worden geregeld door het wettelijke kader dat van toepassing is op wetshandhavingsoperaties.
De ROE inzake vijandige daad en vijandige intentie zijn reactieve ROE die het gebruik van geweld toestaan als directe reactie op bedreigende of schadelijke handelingen tegen NAVO-troepen. Sommige auteurs stellen dat dit betekent dat handelingen die geen verband houden met het gewapend conflict geen aanleiding kunnen vormen voor het gebruik van geweld op grond van deze ROE.25 Hoewel de 'Attack-series', die de ROE inzake vijandige daad en vijandige intentie omvat, over het algemeen pas in werking treedt na een verklaring van de Noord-Atlantische Raad op grond van artikel 5 van het NAVO verdrag, kunnen de bepalingen inzake vijandige daad en vijandige intentie ook worden toegepast onder de drempel van een gewapend conflict. Geweld dat geen verband houdt met het lopende conflict en ook niet voldoende is om aanleiding te geven tot een afzonderlijk gewapend conflict, kan daardoor alsnog een reactie rechtvaardigen op grond van deze ROE.26 Dit soort geweld kwalificeert echter niet als DPH. Een voorbeeld hiervan zijn criminele handelingen die schade toebrengen aan NAVO-troepen en die, hoewel ze mogelijk als vijandige handelingen kunnen worden aangemerkt of blijk geven van vijandige intenties, niet voldoen aan de criteria voor DPH. Er is immers geen sprake van steun voor de ene partij ten koste van de andere.
4.4 Tijdelijk element
Door de drie fases van DPH toe te passen op de concepten van vijandige daad en vijandige intentie wordt duidelijk dat de eerste fase, bekend als de voorbereidende fase, nauw aansluit bij de reikwijdte van de vijandige intentie.27 De onmiddellijke uitvoeringsfase van DPH sluit voor het grootste gedeelte aan bij het concept van vijandige daad. DPH-daden omvatten echter ook de daadwerkelijke aanval. Dergelijke aanvallen vallen daarentegen buiten de reikwijdte van de ROE inzake vijandige daad. Dit soort geweld valt in plaats daarvan onder het inherente recht op zelfverdediging of onder de defensieve ROE. Hoewel dit wellicht niet direct tot operationele moeilijkheden leidt, benadrukt het wel de beperking van het uitsluitend vertalen van DPH via de ROE inzake vijandige daad en vijandige intentie.
Daarnaast omvat het concept van DPH ook de terugkeer of herinzet na de handeling. De ROE inzake vijandige daad omvat dit niet. Daardoor is er alsnog een afzonderlijke ROE nodig om het gebruik van geweld in dergelijke situaties te autoriseren.
5 Conclusie
Het concept van DPH speelt een centrale rol bij het onderscheiden van burgers en legitieme militaire doelen. De complexiteit en contextgebondenheid ervan maken het echter moeilijk om dit concept te vertalen naar operationele ROE. In dit artikel is onderzocht of de NAVO ROE inzake vijandige daad en vijandige intentie kunnen dienen als een functionele en operationele implementatie van DPH in ROE.
Kort samengevat kan worden gesteld dat de ROE inzake vijandige daad en vijandige intentie een gedeeltelijk effectieve, maar onvolledige operationele vertaling van DPH vormen. Hoewel ze belangrijke aspecten van het DPH-kader weergeven, komen ze niet helemaal overeen. Naar mijn mening ligt een deel van het probleem in het feit dat de NAVO ROE begrippen niet zo uitgebreid zijn uitgewerkt als het ICRC dat heeft gedaan voor het concept van DPH. Dit probleem kan echter niet worden opgelost door slechts deze begrippen verder uit te werken. Dit verbetert immers niet de duidelijkheid of bruikbaarheid ervan op operationeel niveau. Aanvullende ROE zijn daarom noodzakelijk om de juridische leemte op te vullen wat betreft DPH, maar dit alleen is onvoldoende. Om de relatie tussen deze extra ROE en hun rol in het aanvullen van de begrippen vijandige daad en vijandige intentie met betrekking tot DPH volledig te begrijpen, moet militair personeel ook worden getraind in het herkennen van DPH en in het omgaan met burgers die rechtstreeks deelnemen aan vijandelijkheden.
Schoppen, spugen en schelden tegen gesneuvelde militairen: buitengewoon onsmakelijk en respectloos, maar ook een oorlogsmisdrijf? De betekenis van het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2025 over aanranding van de persoonlijke waardigheid
Schoppen, spugen en schelden tegen gesneuvelde militairen: buitengewoon onsmakelijk en respectloos, maar ook een oorlogsmisdrijf? De betekenis van het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2025 over aanranding van de persoonlijke waardigheid
Door mr. J. Snoeijer
1
1 Inleiding
1.1. Vorig jaar april wees de Hoge Raad een arrest in de zaak tegen Ahmad al-Y., een zaak die ging om de aanranding van de persoonlijke waardigheid: een oorlogsmisdrijf.2 De zaak is om meerdere redenen bijzonder: vanwege de feiten die aan het arrest ten grondslag liggen; de omstandigheid dat de rechtbank en het gerechtshof tot een tegengestelde waardering van die feiten kwamen; en vanwege de rechtsvraag of ook overleden personen bescherming genieten tegen aanranding van de persoonlijke waardigheid.
1.2. Dit artikel is een poging de betekenis van het arrest te duiden door het te vergelijken met andere zaken – uit binnen- en buitenland – waarin aanranding van de persoonlijke waardigheid van overleden personen ten laste was gelegd. Na een korte schets van de feiten en het procesverloop, wordt in dit artikel eerst de vraag besproken of ook overleden personen bescherming genieten tegen een aanranding van de persoonlijke waardigheid. Daarna komt de vraag aan de orde hoe de feiten in deze zaak nu te waarderen: enkel onsmakelijk en respectloos, of ook een oorlogsmisdrijf? Het artikel eindigt met een wat algemenere slotbeschouwing.
2 Feiten
2.1. De verdachte in de zaak was Ahmad al-Y, een destijds 25-jarige man uit Syrië. Al-Y. was kort na zijn aankomst in Nederland in oktober 2019 in Ter Apel aangehouden op verdenking van deelname aan een terroristische organisatie en voor het in twee gevallen aanranden van de persoonlijke waardigheid van personen hors de combat. Hem werd ten laste gelegd dat hij lid was geweest van de Ahrar al-Sham, een gewapende, jihadistisch-salafistische militie en dat hij tijdens de burgeroorlog in Syrië, tijdens de slag om Al-Ghab in april 2015, de persoonlijke waardigheid van gesneuvelde militairen van het Syrische regeringsleger had aangerand.3
2.2. De verweten aanranding is op video vastgelegd. In de groen-zwarte tinten van een nachtzichtcamera is te zien dat drie geüniformeerde regeringssoldaten levenloos en zeer zwaar gehavend op de grond liggen, terwijl om hen heen acht gewapende mannen bewegen, behorend tot Ahrar al-Sham. Te horen is dat een van hen zegt: 'Allah is groter en glorie is voor Allah. [..] Deze zijn de karkassen van Al-Assad. We vroegen hen de vrede maar ze wilden niet. [..] De honden. Allah is groter en de glorie is voor Allah.' En even later zegt dezelfde man: 'Dit is het einde van de honden. Wij zijn de leeuwen van onze heer Mohammed'. Dezelfde man maakt ook een schoppende beweging naar één van de dode lichamen. Of hij ook raak trapt is niet te zien, dat valt net buiten beeld. Wel is te zien dat een andere man zijn voet op een lichaam zet. Twee anderen spugen naar de gedode militairen voor hen op de grond. De video is eind april 2015 op YouTube geplaatst, voorzien van het logo van Ahrar al-Sham.4
2.3. Wat de zaak zo boeiend maakt, is dat de rechtbank en het gerechtshof van dezelfde feiten uitgingen, maar tot een tegenovergestelde waardering van die feiten kwamen. Concludeerde de rechtbank nog dat er sprake was van een aanranding van de persoonlijke waardigheid, volgens het hof was daar geen sprake van. Onsmakelijk en respectloos gedrag, maar geen oorlogsmisdrijf. 'De lat ligt daarvoor hoger', aldus het hof.5 Het was een oordeel dat de Hoge Raad in stand liet.
2.4. Wat de zaak uit juridisch oogpunt bijzonder maakt, is dat de verdachte verweten werd de persoonlijke waardigheid te hebben aangetast niet van nog levende personen hors de combat, maar van overleden personen, gesneuvelde militairen in dit geval. De internationale ad hoc tribunalen en het internationaal strafhof hebben zich al meerdere keren over dit oorlogsmisdrijf uitgelaten, maar zich nooit gebogen over de vraag of ook overleden personen bescherming genieten tegen een inbreuk op de persoonlijke waardigheid. Die vraag is tot nu toe enkel beantwoord door nationale rechters.
3 Genieten de doden bescherming tegen aanranding van de persoonlijke waardigheid?
3.1. Voor een goed begrip van deze kwestie is het behulpzaam kort het relevante juridisch kader te schetsen. De tenlastelegging in de zaak tegen Ahmad al-Y. was toegesneden op het bepaalde in artikel 6 lid 1 sub c van de Wet internationale misdrijven (WIM), dat de aanranding van de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling van personen die niet of niet langer aan vijandelijkheden deelnemen strafbaar stelt.6 Met deze strafbepaling uit de WIM is aansluiting gezocht bij de corresponderende bepaling van het Statuut van Rome, de verdragsbasis van het Internationaal Strafhof (het Statuut). Artikel 8 lid 2 (c) (ii) van het Statuut verbiedt 'committing outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment'. Dit artikel is op zijn beurt ontleend aan het gelijkluidende gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève uit 1949, een wereldwijd bindende bepaling die het gedrag van strijdende partijen in een niet-internationaal gewapend conflict normeert.
3.2. Bij de uitleg van een bepaling uit de WIM dient de Nederlandse rechter zich te oriënteren op het relevant internationale recht, zoals onder andere neergelegd in het Statuut en de Elements of Crime (de Elements), die zijn bedoeld als hulpmiddel bij de uitleg en toepassing van elk van de strafbepalingen uit het Statuut, en op internationale jurisprudentie.7
3.3. De hiervoor genoemde bepalingen uit de WIM en het Statuut refereren enkel aan 'personen', zonder onderscheid te maken tussen dode en levende personen. Gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève schrijft de menslievende behandeling voor van 'personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen, met inbegrip van personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft neergelegd, en zij die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enige andere oorzaak', maar noemt niet expliciet gedode personen. De Elements geven uitsluitsel. In de Elements behorend bij artikel 8 lid 2 (c) (ii) van het Statuut is opgenomen – in een voetnoot – dat wanneer het gaat om de aanranding van de waardigheid van personen, onder 'personen' ook kan worden begrepen 'dode personen'.8
3.4. Daarmee is voor sommigen echter de kous niet af. In de literatuur is erop gewezen dat, gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève enkel over 'personen' spreekt en geen melding maakt van 'de doden', terwijl dat onderscheid elders in het Geneefse acquis wel wordt gemaakt. Daaruit zou volgen dat gemeenschappelijk artikel 3 enkel betrekking heeft op personen die nog in leven zijn.9 Ook is de vraag opgeworpen of de Elements op dit punt wel het internationaal gewoonterecht weergeven, zeker nu de bepaling waar het om gaat in een voetnoot is opgenomen.10 En uit een aanpalend rechtsgebied: het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde in een klacht over onmenselijke en vernederende behandeling (het verminken van een gedood slachtoffer) dat 'de menselijke hoedanigheid bij overlijden uitdooft' en dat het verbod op dergelijk handelen niet van toepassing is op dode lichamen.11
3.5. De jurisprudentie van de internationale strafhoven biedt op dit punt weinig houvast. Het internationaal strafhof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de doden bescherming genieten tegen een aanranding van de persoonlijke waardigheid, en de internationale ad hoc tribunalen evenmin. In zaken waarin er sprake was van een vernederende of onterende behandeling van een overleden individu, was dat niet als een oorlogsmisdrijf ten laste gelegd, maar als een misdrijf tegen de menselijkheid. Dat verschil nog daargelaten, zijn de uitspraken verre van eenduidig. In de zaak Tadić oordeelt het Joegoslavië-tribunaal, over het leegspuiten van een brandblusser in een dood lichaam, dat – wil het kunnen komen tot een misdrijf tegen de menselijkheid – het moet gaan om een 'inhumane act' toegebracht aan een levend individu.12 In de zaak Brđanin lijkthetzelfde tribunaal een wat ruimere koers te varen. Voor het oordeel dat er sprake was van vernederende of onterende behandeling van gevangengenomen Bosnische moslims en Kroaten betrok het tribunaal niet alleen de schending van de menselijke waardigheid van deze gevangenen bij leven, maar ook – 'as a final humiliating gesture' – het respectloos behandelen van de lichamen van gedode gevangenen, de verminking ervan en het (her)begraven in massagraven.13 Stelliger was het Rwanda-tribunaal dat in eerste aanleg in de zaak tegen Bagosora et al. oordeelde dat het inbrengen van een fles in de vagina van de overleden premier gold als 'a serious attack on human dignity'. Dat oordeel hield in appel evenwel – op procedurele gronden – geen stand, zij het dat het tribunaal daarbij in een overweging ten overvloede de handeling opnieuw 'a profound assault on human dignity' noemde, 'meriting unreserved condemnation under international law'.14
3.6. Bij deze jurisprudentiële wisselvalligheid winnen de uitspraken van nationale rechters aan belang, zeker wanneer die rechters nationale wetten toepassen waarin de internationaal strafrechtelijke bepalingen uit het Statuut – soms woordelijk – zijn geïncorporeerd. Rechters in Zweden, Finland en Duitsland doen dat op die manier, op een wijze die zich laat vergelijken met de Nederlandse WIM-praktijk. Het was het Duitse Bundesgerichtshof (hierna: BGH) dat zich, in een toonzettende uitspraak van 17 juli 2017 het duidelijkst uitliet.15
3.7. De verdachte in die zaak – Aria L., een Duitse uitreiziger naar Syrië – had zich in de buurt van Idlib laten fotograferen tussen de afgehakte en op metalen staken gespietste hoofden van twee omgebrachte regeringssoldaten, die duidelijk herkenbaar in beeld waren gebracht. Op de foto was de verdachte in close-up afgebeeld, gehurkt en in een ontspannen houding. In twee andere foto's was hij te zien met twee medestrijders, met de armen over elkaars schouders. Een van die foto's werd later online gepubliceerd door een van de medestrijders, met instemming van de verdachte.16
3.8. In een uitgebreid gemotiveerde uitspraak kwam het BGH tot het stellige oordeel dat ook overledenen bescherming genieten tegen een aanranding van de persoonlijke waardigheid. Het verbod de persoonlijke waardigheid aan te randen dient ter bescherming van de eer die de doden toekomt ('die Totenehre') en ter bescherming van de menselijke waardigheid, die ook na de dood doorwerkt ('die über den Tod hinaus fortwirkende Würde des Menschen').17
3.9. Dit oordeel vond ook buiten Duitsland weerklank. De hoogste Zweedse rechter, de Hogstä Domstolen, deed op 5 mei 2021 uitspraak in een zaak waarin de feiten vergelijkbaar waren met de zaak tegen Aria L. De verdachte in de Zweedse zaak, bekend onder de initialen KBHS, was een strijder voor de Koerdische peshmerga´s en had zich in het voorjaar van 2015 in de buurt van Kirkuk, Irak laten fotograferen en filmen, terwijl hij poseerde bij de verminkte lichamen van vier gedode tegenstanders (onthoofd, van vingers ontdaan). KBHS was op foto´s te zien samen met twee medestrijders, de armen over de schouders geslagen, en met de voet op een van de lichamen geplaatst. Op de video was KBHS te zien terwijl zijn medestrijders met de loop van een wapen op een van de lichamen leunden, in het gezicht van een van hen spuugden, tegen een lichaam schopten en zich beledigend en denigrerend uitten.18
3.10. Ook de Zweedse Högsta Domstolen beantwoordde de vraag of ook overleden personen bescherming genieten bevestigend. Volgens de Zweedse rechters weerspiegelden de Elements behorend bij artikel 8 lid 2 (c) (ii) van het Statuut, waarvan de voetnoten een integraal onderdeel vormen, de stand van het internationaal gewoonterecht ten tijde van de totstandkoming van het Statuut. Verder verwees de Zweedse rechter naar de hiervoor genoemde uitspraken van de internationale ad hoc tribunalen en het oordeel van het internationaal strafhof in de Ongwen-zaak19, en in het bijzonder naar de uitspraak van het BGH in de zaak Aria L..20
3.11. In vergelijking met deze uitspraken, zijn in de twee Nederlandse zaken waarin het ging om de aanranding van de persoonlijke waardigheid van overleden personen (de zaken tegen Oussama A. respectievelijk Yousra L.) die vooraf gingen aan de berechting van Ahmad al-Y. weinig woorden gewijd aan de kwestie. Als er al iets over werd gezegd, werd volstaan met het noemen van de voetnoot van de Elements en een korte verwijzing naar veroordelingen elders in Europa, waaronder naar de uitspraak die aan die van het BHG vooraf ging.21
3.12. Iets uitgebreider kwam het aan de orde in het arrest van het hof dat voorafging aan de cassatieprocedure, de zaak tegen Ahmad al-Y. Het hof benadrukte het belang dat gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève beoogt te beschermen – de waardigheid van het individu – en ging terug naar de raison d'être van het beschermen van personen die niet of niet langer aan vijandelijkheden deelnemen: respect voor menselijke waardigheid. Na die uitleg van het wat en waarom overwoog het hof dat het niet kon inzien 'dat die persoonlijke waardigheid niet meer kan bestaan zodra iemand het leven laat.'22 Met die laatste overweging plaatst het hof zich in goed gezelschap: het is geheel in lijn met de hiervoor aangehaalde overweging van het BGH over de 'über den Tod hinaus fortwirkende Würde des Menschen'.
3.13. De Hoge Raad laat dit uitgangspunt, namelijk dat artikel 6 lid 1 aanhef en onder c van de WIM ook van toepassing is ten aanzien van overleden personen, in stand. De Hoge Raad verwijst daarbij naar de uitleg van het internationale (gewoonte)recht in de voetnoot van de Elements en naar de uitspraken van het BGH en de Högsta Domstolen. Het arrest van de Hoge Raad maakt dat er nu drie hoogste nationale rechtscolleges zijn die hebben geoordeeld dat ook de doden bescherming genieten tegen een aanranding van de persoonlijke waardigheid.
4 Buitengewoon onsmakelijk en respectloos, maar ook een oorlogsmisdrijf?
4.1. Dan de andere interessante kwestie: hoe de feiten in de zaak Ahmad al Y. nu te waarderen? Is de behandeling die de gedode regeringssoldaten ten deel viel van dien aard dat er sprake is van een aanranding van de persoonlijke waardigheid? Ook hier is het nuttig kort en bondig het juridisch kader te schetsen.
4.2. Hoewel de Verdragen van Genève noch de Aanvullende Protocollen het begrip definiëren, valt uit de rechtspraak van de internationale strafhoven te destilleren dat het om een gedraging moet gaan die in het algemeen gezien wordt als een ernstige ('serious') vernederende of onterende behandeling of een gedraging die anderszins een aanranding van de persoonlijke waardigheid zou vormen.23 De ernst van een gedraging en de gevolgen ervan kunnen voortkomen uit de aard van de gedraging, de herhaling van een gedraging, of uit een samenstel van gedragingen die op zichzelf beschouwd geen strafbaar handelen opleveren.24 De beoordeling van de ernst van de gedraging vraagt om een geobjectiveerde blik, met oog voor de omstandigheden van het geval.25 Daarbij kunnen ´relevant aspects of the cultural background of the victim´ worden betrokken.26 Dat betekent dat gedragingen die bijvoorbeeld vernederend zijn voor iemand van een bepaalde nationaliteit, cultuur of religie, terwijl ze dat niet noodzakelijkerwijs zijn voor anderen, ook onder de reikwijdte van het begrip vallen.27
4.3. Op grond van dit beoordelingskader kwam de rechtbank tot het oordeel dat met het schelden ('honden'; 'karkassen van Al-Assad'), het zingen van liederen, het bespugen, het schoppen tegen een van de lichamen en het plaatsen van een voet erop, tot uitdrukking werd gebracht dat het lichaam van de gedode regeringssoldaten als trofee moet worden gezien, en dat de overwinnaars – Ahmad al Y. en zijn medestrijders in dit geval – superieur zijn. Daarbij betrok de rechtbank de omstandigheid dat in de Islamitische cultuur het plaatsen van een voet op een overleden persoon vernederend en onterend is. De vernederende en onterende gedragingen werden bovendien voortgezet door ze te filmen en te verspreiden via een openbaar YouTube-kanaal, waardoor een groot publiek hier kennis van kon nemen. De rechtbank concludeerde dat deze gedragingen 'zeker in onderlinge samenhang bezien, van zodanige aard [zijn] dat kan worden gesproken van een aanranding van de persoonlijke waardigheid'.28
4.4. Een dergelijke feitenwaardering, het kenschetsen van de gedraging als een uiting van superioriteit, met levenloze lichamen als krijgstrofee, is terug te vinden in de twee Nederlandse zaken, die hiervoor kort werden aangehaald. Allereerst de zaak tegen Oussama A.29 De verdachte in die zaak had lachend geposeerd voor een foto naast een gekruisigde, overleden en bebloede man, gestoken in een oranje overall, en die foto vervolgens op Facebook gezet en daarmee verspreid. De verdachte had kennelijk zelf geen betrokkenheid bij het kruisigen van de man, maar had – onderweg van Mosul naar Raqqa, bij een bushalte – een foto van de gekruisigde man gemaakt, omdat hij dat 'stoer' vond en een 'goede profielfoto' wilde.30
4.5. In deze zaak overwoog het hof – net als de rechtbank, en in dezelfde bewoordingen – dat de overleden persoon door de kruisiging was 'tentoongespreid' en dat de verdachte door het poseren en het laten maken van een foto had bijgedragen aan het verder verdiepen van de vernedering en ontering van de overledene. Hiermee had de verdachte 'uitgedrukt dat het lichaam als trofee moet worden gezien en dat hij superieur is ten opzichte van de overledene'.31 Dat was, aldus het hof in die zaak, 'van zodanige ernst dat deze zonder meer wordt gezien als een aanranding van de persoonlijke waardigheid van de overleden persoon'. Maar die gedraging kon niet los worden gezien van het plaatsen van de foto op verdachtes Facebookaccount, waardoor een groot aantal mensen in de gelegenheid werd gesteld om kennis te nemen van de foto. Zodoende, en in samenhang bezien met het poseren en laten maken van de foto, heeft de verdachte 'de aanranding van de persoonlijke waardigheid van de overleden persoon nog verder voortgezet.'32
4.6. De tweede zaak waarin aanranding van de persoonlijke waardigheid ten laste was gelegd was die tegen Yousra L..33 Zij had in een Telegramgroep twee video's geplaatst en voorzien van commentaar. Op de ene video was te zien hoe vier mannen, hangend aan een stellage, in brand werden gestoken; op de andere video was een man te zien, ook vastgebonden, die door het hoofd werd geschoten. Bij de ene video was de tekst geplaats 'like roasted chicken'; bij de andere onder meer emoticons van lachende gezichtjes. De verdachte had zelf geen betrokkenheid bij het doden van de mannen.
4.7. De rechtbank kwam tot het oordeel dat het verspreiden van deze video's 'op zichzelf al zonder meer vernederend en onterend' is. De verdachte heeft door het plaatsten van deze video's op een Telegramaccount met tachtig leden, die tot doel had extremistisch jihadistisch materiaal te verspreiden, laten blijken dat de getoonde lichamen 'als een trofee moeten worden gezien en dat zij [..] superieur is ten opzichte van de overledenen'. Dat de verdachte de tekst 'like roasted chicken' bij de video had geplaatst, noemt de rechtbank 'uiterst vernederend'. Dat alles leidt tot het oordeel dat de gedragingen van zodanige ernst zijn dat ze als een aanranding van de persoonlijke waardigheid moeten worden gezien. 34
4.8. Terug naar de zaak tegen Ahmad Al-Y. Het gerechtshof waardeerde feiten geheel anders dan de rechtbank. De gedode regeringssoldaten 'worden weliswaar in beeld gebracht', schrijft het hof, 'maar niet [..] als trofee tentoongesteld'. De soldaten zijn kennelijk gefilmd zoals ze zijn aangetroffen en hun lichamen en uniformen zijn nagenoeg onaangeroerd gebleven. Het plaatsen van de voet op het lichaam, 'de beweging met het been', en het spugen gebeurt één respectievelijk twee keer en steeds een kort ogenblik, aldus het hof. 'Men moet de video een aantal keren afspelen om deze handelingen te kunnen opmerken'. Het hof overweegt verder: 'De strijders besteden hieraan geen aandacht. Degene die filmt evenmin. De nadruk ligt op het vieren van de overwinning ten koste van de overleden soldaten'. Al met al zijn de gedraging volgens het hof 'buitengewoon onsmakelijk' en getuigend van 'een respectloze houding', maar niet ernstig genoeg om van een aanranding van de persoonlijke waardigheid te spreken.35
4.9. In cassatie blijft dit oordeel overeind. De Hoge Raad is van oordeel dat het hof het juiste juridisch kader heeft gehanteerd en acht de oordelen van het hof 'verweven als deze zijn met waarderingen van feitelijke aard', niet onbegrijpelijk en afdoende gemotiveerd.36
4.10. Het (niet onbegrijpelijk geachte) oordeel van het hof is kritisch ontvangen. Het is zelfs 'deeply flawed' genoemd, onder andere omdat het hof ten onrechte het terloopse karakter van de handelingen benadrukt en miskent dat die handelingen op video zijn vastgelegd en online zijn gedeeld.37 Ook wordt het hof verweten ten onrechte de bedoeling van de verdachte en zijn medestrijders te benadrukken, en zodoende voorbij te gaan aan de objectieve manier waarop de ernst van de gedraging moet worden beoordeeld.38
4.11. Dat 'deeply flawed' is wat overtrokken. Het hof – zoals ook de rechtbank – heeft bij de waardering van de feiten een maatstaf gehanteerd die in dit soort zaken gangbaar is, namelijk of met de gedraging de overledenen zijn gereduceerd tot trofee en zodoende tot uitdrukking is gebracht aan hen superieur te zijn. Diezelfde maatstaf werd eerder in de Nederlandse zaken tegen Oussama A. en Yousra L. aan de dag gelegd, en figureerde ook in de arresten van het BGH en de Högsta Domstolen. Het BGH in de zaak tegen Aria L. – zoals ook eerder het Oberlandsgericht Frankfurt am Main39 – sprak over het 'trophäenartig' tentoonstellen van lichaamsdelen en oordeelde dat het poseren door de verdachte 'Überlegenheit und Gnadenlosigkeit' uitdrukte.40 De Zweedse Högsta Domstolen overwoog – samengevat – dat het enkel figureren in een foto of video waarop ook een overleden beschermd persoon is te zien, niet per se een aanranding van de persoonlijke waardigheid betekent. Dat laatste vereist aanvullende omstandigheden met vernederende of denigrerende elementen, zoals bijvoorbeeld verminking of een aanstootgevende omgang met de doden, of: het presenteren van de doden als een trofee, bij wijze van oorlogspropaganda.41 Dat het hof in Den Haag in de zaak tegen Ahmad al-Y. na het bekijken van de video tot de bevinding kwam, met toepassing van deze maatstaf, dat er géén sprake was van het tentoonstellen van de gesneuvelde soldaten, maakt het – wat een ieder ook mag denken van die waardering – nog geen 'ten diepste gebrekkig' oordeel.
4.12. Dat laat onverlet dat er wel een kanttekening te plaatsen valt bij het aanleggen van de 'trofee-maatstaf': het kan de toets te zeer vernauwen. Bij de beoordeling van de ernst van de gewraakte gedraging gaat het immers om alle omstandigheden van het geval, en kan de ernst ook voortkomen uit een samenstel van gedragingen die op zichzelf beschouwd geen strafbaar handelen opleveren.42 Dat laat ruimte voor het oordeel dat – zelfs als er geen sprake van het tentoonstellen van de doden als krijgstrofee, of het poseren op een manier die superioriteit uitdrukt, en ook buiten de gevallen waarin sprake is van verminking – de gedraging dermate vernederend en onterend is dat deze een aanranding van de persoonlijke waardigheid oplevert. Daarbij is het goed in het achterhoofd te houden dat de bescherming tegen aanranding van de persoonlijke waardigheid draait om opvattingen over eer, respect en waardigheid. Het is een notie die – wanneer het gaat om de waardigheid van overleden personen – ook doorklinkt in de door het BGH gebruikte term 'Totenehre', en die ten grondslag ligt aan diverse oorlogsrechtelijke verplichtingen die een respectvolle omgang met de doden voorschrijven.43 Ook is het goed te bedenken dat de bescherming tegen aanranding van de persoonlijke waardigheid oorspronkelijk voortkomt uit de regel dat personen hors de combat beschermd moeten worden tegen 'publieke nieuwsgierigheid'.44 Tegen deze achtergrond bezien is het opmerkelijk dat in het arrest van het hof in de zaak tegen Ahmad al-Y. het filmen van de gesneuvelde (zwaar gehavende) regeringssoldaten en het plaatsen van die beelden op YouTube geheel buiten beschouwing blijft.
5 Een 'community of courts'?
5.1. Er worden steeds meer internationale misdrijven afgedaan op nationaal niveau. Illustratief is de praktijk van de Haagse WIM-kamer: sinds 2002 zijn er in Den Haag zo'n 20 zaken afgedaan, aanzienlijk meer dan het aantal vonnissen dat door het Internationaal Strafhof is gewezen. De vergelijking is niet helemaal eerlijk, maar er schuilt een kern van waarheid in de grap dat de Haagse rechtbank 'the busiest ICC in town' is.
5.2. Die drukke rechtspraktijk brengt mee dat de Nederlandse rechter of raadsheer zich soms gesteld ziet voor vragen waar in de regels en de jurisprudentie van internationale strafhoven geen of geen eenduidig antwoord op is te vinden, of een antwoord dat in de literatuur omstreden is. Er zijn niet altijd uitspraken van internationale strafrechters die richting geven aan de uitleg en toepassing van internationaal strafrechtelijke begrippen en op die manier uniformerend werken. Juist in die gevallen is het van belang dat nationale rechters de uitspraken van hun buitenlandse collega's in ogenschouw nemen en bij het eigen oordeel betrekken om zodoende tot een beredeneerde, geharmoniseerde uitleg en toepassing te komen van het internationaal strafrecht.
5.3. Dat is in de zaak Ahmad al-Y. gebeurd. De Haagse rechtbank, het hof en de Hoge Raad hebben allen over de grens gekeken. Een rechtsvraag waar tot enkele jaren geleden geen eenduidig of onomstreden antwoord op was – genieten ook overleden personen bescherming tegen aanranding van de persoonlijke waardigheid? – is met het arrest van de Hoge Raad nu door drie hoogste nationale rechtscolleges bevestigend beantwoord. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest naar de eerdere uitspraken van het BGH en de Högsta Domstolen en schaart zich achter die oordelen. Dat legt gewicht in de schaal. Ook is in deze zaak – zoals eerder in min of meer vergelijkbare casussen in Duitsland en Zweden – opnieuw de 'trofee-maatstaf' aangelegd, zij het dat het tot een andere uitkomst heeft geleid. Dat laatste is niet per se verontrustend, nu het feitencomplex in de besproken zaken op onderdelen verschilt.
5.4. Niet iedereen zal zich kunnen vinden in de uitkomst van de zaak tegen Ahmad al-Y. Niettemin zijn in deze zaak de contouren te ontwaren van een 'community of courts': een samenstel van nationale rechtscolleges die – over en weer verwijzend – met hun uitleg het internationaal strafrecht raffineren, en tot een geharmoniseerde toepassing ervan komen.45 Dat de Hoge Raad zich een onderdeel van die gemeenschap heeft getoond stemt hoopvol.
Schorsing van rechtswege
Schorsing van rechtswege
Door kapitein mr. J.C.A. Aarts1
1 Inleiding
In deze bijdrage houd ik de schorsing van rechtswege van militairen tegen het licht. Het is een bepaling waar meer achter zit dan op het eerste gezicht lijkt en waar ook het nodige aan schort. De schorsing van rechtswege onderscheidt zich van de facultatieve schorsing, doordat de wet voorschrijft wanneer de militair is geschorst. Er is dus geen besluit nodig om de militair te schorsen. Ook de mededeling dat een militair van rechtswege is geschorst, is geen (appellabel) besluit. Het rechtsgevolg van een schorsing van rechtswege vloeit rechtstreeks uit de wet voort en dus niet uit de mededeling.
Schorsing van militairen is geregeld in hoofdstuk 5 van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Dit hoofdstuk begint met artikel 34, eerste lid, waarin de schorsingsgrond is geregeld:
1. De militair is van rechtswege in zijn ambt geschorst, wanneer hij krachtens wettelijke maatregel van zijn vrijheid is beroofd, tenzij die vrijheidsbeneming het gevolg is van:
a. een maatregel, anders dan op grond van de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten of de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg, genomen in het belang van de volksgezondheid of;
b. een straf op grond van de Wet militair tuchtrecht.
Ik sta kort stil bij de achtergrond van de bepaling over schorsing van rechtswege. Vervolgens komen de hoofdregel en de twee uitzonderingen op de hoofdregel voor schorsing van rechtswege aan bod.
2 Geschiedenis van artikel 34 AMAR
Op 1 juni 2004 werd artikel 34, eerste lid, in zijn huidige vorm in het AMAR opgenomen. Deze schorsingsbepaling voor militairen is bij de harmonisering van de rechtspositie van defensieambtenaren overgenomen van burgerambtenaren bij Defensie. Hoewel de bepaling in het AMAR in zijn huidige vorm slechts een goede twintig jaar oud is, gaat de geschiedenis van deze wettekst bijna honderd jaar terug. Schorsing voor burgerambtenaren is geregeld in artikel 109, eerste lid, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD). Bij de invoering van het BARD is deze bepaling overgenomen uit het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). De voorloper van artikel 109, eerste lid, van het BARD is artikel 91 van het ARAR. Dit artikel over de schorsing van rechtswege stond al bij de inwerkingtreding, op 12 juni 1931, in het ARAR.
91.
De ambtenaar is van rechtswege in zijn ambt geschorst, indien hij:
a. zich in verzekerde bewaring bevindt;
b. in een krankzinnigengesticht wordt verpleegd.
In dit artikel is de huidige vorm van artikel 34, eerste lid, van het AMAR te herkennen. De bepaling is in de loop der jaren taalkundig aangepast maar niet inhoudelijk veranderd. In 1931 zijn ook het Reglement rechtstoestand militairen zeemacht en het Reglement voor de militairen van de Koninklijke Landmacht ingevoerd. In die Reglementen was wel in facultatieve schorsing voorzien, maar er was nog geen schorsing van rechtswege opgenomen. Dat duurde nog tot de harmonisatie in 2004.
3 Hoofdregel
Als hoofdregel geldt dat een militair van rechtswege is geschorst voor de duur dat zijn vrijheid op basis van een wettelijke maatregel is benomen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de toepassing van bepaalde strafrechtelijke dwangmiddelen, zoals aanhouding, ophouden voor onderzoek, inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis, maar ook bij gevangenisstraf, hechtenis of militaire detentie. Op de hoofdregel bestaan twee uitzonderingen. Die worden hierna onder 3.1 en 3.2 besproken.
3.1 Vrijheidsbeneming in het belang van de volksgezondheid
De eerste uitzondering op de hoofdregel is vrijheidsbeneming in het belang van de volksgezondheid. De tekst van artikel 34, eerste lid, aanhef en onder a, van het AMAR blinkt niet uit in leesbaarheid. In geval van een vrijheidsbenemende maatregel in het kader van de volksgezondheid wordt een militair niet van rechtswege geschorst, behalve als het gaat om een vrijheidsbenemende maatregel in het kader van de volksgezondheid op grond van de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (Wzd) of de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz).
Een voorbeeld van een vrijheidsbenemende maatregel in het kader van de volksgezondheid, waarbij een militair niet van rechtswege wordt geschorst, is een maatregel op grond van de Wet publieke gezondheid. Deze wet biedt de voorzitter van de veiligheidsregio en de burgemeester de bevoegdheid om vrijheidsbenemende maatregelen op te leggen. Het gaat dan bijvoorbeeld om de bevoegdheid om bij bepaalde typen infectieziekten, zoals Ebola, iemand ter isolatie in een ziekenhuis te laten opnemen of om iemand (preventief) in quarantaine te plaatsen. Overigens biedt de regeling geen grondslag voor een verplichte behandeling. Dat het hier gaat om vrijheidsbenemende maatregelen blijkt uit de strafbepaling uit de Wet publieke gezondheid. Een persoon die zich onttrekt aan isolatie of quarantaine pleegt een strafbaar feit, waarop een gevangenisstraf van maximaal vier jaar staat.
Zoals hiervoor aangegeven, is er ook een categorie vrijheidsbenemende maatregelen in het belang van de volksgezondheid die wel leidt tot een schorsing van rechtswege. Dat zijn de vrijheidsbenemende maatregelen op basis van de Wzd of de Wvggz. Het gaat dan om verplichte zorg. Vrijheidsbenemende maatregelen op grond van de Wzd of de Wvggz zijn erg ingrijpend. Daarom zijn deze maatregelen aan strenge voorwaarden gebonden. Op basis van de Wzd kan een rechter bijvoorbeeld een machtiging tot onvrijwillige opname verlenen als ernstig nadeel wordt verwacht als gevolg van de aandoening of handicap, of een daarmee gepaard gaande psychische stoornis of een combinatie daarvan. Van ernstig nadeel kan bijvoorbeeld worden gesproken als de veiligheid van de patiënt wordt bedreigd. De opname moet noodzakelijk en geschikt zijn om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden. Er mag geen minder ingrijpend middel meer beschikbaar zijn.
In meerdere situaties is een schorsing bij verplichte zorg niet logisch, noch gewenst. Een schorsing is niet het juiste middel om op een ziekte te reageren en heeft in beginsel een (gedeeltelijke) inhouding van de inkomsten tot gevolg. Te denken valt aan een militair die een ernstige depressie ontwikkelt, bijvoorbeeld als gevolg van de ervaringen tijdens zijn werk. Ook zou kunnen blijken dat een militair een lichte verstandelijke beperking heeft die niet eerder is vastgesteld. Ik zal deze punten hierna kort bespreken.
3.1.1 Schorsing bij ziekte
Het is mijns inziens niet terecht dat een militair wordt geschorst wanneer deze buiten zijn schuld door ziekte (tijdelijk) niet in staat is om zijn werk uit te voeren. Een ziekmelding ligt dan meer in de reden. Bij elke andere vorm van ziekte wordt iemand namelijk niet meteen geschorst; ook niet als sprake is van psychische problemen. Een schorsing kan natuurlijk wel voor de hand liggen door de aard van de ziekte, maar dat vraagt om een belangenafweging in een besluit.
Zou de reden van de schorsing zijn dat er vrees bestaat dat een door ziekte geschorste militair als vertegenwoordiger van de staat optreedt? Bij de inwerkingtreding van het AMAR in 1982 zag men kennelijk geen aanleiding om een bepaling over schorsing van rechtswege op te nemen. De (facultatieve) schorsing werd in de Nota van toelichting een ordemaatregel genoemd. Een schorsing zou tot doel hebben om een militair te beletten om zijn ambt uit te oefenen in afwachting van definitieve maatregelen die in verband met bepaalde gedragingen of tekortkomingen zullen worden getroffen. Het accent ligt daarbij op het verzekeren van de continuering van de juiste gang van zaken bij een eenheid of onderdeel van de krijgsmacht als de gedragingen, handelingen of tekortkomingen van de militair die dreigen te verstoren. Deze toelichting ziet dus niet op de schorsing van rechtswege. De schorsing van rechtswege kan ook moeilijk als ordemaatregel worden gezien, omdat de militair in kwestie zijn vrijheid al is benomen en daarmee al uit de eenheid is weggehaald. Bij een schorsing van rechtswege zou eventuele rust in de eenheid niet een gevolg van de schorsing zijn, maar al van de vrijheidsbeneming zijn. Voor handhaven van de orde is een schorsing niet noodzakelijk.
Bij het argument dat de militair van rechtswege wordt geschorst, zodat de minister van Defensie tijd heeft om zich te beraden op definitieve maatregelen, kan ik mij voorstellen dat het gedrag dat aanleiding heeft gegeven voor de strafrechtelijke vrijheidsbeneming ook aanleiding kan zijn voor rechtspositionele maatregelen. In het geval van een vrijheidsbeneming in het kader van verplichte zorg heb ik moeite met dit argument, omdat de vrijheidsbeneming voortvloeit uit ziekte. De vraag is bovendien om wat voor rechtspositionele maatregel het überhaupt tijdens ziekte zou kunnen gaan, zolang er geen sprake is van toerekenbaar wangedrag.
3.1.2 Rechtsgevolgen van schorsing van rechtswege
Een schorsing van rechtswege heeft drie gevolgen: 1) er vindt in beginsel een inhouding van inkomsten plaats, 2) de geschorste militair mag geen onderscheidingstekens dragen en 3) de militair mag de aan zijn ambt verbonden werkzaamheden niet verrichten.
Is inhouding de inkomsten wel terecht?
Als gevolg van de schorsing van rechtswege wordt een gedeelte van de inkomsten van de militair ingehouden. Het is de vraag of deze inhouding wel past bij de situatie. Dat zal ik hierna toelichten. Als onderdeel van de eerdergenoemde harmonisatie van de rechtspositie van defensieambtenaren in 2004 is ook het Inkomstenbesluit militairen gewijzigd. Bij deze wijziging is de inhouding geïntroduceerd voor militairen van wie hun vrijheid is benomen op grond van de Wzd of de Wvggz. Voor 2004 was dit bij de schorsing van rechtswege van burgerambtenaren zelfs uitdrukkelijk uitgesloten. Voor militairen bestond de schorsing van rechtswege en dus de inhouding nog niet. Waarom er in 2004 is gekozen voor inhouding voor geschorste militairen bij gedwongen opname blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. In de Nota van toelichting wordt alleen vermeld dat de nieuwe systematiek voor de inhouding van inkomsten aansluit bij de Wet werk en bijstand.
In de Wet werk en bijstand was bepaald dat iemand van wie zijn vrijheid was ontnomen geen recht op bijstand had. Het Ministerie van Justitie voorziet een gedetineerde namelijk al zijn basisbehoeften. De tekst van de Wet werk en bijstand beperkte zich echter niet tot mensen die in strafrechtelijke zin van hun vrijheid waren beroofd. Mensen van wie hun vrijheid was benomen op grond van de Wzd of Wvggz werden per abuis ook uitgesloten van het recht op bijstand. De kosten voor hun levensonderhoud komen niet voor rekening van de Staat. Daarom is in 2008 in de Wet werk en bijstand opgenomen dat een persoon van wie zijn vrijheid is ontnomen op grond van de Wzd of de Wvggz zijn recht op bijstand behoudt.
De enige reden om inkomsten in te houden bij gedwongen opname van een militair is dat de wetgever wilde aansluiten bij de systematiek van de Wet werk en bijstand. Hiervoor werd echter duidelijk dat de wetgever zelf heeft vastgesteld dat de oorspronkelijke regeling uit de Wet werk en bijstand onjuist was. Er was geen rekening gehouden met mensen die gedwongen werden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. In 2008 is de Wet werk en bijstand op dit punt aangepast. Het Inkomstenbesluit militairen is niet aangepast en is nog gebaseerd op de oorspronkelijke systematiek van de Wet werk en bijstand.
In de praktijk hoeft het uitgangspunt van een inhouding van een derde gedeelte van de inkomsten geen probleem te vormen. Het hoofd defensieonderdeel is namelijk bevoegd om te bepalen dat geen inhouding van de inkomsten plaatsvindt. De vraag is echter of dat in voorkomend geval ook zal gebeuren. Afwijken van het uitgangspunt vraagt namelijk om een actieve handeling (besluit). Bovendien geeft de tekst van het Inkomstenbesluit militairen het hoofd defensieonderdeel de ruimte om te beoordelen of hij wel of geen gebruik maakt van de afwijkingsbevoegdheid. Die ruimte is er echter niet, omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het niet de bedoeling was ook deze groep uit te sluiten van het recht op bijstand, en als gevolg daarvan te korten op hun inkomsten.
Er bestaat in deze situatie dus een risico dat een militair – die zich al in een kwetsbare positie bevindt – rechtsmiddelen moet aanwenden om te voorkomen dat in strijd met de bedoeling van de wetgever inkomsten worden ingehouden. Naast het feit dat het uitgangspunt in het Inkomstenbesluit militairen onjuist is, mag mijns inziens van een militair die verplichte zorg ontvangt niet worden verwacht dat hij voldoende zelfredzaam en mondig is in juridische procedures. De regelgeving moet worden geactualiseerd om deze specifieke groep militairen te beschermen.
Tot slot wijs ik er nog op dat bij elke andere vorm van ziekte de inkomsten pas na twaalf maanden worden teruggebracht naar 70% van de oorspronkelijke inkomsten. De eerste twaalf maanden bestaat dus aanspraak op volledige doorbetaling van inkomsten. Als de ziekte een vrijheidsbeneming tot gevolg heeft, wordt de militair gekort op zijn inkomsten. Dat verschil is niet te verklaren, omdat in beide gevallen de oorzaak van het niet kunnen verrichten van werkzaamheden ligt in een ziekte. De vrijheidsbeneming verandert dat niet.
Wat betekent schorsing voor militair gedetineerden?
Schorsing van rechtswege sluit niet aan op de verplichtingen voor militairen die zijn gedetineerd in het Militair Penitentiair Centrum in Stroe. In het 'Besluit regiem voor militairen, die voorlopig arrest, resp. gevangenisstraf, hechtenis of militaire detentie ondergaan' is bepaald dat militair gedetineerden militaire dienst verrichten, tenzij ze daarvan zijn vrijgesteld. Dit uitgangspunt is overgenomen in artikel 4.2 van de huisregels van het Militair Penitentiair Centrum. Daarin is opgenomen dat een gedetineerde militair verplicht is om militaire dienst te verrichten. Dat strookt niet met de schorsing, want als gevolg van een schorsing mag de militair namelijk de aan zijn ambt verbonden werkzaamheden niet uitvoeren. Walgemoed concludeert dat er geen rekening is gehouden bij het overnemen van de schorsing van rechtswege voor militairen met militair gedetineerden in een militaire strafinrichting. Dit zou volgens hem de reden zijn geweest waarom tot de harmonisatie in 2004 geen schorsing van rechtswege voor militairen was geregeld. Verblijf in het Militair Penitentiair Centrum zou dus kunnen worden uitgezonderd van de schorsing van rechtswege. Dan mag de militair gedetineerde wel de aan zijn ambt verbonden werkzaamheden uitvoeren. Dit roept alleen de vraag op wat er gebeurt met een militair die niet in het Militair Penitentiair Centrum wordt gedetineerd. Die zou wel worden geschorst met bijbehorende inhouding van inkomsten. Een andere mogelijkheid is dat de verplichting tot het verrichten van militaire dienst wordt geschrapt uit het 'Besluit regiem voor militairen, die voorlopig arrest, resp. gevangenisstraf, hechtenis of militaire detentie ondergaan'. Dat lost ook de strijdigheid met het AMAR op.
Hoewel de militair gedetineerden wel militaire dienst verrichten, is in de huisregels bepaald dat de dagelijks te dragen kleding, indien mogelijk, burgerkleding is. Een strikt verbod op het dragen van (het uniform met) onderscheidingstekens maak ik hier echter niet uit op, terwijl het dragen van onderscheidingstekens een misdrijf is.
3.2 Uitzondering op grond van de Wet militair tuchtrecht
De tweede uitzondering op de schorsing van rechtswege zijn vrijheidsbenemende maatregelen op grond van de Wet militair tuchtrecht. Volgens de nota van toelichting bij de opname van het huidige artikel 34, eerste lid, in het AMAR is bij een strafdienst of een uitgaansverbod in de zin van de Wet militair tuchtrecht sprake van een zekere mate van vrijheidsbeneming. In die situatie is het niet de bedoeling dat de militair ook wordt geschorst, aldus de wetgever. In de memorie van toelichting bij de herziening van de Wet militair tuchtrecht concludeerde de wetgever echter eerder op basis van het arrest Engel e.a. tegen Nederland dat een strafdienst of een uitgaansverbod juist geen vrijheidsbenemende straf is. Dit standpunt van de wetgever leidt tot de conclusie dat er geen vrijheidsbenemende straffen op grond van de Wet militair tuchtrecht bestaan, waardoor de uitzondering in artikel 34, eerste lid, aanhef en onder b, overbodig is.
4 Tot slot
Artikel 34, eerste lid, van het AMAR over schorsing van rechtswege van militairen kent een aantal problemen. Allereerst moet mijns inziens de uitzondering voor vrijheidsbenemende maatregelen in het belang van de volksgezondheid worden gestroomlijnd. Ook de vrijheidsbenemende maatregelen op grond van de Wzd en Wvggz zouden onder de uitzondering moeten vallen. Een schorsing en een inhouding van inkomsten lijken niet op zijn plaats als iemand gedwongen zorg ontvangt. In geen geval zou een vrijheidsbenemende maatregel in het belang van de volksgezondheid dus mogen leiden tot een schorsing van rechtswege. Mochten zich omstandigheden voordoen dat een schorsing in deze situatie toch geboden is, dan kan altijd een schorsing bij beschikking plaatsvinden; bijvoorbeeld in het belang van de dienst. Ten tweede is de uitzondering voor vrijheidsbenemende maatregelen op grond van de Wet militair tuchtrecht een lege huls. Zoals de wetgever al bijna 45 jaar geleden concludeerde kent de Wet militair tuchtrecht, namelijk geen vrijheidsbenemende maatregelen. Tot slot staat de schorsing van rechtswege op gespannen voet met de andere verplichtingen van militair gedetineerden. Het idee van deze vorm van vrijheidsbeneming is dat het onder een militair regime wordt uitgezeten. Daar vond de wetgever militaire dienst bij horen. Door de schorsing van rechtswege geldt strikt genomen een verbod op het verrichten van militaire dienst. Al met al, kan worden geconcludeerd dat de harmonisatie van rechtspositionele regelgeving van defensieambtenaren in 2004 niet per se een verbetering voor de schorsing van rechtswege is geweest.