Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 118 - 2025 - aflevering 3

MRT 2025, editie 3

Inhoud

Bijdrage - Beschouwing
Titel: Geschikt of ongeschikt? Eisen aan militair personeel bij werving en selectie
Auteur: mr. J.R.E. Stolk

Bijdrage - Beschouwing
Titel: “To derogate or not to derogate, that’s the question”. Over het EHRM en de beoordeling van noodtoestandsmaatregelen
Auteur: mr. dr. J.P. Loof

Bijdrage - Beschouwing
Titel: Beschikbaarheid en inzet van burgerambtenaren bij Defensie in tijden van oplopende spanningen
Auteur: kapitein mr. J.C.A. Aarts & KTZ(LD) mr. dr. M.D. Fink

Bijdrage - Beschouwing
Titel: De dienstplicht: “de zwaarste last van alle” en het ultimum remedium.
Auteur: kapitein mr. J.C.A. Aarts & luitenant-kolonel mr. Y.J. Foliant

Bijdrage - Column
Titel: Oorlog en andere staatsnood .. in de WIV
Auteur: brigadegeneraal prof. dr. P.A.L. Ducheine

Geschikt of ongeschikt? Eisen aan militair personeel bij werving en selectie

Geschikt of ongeschikt? Eisen aan militair personeel bij werving en selectie

Door mr. J.R.E. Stolk 1

Het is op grond van Europese en nationale wetgeving niet toegestaan om te discrimineren binnen de arbeid.2 Daaronder valt ook de werving en selectie van kandidaten. De krijgsmacht dient zich als werkgever ook te houden aan dit verbod. Dit kan verschillende uitdagingen met zich meebrengen, bijvoorbeeld bij de gestelde eisen aan militair personeel. Iedereen zal het erover eens zijn dat het belangrijk is dat leden van de krijgsmacht fysiek fit zijn. Maar dit uitgangspunt kan onder omstandigheden op gespannen voet komen te staan met het verbod op discriminatie. Bijvoorbeeld wanneer iemand vanwege zijn handicap of chronische ziekte wordt afgewezen voor een militaire functie. De vraag die zich dan voordoet is hoe de strenge eisen voor een militaire functie zich verhouden tot het gelijkebehandelingsrecht. Dit artikel bespreekt zowel een oordeel van het College voor de Rechten van de Mens (College), als een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM, Hof) die hierop betrekking hebben. Na een bespreking van de twee uitspraken volgt een analyse waarin de verschillen en overeenkomsten worden besproken.

College: Defensie mocht bastrombonist afwijzen voor functie in orkest vanwege zijn chronische ziekte

Het College heeft twee keer geoordeeld over sollicitaties voor een militaire functie bij Defensie. Een man werkt als bastrombonist en wordt vanaf 2003 als zzp'er ingehuurd om te spelen in defensie-orkesten. In 2007 wordt diabetes mellitus type 1 bij de man geconstateerd. Het eerste oordeel van het College ziet op een sollicitatie van de man uit 2014 op de functie van bastrombonist.3 In eerste instantie wordt de sollicitatie niet in behandeling genomen, maar na overleg tussen partijen mag de man deelnemen aan de selectieprocedure. In het kader van de selectieprocedure ondergaat de man een psychologische en medische keuring. De medische keuring bevestigt dat de man diabetes heeft en vanwege zijn diabetes heeft de man het fietsgedeelte van de sporttest niet uitgevoerd. Er wordt een verzoek om dispensatie ingediend bij de stafarts, maar deze wordt afgewezen. De stafarts verklaart de man ongeschikt voor alle functies. De man wordt afgewezen voor de functie van bastrombonist.4

Het College beoordeelt of hier sprake is van verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. De minister van Defensie (minister) voert aan dat de gezondheidsrisico's van diabetes niet verenigbaar zijn met het uitvoeren van de functie. Het betreft een militaire functie wat betekent dat iemand moet zijn aangesteld als militair ambtenaar. Voor de aanstelling als militair gelden specifieke basiseisen waar iemand met diabetes niet aan kan voldoen . Daarnaast kan de fysieke belasting van de functie van militair muzikant groot zijn. Het volledig vervullen van de functie is, gelet op mogelijke lichamelijke complicaties, niet mogelijk voor iemand met diabetes.5 De man stelt dat hij zijn diabetes goed kan reguleren en als zzp'er alle taken heeft uitgevoerd die bij de functie horen. De minister gaat volgens de man uit van allerlei aannames die niet kloppen.6 Het College overweegt dat niet is gebleken dat verzoekers diabetes maakt dat hij ongeschikt is voor de functie van bastrombonist. Hij heeft de functie immers jaren naar tevredenheid verricht. Verzoeker is afgewezen, omdat hij niet kan voldoen aan de aanstellingseisen van een militair. In dit licht overweegt het College dat het eerder heeft overwogen dat diabetes mellitus type 1 geen absolute contra-indicatie is voor het naar behoren uitoefenen van de functie van militair.7 De vraag die vanuit de Wet gelijke behandeling handicap of chronische ziekte (Wgbh/cz) moet worden beantwoord is niet of diabetes in zijn algemeenheid leidt tot dienstongeschiktheid, maar of dit in de concrete situatie van verzoeker het geval is. Het is dan aan verweerder om onderzoek te doen naar de concrete omstandigheden en naar de mogelijkheid voor doeltreffende aanpassingen.8 De minister heeft het besluit om de man niet in aanmerking te laten komen voor de functie van bastrombonist gebaseerd op het feit dat de man niet kan voldoen aan de militaire basiseisen. Het College oordeelt dat de minister daarmee onvoldoende heeft onderzocht of de diabetes in deze concrete situatie leidt tot dienstongeschiktheid.. Daarom is sprake van verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte.9

In het tweede oordeel, dat centraal staat in dit artikel, oordeelt het College anders.10 In 2019, na drie jaar als burgerambtenaar te hebben gewerkt in een militair orkest, solliciteert de man naar de militaire functie van bastrombonist bij een fanfareorkest van de Koninklijke Landmacht. Hij wordt voor de functie afgewezen met het volgende bericht: 'De reden waarom we uw sollicitatie niet verder in behandeling nemen is gelegen in het feit dat ons bekend is dat u om medische redenen niet kan voldoen aan de aanstellingseisen voor militairen. (…)'. De man vraagt het College te oordelen of hier sprake is van discriminatie door hem uit te sluiten van de functie.11

De minister voert aan dat ook de militair muzikant als militair ambtenaar moet kunnen bijdragen aan de grondwettelijke taakuitoefening van de krijgsmacht. Om te waarborgen dat alle militairen deze rol kunnen uitoefenen, gelden er militaire basiseisen. Dit betekent dat iemand medisch geschikt moet zijn om aangesteld te worden als militair ambtenaar . Nu de man niet aan deze eisen kan voldoen is hij niet geschikt voor de functie van militair bastrombonist. Verzoeker stelt dat hij jarenlang de functie van bastrombonist uitstekend heeft vervuld. Het is onterecht dat voor hem dezelfde zware functie-eisen gelden als die voor operationeel militairen. De functie van bastrombonist moet volgens hem gezien worden als een ceremoniële functie.

Geschiktheidscriterium

Het is niet toegestaan onderscheid te maken op grond van handicap of chronische ziekte bij het afwijzen voor een functie.12 Het is vaste oordelenlijn van het College dat in beginsel pas sprake kan zijn van discriminatie bij de afwijzing voor een functie, als iemand geschikt is om de functie uit te oefenen. Dit betekent dat iemand bekwaam, in staat en beschikbaar moet zijn. Als een werknemer vanwege zijn handicap of chronische ziekte niet geschikt is voor het uitvoeren van de wezenlijke taken die bij een functie horen, is er geen sprake van onderscheid. Dit is alleen anders wanneer er een doeltreffende aanpassing mogelijk is.13 Het College legt in dit oordeel uit dat het bezit van bijzondere fysieke capaciteiten voor bepaalde beroepen kan worden aangemerkt als een 'wezenlijk en bepalend beroepsvereiste'. Een dergelijk vereiste moet wel een legitiem doel dienen en evenredig zijn aan het nagestreefde doel.14 Dit is in lijn met jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), dat bijvoorbeeld heeft erkend dat het beschikken over bepaalde fysieke capaciteiten bij de politie en het gevangeniswezen kan worden aangemerkt als een 'wezenlijk en bepalend beroepsvereiste'.15 Het HvJ EU heeft in dit licht ook onderstreept dat het verbod op ongelijke behandeling in de arbeid een overheidsdienst, zoals de strijdkrachten, er niet toe dwingt om personen in dienst te nemen die niet de vereiste capaciteiten bezitten om alle taken te verrichten die zij mogelijk moeten uitvoeren met het oog op de handhaving van het operationele karakter van deze diensten.16

Kan de functie van militair muzikant worden aangemerkt als militaire functie?

De vraag die het College vervolgens moet beantwoorden is of de man in staat is om de wezenlijke functietaken te vervullen die bij de functie horen. In deze concrete situatie hangt dit samen met de vraag of de functie als bastrombonist binnen een defensie-orkest kan worden aangemerkt als militaire functie, waarvoor een aanstelling als militair ambtenaar is vereist en waarvoor de militaire basiseisen gelden. Het onderscheid vloeit namelijk voort uit deze keuze.17 Ter beoordeling ligt voor of in dit geval de aanstelling als militair ambtenaar, en daarmee het kunnen beschikken over bepaalde fysieke capaciteiten, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste is voor het kunnen vervullen van de functie van bastrombonist.

De minister voert in dit licht aan dat het de principiële keuze heeft gemaakt om muzikanten in defensieorkesten aan te merken als militair ambtenaar. Dit betekent dat zij, indien nodig, beschikbaar moeten zijn voor militaire en niet-militaire taken. Wat betreft niet-militaire taken kan gedacht worden aan de inzet van de krijgsmacht tijdens overstromingen of een pandemie. Hoewel militair muzikanten in principe niet in operationele functies worden ingezet, moeten zij soms wel naar uitzendgebieden. Bijvoorbeeld voor een muzikaal optreden, of om een laatste muzikale eer te bewijzen aan gevallen militairen. Ook in deze gebieden kan dreiging zijn of kunnen zich onvoorziene omstandigheden voordoen. Daarbij kan gedacht worden aan een ongeplande tussenlanding of het vast komen te zitten op een locatie met weinig medische faciliteiten. Deze omstandigheden maken dat ook de militair muzikant moet voldoen aan de militaire basiseisen. Als laatste voert Defensie nog aan dat ook militaire ambtenaren die een bureaufunctie vervullen, beschikbaar zijn om ingezet te worden in een crisis- of oorlogsgebied.18

Het College stelt voorop dat Defensie een ruime vrijheid toekomt bij de inrichting van zijn organisatie en het vaststellen van werkzaamheden. Dit hangt nauw samen met artikel 97 van de Grondwet, waarin de grondwettelijke taak van de krijgsmacht is vastgelegd. Het College overweegt dat de beslissing van Defensie dat voor de functie van muzikant in een defensie-orkest een aanstelling als militair ambtenaar is vereist mede is ingegeven door het feit dat de krijgsmacht in plotselinge situaties over voldoende personen moet kunnen beschikken. Dit personeel moet voor het brede palet aan militaire- en niet-militaire taken kunnen worden ingezet. Dit ziet het College als een legitiem doel.19

Is het besluit van Defensie proportioneel?

Vervolgvraag is of de keus om de functie van muzikant in een defensie-orkest aan te merken als militaire functie in evenredige verhouding staat tot het doel. Het College stelt voorop dat het niet ondenkbaar is dat Defensie de functie van militair muzikant aanmerkt als burgerfunctie, of ruimhartig uitzonderingen toelaat op de militaire basiseisen. Defensie kan in dat geval op andere wijze voorzien in voldoende militaire ambtenaren die de taken van de krijgsmacht kunnen uitvoeren. Niettemin volgt het College het betoog van de minister. Zo heeft de minister aangetoond dat het beperkte financiële middelen tot zijn beschikking heeft. Daarnaast weegt mee dat de functie van militair ambtenaar een bijzonder karakter heeft, waardoor binnen het rechtsstelsel van bepaalde wettelijke verplichtingen kan worden afgeweken. Zo bepaalt de Wet op de medische keuringen dat een medische keuring zich in beginsel slechts richt op de specifieke medische vereisten die relevant zijn voor een functie. Voor militaire ambtenaren geldt een uitzondering op deze regel, namelijk dat voor alle militaire functies, ongeacht het concrete takenpakket, een keuring mag plaatsvinden op de totale operationele inzetbaarheid als militair.20

Het College oordeelt dat het belang van verweerder zwaarwegender is dan het belang van verzoeker. Dit komt onder andere doordat het belang van verweerder nauw samenhangt met, en ten dienste staat van, het karakter en bijzondere takenpakket van de krijgsmacht.21

Is verzoeker geschikt voor de functie?

Concluderend overweegt het College dat verzoeker niet kan voldoen aan de eisen die gelden voor de aanstelling als militair ambtenaar. Omdat verzoeker afhankelijk is van medicatie, is hij niet in staat om de wezenlijke functietaken van een militaire functie te vervullen. Dit maakt verzoeker niet geschikt voor de militaire functie van bastrombonist. Defensie heeft dan ook geen onderscheid gemaakt op grond van chronische ziekte door verzoeker af te wijzen.22

EHRM: discriminatie bij hanteren eisen voor toelating tot militaire opleiding

Het EHRM heeft zich in een soortgelijke zaak uitgesproken over de vraag of het weigeren van iemand voor een militaire opleiding in strijd is met het verbod op discriminatie.23 Het EHRM komt in deze uitspraak, anders dan het hiervoor besproken oordeel van het College, tot de conclusie dat sprake is van verboden onderscheid. Reden genoeg om deze uitspraak nader te onderzoeken.

Allereerst de feiten. Verzoekster, een Roemeense vrouw, meldt zich aan voor de studie militaire geneeskunde. Om toegelaten te worden maakt zij een aantal toelatingstoetsen en vindt er een medische keuring plaats. Op grond van deze medische keuring wordt de vrouw afgewezen voor de opleiding. Haar gewicht en lengte voldoen namelijk niet aan de vereisten. De vrouw is het hier niet mee eens en voert aan dat er geen verband bestaat tussen enerzijds iemands gewicht en lengte en anderzijds de fysieke kracht die nodig is om toegelaten te worden tot de militaire opleiding. Het stellen van dit soort antropometrische eisen voor de selectie van geschikte kandidaten resulteert in discriminatie in de toegang tot arbeid, aldus de vrouw. Het Roemeense ministerie van Defensie voert daartegen aan dat al het militaire personeel, waaronder de artsen, in staat moet zijn om militaire taken uit te voeren tijdens uitzendingen.

De nationale rechters oordelen dat geen sprake is van discriminatie. Het stellen van bepaalde antropometrische eisen is gerechtvaardigd, omdat dit helpt te waarborgen dat militair personeel in staat is zijn taken uit te voeren.24 Interessant is te vermelden dat verzoekster ook een klacht heeft ingediend bij het nationale gelijke behandelingsinstituut. Dit instituut oordeelt net als de nationale rechters dat geen sprake is van discriminatie. De eisen die aan militaire dienst worden gesteld en de fysieke inspanningen die militairen moeten leveren rechtvaardigen het stellen van bepaalde minimumvereisten.25

Hoe oordeelt het Hof?

De zaak wordt uiteindelijk voorgelegd aan het EHRM. Het Hof beoordeelt als eerste of de klacht onder de reikwijdte valt van het verbod op discriminatie, zoals neergelegd in artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Verzoekster is afgewezen voor de opleiding vanwege haar gewicht en lengte. Het EHRM schaart dit onderscheid onder de reikwijdte van artikel 14 van het EVRM, omdat het gaat om onderscheid op basis van persoonlijke kenmerken.26 Hoewel er voor mannen en vrouwen andere antropometrische eisen gelden, benadrukt het Hof dat het in deze zaak niet gaat om indirect onderscheid op grond van geslacht. De klacht van de vrouw ziet op het onderscheid binnen de groep vrouwelijke kandidaten. Vervolgens beoordeelt het EHRM of er een objectieve rechtvaardiging is voor dit verschil in behandeling. In dit licht heeft de Staat aangevoerd dat al het militaire personeel, waaronder artsen, in staat moet zijn om de militaire uitrusting te dragen en fit moet zijn om aan elke missie deel te nemen en daar militaire taken moet kunnen uitvoeren. Dit criterium van interoperabiliteit kan een rechtvaardiging zijn voor het hanteren van toelatingseisen, aldus het Hof.27 Deze eisen moeten echter wel noodzakelijk en proportioneel zijn ten opzichte van het doel dat wordt nagestreefd.28

Zijn de toelatingseisen noodzakelijk en proportioneel?

Bij de beoordeling of hier sprake van is, constateert het EHRM allereerst dat de nationale rechters niet hebben onderzocht wat de juridische basis is van de verklaringen van de overheid over de taken die een militaire arts moet kunnen uitvoeren. De bepaling waar de Roemeense overheid naar verwijst, beschrijft slechts in algemene bewoordingen wat de taken van een officier zijn. Nergens wordt gerefereerd aan een (juridisch) document waarin de taken van een militaire arts worden gespecificeerd ten opzichte van andere, niet-medische, officieren. Daarnaast hebben de nationale autoriteiten ook niet geconcretiseerd welke taken van een militaire arts fysieke kracht vereisen. Bovendien blijkt niet dat het Roemeense leger op dat moment was georganiseerd volgens het beginsel van interoperabiliteit, of dat een militaire arts op missies gestuurd zou kunnen worden die meer fysieke kracht vereisen dan wat normaal is voor die functie.29 Kort gezegd, het Hof constateert dat door de Roemeense staat nergens is opgenomen wat de status is van een militaire arts en welke plichten en taken bij die functie horen.30

In relatie tot het argument van de Roemeense overheid dat het noodzakelijk is dat militair personeel over een bepaalde fysieke kracht beschikt, stelt het EHRM dat nationale autoriteiten bevoegd zijn om bepaalde criteria te hanteren om geschikte kandidaten te selecteren.31 In deze zaak hebben de nationale autoriteiten volgens het Hof echter niet kunnen aantonen dat het hanteren van de eisen, zoals de minimale lengte, noodzakelijk is om het doel, het beschikken over bepaalde fysieke kracht, vast te stellen. Er is ook geen gebruik gemaakt van enig wetenschappelijk bewijs dat het verband tussen lengte en fysieke kracht rechtvaardigt.32

Het EHRM concludeert dat de nationale autoriteiten geen objectieve rechtvaardiging hebben gegeven voor de ongelijke behandeling van verzoekster. Er is dan ook sprake van een schending van artikel 14 van het EVRM.

Het College-oordeel en de EHRM-uitspraak met elkaar vergeleken

De twee oordelen verschillen op bepaalde onderdelen van elkaar. Niet alleen wat betreft de uitkomst en de grond waarop onderscheid wordt gemaakt, maar deels ook met betrekking tot de toets die wordt toegepast. Twee belangrijke aspecten komen echter in beide zaken terug. Het argument van de interoperabiliteit van de krijgsmacht en het argument dat het stellen van eisen noodzakelijk is om de geschiktheid van militair personeel vast te stellen.

Interoperabiliteit

In beide zaken staat de vraag centraal of aan een bepaalde functie binnen de krijgsmacht, die van bastrombonist of arts, dezelfde eisen kunnen worden gesteld als aan ander operationeel militair personeel. In beide situaties noemt Defensie de interoperabiliteit van de krijgsmacht als belangrijk argument voor het hanteren van dezelfde eisen. Het is voor de krijgsmacht van belang dat al het militair personeel ingezet kan worden voor militaire taken. Zowel het College als het EHRM beschouwen de interoperabiliteit van het leger als een legitiem doel voor het maken van onderscheid. Maar bij de beoordeling van de noodzakelijkheid en proportionaliteit kiest het EHRM een andere benadering dan het College.

In zijn beoordeling van de proportionaliteit weegt het Hof mee dat nergens inzichtelijk is gemaakt wat de verschillende taken zijn van een militaire arts ten opzichte van de taken van ander militair personeel. Een algemeen beroep op de interoperabiliteit van het leger, en de stelling dat militair personeel alle daarbij behorende taken moet kunnen uitoefenen, is voor het EHRM dus niet voldoende. Een nadere onderbouwing van dit argument is noodzakelijk. Het Hof lijkt daarbij een bepaalde mate van functiedifferentiatie voor te staan, waarbij de daadwerkelijke inzet van bepaalde groepen militairen in acht wordt genomen. Dit is nodig om te kunnen beoordelen of het middel, de eis dat ook de militair arts in staat is aan de vereiste militaire vaardigheden te voldoen, in evenredige verhouding staat tot het nagestreefde doel.

Het College, daarentegen, kent een ruime beleidsvrijheid toe aan Defensie om te beslissen welke functies zij aanmerkt als militaire functie. Daarbij volgt het College het meer algemene argument dat de keuze om bepaalde functies, zoals orkestfuncties of bureaufuncties, aan te merken als militaire functie voortvloeit uit de noodzaak om in plotselinge situaties te kunnen beschikken over voldoende personeel dat voldoet aan de militaire basiseisen. Dit betekent dat personeel in deze functies ook ingezet kan worden om werkzaamheden uit te voeren die niet tot hun dagelijkse of gebruikelijke werkzaamheden behoren. Zoals hierboven beschreven, acht het College de keuze om de functie van bastrombonist in een militair orkest aan te merken als militaire functie evenredig. Daarbij is voor het College, anders dan het EHRM, niet vereist dat inzichtelijk is wat de verschillende taken zijn van militaire orkestleden ten opzichte van andere militaire functies.

In dit licht is wel interessant dat het College expliciet benoemt dat er wellicht geen sprake is van een absolute noodzaak om de functie aan te merken als militaire functie. Het is volgens het College voorstelbaar dat de functie als burgerfunctie aangemerkt wordt of dat Defensie uitzonderingen toestaat. Daarmee lijkt het College ruimte te laten om in een toekomstige situatie, als de feiten en omstandigheden daar aanleiding toe geven, tot een ander oordeel te komen. Misschien dat het daarin ook de uitspraak van het EHRM mee zal wegen, die vlak na het oordeel verscheen.

Geschiktheid

Een tweede aspect dat in beide casussen terugkomt, is de geschiktheid om een militaire functie uit te oefenen en de eisen die worden gehanteerd om dat te bepalen. In de casus die bij het College voorlag, kon de bastrombonist in verband met zijn chronische ziekte en daarmee gepaard gaande gebruik van medicatie niet voldoen aan de aanstellingseisen. In de zaak bij het EHRM werd de vrouw niet toegelaten tot de opleiding tot militair arts, omdat zij niet voldeed aan de antropometrische eisen.

Zowel uit het oordeel van het College als uit de uitspraak van het EHRM valt af te leiden dat het hanteren van bepaalde toelatingseisen is toegestaan. Een analyse van beide uitspraken laat echter zien dat het bij het stellen van deze eisen essentieel is om de relevantie en noodzakelijkheid daarvan aan te kunnen tonen. De Roemeense overheid beschikte niet over wetenschappelijk bewijs om te onderbouwen dat lengte en gewicht bij mensen samenhangt met fysieke kracht. Het EHRM concludeert dan ook dat deze antropometrische eisen niet noodzakelijk zijn om voldoende fysieke kracht te garanderen. In het College-oordeel is het verband tussen de aanstellingseis en het doel wel aangetoond. Daarbij speelt nog mee dat de bastrombonist niet is afgewezen vanwege het enkele feit dat hij een chronische ziekte heeft. Het is het gebruik van medicatie dat maakt dat hij niet in staat is om de wezenlijke aspecten van het beroep van een militair ambtenaar te vervullen, zoals ook tijdens de zitting is verklaard door een bedrijfsarts kwaliteit medische keuringen van het ministerie. In deze zaak was de vereiste onderbouwing van de aanstellingseis, in tegenstelling tot de Roemeense zaak, dus wel aanwezig.

Conclusie

Geschikt of ongeschikt? De twee uitspraken die in dit artikel zijn geanalyseerd laten zien dat het stellen van toelatingseisen bij de werving en selectie van militair personeel is toegestaan. Ook als daarmee onderscheid wordt gemaakt op grond van persoonskenmerken die worden beschermd door het gelijkebehandelingsrecht. Daarvoor gelden wel een aantal voorwaarden. Zo moet sprake zijn van een legitiem doel en moet het middel in evenredige verhouding staan tot het doel (noodzakelijkheid en proportionaliteit).

Allereerst kan op basis van de analyse van deze twee uitspraken geconcludeerd worden dat Defensie goed moet onderbouwen waarom het hanteren van de aanstellingseisen noodzakelijk is. Het enkel stellen dat bepaalde persoonskenmerken, zoals lengte en gewicht, samenhangen met fysieke kracht is onvoldoende. En ook het hebben van een chronische ziekte is op zichzelf geen absolute contra-indicatie.

Daarnaast volgt uit de uitspraken dat het argument van interoperabiliteit an sich een legitiem doel is. Voor het EHRM is een algemeen beroep op de interoperabiliteit echter niet voldoende om het middel proportioneel te achten. Om te beoordelen of sprake is van evenredigheid acht het Hof het van belang dat de verschillen tussen militaire functies, gebaseerd op hun daadwerkelijke inzet, inzichtelijk zijn. Dit zou tot de conclusie kunnen leiden dat het voor bepaalde functies niet noodzakelijk is om te voldoen aan de eisen die gelden voor ander operationeel militair personeel.

“To derogate or not to derogate, that’s the question”. Over het EHRM en de beoordeling van noodtoestandsmaatregelen

'To derogate or not to derogate, that's the question'. Over het EHRM en de beoordeling van noodtoestandsmaatregelen

Door mr. dr. J.P. Loof1

1 Inleiding

Het staatsnoodrecht staat in Nederland weer volop in de belangstelling. Tijdens de coronacrisis is gebleken dat het Nederlandse staatsnoodrecht niet of nauwelijks is toegesneden op het type crisissituaties zoals toen aan de orde was.2 Het Nederlandse staatsnoodrecht is nog grotendeels geschoeid op de leest van de Tweede Wereldoorlog. Weliswaar vond in het midden van de jaren '90 van de vorige eeuw, in het verlengde van de grondwetsherziening 1983, een moderniseringsoperatie plaats die uitmondde in de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden, maar die veranderde niet of nauwelijks iets aan het type noodbevoegdheden dat in het staatsnoodrecht geregeld is. Nu heeft de Russische inval in Oekraïne in februari 2022 bewezen dat die 'klassieke' noodbevoegdheden zeker niet overbodig zijn, omdat de dreiging van een transnationaal gewapend conflict ook in West-Europa aanwezig is, maar voor een noodsituatie als de coronacrisis zijn weer andere bevoegdheden nodig.

Al tijdens de coronacrisis nam de Tweede Kamer dan ook een motie aan waarin het kabinet werd opgeroepen tot een evaluatie en actualisering van het huidige staatsnoodrecht.3 Inmiddels wordt daaraan gewerkt: er is een kader met algemene uitgangspunten voor de modernisering van het staatsnood- en crisisrecht opgesteld en inmiddels is er ook een zogenoemde 'interdepartementale routekaart' voor een stapsgewijze modernisering van het staatsnoodrecht in de komende jaren.4 Daarnaast zijn er in de wetenschappelijke literatuur voorstellen geformuleerd voor een meer eigentijds staatsnoodrecht.5

In het licht van deze Nederlandse ontwikkelingen rondom het staatsnoodrecht wordt in deze bijdrage bezien hoe het zit met de internationale mensenrechtelijke dimensie van het staatsnoodrecht. Die mensenrechtelijke dimensie is zeer relevant, want een belangrijk kenmerk van veel van de overheidsbevoegdheden die in het staatsnoodrecht worden geregeld is dat zij inbreuk maken op de uitoefening van fundamentele (vrijheids)rechten van burgers: uitzonderlijke inbreuken die verder gaan dan in 'normale tijden' is toegestaan. Mensenrechtenverdragen als het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) bevatten dan ook een speciaal artikel dat ziet op situaties van staatsnood. Artikel 15 EVRM en (het vrijwel gelijkluidende) artikel 4 IVBPR bepalen dat de verdragsstaten tijdens 'a public emergency threatening the life of the nation' maatregelen mogen nemen die afwijken (in de Engelse verdragstekst: derogate) van hun normale verdragsverplichtingen.6 Er lijkt dus sprake van een zekere parallel: als op nationaal niveau een uitzonderingstoestand wordt uitgeroepen op grond waarvan noodmaatregelen kunnen worden getroffen die omvangrijkere vrijheidsbeperkingen voor burgers opleveren dan normaliter zouden zijn toegestaan, dan worden die nood(toestands)maatregelen beoordeeld door de lens van noodtoestandsbepalingen uit de mensenrechtenverdragen.

Zo eenvoudig is het echter niet. Deze bijdrage laat zien dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) maatregelen die volgens het nationale recht alleen tijdens een noodtoestand genomen mogen worden niet per se beoordeelt als uitzonderlijke maatregelen, die een staat alleen mag nemen als die zich beroept op het speciale staatsnoodartikel van het EVRM. Dit blijkt onder meer uit enkele recente arresten van het EHRM die betrekking hebben op anti-terrorismemaatregelen die voortvloeiden uit de noodtoestand die in Frankrijk werd uitgeroepen na de terreuraanslagen van november 2015 in Parijs.

2 Het staatsnood-artikel uit het EVRM: een beknopt overzicht

Het is een bekend gegeven: de meeste EVRM-rechten zijn niet absoluut. Rechten als de vrijheid van meningsuiting, de demonstatievrijheid of het recht op privacy zijn in het EVRM (doorgaans in het tweede lid van het betreffende artikel) voorzien van een clausule op grond waarvan de Staat de uitoefening van het betreffende recht mag beperken. Artikel 15 EVRM biedt staten echter de mogelijkheid om – tijdelijk – bepaalde verplichtingen op grond van het EVRM als het ware op te schorten. Nu is opschorten in wezen niet de juiste term, want het is zeker niet zo dat artikel 15 staten de ruimte biedt om de bescherming van bepaalde EVRM-rechten volledig tot nul af te schalen. Wel staat artikel 15 staten toe om de bescherming van EVRM-rechten tot een lager niveau terug te brengen. Aan dat lagere beschermingsniveau stelt artikel 15 echter wel allerlei grenzen:

• die lagere bescherming van EVRM-rechten mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk en proportioneel is (lid 1);

• de betreffende staat moet mededeling doen van de afwijking van de verdragsverplichtingen aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa (lid 3); en

• van een viertal EVRM-rechten mag sowieso nimmer worden afgeweken (lid 2; de notstandsfeste of niet-opschortbare rechten), nl. het recht op leven (artikel 2 EVRM), het verbod van foltering en onmenselijke behandeling (artikel 3 EVRM), het verbod van slavernij en dwangarbeid (artikel 4 EVRM) en het verbod op strafwetgeving met terugwerkende kracht (artikel 7 EVRM).

In wat voor type omstandigheden kan een verdragsstaat gebruik maken van de afwijkingsmogelijkheid? Het eerste lid van artikel 15 EVRM stelt dat dit kan in het geval van (a) een oorlog of (b) een andere algemene noodtoestand die het voortbestaan van de natie bedreigt. Nu is de term noodtoestand zoals die in de officiële Nederlandse vertaling van artikel 15 wordt gebruikt eigenlijk misplaatst. Immers met de term 'noodtoestand' of 'uitzonderingstoestand' wordt doorgaans gedoeld op een wettelijk regime dat gedurende een bepaalde periode van toepassing is. In de originele Engelse verdragstekst (ik haalde dat hierboven al aan) staat 'public emergency threatening the life of the nation', waarmee niet zozeer verwezen wordt naar een wettelijk regime, maar juist naar een feitelijke, ernstige crisissituatie.

Het EHRM kan – zo nodig ambtshalve – toetsen of is voldaan aan deze voorwaarde voor het toepassen van de afwijkingsmogelijkheid en in de jurisprudentie van het Hof (en daarvoor reeds van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens) is bepaald dat om te kunnen spreken van een 'public emergency' in de zin van artikel 15 de crisissituatie een aantal kenmerken moet hebben: (a) het moet gaan om een actuele of op handen zijnde noodsituatie, (b) die gevolgen heeft voor het hele land, (c) die een bedreiging vormt voor het georganiseerde leven van de gemeenschap en (d) niet afdoende bestreden kan worden met gebruikmaking van de gewone/gebruikelijke middelen ter handhaving van de openbare orde en veiligheid.7 Belangrijk – en bepalend – is echter dat het EHRM aan de nationale autoriteiten van de betreffende verdragsstaat een ruime 'margin of appreciation' gunt om vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van een zodanige noodsituatie. In de woorden van het EHRM:

'By reason of their direct and continuous contact with the pressing needs of the moment, the national authorities are in principle in a better position than the international judge to decide both on the presence of such an emergency and on the nature and scope of derogations necessary to avert it'.8

Deze redelijk marginale toets door het EHRM leidt ertoe dat tot dusverre het standpunt van de regering ten aanzien van het bestaan van een ernstige noodsituatie eigenlijk altijd door het EHRM is overgenomen. Zo werd bijvoorbeeld in het arrest A. en anderen t. het Verenigd Koninkrijk door het Hof geaccepteerd dat de terroristische aanslagen in de Verenigde Staten van 11 september 2001 ook in het VK zorgden voor een 'public emergency' die rechtvaardigde dat de Britse regering noodmaatregelen uitvaardigde die afweken van de verplichtingen onder artikel 5 EVRM, hoewel er op dat moment nog geen sprake was van enige aan Al Qaida te relateren terreuraanslag in het VK (die zouden pas enkele jaren later volgen). Het EHRM stelde zich evenwel op het standpunt dat ook reeds de reële dreiging van terreuraanslagen een noodsituatie in de zin van artikel 15 kan opleveren.9 Er hoeft dus geen sprake te zijn van reeds plaatsvindende ernstige verstoringen van het openbare leven.

In datzelfde arrest gaf het Hof ook aan dat indien er een toetsing aan het 'public emergency'-criterium heeft plaatsgevonden door nationale rechterlijke instanties, de EHRM-supervisie beperkt blijft tot een check op onjuiste toepassing van de verdragsbepaling en de daarop betrekking hebbende EHRM-jurisprudentie door de nationale rechter, dan wel op een manifest onredelijke conclusie getrokken door die rechter.10 Toen het EHRM enkele jaren geleden moest oordelen over maatregelen van de Turkse regering ten tijde van de door president Erdogan uitgeroepen noodtoestand na de mislukte poging tot een staatsgreep in 2016, overwoog het EHRM opnieuw dat het gegeven dat het Turkse constitutionele hof had geoordeeld dat de poging tot staatsgreep een ernstige bedreiging voor het voortbestaan van de staat opleverde meewoog bij zijn standpuntbepaling over de aanwezigheid van een noodsituatie in de zin van art. 15.11

Ook met betrekking tot de eis dat de crisissituatie gevolgen moet hebben voor het hele land is de toets door het EHRM niet heel streng of indringend. Zo stelde het Hof in het arrest Aksoy t. Turkije in één korte zin vast dat de mate en impact van terroristische activiteiten van de Koerdische Arbeidersbeweging PKK, hoewel die geografisch beperkt bleven tot Zuid-Oost Turkije, 'without doubt' een 'public emergency threatening the life of the nation' hadden gecreëerd.12 Ook een min of meer regionale crisissituatie kan dus wel degelijk het hele land raken.

3 De noodtoestand in Frankrijk na de aanslagen in Parijs

Op de avond van 13 november 2015 vonden in Parijs twee terroristische aanslagen plaats, waarbij 130 mensen werden gedood en 351 mensen gewond raakten. Deze geweldsdaden vormden voor de Franse regering aanleiding om nog diezelfde nacht een noodtoestand uit te roepen: de état d'urgence.13 Deze noodtoestand is geregeld in een wet die stamt uit de tijd van de Algerijnse oorlog: Loi No. 55-385 du 3 avril 1955.14 Volgens artikel 1 van deze wet kan deze noodtoestand worden uitgeroepen 'in geval van dreigend gevaar als gevolg van ernstige verstoringen van de openbare orde, of in geval van gebeurtenissen die naar hun aard en ernst het karakter van een openbare calamiteit hebben (vert. JPL)'. Tijdens de noodtoestand zijn allerlei buitengewone maatregelen toepasbaar, die vergaande inbreuken op fundamentele rechten en vrijheden mogelijk maken, waaronder het opleggen van huisarrest door de regering (dus niet door een rechter), het opleggen van gebiedsverboden, het doen van huiszoekingen zonder voorafgaande rechterlijke machtiging (zowel overdag als 's nachts15), het verbieden van demonstraties en andere publieke samenkomsten, het sluiten van gebouwen van samenkomst (waaronder moskeeën) en het ontbinden van organisaties. Conform het derde lid van artikel 15 EVRM deed de Franse regering ook melding aan de secretaris-generaal van de Raad van Europa dat tijdens de noodtoestand zou kunnen worden afgeweken van de verplichtingen onder het EVRM.16

Overigens kent het Franse constitutionele recht naast een noodtoestand gebaseerd op de wet uit 1955 nog twee andere typen noodtoestanden. Artikel 16 van de Franse grondwet van 1958 kent de president van de republiek de bevoegdheid toe om in een crisissituatie waarin 'de instellingen van de Republiek, de onafhankelijkheid van de Natie, de integriteit van haar grondgebied of de nakoming van haar internationale verplichtingen ernstig en onmiddellijk worden bedreigd en de normale werking van de constitutionele overheidsinstanties wordt onderbroken (vert. JPL)', alle maatregelen te treffen die door deze omstandigheden worden vereist.17 Die presidentiële maatregelen moeten dan gericht zijn op het herstel van de normale constitutionele ordening en het effectief functioneren van het openbaar bestuur.18 Hoewel de term als zodanig in de Franse grondwet niet wordt gebruikt, komt de uitoefening van deze presidentiële noodbevoegdheden in wezen neer op het creëren van een uitzonderingstoestand. Naast deze artikel 16-uitzonderingstoestand kent artikel 36 grondwet dan nog de mogelijkheid van het uitroepen van een staat van beleg, die een meer militair karakter heeft. De staat van beleg moet worden ingesteld bij decreet van de ministerraad voor maximaal twaalf dagen. Verlenging is alleen mogelijk met instemming van het parlement. De staat van beleg is in wezen een heel oud en in zekere zin ook ouderwets juridisch instrument. De bakermat van dit juridisch regime ligt al in een Franse wet uit 1791 en ook nu nog zijn voor het uitroepen van de staat van beleg twee oude wetten van 9 augustus 1859 en 3 april 1878 relevant.19 Deze wetten maken duidelijk dat de staat van beleg bedoeld is voor een feitelijke oorlogssituatie (inval door een buitenlandse mogendheid) of een gewapende opstand. Tijdens de staat van beleg komen alle openbare-ordebevoegdheden te liggen bij de militaire autoriteiten. De rechtsmacht van militaire rechtbanken wordt uitgebreid tot alle burgers en ook opschorting van bepaalde grondrechten is toegestaan. Zo kunnen onder meer de vrijheid van vereniging en vergadering en de vrijheid van meningsuiting worden opgeschort (bijeenkomsten en publicaties die als een bedreiging voor de openbare orde worden beschouwd, kunnen zonder meer worden verboden). Daarnaast heeft het militair gezag onbeperkte bevoegdheden tot het verrichten van huiszoekingen en tot deportatie van personen die niet wonen in het gebied waarvoor de staat van beleg geldt.20

De Franse regering liet het overigens niet bij de maatregelen die de wet uit 1955 mogelijk maakte. Na het instellen van de état d'urgence werden diverse wetsvoorstellen ingediend om aanvullende maatregelen mogelijk te maken. Een van die voorstellen behelsde het toepassen van administratieve detentie voor onbepaalde tijd op personen van wie vermoed werd dat ze waren geradicaliseerd en bereid tot het plegen van aanslagen. Dit wetsvoorstel werd echter ingetrokken nadat de Franse Raad van State in haar wetgevingsadvies – terecht21 – tot de conclusie kwam dat dit onverenigbaar zou zijn met het EVRM.22 Een ander wetsvoorstel beoogde om de état d'urgence zoals geregeld in de wet uit 1955 een plaats te geven in de Franse grondwet. De belangrijkste argumenten hiervoor waren dat het eigenlijk vreemd is dat fundamentele, constitutioneel gegarandeerde, rechten op basis van een 'gewone' wet vergaand ingeperkt of 'opgeschort' konden worden. Daarnaast zou de grondwetsaanpassing onomstotelijk kunnen vastleggen dat de état d'urgence meer dan één keer verlengd zou kunnen worden. In de Franse constitutionele doctrine was namelijk niet geheel uitgekristalliseerd of dat juridisch mogelijk was (bij de totstandkoming van de wet in 1955 was uitgesproken dat dit niet de bedoeling was, maar het was in 1961-62 wel een keer gebeurd). Met 317 stemmen voor en 199 tegen ging de Assemblee Nationale (de Franse Tweede Kamer) akkoord met deze grondwetswijziging en ook in de Senaat haalde het wetsvoorstel een meerderheid. Maar voor een grondwetswijziging in Frankrijk is na deze goedkeuring nog een extra stemming nodig in een verenigde vergadering van beide kamers van het parlement en daar moet dan een drie-vijfde meerderheid instemmen. Voordat deze stemming in 2016 zou plaatsvinden trok de regering het wetsvoorstel in.23 Dit had onder meer te maken met de hoog oplopende politieke commotie – vooral binnen de socialistische partij van toenmalig president Hollande – over een ander onderdeel van deze grondwetswijziging, namelijk het voorstel om veroordeelde terroristen met een dubbele nationaliteit de Franse nationaliteit te ontnemen.24 Vanwege haar principiële bezwaren tegen zowel de 'constitutionalisering' van de état d'urgence als de denaturalisatie van veroordeelde terroristen diende minister van Justitie Christiane Taubira enkele dagen voor de parlementaire behandeling haar ontslag in. Zij gaf aan beide onderdelen te beschouwen als een aantasting van de fundamentele republikeinse waarden en invoering ervan op te vatten als een 'overwinning voor de terroristen'.25 Uiteindelijk zou die mogelijkheid van denaturalisatie van veroordeelde terroristen ruim een jaar later alsnog gestalte krijgen via een aanpassing van het Franse burgerlijk wetboek, dus zonder dat er een grondwetswijziging aan te pas kwam.

De état d'urgence werd verschillende keren verlengd en zou uiteindelijk tot 1 november 2017 duren. Nog niet eerder in de Franse geschiedenis werd de wet van 1955 voor zo'n lange periode toegepast. Een aankondiging om de noodtoestand eerder te beëindigen, per 26 juli 2016, werd ijlings ingetrokken nadat op 14 juli 2016 opnieuw een terroristische aanslag met vele tientallen dodelijke slachtoffers plaatsvond, ditmaal in Nice. Dat de noodtoestand per november 2017 werd opgeheven was vooral het gevolg van het eind oktober 2017 in werking treden van een nieuwe anti-terrorismewet, die verschillende van de noodmaatregelen uit de état d'urgence als het ware overhevelde naar het normale Franse rechtssysteem en toepasbaar maakte buiten de noodtoestand om.26

4 Mensenrechtelijke kritiek op de Franse noodtoestand

In de periode dat de état d'urgence gold, werd forse kritiek geuit op dit noodtoestandsregime.27 Niet alleen ngo's als Human Rights Watch en Amnesty International, maar ook de Mensenrechtenadviescommissie van het Franse parlement (CNCDH) en het nationale mensenrechteninstituut (de Défenseur des droits) bekritiseerden de wijze waarop de noodtoestandsmaatregelen gereguleerd waren en toegepast (telkens verlengd) werden.28 Er kwam zelfs een gezamenlijke verklaring van een vijftal speciaal rapporteurs van de VN waarin stond dat de Franse noodtoestand een excessieve en disproportionele inperking van fundamentele vrijheden opleverde.29 Kernpunten van de kritiek van al deze mensenrechten-actoren waren:

• de vaagheid van de wettelijke toepassingscriteria voor de noodmaatregelen;

• het dikwijls geheime karakter van de aanwijzingen die voor overheidsdiensten aanleiding vormden om noodmaatregelen toe te passen op bepaalde individuen: het overheidsoptreden werd niet zelden gebaseerd op zogenoemde 'notes blanches', dat wil zeggen op anonieme documenten zonder datum of handtekening die slechts in vage bewoordingen beschreven waarvan een persoon werd verdacht of waarmee een persoon in verband werd gebracht en niet aangaven uit welke bron deze informatie afkomstig was;

• het verschuiven van rechterlijke toetsing: in plaats van een voorafgaande toets door de strafrechter bij zaken als huiszoekingen en huisarrest, nu een toets achteraf door de bestuursrechter;

• het op onduidelijke gronden sluiten van Islamitische gebedshuizen;

• het stigmatiserende effect van de toegepaste huiszoekingen en huisarresten: deze vonden namelijk vrijwel uitsluitend plaats bij (verondersteld) Islamitische personen waarvan vermoed werd dat zij waren geradicaliseerd en die al langer in de gaten werden gehouden door de politie- en veiligheidsdiensten of door familie, buren, collega's bij de autoriteiten waren aangegeven als potentieel gevaarlijke individuen;

• het te ruimhartige gebruik van de noodbevoegdheden in gevallen die niets met terrorisme van Islamitische radicalen te maken hadden.

Wat dat laatste betreft werden vooral het toepassen van huisarrest en gebiedsverboden op klimaatdemonstranten rond de VN-Klimaatconferentie (COP21) die eind november 2015 in Parijs plaatsvond en op protesteerders tegen de hervorming van de arbeids- en pensioenwetgeving in het voorjaar van 2016 als misbruik van bevoegdheid beschouwd. Als het gaat om de huiszoekingen en huisarresten is relevant dat deze maatregelen niet slechts incidenteel werden toegepast. In het eerste jaar van de noodtoestand ging het om 4181 huiszoekingen en 647 personen onder huisarrest. 93 personen bleven gedurende maandenlange perioden onder huisarrest. Uiteindelijk leidden die grote aantallen huiszoekingen en huisarresten slechts tot 20 strafrechtelijke onderzoeken voor terroristische samenzwering en tot 41 gevallen van strafvervolging voor uitingsdelicten (vooral voor het vergoelijken van terrorisme).30 Grote aantallen personen die te maken kregen met zeer indringende privacy-inbreuken als gevolg van de noodmaatregelen werden dus nooit vervolgd, laat staan veroordeeld, voor terroristische activiteiten. Zij bleven echter wel zitten met het stigma van 'in verband te zijn gebracht met terroristische activiteiten'.31

5 Toetsing van de Franse noodtoestandsmaatregelen door het EHRM

In 2023 en 2024 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in een drietal arresten een oordeel gegeven over de toepassing van noodtoestandsmaatregelen in Frankrijk na de aanslagen in Parijs: in de zaken Pagerie, Fanouni en Domenjoud.32 De klager in de eerste zaak, Pagerie, is aanvankelijk gearresteerd en enige tijd vastgehouden vanwege een terrorismeverdenking. Na vrijlating wordt hem een combinatie van maatregelen opgelegd: een gebiedsverbod (hij mocht zijn woonplaats Angers niet verlaten); een meldingsplicht (drie maal daags melden bij een politiebureau); een contactverbod met een specifieke andere persoon; en een gedeeltelijk huisarrest (tussen 20:00 en 6:00 woning niet verlaten). Deze maatregelen duurden in totaal dertien maanden. Ook in de zaak Fanouni ging het om een gedeeltelijk huisarrest (tussen 20:00 en 06:00 uur), gecombineerd met een drie-maal-daagse meldingsplicht. In zijn geval duurde de maatregel echter slechts drie maanden. In de zaak Domendjoud gaat het om een identiek regime van huisarrest en meldingsplicht opgelegd aan twee broers die bekend staan als klimaatactivisten, echter slechts voor de duur van 16 dagen (namelijk in de periode rondom de klimaattop die eind november-begin december 2015 plaatsvond in Parijs). Opvallend is dat het EHRM juist alleen in deze laatste zaak – met dus de kortste periode huisarrest – tot de conclusie komt dat het EVRM geschonden is. Opvallend is ook dat de noodtoestandsbepaling uit het EVRM, artikel 15, in alle zaken eigenlijk nauwelijks een rol speelt.

5.1 Gedeeltelijk huisarrest is geen vrijheidsbeneming

Hierboven kwam al even aan de orde dat de Franse regering in de context van de noodtoestand ook plannen had gemaakt voor de invoering van vormen van administratieve detentie voor personen die in verband werden gebracht met terrorisme. De plannen gingen van tafel na kritiek door de Raad van State. De vormen van huisarrest waarover het EHRM in deze zaken moest oordelen werden door de Franse regering gezien als een alternatief voor die administratieve detentie. Daarom is het interessant om te bezien of het Hof dit huisarrest ook als detentie/vrijheidsbeneming beschouwt. In Pagerie en Fanouni gaat het EHRM er niet zo nadrukkelijk op in (omdat er door de betreffende klagers geen beroep op is gedaan), maar in Domendjoud overweegt het Hof expliciet dat de maatregel van een huisarrest dat slechts een gedeelte van de dag beslaat niet moet worden aangemerkt als een vorm van vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM.33 Een dergelijke maatregel berooft de betrokkene niet van de mogelijkheid om deel te nemen aan het maatschappelijk leven en contacten met de buitenwereld te onderhouden. En het feit dat het de klagers in deze zaak niet was toegestaan om in de avond en nacht hun woning te verlaten is volgens het Hof niet een zo strenge maatregel dat deze als vrijheidsbeneming gekarakteriseerd moet worden.34 Het Hof ziet deze maatregel slechts als een inperking van de bewegingsvrijheid van individuen zoals die wordt beschermd door artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM.

5.2 Toetsing van de inperking van de bewegingsvrijheid

Het eerste lid van artikel 2 Vierde Protocol EVRM stelt dat een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, binnen dat grondgebied het recht heeft 'zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen'. Nu vormt deze bewegingsvrijheid niet het meest stevige EVRM-recht. Naast de beperkingsclausule die is opgenomen in het derde lid van het artikel en die grote gelijkenis vertoont met de beperkingsclausules zoals we die ook kennen bij de artikelen 8 tot en met 11 van het EVRM ('De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen'), heeft artikel 2 Vierde Protocol nog een aanvullende, zeer ruim geformuleerde, beperkingsclausule. Deze is te vinden in het vierde lid: 'De in het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving.' Uit de toelichting bij het Vierde Protocol35 blijkt dat deze aanvullende beperkingsclausule vooral ziet op overheidsbeleid in de sfeer van het tegengaan van overbevolking in bepaalde regio's en het spreiden van de bevolking om sociaaleconomische redenen. Zij is in deze zaken dus ook niet aan de orde.

Zoals in terrorismezaken min of meer gebruikelijk is, stelt het Hof ook in het arrest Pagerie voorop dat het zich bewust is van de reële dreiging van terrorisme waar Frankrijk in de betreffende periode mee te maken had en van de positieve verplichting die op de EVRM-staten rust om hun bevolking te beschermen tegen schendingen van het recht op leven en het verbod van onmenselijke behandeling die kunnen voortvloeien uit terroristische aanslagen.36 De context van terrorisme 'kleurt' klaarblijkelijk de manier waarop het Hof zijn toetsing verricht. Maar welke gevolgen die context nu precies heeft voor de indringendheid van die toetsing, maakt het Hof dan weer niet echt duidelijk. Wel geeft het Hof aan dat de reikwijdte van zijn toets in dit type zaken beperkt is in die zin dat geen integrale beoordeling plaatsvindt van het Franse beleid om het hoofd te bieden aan de terreurdreiging. Het Europese toezicht op antiterrorismemaatregelen zoals uitgeoefend door het Hof richt zich hoofdzakelijk op de vraag of voorzien is in voldoende waarborgen tegen misbruik en willekeurig gebruik van de antiterrorismebevoegdheden en of die waarborgen in de praktijk ook effectief functioneren.37 In Fanouni en Domenjoud zien we dergelijke overwegingen niet terug, maar wordt wel in meer algemene bewoordingen verwezen naar het in Pagerie uiteengezette kader.

Bij wet voorzien

Het Hof loopt in zijn toets de elementen van de beperkingsclausule uit het derde lid langs. Dat betekent dat als eerste getoetst wordt of de inperking van de bewegingsvrijheid 'bij wet voorzien' is. Conform de gebruikelijke toets aan dit criterium beziet het Hof daarbij niet alleen of er een wettelijke basis is, maar kijkt het ook naar de kwaliteit van die wettelijke basis: zijn de wettelijke bepalingen voldoende duidelijk en precies geformuleerd zodat voorzienbaar is in welke gevallen en onder welke omstandigheden de maatregel van huisarrest kan worden opgelegd? In Pagerie oordeelt het Hof dat artikel 6 van de wet uit 1955, dat de basis vormt voor het opgelegde huisarrest, voldoende precies geformuleerd is en dus voldoet aan de voorzienbaarheidseis. Het in de wettekst vermelde toepassingscriterium, dat er 'serieuze redenen moeten zijn om aan te nemen dat iemand gedrag kan vertonen dat bedreigend is voor de nationale veiligheid', is op papier weliswaar behoorlijk vaag, maar moet volgens het Hof worden geïnterpreteerd met inachtneming van de wetsgeschiedenis. En die wetgeschiedenis bestaat ook uit de uitleg die is gegeven bij de aanpassing van artikel 6 nadat het in november 2015 in werking was gesteld. Volgens die uitleg moet het toepassingscriterium zo worden gelezen dat een loutere verdenking voor het opleggen van huisarrest niet voldoende is: er moeten 'ernstige redenen' zijn om aan te nemen dat iemand een bedreiging vormt. Bovendien is na 2015 in de Franse bestuursrechtelijke rechtspraak over dit aangepaste artikel de drempel voor toepassing van dit soort maatregelen – zeker wanneer deze voor een langere periode werden opgelegd – nog weer verder verhoogd tot 'bijzonder ernstige redenen'.38 Met betrekking tot het ook best vage begrip 'nationale veiligheid' overweegt het Hof dat van een wetgever die voorafgaand aan crisissituaties een wettelijk kader moet ontwerpen voor het uitoefenen van bevoegdheden tijdens die crisissituaties niet verlangd kan worden dat die, gegeven de onvoorzienbaarheid van die crisissituaties, tot een meer specifieke en gedetailleerde omschrijving daarvan kan komen.39 Dat alles in acht nemend, voldoet de wet aan de door het EHRM gestelde kwaliteitseisen.

In de tweede plaats oordeelt het EHRM dat de algemene waarborgen om oneigenlijke instandhouding van de noodtoestand te voorkomen voldoende stevig zijn. Na aanvankelijke uitroeping door de regering moet er binnen twaalf dagen bij wet een eventuele verlenging worden vastgesteld. Dat wetstraject garandeert parlementaire betrokkenheid en instemming. Bovendien geldt die verlenging dan voor een specifieke termijn, zodat periodiek telkens een heroverweging door de wetgever moet plaatsvinden. Waar het gaat om de specifieke maatregel van huisarrest en de daarmee samenhangende maatregelen als gebieds- en contactverboden en meldingsplichten constateert het Hof dat de toepassing van deze maatregelen op een bepaalde persoon volgens het Franse recht bij elke verlenging van de noodtoestand ook weer opnieuw bezien moet worden. Dus ook daar vindt een periodieke heroverweging plaats, door de regering. Die regeringsbeslissing is dan echter telkens voor beroep vatbaar bij de bestuursrechter, zodat een onafhankelijke rechterlijke toets op noodzakelijkheid en proportionaliteit van de maatregel kan plaatsvinden. Het hof wijst er ook op dat in de Franse bestuursrechtelijke jurisprudentie na november 2015 de eis is geformuleerd dat de redenen voor het opleggen van deze maatregelen gelieerd moeten zijn aan de omstandigheden die noopten tot het uitroepen van de noodtoestand en dat na twaalf maanden voor toepassing van dit soort maatregelen niet volstaan kan worden met de redenen die in eerste instantie ten grondslag lagen aan de oplegging ervan. Er moeten dan nieuwe en aanvullende feiten en omstandigheden worden aangevoerd die verlenging van deze maatregelen kunnen rechtvaardigen.40 Verder is heel relevant dat de Franse Raad van State in zijn jurisprudentie heeft bepaald dat tegen de toepassing van huisarrest het rechtsmiddel van référé-liberté openstaat, dat is een soort bestuursrechtelijke spoedvoorziening die op elke dag van de week ingeroepen kan worden en dan binnen 48 uur tot een rechterlijke beoordeling leidt. Dat alles bijeengenomen biedt volgens het Hof voldoende bescherming tegen willekeur en misbruik en voldoende praktische en effectieve mogelijkheden om rechtsbescherming te krijgen.

Het arrest Fanouni bevat op dit punt geen andere overwegingen, maar in Domenjoud wordt er wel wat aan toegevoegd. Dat heeft te maken met de specifieke feitelijke omstandigheden van die zaak. Zoals hierboven al werd aangegeven gaat het in die zaak om huisarrest opgelegd aan een tweetal klimaatactivisten in de weken rond de VN-klimaattop die in Parijs kort na de terreuraanslagen plaatsvond. Het huisarrest werd in dit geval dus opgelegd aan personen die op geen enkele manier met terroristische activiteiten in verband werden gebracht. Het Hof overweegt dat een kernpunt van de klacht van de beide klagers nu juist is dat de wet toestond dat huisarrest werd opgelegd op gronden die ver verwijderd waren van die welke de uitvoering van de noodtoestand hadden gerechtvaardigd.41 Het Hof is van oordeel dat een wet inzake de noodtoestand de nationale autoriteiten niet kan toestaan vrijheidsbeperkende maatregelen vast te stellen die geen verband houden met de omstandigheden die de toepassing ervan hebben gerechtvaardigd, dat zou in strijd zijn met de voorzienbaarheidseis. Het erkent vervolgens echter dat de nationale autoriteiten in een noodsituatie gedwongen kunnen worden operationele keuzes te maken om aan al hun verantwoordelijkheden te voldoen.42 En dat brengt het Hof dan tot de overweging dat het verband tussen het met de afkondiging van de noodtoestand nagestreefde doel en de rechtvaardiging van de op basis daarvan genomen maatregelen ook indirect kan zijn, mits er een voldoende sterk verband tussen beide bestaat (om zo misbruik te voorkomen).43 Waar het Hof in Pagerie dus nog wijst op het belang van de door de Franse bestuursrechtspraak gestelde eis van een connectie tussen de omstandigheden die de noodtoestand veroorzaakten en de reden voor het opleggen van huisarrest in een concreet geval, doet het Hof in Domenjoud een forse emmer water bij de wijn door aan te geven dat die connectie ook een indirecte kan zijn. Of de indirecte connectie in het geval van de broers Domenjoud vervolgens sterk genoeg is, beoordeelt het Hof in het kader van zijn noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets.

Noodzakelijkheid en proportionaliteit van het huisarrest

Het tweede onderdeel van de toets aan de EVRM-beperkingsclausules is traditioneel de check of de vrijheidsbeperking een legitiem doelt dient. Daar maakt het Hof vaak weinig woorden aan vuil en dat gebeurt in deze arresten ook niet. Het Hof overweegt In Domenjoud dat de maatregel 'zonder twijfel' een legitiem doel dient namelijk de handhaving van de nationale en openbare veiligheid en de handhaving van de openbare orde.44 En ook in Pagerie en Fanouni besteedt het Hof hier slechts één zin aan45 om vervolgens direct door te schakelen naar het derde onderdeel van de toets: de vraag naar de noodzakelijkheid en proportionaliteit van de vrijheidsbeperking.

In het kader van de noodzakelijkheidstoets verwijst het Hof in Pagerie en Domenjoud dan nog wel terug naar het legitieme doel, in die zin dat het overweegt dat het huisarrest enkele dagen na de aanslagen in Parijs aan de klagers werd opgelegd, zodat op dat moment zonder twijfel sprake was van een dwingende maatschappelijke noodzaak om het publiek te beschermen en verdere aanslagen te voorkomen.46 Voor het overige staan in de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets die het Hof in alle drie de arresten toepast twee vragen centraal: (a) functioneerden de nationaalrechtelijke waarborgen om onterecht of disproportioneel gebruik van de noodmaatregel te voorkomen naar behoren: (b) was er voldoende bewijs om de klager in verband te brengen met mogelijke terroristische activiteiten?

Het functioneren van de nationaalrechtelijke waarborgen

Wat betreft het functioneren van de nationaalrechtelijke waarborgen zijn de overwegingen in Pagerie het meest uitvoerig. Het Hof constateert dat de beslissingen van de autoriteiten om het huisarrest en de meldingsplicht op te leggen en vervolgens enkele keren te verlengen telkens door de rechter zijn getoetst, dat aan Pagerie steeds rechtsbijstand is toegekend en dat de nationale rechterlijke instanties telkens zorgvuldig hebben onderzocht welke gronden er waren om de maatregelen te verlengen. Met betrekking tot de klacht dat het bewijs tegen Pagerie was vastgelegd in zogenoemde notes blanches, die volgens hem in de nationale rechterlijke procedure nauwelijks te betwisten vielen, overweegt het Hof dat het gebruik van die notes blanches volgens de Franse regering was ingegeven door een noodzaak om de werkwijze en informatiepositie van de Franse inlichtingendiensten geheim te houden. Daarom konden ook aan de rechter de bronnen waarop bepaalde informatie gebaseerd was niet bekend worden gemaakt. Het Hof wijst erop dat het in eerdere arresten al heeft erkend dat deze vorm van geheimhouding onvermijdelijk kan zijn, maar dat de nationale rechterlijke procedure dan wel moet voorzien in een adequate mate van procedurele rechtvaardigheid. Het Hof oordeelt dat die procedurele rechtvaardigheid voldoende aanwezig was, omdat de informatie uit de notes blanches door de klager wel kon worden aangevochten en betwist en het door de autoriteiten overgelegde bewijsmateriaal in de procedure bij de bestuursrechter integraal getoetst kon worden op nauwkeurigheid en gedetailleerdheid.47 In Fanouni en Domenjoud wordt terugverwezen naar deze overwegingen uit Pagerie.

Voldoende bewijs van betrokkenheid bij terroristische activiteiten?

Met betrekking tot vraag b oordeelt het EHRM in Pagerie dat er voldoende aanwijzingen waren om de klager in verband te brengen met terrorisme: Pagerie had onder meer zelf tegen anderen gezegd bereid te zijn om gewelddadige acties te ondernemen, in een interview met een journalist geweigerd om de aanslagen in Paris te veroordelen en contacten onderhouden met enkele leidende figuren in de jihadistische beweging die veroordeeld waren voor de voorbereiding van terreuraanslagen. Ook waren in zijn woning allerlei jihadistische propaganda-video's gevonden waarin werd aangezet tot het plegen van dodelijk geweld.48 Ook bij Fanouni was sprake van uitspraken waarin hij had aangegeven geweld te willen gebruiken en waren bovendien wapens en grote hoeveelheden munitie aangetroffen in zijn woning.49 In Domenjoud zijn er echter veel minder duidelijke aanwijzingen dat de beide broers een terroristisch risico zouden gaan opleveren rond de klimaattop. Het Hof overweegt dan evenwel dat voor de bepaling van het veiligheidsrisico niet louter naar de eigen gedragingen van het betrokken individu gekeken hoeft te worden. Er mag ook rekening gehouden worden met de mate waarin dat individu deel uitmaakt van een beweging die collectief een veiligheids- of openbareorderisico oplevert.50 In dat verband kent het Hof gewicht toe aan het feit dat verschillende Europese landen in de periode voor november 2015 waren geconfronteerd met zeer agressieve en gewelddadige protestacties rondom grote internationale evenementen en topconferenties en dat de Franse autoriteiten over geloofwaardige informatie beschikten dat de klimaattop in Parijs eveneens was blootgesteld aan een hoog risico op gewelddadige uitbarstingen en vandalisme.

Ten aanzien van één van de beide Domenjoud-broers beschikten de Franse autoriteiten over gedetailleerde informatie die aantoonde dat hij een leidende of ten minste toonaangevende rol speelde binnen deze radicale protestbeweging, eerder betrokken was geweest bij gewelddadige protesten, voorbereidingen had getroffen om tegenstanders van de klimaattop te huisvesten en een plan had ontwikkeld om in het gebouw waar de top plaatsvond te infiltreren. Er waren volgens het Hof daarom voldoende aanwijzingen om deze broer als een veiligheidsrisico te beschouwen, waardoor de hierboven omschreven indirecte connectie tussen het doel van de noodtoestand en de reden voor het opleggen het huisarrest toch voldoende stevig is.51 Het aan deze broer opgelegde huisarrest is dan ook gerechtvaardigd. Bij de andere broer (die in een andere stad woont) zijn die aanwijzingen van een toonaangevende rol binnen de radicale klimaatbeweging er echter niet. Hij is wel klimaatactivist, maar niet eerder betrokken geweest bij gewelddadige protesten en nog nooit strafrechtelijk veroordeeld. Daarom acht het Hof in zijn geval de opgelegde noodmaatregelen disproportioneel en dus niet gerechtvaardigd.52

6 Enkele conclusies

Het opvallende beeld dat blijft hangen na deze EHRM-arresten is dat het Hof maatregelen die volgens het Franse recht als 'buitengewoon' – namelijk slechts toepasbaar tijdens een noodtoestand – werden aangemerkt, beoordeelt als 'gewone' inperkingen van de bewegingsvrijheid die te rechtvaardigen zijn onder de beperkingsclausule van artikel 2, derde lid, Vierde Protocol EVRM. Zowel ten aanzien van Pagerieals Fanouni als één van de beide Domenjoud-broersacht het Hof die rechtvaardiging aanwezig en komt het niet toe aan een toetsing aan artikel 15 EVRM. De nationaalrechtelijke en de EVRM-rechtelijke noodtoestand lopen dus niet geheel parallel. Dat is enerzijds logisch, want het zijn twee aparte wettelijke kaders, maar het maakt de juridische situatie er niet overzichtelijker op.

Bij de Domenjoud-broer bij wie het Hof het huisarrest disproportioneel acht, verwijst het Hof wel nog kort naar artikel 15 EVRM, maar alleen om te concluderen dat er sprake was van een huisarrest opgelegd aan iemand die niet in verband gebracht werd met terroristische activiteiten zodat dit huisarrest niet gedekt werd door het beroep van de Franse regering op artikel 15, dat immers in de sleutel stond van het voorkomen van terroristische aanslagen.53 Dat is een wat curieuze passage in het arrest, want die wekt de suggestie dat een beroep op artikel 15 EVRM noodzakelijk zou kunnen zijn om huisarrest opgelegd aan iemand die wel in verband wordt gebracht met terroristische activiteiten te kunnen rechtvaardigen. Terwijl uit de eerder gewezen arresten Pagerie en Fanouni nu juist blijkt dat ook in die gevallen het beroep op het buitengewone rechtsregime van artikel 15 EVRM niet nodig is, omdat het huisarrest al te rechtvaardigen valt onder de gewone beperkingsclausule van artikel 2, derde lid, van het Vierde Protocol.

Waar de in paragraaf 4 genoemde kritiek van ngo's en mensenrechteninstanties op de noodtoestand zich richtte op de te onduidelijke en te breed uitlegbare wettelijke toepassingscriteria voor de noodmaatregelen, is het in wezen de Franse (bestuurs)rechter die de zaak voor de Franse regering ten goede heeft doen keren in Straatsburg. Die rechtspraak heeft voor nadere interpretatie en inkadering van de vage wettelijke toepassingscriteria gezorgd en het EHRM leest die jurisprudentiële eisen nu als het ware in het nationale wettelijke kader. En dat zorgt ervoor dat de eerdere kritiek van de ngo's en mensenrechteninstanties voor een belangrijk deel is ondervangen en de wet voldoet aan de voorzienbaarheidseis.

Met name de zaak Domenjoud laat zien dat het EHRM rond het aspect van mogelijk misbruik van bevoegdheid flink wat souplesse betracht. Dat aspect zorgt er weliswaar voor dat het Hof concludeert dat het opleggen van het huisarrest en de meldingsplicht aan één van de beide broers niet noodzakelijk en disproportioneel was, maar in de beoordeling van de situatie van de andere broer laat het Hof dan weer zien dat het opleggen van een antiterrorismemaatregel aan een klimaatactivist niet per definitie uit den boze is. Om zover te komen hanteert het Hof een soort hinkstapsprong-redenering: een indirect verband tussen de reden voor het instellen van de noodtoestand (terreurdreiging) en het doel van de noodmaatregelen (bescherming van de openbare veiligheid) enerzijds en de gedragingen van de betrokkene anderzijds kan, ook al staan die gedragingen geheel los van terrorismedreiging, reeds genoeg zijn om aan het argument van bevoegdheidsmisbruik te ontsnappen. Op die hinkstapsprong-redenering is best kritiek mogelijk: het Hof toont zich hier wel zeer soepel. Al moet tegelijkertijd gezegd worden dat het Hof zijn redenering heel erg toespitst op de wel zeer bijzondere omstandigheden van het geval: het gegeven dat eind november 2015 de openbare veiligheid in Parijs in de directe nasleep van de aanslagen en door de grote hoeveelheid mensen verzameld rond de klimaattop onder hoogspanning stond.

Al met al zouden de hier besproken arresten een nieuwe voedingsbodem kunnen vormen voor al eerder geuite kritiek: de EHRM-jurisprudentie over antiterrorismemaatregelen werkt 'normalization of the exception' in de hand.54 Deze kritiek komt er kort samengevat op neer dat het EHRM te veel ruimte heeft gelaten aan autoriteiten die grepen naar grootschalige toepassing van maatregelen als huisarrest en gebiedsverboden, als alternatief voor langdurige administratieve detentie van terrorismeverdachten. Doordat het Hof oordeelt dat dergelijke maatregelen geen afwijking van de verdragsverplichtingen inhouden waarvoor een beroep op artikel 15 EVRM nodig zou zijn, zien staten mogelijkheden om dit soort maatregelen en de zeer indringende inbreuken op vrijheidsrechten die zij opleveren te incorporeren in het alledaagse rechtsstelsel en toe te passen in minder uitzonderlijke omstandigheden. Die normalisatie van uitzonderlijke maatregelen is in het Franse recht ook zichtbaar. Hierboven wees ik er al op dat de noodtoestand in Frankrijk uiteindelijk werd ingetrokken, nadat verschillende noodmaatregelen uit de wet die de etat d'urgence regelde waren overgeheveld naar het 'normale' rechtssysteem en dus voortaan permanent ter beschikking van de autoriteiten stonden (niet slechts na het uitroepen van de noodtoestand). Overigens vond die normalisatie wel al plaats voordat het EHRM de hier besproken arresten wees en kan dus niet worden gesteld dat specifiek deze arresten die Franse rechtsontwikkeling in de hand hebben gewerkt.

Beschikbaarheid en inzet van burgerambtenaren bij Defensie in tijden van oplopende spanningen

Beschikbaarheid en inzet van burgerambtenaren bij Defensie in tijden van oplopende spanningen

Door kapitein mr. J.C.A. Aarts en KTZ (LD) mr. dr. M.D. Fink 1

Inleiding

Een overzicht uit maart 2025 geeft aan dat er ruim 76.000 mensen werkzaam zijn bij Defensie.2 Zo'n 25.000 daarvan zijn burgermedewerkers. Ongeveer één derde van het defensiepersoneel bestaat dus uit burgerambtenaren. Zij zijn aangesteld om werkzaam te zijn bij het ministerie van Defensie,3 waarbij hun werkzaamheden zijn geïntegreerd in alle lagen van Defensie en de krijgsmacht.4 Het spreekt voor zich dat de huidige focus op voorbereiding voor een eventuele inzet in de eerste hoofdtaak van Defensie (beschermen van het eigen grondgebied en dat van de bondgenoten) zowel op militairen als burgerambtenaren effect heeft.

Binnen het militaire ambtenarenrecht bestaan bevoegdheden om de beschikbaarheid en inzetbaarheid van militair personeel ook bij oplopende spanningen en conflicten te kunnen garanderen. Een voorbeeld hiervan is het kunnen weigeren van een ontslagverzoek van militairen.5 Maar in hoeverre bestaan deze bevoegdheden voor gegarandeerde beschikbaarheid van burgerpersoneel? Vanuit het perspectief van Defensie spitst dit vraagstuk zich vooral toe op de vraag op welke manier burgermedewerkers in tijden van oplopende spanningen en gewapend conflict kan worden gevraagd (specifieke) werkzaamheden uit te voeren.6 In essentie draait dit om beschikbaarheid en inzetbaarheid van burgerpersoneel. Beschikbaarheid is het kunnen beschikken over personeel; inzetbaarheid betreft de vraag welke voorbereiding het beschikbare personeel nodig heeft en op welke manier het beschikbare personeel dan kan worden ingezet. Daarbij spelen verschillende detailvragen, zoals in hoeverre burgerambtenaren kan worden opgedragen ander werk te verrichten, de commandant vakantieverlof kan intrekken of weigeren, burgerambtenaren kan worden opgedragen werkzaamheden in het buitenland te verrichten of een ontslagverbod kan worden opgelegd. Deze bijdrage bevat enkele algemene opmerkingen over de rechtspositie van burgerambtenaren in tijden van oplopende spanningen. We zetten eerst de crisis- en noodrechtsystematiek binnen het rechtspositierecht van de burgerambtenaar bij Defensie uiteen. Vervolgens stippen we kort, ter illustratie, drie detailvragen aan.7

Het rechtspositionele kader van de burgerambtenaar

Het rechtspositionele kader van de burgerambtenaar bij Defensie is voor een groot deel vastgelegd in de Wet ambtenaren defensie (WAD) en het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD).8 Daarnaast zijn delen van de Ambtenarenwet 2017 ook van toepassing op burgerambtenaren bij Defensie.9 Het uitgangspunt is dat de WAD en het BARD onder alle omstandigheden van toepassing blijven, ongeacht de staats- en internationaalrechtelijke toestand waarin Nederland verkeert. Het rechtssysteem kent geen aparte noodwet of regeling die de rechtspositie van burgerambtenaren werkzaam bij Defensie in crisis- en buitengewone omstandigheden regelt. In plaats daarvan is dit crisis- en noodrecht opgenomen in de WAD en het BARD zelf. Hoewel er met de inwerkingtreding van de WAD een gezamenlijke regeling voor de rechtspositie van zowel militairen als burgerambtenaren bij Defensie is gekomen, is de rechtspositie tussen militairen en burgerambtenaren daarmee niet gelijk getrokken. Dat betekent bijvoorbeeld dat in tijden van oplopende spanningen er verschillen bestaan in rechtspositie.

Crisis- en noodrechtsystematiek in de rechtspositie

De crisis- en noodrechtsystematiek binnen de rechtspositie richt zich op de mogelijkheden om te kunnen afwijken van reguliere bepalingen. In de mogelijkheid tot afwijking ligt een balans besloten waarin de belangen van het personeel en de organisatie tegen elkaar zijn afgewogen. In algemene zin zijn in de huidige systematiek drie in zwaarte oplopende stappen te identificeren. De eerste stap zijn afwijkingsmogelijkheden in de vorm van de verschillende vormen van 'dienstbelang' die in de wet zijn opgenomen. De tweede stap zijn de in de WAD en het BARD opgenomen afwijkingsmogelijkheden ten aanzien van specifieke bepalingen. Die bestaan in drie gevallen (en in aangelegenheden die daarop rechtstreeks betrekking hebben), namelijk: bij belemmering van de goede taakuitoefening van de krijgsmacht, in buitengewone omstandigheden en in andere gevallen waarin de minister van Defensie dit nodig acht. En als derde stap bestaat de mogelijkheid om tijdens buitengewone omstandigheden in algehele zin van de regelgeving van de WAD en het BARD af te wijken.

De eerste stap van de afwijkingsmogelijkheden is niet gekoppeld aan de staatsnoodrechtelijke voorwaarde van buitengewone omstandigheden, maar geldt in normale omstandigheden en in tijden van oplopende spanningen. De tweede stap geldt voor situaties van oplopende spanningen en in buitengewone omstandigheden. Daarvoor is gedeeltelijk ook een ministerieel besluit nodig dat afwijken van de WAD mogelijk maakt. Bij deze stap bestaat dus wel een koppeling met het staatsnoodrecht. De derde stap is in te roepen in geval van buitengewone omstandigheden waarbij een beperkte of algehele noodtoestand in de zin van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden (CWU) aan de orde is. De beginselen van noodzakelijkheid en proportionaliteit vereisen bovendien dat ten aanzien van de inzetbaarheid van onderdelen van crisis- en noodrecht telkens naar het minst ingrijpende middel moet worden gekeken.

Wat het overzien van het crisis- en noodrecht in het rechtspositierecht voor Defensie complex maakt, is dat de opzet van het BARD geen apart hoofdstuk kent dat alle crisis- en noodmaatregelen bevat, maar dat gekozen is om de afwijkingsmogelijkheden in verschillende situaties per rechtspositioneel onderwerp te beschrijven. Zo zijn bijvoorbeeld de mogelijkheden om burgerambtenaren ander werk op te dragen in situaties in belang van de dienst en in buitengewone omstandigheden opgenomen in artikel 77 en 78 van het BARD. Bij het inroepen van de verschillende afwijkingsmogelijkheden dient natuurlijk ook te worden nagegaan wie het bevoegd gezag daarvoor is. Dat zal op een hoger niveau liggen al naar gelang de belangafweging tussen het defensiebelang en de normale rechtspositie tot een grotere inbreuk op de rechtspositie dwingt.

Normale omstandigheden en tijden van oplopende spanningen: dienstbelang

Het BARD biedt verschillende mogelijkheden om af te kunnen wijken van de reguliere bepalingen.10 Daarvoor moet doorgaans sprake zijn van een dienstbelang.11 Het BARD heeft verschillende gradaties van dienstbelang opgenomen. In bepaalde gevallen is 'een reden van dienstbelang' of 'voor zover het dienstbelang dit vordert' voldoende.12 Bijvoorbeeld bij het toewijzen van andere werkzaamheden, het opnemen van vakantie of het verlengen van de opzegtermijn.13 Artikel 33, eerste lid, van het BARD geeft bijvoorbeeld aan dat de burgerambtenaar vrij is te bepalen wanneer vakantie wordt opgenomen, voor 'zover de belangen de dienst zich daartegen niet verzetten.' Daarnaast kent het BARD de gradaties 'gewichtige, of zeer gewichtige reden van dienstbelang'14 en bestaat ook nog de 'dringende reden van dienstbelang.' Een voorbeeld waarin gewichtige redenen van dienstbelang zijn vereist, is het geval waarin de ambtenaar wil terugkomen op een voornemen verlof op te nemen. Dat is toegestaan, tenzij gewichtige redenen van dienstbelang zich daartegen verzetten.15 Een ander voorbeeld is dat voor het opdragen van een ongevraagde dienst tussen 22.00 en 6.00 uur aan een ambtenaar van 55 jaar of ouder een zeer gewichtige reden van dienstbelang noodzakelijk is.16 Ten slotte kunnen aanspraken worden beperkt door het bestaan van 'dringende redenen van dienstbelang.' Dat is bijvoorbeeld het geval bij het intrekken van vakantieverlof. Hier is urgentie een beslissende factor in de belangenafweging tussen het persoonlijk en het dienstbelang. Het moet niet mogelijk zijn om de werkzaamheden uit te stellen of te laten overnemen.17

Zoals gezegd, is het inroepen van de afwijkmogelijkheden op basis van dienstbelang in feite een besluit dat dienstbelang en persoonlijk belang tegen elkaar afweegt. Naast de genoemde gradaties, is het ook van belang te beseffen dat het gewicht dat aan 'dienstbelang' moet worden toegekend een schuivende inhoudelijke waarde kan hebben. De nota van toelichting geeft in een situatie van oplopende spanningen hierover aan dat:

'Daarnaast zal de afwegingsfactor 'dienstbelang', welke met name in de sfeer van de werk- en rusttijden en het verlof een rol speelt, in tijd van oplopende spanning een meer pregnante inhoud krijgen. Voor alle duidelijkheid zij er op gewezen, dat het begrip 'oplopende spanning' zoals in deze uiteenzetting gebruikt, geen eenduidige inhoud heeft. Bedoeld wordt vooral die situatie, waarin de krijgsmacht vanwege internationale ontwikkelingen voorbereidende maatregelen moet nemen ter verhoging van de operationele gereedheid en inzetbaarheid van eigen of bondgenootschappelijke strijdkrachten.'18

Specifieke afwijkingsomstandigheden: werk- en rusttijden

Naast de verschillende gradaties van dienstbelang, kent het BARD in hoofdstuk 4 (werk- en rusttijden) een specifieke regeling op basis waarvan kan worden afgeweken van reguliere bepalingen. Artikel 30i, eerste lid, BARD19 kent vier gevallen waarin hoofdstuk 4 van het BARD buiten toepassing kan blijven.20 Het eerste lid geeft aan dat dit het geval is wanneer sprake is van (a) buitengewone omstandigheden, (b) ter uitvoering van bij wet of daarop rustende bepalingen opgedragen taken, voor zover de toepassing van hoofdstuk 4 de goede taakuitoefening van de krijgsmacht belemmert, en (c) in andere door de minister van Defensie te bepalen gevallen waarin onderdelen van de krijgsmacht worden ingezet. Bij deze laatste categorie wordt gedacht aan logistieke operaties en beveiligingstaken in een tijd van oplopende spanning.21 Ten slotte kan van hoofdstuk 4 worden afgeweken 'inzake aangelegenheden die rechtstreeks betrekking hebben op de omstandigheden, bedoeld onder a, b en c'.

De mogelijkheid voor de minister om af te wijken van de werk- en rusttijden is gekoppeld aan inzet van de onderdelen van de krijgsmacht. Dat is in feite beperkter dan de mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen omtrent vakantie, zoals opgenomen in hoofdstuk 5 van het BARD. Artikel 36 BARD bepaalt namelijk dat de minister bevoegd is nadere en 'zonodig afwijkende regels' vast te stellen. Onder welke omstandigheden de minister dat kan doen, wordt niet vermeld.

In artikel 30i van het BARD is dus sprake van het gehele spectrum van situaties dat reikt van normale omstandigheden, tijden van oplopende spanningen tot buitengewone omstandigheden. Voor de afwijkingsmogelijkheid in buitengewone omstandigheden, moet ofwel sprake zijn van een beperkte of algehele noodtoestand, ofwel een situatie waarin de minister afwijken van de WAD nodig vindt. Wanneer sprake is van buitengewone omstandigheden, is hoofdstuk 4 weliswaar meteen buiten toepassing, maar blijven de beginselen van noodzakelijkheid en proportionaliteit gelden. In de nota van toelichting bij het BARD is in dit verband opgenomen dat met de toepassing van de algemene uitzonderingsbepalingen terughoudend moet worden omgegaan, waarbij de afgesproken en in roosters vastgelegde werk- en rusttijdennormen zo lang mogelijk moeten worden toegepast. Ook als de uitzonderingsbepaling wordt toegepast, moet er volgens de regelgever naar worden gestreefd om het personeel zoveel mogelijk in de geest van de werk- en rusttijdenregeling in te zetten.22 Zolang er binnen de buitengewone omstandigheden geen aanleiding is om daadwerkelijk af te wijken, beoogt de regelgever de werk- en rusttijdennormen ongewijzigd te laten.

Algehele afwijkingsbevoegdheden in buitengewone omstandigheden

In artikel 1b WAD is een algemene afwijkingsbevoegdheid opgenomen. Dit artikel luidt als volgt:

'Voor zover dit met het oog op de goede uitvoering van de operationele taken van krijgsmacht noodzakelijk is, kan Onze Minister in buitengewone omstandigheden afwijken van hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald.'

Dit artikel bepaalt dat, voor zover dit met het oog op de goede uitvoering van de operationele taken van de krijgsmacht noodzakelijk is, de minister van Defensie23 bevoegd is 'in buitengewone omstandigheden' af te wijken van hetgeen bij of krachtens de WAD is bepaald. Deze bepaling bestond reeds sinds de inwerkingtreding van het AMAR in 1982.24 In 2009 werd de bepaling opgenomen in de voorloper van de WAD, de Militaire Ambtenarenwet 1931. Dit was onderdeel van een bredere wijziging van de wet- en regelgeving over de militaire rechtspositie, waarbij een aantal bepalingen dat eerder op een lager niveau was vastgelegd, nu in een wet in formele zin werd vastgelegd. Bij de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) is deze bepaling ook van toepassing geworden op burgerambtenaren bij Defensie.25

Artikel 1b WAD biedt een bevoegdheid om van de WAD en de daarop berustende regelgeving, waaronder dus het BARD, te kunnen afwijken. Daarvoor moet volgens artikel 1b WAD aan twee vereisten worden voldaan. De eerste is een inhoudelijk criterium, namelijk dat het noodzakelijk moet zijn voor de goede uitvoering van de operationele taken van de krijgsmacht. De tweede is dat sprake moet zijn van 'buitengewone omstandigheden'. Uit de nota van toelichting blijkt dat voor de uitleg van deze term aangesloten is bij de systematiek van het staatsnoodrecht.26 De term 'buitengewone omstandigheden' heeft geen afgebakende definitie, maar wordt beschreven als een situatie waarin door feitelijke gebeurtenissen de normale wettelijke bevoegdheden onvoldoende mogelijkheden bieden voor de overheid om afdoende te reageren en op te treden.27 Artikel 1, eerste lid onder c, van de WAD bepaalt dat er twee gevallen met buitengewone omstandigheden in de WAD en de daarop rustende bepalingen worden bedoeld.

1. wanneer sprake is van een uitzonderingstoestand als bedoeld in artikel 1 van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden (CWU).

2. wanneer sprake is van andere omstandigheden die naar het oordeel van de minister van Defensie toepassing van buitengewone bevoegdheden op grond de WAD noodzakelijk maken.

In het eerste geval geeft de CWU grondslag voor de regering om ter handhaving van de uitwendige of inwendige veiligheid in een buitengewone omstandigheden een beperkte of algemene noodtoestand uit te roepen. In het tweede geval kan de minister van Defensie buiten situaties die het noodzakelijk maken om een beperkte of algemene noodtoestand af te kondigen,28 separate toepassing van buitengewone bevoegdheden inroepen die inde WAD zijn opgenomen. Hummel geeft in verband met het bestaan van de tweede optie aan dat de krijgsmacht reeds in tijden van oplopende spanningen maatregelen moet kunnen treffen om de bereikbaarheid, aanwezigheid en inzetbaarheid van personeel optimaal te kunnen garanderen.29 Met andere woorden, om te kunnen afwijken van de bepalingen van de WAD of het BARD, moet ofwel een beperkte of gehele noodtoestand zijn afgekondigd, of er moet een ministerieel besluit zijn tot separate toepassing van noodbevoegdheden in buitengewone omstandigheden.

Wetsvoorstel Wet op de defensiegereedheid

In verband met deze laatste stap, is het interessant stil te staan bij het momenteel aanhangige wetsvoorstel voor de Wet op de defensiegereedheid (WODG). Dit wetsvoorstel stelt namelijk een verdere verruiming voor van hetgeen in artikel 1b WAD is opgenomen. Het voorgestelde artikel 1b WAD komt volgens het wetsvoorstel als volgt te luiden30:

'Voor zover dit met het oog op de goede uitvoering van de operationele taken van de

krijgsmacht noodzakelijk is, kan Onze Minister afwijken van hetgeen bij of krachtens

deze wet is bepaald:

a. in buitengewone omstandigheden;

b. indien naar het oordeel van Onze Minister een goede voortgang van de gereedstelling van de krijgsmacht dit noodzakelijk maakt.'

Het gestelde onder b, is ten opzichte van de bestaande wet een duidelijke verruiming van de bevoegdheid om af te kunnen wijken van de WAD en het BARD aangezien de minister daarmee ook kan afwijken wanneer de goede voortgang van de gereedstelling dit noodzakelijk maakt. Daarmee verschuift deze bevoegdheid van staatsnoodrecht meer op naar crisisrecht. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel zegt hier het volgende over:

'Het kan hierbij gaan om situaties van oplopende spanning waarin voor de krijgsmacht uitgebreide maatregelen nodig kunnen zijn ter voorbereiding op daadwerkelijke inzet, dan wel voor situaties zoals het hoofd bieden aan rampen, bijvoorbeeld een dijkdoorbraak. Voor die buitengewone situaties is in artikel 1b WAD de bevoegdheid opgenomen voor de Minister van Defensie om af te wijken van de rechtspositionele regelgeving in de WAD of de daarop berustende regelgeving. Thans wordt dit artikel, in het kader van dit wetsvoorstel, aangevuld met de bevoegdheid van de Minister van Defensie om ook af te wijken van de bepalingen in de WAD indien een goede voortgang van de gereedstelling van de krijgsmacht dit naar zijn oordeel noodzakelijk maakt.'31

Enkele afzonderlijke situaties

Hierboven is de algemene strekking van het crisis- en noodrecht binnen de rechtspositie van de burgermedewerker bij Defensie, zoals de auteurs dit zien, belicht. Hierna volgen, slechts ter illustratie en allesbehalve uitputtend behandeld, drie specifieke onderwerpen (toewijzing andere werkzaamheden, het ontslagverbod voor burgers en tewerkstelling in het buitenland) die van belang kunnen zijn bij de beschikbaarheid en inzetbaarheid van burgermedewerkers.

Toewijzing andere functie of werkzaamheden

Zowel in normale als in buitengewone omstandigheden is het mogelijk om een burgerambtenaar andere werkzaamheden op te dragen.

Het is mogelijk om een ambtenaar een andere functie op te dragen wanneer het 'belang van de dienst' dat vordert.32 De bevoegdheid hiertoe ligt bij het hoofd defensieonderdeel of de Secretaris-Generaal. Die functie moet overigens wel redelijkerwijs in overeenstemming zijn met de persoonlijkheid, omstandigheden en vooruitzichten van de ambtenaar. Een ambtenaar is verplicht om deze functie te aanvaarden.

Ook kan het hoofd defensieonderdeel de ambtenaar tijdelijk andere werkzaamheden opdragen. In buitengewone omstandigheden kan de minister van Defensie een ambtenaar tijdelijk andere werkzaamheden opdragen, mits 'die werkzaamheden strekken tot uitvoering van de taken van de defensieorganisatie of ertoe strekken een zo goed mogelijke uitvoering van die taken te verzekeren.'33 Dat vereiste is breed geformuleerd. Bij het toewijzen van tijdelijke andere werkzaamheden moeten de persoonlijke omstandigheden van een ambtenaar in acht worden genomen. De tijdelijkheid is niet nader gedefinieerd, maar dat zal in ieder geval kunnen zijn zolang de buitengewone omstandigheden dit noodzakelijk maken.

Het niet aanvaarden van een andere functie of tijdelijke andere werkzaamheden kan leiden tot plichtsverzuim waarvoor een disciplinaire straf kan worden opgelegd.34

Ontslagverbod

Het is niet geheel ondenkbaar dat defensiepersoneel - zowel militair als burger - bij steeds verder oplopende spanningen verzoekt om ontslag. Een ontslagaanvraag van een militair kan onder meer worden geweigerd op het moment dat er sprake is van buitengewone omstandigheden (artikel 12m WAD). Een ontslagaanvraag van een burgerambtenaar kan niet op deze grond worden geweigerd. Op basis van een dienstbelang zou hoogstens de opzegtermijn kunnen worden verlengd van drie maanden naar maximaal zes maanden.35 Zoals hiervoor besproken biedt artikel 1b WAD de mogelijkheid aan de minister van Defensie om als dat met het oog op de goede uitvoering van de operationele taken van de krijgsmacht noodzakelijk is in buitengewone omstandigheden af te wijken van de WAD. Dat biedt dus de mogelijkheid om het ontslagverbod voor militairen van overeenkomstige toepassing te verklaren op burgerambtenaren, zodat de beschikbaarheid van burgerambtenaren kan worden gegarandeerd door ontslagaanvragen te weigeren. Deze mogelijkheid ontstaat alleen in buitengewone omstandigheden.36

Inzet van burgerambtenaren buiten Nederland

Mogelijk is ook inzet van burgerambtenaren buiten de landgrenzen nodig. Het BARD zegt niets over de geografische omstandigheden voor opgedragen werkzaamheden. De vraag is of het ontbreken van een expliciet verbod op inzet van de burgerambtenaar in het buitenland betekent dat de wetgever heeft bedoeld om dit mogelijk te maken. Daar zijn een aantal observaties over te maken. In de eerste plaats was in artikel 1, eerste lid, Ambtenarenwet 1929 en artikel 1 van het Algemeen rijksambtenarenreglement (ARAR)37 opgenomen dat een persoon ambtenaar was in de zin van die regeling als hij was aangesteld om hier te lande in burgerlijke openbare dienst werkzaam te zijn. De zinsnede 'hier te lande' is in de jaren 80 in beide regelingen komen te vervallen.38 De belangrijkste reden betrof de wens dat ambtenaren van de Buitenlandse Dienst daarmee ook toegang tot de ambtenarenrechter kregen. Deze groep was namelijk uitgesloten van de werking van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikking (Wet Arob), de voorloper van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De wetgever merkte op dat door het wegvallen van de zinsnede ook functionarissen onder de werking van de Ambtenarenwet zullen vallen, zoals 'diegenen onder het burgerpersoneel van het Ministerie van Defensie die zijn aangenomen voor werkzaamheden buitenslands.' 39 Dat zal inmiddels tegenwoordig nog maar een fractie van het totaal aantal burgerambtenaren zijn. De wetgever voegt nog toe: 'Wij wijzen er met name op, dat zij na deze wijziging niet op andere voet dan tot dusverre verplicht zullen kunnen worden om buitenlandse dienstreizen te maken. Beslissend voor de vraag, of aan een ambtenaar werkzaamheden zullen kunnen worden opgedragen die hem over de landsgrenzen voeren, is immers zijn individuele rechtspositie.'40 Indien nodig, kunnen de werkzaamheden van de burgerambtenaar dus ook buiten Nederland plaatsvinden. Dit gaat in eerste instantie om dienstreizen en burgerambtenaren die zijn aangenomen om in het buitenland werkzaamheden te verrichten.

Conclusie

Deze bijdrage is ingegaan op de overkoepelende systematiek van het crisis- en staatsnoodrecht voor de beschikbaarheid en inzetbaar van burgerambtenaren bij Defensie. Daaruit blijkt dat er verschillende stappen van opschaling van bevoegdheden bestaan, waarin de persoonlijke en organisatiebelangen tegenover elkaar moeten worden afgewogen. Als lijn mag natuurlijk blijken dat er in tijden van oplopende spanningen en buitengewone omstandigheden steeds verdergaande bevoegdheden beschikbaar komen. Daarbij blijven de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zowel in de systematiek van het crisis- en noodrecht als in de toepassing ervan een rode draad.

Specifieke afwijkmogelijkheden per rechtspositioneel onderwerp maken dat sprake is van een ingewikkeld geheel van regelgeving, waarvan in deze bijdrage ter illustratie er slechts drie lichtjes zijn aangeraakt. Dit moet tenminste bijdragen aan het besef dat het een behoorlijke klus is om per onderwerp de mogelijkheden uiteen te zetten en hier helder over te adviseren. Desalniettemin is dat wel iets waar de organisatie zich op zal moeten richten. Zoals in de inleiding vermeldt, bestaat een derde van het defensiepersoneel uit burgerambtenaren. Naast de verwachting dat de huidige internationale spanningen niet snel achter ons liggen, heeft demissionair staatssecretaris Tuinman daarbij aangegeven dat hij in het licht daarvan wil groeien naar tenminste 100.000 personeelsleden. Waarvan het uiteraard niet uitgesloten is dat het burgerpersoneel daar als onderdeel van ook in meegroeit.

De dienstplicht: “de zwaarste last van alle” en het ultimum remedium

De dienstplicht: 'de zwaarste last van alle' en het ultimum remedium.

Door kapitein mr. J.C.A. Aarts en luitenant-kolonel mr. Y.J. Foliant1

Introductie

Op maandag 24 maart 2025 informeerde de staatssecretaris van Defensie de Tweede Kamer over de plannen voor een inzetbare en schaalbare krijgsmacht. De staatssecretaris schreef dat de krijgsmacht moet kunnen meebewegen met de actuele dreiging, kunnen afschrikken en zo nodig het territorium en de belangen van Nederland en haar NAVO-bondgenoten verdedigen. In aanvulling op bestaande initiatieven zoals het Dienjaar en Defensity College komen nieuwe concepten die ervoor moeten zorgen dat het huidige personeelsbestand bestaande uit militairen, reservisten en burgermedewerkers van 76.000 mensen zal groeien naar 100.000 mensen in 2030.2 Zo vraagt Defensie inmiddels via een vrijblijvende enquête of jongeren geïnteresseerd zijn in de krijgsmacht.3 De staatssecretaris heeft in de media aangegeven het getal van 100.000 te willen verdubbelen en te streven naar een personeelsbestand van 200.000 mensen.4 Hoewel expliciet wordt gesteld dat de dienstplicht nu niet in beeld komt, is het niet ondenkbaar dat dit verandert als zich onvoldoende vrijwilligers melden en de dreiging toeneemt.5 Zo concludeerden Moelker en Maliepaard onlangs dat het opschalen naar een krijgsmacht van 100.000 mensen op vrijwillige basis waarschijnlijk een te grote uitdaging is, gezien de economische krapte op de arbeidsmarkt en de toch nog te beperkt gevoelde urgentie in de samenleving.6

Deze bijdrage gaat over de juridische kant van de dienstplicht. Na een korte uiteenzetting van de geschiedenis van de dienstplicht, bespreken we een aantal in het oog springende vraagstukken naar aanleiding van de Kaderwet dienstplicht (Kaderwet) waarin de dienstplicht is vastgelegd: de procedure, opleiding, oefening en herhalingsoefening, inzet ten behoeve van de militaire taak, strafbaarstelling en de dubbele strafbaarstelling, het verlenen van uitstel, vrijstelling of ontheffing en de rechtspositie van dienstplichtigen. Duidelijk zal worden dat al deze aspecten nadere (juridische) uitwerking behoeven.

Het verdient nadrukkelijk aandacht dat er uiteraard veel meer aspecten meespelen in een discussie over de dienstplicht.7 In zijn inaugurele rede in 1995 wees Amersfoort in dat verband bijvoorbeeld op het belang van een open verhouding tussen het politieke stelsel, de samenleving en de rechtsstaat waarbinnen de krijgsmacht functioneert. Van zowel de politiek als de samenleving mag worden verwacht dat zij een duidelijke visie hebben en (blijven) formuleren over het bestaansrecht, de doelstellingen en taken van de krijgsmacht, evenals over de offers die daarmee gepaard gaan. Daarbij hoort ook het vermogen om zorgvuldig te beoordelen wanneer de inzet van militaire middelen en personeel gerechtvaardigd is en wanneer niet.8

Geschiedenis dienstplicht

De dienstplicht kent een lange geschiedenis: van de Romeinen die dienstplichtigen opnamen in hun legioenen, de vazalplicht in de middeleeuwen, de schutterijplicht in de Renaissance tot de 'moderne' conscriptie van de Franse Revolutie.9 In Nederland zijn dienstplichtigen in totaal 185 jaar opgeroepen. Het begon met de conscript die bij besluit van keizer Napoleon in 1811 werden opgedragen zich te melden.10 Na de verdrijving van de Fransen en de stichting van het Verenigd Koninkrijk der Nederlanden onder koning Willem I werd het systeem van dienstplichtigen in stand gehouden en Nationale Militie genoemd. Ten tijde van de herziening van de Grondwet rond 1840 zag Thorbecke de dienstplicht als onvermijdelijk als er niet voldoende vrijwilligers zouden zijn voor de landsverdediging: 'De krijgsdienst is de zwaarste last van alle welke de staat aan zijn burgers oplegt.'11 Later, in 1898, werd de dienstplicht persoonlijk waardoor bijvoorbeeld welgestelde ouders geen vervanger, ook wel remplaҫant genoemd, voor hun ingelote zoon konden sturen.12 De dienstplicht werd hiermee een doorsnee van de (mannelijke kant van de) maatschappij. Nederlandse dienstplichtigen hebben wachtgelopen tijdens de Eerste Wereldoorlog, gevochten tijdens de Tweede Wereldoorlog, zijn ingezet tijdens de Indonesische onafhankelijkheidsoorlog (1945-1950) en in Nieuw-Guinea (1960-1962). Verder zijn dienstplichtigen ingezet voor de missies van de Verenigde Naties in Korea (1950-1953), Libanon (1979-1983) en het voormalig Joegoslavië (1992-1995). Deelname aan de missies van de Verenigde Naties was overigens, behalve het eerste detachement naar Libanon, op basis van vrijwilligheid.13 De val van de Berlijnse Muur in 1989 luidde het einde van het oproepen van dienstplichtigen in. Een grote krijgsmacht werd niet langer nodig geacht door de weggevallen communistische en militaire dreiging. Sleutelwoorden voor de reorganisatie van de krijgsmacht waren klein, specialistisch, mobiel, flexibel en multinationaal.14 Bovendien werden dienstplichtigen minder geschikt gevonden dan beroepsmilitairen voor deelname aan crisisbeheersingsoperaties.15 Ook was er maatschappelijk minder draagvlak voor de dienstplicht.16 Hoewel altijd slechts een minderheid van de ingeschrevenen daadwerkelijk de dienstplicht vervulde, leidde het afnemende aantal oproepen door Defensie tot toenemende ongelijkheid onder jongeren.17 De opgeroepen dienstplichtigen kampten met verveling gedurende hun diensttijd en het oefenen tegen 'een vijand die niet meer bestond'.18 De beslissing om de dienstplicht te handhaven maar de opkomstplicht op te schorten werd een 'politiek feit' op 24 mei 1993.19 Uiteindelijk werden de nodige wetswijzingen doorgevoerd, werd de Grondwet aangepast en de Kaderwet ingevoerd.20 De dienstplicht zelf en de inschrijving hiervoor werden dus niet afgeschaft. Wel werd, meteen bij de inwerkingtreding van de Kaderwet, de opkomstplicht voor de dienstplicht opgeschort. Zo geschiedde dat in augustus 1996 de laatste dienstplichtigen de kazerne afliepen.21

Kaderwet dienstplicht

Procedure

Een activering van de opkomstplicht van de dienstplicht zag de regering bij de invoering van de Kaderwet als een ultimum remedium wat slechts een vangnet zou zijn om over een mobilisabel bestand te beschikken.22 Toch beschrijft de Kaderwet niet onder welke omstandigheden de opschorting van de opkomstplicht kan worden beëindigd. Ook geeft de wet niet aan welke taken dienstplichtigen moeten uitvoeren. Wel schrijft de Kaderwet de procedure voor een activering voor: bij Koninklijk Besluit op voordracht van de Minister-President. Dat besluit treedt in beginsel na twee weken in werking, tenzij de Eerste of Tweede Kamer daartegen overwegende bezwaren uiten. De beëindiging van de opschorting kan bij dat besluit voor de verschillende hoofdstukken, paragrafen, artikelen of onderdelen daarvan op verschillende tijdstippen worden gesteld. Door 'alleen' het onderdeel van de keuring te activeren, zou Defensie bijvoorbeeld inzicht kunnen krijgen in het aantal potentieel geschikte dienstplichtigen en hun bestemming kunnen bepalen.

Opleiding, oefening en herhalingsoefening

Het activeren van de opkomstplicht betekent niet dat dienstplichtigen meteen worden ingezet. Wanneer de opkomstplicht is geactiveerd, vervult in gewone omstandigheden een dienstplichtige in beginsel de dienstplicht voor opleiding, oefening en herhalingsoefening.23 Deze termen werden ook gebruikt voor de dienstplicht van de laatste decennia van de vorige eeuw. Momenteel is niet bekend hoe de opleiding en aansluitende perioden er in de toekomst uit zullen zien. In het verleden was dit door onder andere tekorten in personeel en materieel niet altijd eenduidig en aan reorganisatie onderhevig. Zo kende het zogenoemde mobilisatiesysteem eind jaren 70 – net als nu in de Kaderwet – drie verschillende periodes waarin dienstplichtigen werden opgeroepen voor opleiding, oefeningen en herhalingsoefeningen. De eerste periode betrof die van de opleiding met aansluitend de parate tijd, in totaal was dit zo'n veertien tot zestien maanden. Daarna volgde vier tot zes maanden klein verlof met aansluitend het groot verlof dat, afhankelijk van de rang, liep tot het 35e, 40e of 45e levensjaar.24 Ter illustratie, de opleiding van een dienstplichtige kanonnier was in de jaren 60 in totaal zes maanden (twee maanden basis- en vier maanden vervolgopleiding), gevolgd door twaalf maanden paraat, zes maanden klein verlof en aansluitend groot verlof tot en met zijn 35e levensjaar.25 Of een dergelijk model past binnen de krijgsmacht anno 2025 en voldoet aan de huidige, of een potentiële, behoefte is de vraag.

Bij de laatste wijziging van de Kaderwet werd deze ook van toepassing verklaard op vrouwen.26 Tegenwoordig krijgen dan ook alle jongeren in het kalenderjaar dat ze zeventien jaar worden een brief, waarin staat dat ze zijn ingeschreven voor de dienstplicht maar dat ze (nog) niet worden opgeroepen. De inschrijving voor de dienstplicht is namelijk niet opgeschort. De opkomstplicht is dat wel. Nederlanders tot en met 35 jaar kunnen worden opgeroepen voor opleiding en oefening. In buitengewone omstandigheden kunnen Nederlanders tot en met 45 jaar worden opgeroepen voor herhalingsoefeningen en uitvoering van de militaire taak.27 Echter, alleen Nederlanders die uiterlijk op hun 35e levensjaar zijn opgeroepen voor opleiding en oefening, kunnen daarna tot en met hun 45e levensjaar worden opgeroepen voor herhalingsoefeningen en uitvoering van de militaire taak.

Inzet ten behoeve van de militaire taak in buitengewone omstandigheden

In tegenstelling tot de opkomstplicht voor opleiding, oefening en herhalingsoefening kunnen militairen alleen in buitengewone omstandigheden worden opgeroepen en ingezet ter uitvoering van de militaire taak.28 De Kaderwet geeft aan dat dan eerst de jongste dienstplichtigen worden opgeroepen. De term buitengewone omstandigheden komt uit het staatsnoodrecht. Van buitengewone omstandigheden is sprake als de reguliere bevoegdheden van de overheid niet langer volstaan om een noodsituatie het hoofd te bieden.29 Een voorbeeld van noodwetgeving die in werking werd gesteld in buitengewone omstandigheden was tijdens de coronacrisis. Artikel 8, eerste en derde lid, van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag werd toen in werking gesteld. Dit vormde de wettelijke grondslag voor het instellen van een avondklok.

Noodwetgeving kan op verschillende manieren in werking worden gesteld. Bij de keuze voor een bepaalde bevoegdheid moet altijd rekening worden gehouden met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.30 De minst ingrijpende manier is de separate toepassing van noodbevoegdheden, zoals in het voorbeeld van de avondklok. Noodwetgeving kan verder in werking worden gesteld door het uitroepen van een beperkte of algemene noodtoestand.31

Separate toepassing

Bij separate toepassing kiest de regering ervoor om specifieke bepalingen in werking te stellen. De Minister-President geeft een voordracht voor een Koninklijk Besluit waarmee de bepaling in werking wordt gesteld. De Kaderwet bepaalt bijvoorbeeld dat in buitengewone omstandigheden artikel 19, eerste lid, van de Kaderwet in werking kan worden gesteld.32 Dit artikel geeft de minister van Defensie de bevoegdheid om dienstplichtigen op te roepen voor het vervullen van werkelijke dienst en voor zover nodig ter uitvoering van de militaire taak. Als de regering heeft besloten over de inwerkingstelling van artikel 19, eerste lid, van de Kaderwet wordt meteen een voorstel voor een verlengingswet naar de Eerste en Tweede Kamer gestuurd.33 Verwerpen zij het voorstel, dan moet de bepaling bij Koninklijk Besluit, op voordracht van de Minister-President onmiddellijk buiten werking worden gesteld.34

Beperkte of algemene noodtoestand

Afhankelijk van de ernst van de buitengewone omstandigheden kan de regering ook noodwetgeving in werking stellen door het uitroepen van een beperkte of algemene noodtoestand. Afhankelijk van welke noodtoestand wordt uitgeroepen worden de bepalingen die zijn opgesomd in bijlage A of B van de Coördinatiewet Uitzonderingstoestanden in werking gesteld. Voor de dienstplicht geldt dat de Coördinatiewet Uitzonderingstoestanden bepaalt dat in zowel de beperkte als de algemene noodtoestand artikel 19, eerste lid, van de Kaderwet in werking wordt gesteld.35 De Minister-President geeft een voordracht voor een Koninklijk Besluit waarmee de noodtoestand officieel wordt afgekondigd.36 De regering moet de Eerste en Tweede Kamer meteen informeren over dit Koninklijk Besluit.37 Vervolgens moeten zij gezamenlijk (in verenigde vergadering) besluiten of de noodtoestand niet, of niet langer dan een bepaalde termijn, mag voortduren.38

Het begrip militaire taak is breed. Dat blijkt alleen al uit de drie hoofdtaken van defensie: 1) verdedigen van het eigen en bondgenootschappelijk grondgebied, 2) handhaving en bevordering van de internationale rechtsorde en 3) het ondersteunen van de civiele autoriteiten en het leveren van bijstand bij rampen en crises. Dienstplichtigen kunnen voor diverse taken worden ingezet. Stel dat beroepsmilitairen buiten Nederland het NAVO-grondgebied verdedigen, dan zouden dienstplichtigen bijvoorbeeld samen met reservisten kunnen worden ingezet voor taken binnen Nederland, zoals het bewaken en beveiligen van militaire objecten. Een andere mogelijkheid is dat de dienstplichtigen – bij afwezigheid van beroepsmilitairen – worden ingezet in geval van onrust of (dreigende) rampen zoals bij hoog water of watersnood om te helpen evacueren of om zandzakken te vullen. Hoewel het wel tot de mogelijkheden zou kunnen behoren, wil het oproepen voor de militaire taak dus niet meteen zeggen dat dienstplichtigen worden ingezet om gevechtsfuncties te vervullen.

Strafbaarstelling

In de tijd van de Dienstplichtwet was het moeilijk om de dienstplicht te ontlopen. Als een dienstplichtige geen gehoor gaf aan zijn oproep, meldde de commandant dit bij het bureau Werkelijke Dienst. De Koninklijke Marechaussee stelde vervolgens een onderzoek in en bracht een huisbezoek. Bleef dit zonder resultaat of konden de ouders geen redelijke verklaring geven voor de afwezigheid, dan volgde een melding bij 'Justitie'. De betrokkene kwam op het zogenoemde Opsporingsregister te staan, waarna de Marechaussee hem kon aanhouden en naar de kazerne overbrengen.39 Ook vandaag de dag is het verplicht om gehoor te geven aan de oproep voor werkelijke dienst. Een oproeping dient te steunen op een wet en in overeenstemming te zijn met de bepalingen van de wet.40 De Kaderwet biedt een wettelijke basis, nadere bepalingen zijn niet gesteld. De vraag is in hoeverre dit laatste problematisch is voor de strafbaarstelling. Dienstplichtigen zijn ook verplicht zich te onderwerpen aan een keuring. De Kaderwet kent ook strafbare feiten, waarvan de meest in het oog springende is dat degene die is opgeroepen voor de dienstplicht en die opzettelijk niet verschijnt, kan worden gestraft met maximaal twee jaar gevangenisstraf. In buitengewone omstandigheden geldt een maximale gevangenisstraf van vijf jaar bij het opzettelijk niet verschijnen na een oproep.41 In het Wetboek van militair strafrecht is opgenomen dat de militair die opzettelijk niet voldoet aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst gestraft kan worden met maximaal twee jaar gevangenisstraf. In tijd van oorlog geldt een maximale gevangenisstraf van vijf jaar.42 Opvallend is dat de Kaderwet spreekt over 'buitengewone omstandigheden', maar wel verwijst naar het Wetboek van militair strafrecht voor de definitie van 'tijd van oorlog'. Hiervoor werd het begrip 'buitengewone omstandigheden' al besproken. Buitengewone omstandigheden kunnen zich ook voordoen zonder dat er feitelijke oorlogsomstandigheden of een dreigende oorlog zijn. De Kaderwet en het Wetboek van militair strafrecht kennen ook een bepaling voor het (zonder opzet) niet voldoen aan een oproep om in werkelijke dienst te komen indien dat is toe te rekenen, dan wel de schuld is van de dienstplichtige. De op te leggen straf loopt daar uiteen. Vanuit de Kaderwet kan hechtenis van ten hoogste een maand worden opgelegd. In het Wetboek van militair strafrecht is het strafmaximum een gevangenisstraf van maximaal negen maanden.43 Voor de toepassing van het militair strafrecht is vereist dat de dienstplichtige wordt aangemerkt als militair. Dienstplichtigen zijn militair als zij in werkelijke dienst zijn.44 Wat dit inhoudt, wordt hieronder nader besproken. Daarnaast worden militairen buiten werkelijke dienst (dus ook dienstplichtigen) aangemerkt als militair indien er een verdenking is van het niet voldoen aan een wettige oproeping voor de werkelijke dienst als bedoeld in artikel 109 en 110 MSr.

Dubbele strafbaarstelling

Het niet voldoen aan een oproep om in werkelijke dienst te komen, is dus op twee plaatsen strafbaar gesteld. Deze dubbele strafbaarstelling met verschillende straffen is niet (direct) te verklaren. Vermeer schreef hier in 1931 over dat een dienstplichtige pas als militair kon worden aangemerkt als deze bij het ontvangen van de oproep al was ingelijfd. Het Wetboek van militair strafrecht was dus van toepassing op dienstplichtigen die opkwamen wegens het eindigen van uitstel van de eerste oefening, het eindigen van groot verlof of voor herhalingsoefening. Als zij geen gehoor gaven aan de oproep overtraden zij artikel 150 MSr (voorganger artikel 109 en 110 MSr). De dienstplichtige die niet verscheen als hij moest opkomen ter inlijving, was nog geen militair en overtrad artikel 47 van de Dienstplichtwet (voorganger artikel 36 Kaderwet). Hij overtrad niet artikel 150 MSr, omdat hij niet voor werkelijke dienst kon verschijnen zonder te zijn ingelijfd.45 Bij de inwerkingtreding van de Kaderwet is de inlijving geschrapt.46 Inlijven wilde zeggen dat de dienstplichtige tot de land- of zeemacht ging behoren. De oproep om in werkelijke dienst te komen volgde pas daarna.47

De vraag is wat het vervallen van de inlijving doet met de status van de dienstplichtige voordat deze voor de eerste keer in werkelijke dienst wordt opgeroepen. In lijn met Vermeer zou dit betekenen dat dienstplichtigen pas buiten werkelijke dienst voor het plegen van de feiten in artikel 109 en 110 van het Wetboek van militair strafrecht als militair kunnen worden aangemerkt nadat zij voor de eerste keer in werkelijke dienst zijn geweest en daarna opnieuw worden opgeroepen. Bijvoorbeeld als zij met groot verlof zijn. In die situatie zou de dienstplichtige die voor het eerst wordt opgeroepen en niet verschijnt nog wel artikel 36 van de Kaderwet overtreden. Het Wetboek van militair strafrecht vereist slechts dat de dienstplichtige buiten werkelijk dienst het feit kan plegen in het tijdvak in welke hij voor de dienst kan worden opgeroepen. Als na de keuring een geschiktverklaring volgt, wordt de ingeschrevene aangemerkt als dienstplichtige. Vanaf dat moment kan de dienstplichtige worden opgeroepen voor het vervullen van werkelijke dienst voor opleiding en oefening, behoudens de gevallen van uitstel, ontheffing of vrijstelling. Strikte lezing van de wettekst leidt ertoe dat een dienstplichtige die na geschiktverklaring niet voldoet aan een oproeping voor werkelijke dienst voor dat feit als militair kan worden aangemerkt en dus naast artikel 36 van de Kaderwet ook artikel 109 of 110 van het Wetboek strafrecht overtreedt. Of dit daadwerkelijk het geval zou zijn, is onduidelijk. Zoals aangegeven is momenteel niet vastgelegd hoe de oproeping er daadwerkelijk uitziet, noch hoe de opleiding en aansluitende periodes van (klein en/of groot) verlof met (herhaling)oefeningen eruitzien. Toch blijft de vraag openstaan welke toegevoegde waarde de dubbele strafbaarstelling heeft.

Uitstel, vrijstelling of ontheffing

Aan dienstplichtigen kan uitstel, vrijstelling of ontheffing worden verleend van de verplichting om in gewone omstandigheden werkelijke dienst te vervullen. In buitengewone omstandigheden geldt dit stelsel niet. Ook als een dienstplichtige aanvankelijk – in gewone omstandigheden – uitstel, vrijstelling of ontheffing is verleend, kan hij later – in buitengewone omstandigheden – alsnog worden opgeroepen.48 Degenen die voorlopig niet in werkelijke dienst worden opgeroepen in buitengewone omstandigheden zijn opgenomen in de lijsten bij het Mobilisatie-vrijstellings-besluit. Daar worden bijvoorbeeld genoemd: leden van de Staten-Generaal, leden van de rechterlijke macht en wethouders.

Uitstel kan worden aangevraagd als dat in het belang van de dienstplichtige of om andere redenen wenselijk is en het militair belang daardoor niet wordt geschaad. Zo werd in het verleden uitstel verleend aan dienstplichtigen die hun studie wensten af te maken of om hun werkgever de tijd te geven een vervanger te zoeken. Uitstel wil dus zeggen dat de dienstplichtige op een later moment alsnog werkelijke dienst moet vervullen. De persoonlijke omstandigheden laten tijdelijk niet toe dat de dienstplichtige opkomt, maar deze omstandigheden zijn niet zo zwaarwegend om een beroep op ontheffing te doen.49

De Dienstplichtwet kende alleen de begrippen uitstel en vrijstelling. In de Kaderwet is gekozen om de term vrijstelling gedeeltelijk te vervangen door de term ontheffing om tot uitdrukking te brengen dat het niet gaat om vrijstelling tot het vervullen van werkelijke dienst voor een categorie van gevallen, maar om individuele gevallen. Ontheffing is mogelijk in geval van persoonlijke onmisbaarheid of de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden.50

Vrijstelling kan worden verleend als sprake is van kostwinnerschap, het bekleden van een geestelijk ambt (of het volgen van een opleiding daartoe) of in geval van broeder- of zusterdienst. Broeder- of zusterdienst houdt in dat een of meerdere broer(s) en/of zus(sen) al dienstplicht vervullen of hebben vervuld. Het aantal broers of zussen dat eerst dienstplicht moet hebben vervuld voordat vrijstelling wordt verleend, moet nog worden vastgesteld. In de tijd van de Dienstplichtwet gold in 'magere' jaren een norm van drie dienstplichtige broers en in 'vette' jaren volstond twee.51 Aangezien een Nederlands gezin tegenwoordig gemiddeld 1,8 kind telt,52 rijst de vraag welk aantal in de huidige tijd als redelijk kan gelden voor vrijstelling op basis van broeder- of zusterdienst.

De gronden waarop uitstel, vrijstelling of ontheffing kan worden verleend, moeten nader worden uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur.53 De wetgever merkt in de memorie van toelichting bij de Kaderwet op niet uit te wijden over de vrijstellingsgronden De vrijstellingsgronden zouden een andere tijdsgeest ademen en zouden toe zijn aan herziening. De vrijstellingsgronden hadden tot doel om het aantal beschikbare dienstplichtigen te reguleren. De verandering van een kader-militie krijgsmacht naar een vrijwilligers krijgsmacht riep volgens de memorie van toelichting de vraag op hoeveel dienstplichtigen nog zouden worden aangesproken en in welke omstandigheden dat zou zijn. De belangenafweging tussen het algemene en het individuele belang zou daarom beter kunnen worden toegespitst op de dan geldende omstandigheden in een algemene maatregel van bestuur.54 De wetgever heeft deze ruimte gelaten, zodat vlak voor de beëindiging van de opschorting van de opkomstplicht flexibel kan worden ingespeeld op de maatschappelijke en individuele omstandigheden. Het bij voorbaat uitwerken van de ontheffingsgronden zou dat in de weg staan.55 Het is denkbaar dat personen met vitale beroepen in aanmerking komen voor ontheffing van de dienstplicht. Na de Tweede Wereldoorlog gold dit bijvoorbeeld voor docenten, politieagenten, bouwvakkers en (bepaalde) huisartsen.56 Hoewel ontheffing sindsdien niet meer is toegepast, ligt het voor de hand dat een toekomstige regering, afhankelijk van maatschappelijke behoeften en dreigingen, opnieuw bepaalde beroepen als vitaal zal aanmerken. Tijdens de COVID-19-pandemie in 2019 beschouwde het kabinet onder andere zorgpersoneel, medewerkers in het onderwijs, afval- en vuilnisverwerking en de uitvaartbranche als essentieel.

De rechtspositie

Binnen de defensieorganisatie zijn er vier categorieën personeel, elk met een eigen rechtspositie: beroepsmilitairen, reservisten, burgerambtenaren en dienstplichtigen. Deze rechtsposities vertonen onderlinge overeenkomsten, maar verschillen in vorm en inhoud.57 Volgens artikel 98, eerste lid, van de Grondwet bestaat de krijgsmacht uit vrijwillig dienenden (beroepsmilitairen en reservisten), zo nodig aangevuld met dienstplichtigen. In tegenstelling tot burgerambtenaren maken dienstplichtigen wel deel uit van de krijgsmacht, maar vallen zij niet onder de Wet ambtenaren defensie. Dat komt doordat zij buiten de definitie van 'militair ambtenaar' vallen, zoals omschreven in artikel 1, eerste lid, aanhef en sub a onder 1 van die wet: 'militair ambtenaren zijn zij die zijn aangesteld bij het beroeps- of reservepersoneel van de krijgsmacht om in militaire openbare dienst werkzaam te zijn.' De bijzondere rechtspositie van militairen – met onder andere specifieke rechten en plichten over inzetbaarheid, beperking van grondrechten, nazorg en integriteit – geldt daardoor niet voor dienstplichtigen. De Kaderwet bepaalt dat de rechtspositie van dienstplichtigen via een algemene maatregel van bestuur moet worden geregeld. Zo'n algemene maatregel van bestuur ontbreekt momenteel. De rechtspositie van dienstplichtigen moet dus nog vrijwel volledig worden uitgewerkt, waarbij verschillende vragen en dilemma's opduiken. Een duidelijk voorbeeld is het huidige zero tolerance-beleid voor drugsgebruik binnen de krijgsmacht. In beginsel volgt ontslag voor militairen bij gebruik, bezit of handel in drugs. Maar wat te doen met een dienstplichtige die niet gemotiveerd is en een andere kijk heeft op middelengebruik? Een ontslag in verband met drugs lijkt dan een snelle uitweg voor de dienstplichtige, maar dat is niet wenselijk voor Defensie. Het militair straf- en tuchtrecht geldt wel voor dienstplichtigen, maar het is de vraag of dat voldoende houvast biedt, los van de vraag of bestraffing überhaupt de beste manier is om gewenst gedrag te bereiken.58 Ook dit onderdeel van de rechtspositie van dienstplichtigen vraagt dus om nadere uitwerking.

Eveneens lijkt nadere uitwerking van de verplichting voor 'civiele' werkgevers nodig. Uit artikel 670, derde lid van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek volgt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, omdat hij als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst tenzij bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij een regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan anders is bepaald.

Ten slotte

Voor het activeren van de opkomstplicht van de dienstplicht is een Koninklijk Besluit op voordracht van de Minister-President nodig. Dat treedt uiterlijk na twee weken in werking, tenzij de Eerste of Tweede Kamer daartegen overwegende bezwaren heeft. Dat betekent niet dat dienstplichtigen ook meteen kunnen worden ingezet voor de militaire taak. Deze bevoegdheid kan alleen in buitengewone omstandigheden en via een aparte procedure in werking worden gesteld. De ogenschijnlijke eenvoudigheid daarvan geldt niet voor de daadwerkelijke uitvoering. Los van het maatschappelijke draagvlak,59 zijn er (logistieke) uitdagingen wat betreft bijvoorbeeld voldoende fysieke infrastructuur en beschikbare opleidingscapaciteit. Ook vraagt de Kaderwet nog om nadere uitwerking. Zo moet onder andere de rechtspositie van dienstplichtigen nog worden vormgegeven en moeten er nadere regels worden gesteld over uitstel, vrijstelling en ontheffing.

Maar mogelijk opent de ongekende geopolitieke situatie toch een reële discussie over 'de zwaarste last van alle' en het ultimum remedium. Zo wordt het ondenkbare ineens denkbaar.

Oorlog en andere staatsnood in de WIV

Oorlog en andere staatsnood .. in de WIV

Door brigadegeneraal prof. dr. P.A.L. Ducheine 1

'Regeren is vooruitzien'. Terwijl 'vooruitzien' notoir weerbarstig is, heeft oorlog haar comeback gemaakt als één van de grote – niet langer onvoorziene 'uitdagingen'. Deze 'uitdaging' dwingt tot regeren. Oorlog is in het publieke domein en anders dan toen ik deze column ooit startte geen taboe meer.

Hier echter geen beschouwing op het Europese herbewapeningsplan 'ReArm' of een Europees leger; noch over dienstplicht of wapensystemen voor krijgsmachtdelen. Deze capacitaire component van militair vermogen krijgt voldoende aandacht van oude en nieuwe deskundigen, vakgenoten en commentatoren. Mijn aandacht richt zich - andermaal - op de conceptuele en de mentale component die randvoorwaardelijk is voor (het completeren van) dat vermogen. In feite wederom een pleidooi voor 'tanden voor de leeuw': die leeuw heeft immers een voorzienbare rol, zeker in tijden van oorlog of andere staatsnood. Vandaar: regeren is vooruitzien.

De leeuw staat deze keer symbool voor de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD). Zoals gezegd, dit betoog gaat niet over capaciteiten in de fysieke zin, maar over de conceptuele kant: in dit geval het juridische kader voor de MIVD (en AIVD). Om precies te zijn: de Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (WIV) in tijden van (dreigende) staatsnood, oorlog in het bijzonder.

Om met de deur in huis te vallen: die (nieuwe) WIV zou aangevuld moeten worden met een staatsnoodrechtelijk hoofdstuk 'buitengewone omstandigheden' waarin – in ieder geval - drie aspecten geregeld moeten worden. Allereerst de taakstelling van de dienst(en), met name in de aanloop naar en tijdens een oorlog. Daarnaast een herbezinning op de besluitvorming over en het toezicht op de bestaande bijzondere2 bevoegdheden van de dienst(en). En ten derde – voor zover na het vorige punt nog nodig - een eventuele aanvulling op het bestaande pakket van bijzondere bevoegdheden in de vorm van buitengewone bevoegdheden.3 Ik loop deze drie aspecten – na een kleine opfrisser over staatsnoodrecht – successievelijk na.

Als opfrisser (en de kenners kunnen scrollen): het staatsnoodrecht is dat deel van het staatsrecht dat in 'buitengewone omstandigheden' in 'buitengewone bevoegdheden' voorziet. Buitengewone omstandigheden zijn pas aan de orde als (1) vitale belangen bedreigd worden of geschaad zijn en (2) normale bestuurlijke bevoegdheden niet (meer) voldoen om die bedreiging of schade te (re)pareren. Die buitengewone bevoegdheden zijn doorgaan 'zwaarder' dan de normale omdat ze meer inperkingen op b.v. grondrechten veroorzaken of normale bestuursverhoudingen doorbreken. Die buitengewone bevoegdheden kunnen in drie buitengewone rechtstoestanden - separaat of in een beperkte of algemene noodtoestand - worden 'geactiveerd' en kunnen als 'inactief' deel van reguliere wetten, zoals de Wet Luchtvaart of via aparte staatsnoodwetten, zoals de Oorlogswet voor Nederland, door de wetgever zijn voorbereid.4

Nu dus de drie aspecten, allereerst de MIVD-taak. Deze richt zich nu onder meer op het verrichten van 'onderzoek [naar] het potentieel van strijdkrachten'5 en 'onderzoek […] voor het treffen van maatregelen […] ter voorkoming van [schadelijke] activiteiten [voor] de veiligheid of paraatheid [en] ter bevordering van een [effectieve gereedstelling] van de strijdkrachten'.6 Ontwakend uit de 'vredesslaap'7 zou de MIVD-taak ook getoetst moeten worden aan de realiteit van oorlog. Als blijkt dat de huidige taakstelling een (tijdige) effectieve gereedstelling van de krijgsmacht ter voorkoming en voorbereiding op een gewapend conflict [oorlog] in de weg staat, zou een aanvulling op de taak als een 'buitengewone bevoegdheid' in buitengewone omstandigheden, in casu dreigende oorlog, in de rede liggen.

Als tweede zou uit een herbezinning moeten blijken of de huidige besluitvormingsprocessen en toezichtconstructies wel past bij het noodzakelijkerwijs zeer slagvaardig optreden van de dienst in de voorbereiding op of tijdens een oorlog. Bijvoorbeeld de - in 'normale' omstandigheden - verplichte gang langs de Toetsingscommissie Instelling Bevoegdheden (TIB) voorafgaande aan de inzet van bepaalde bevoegdheden (o.a. hacken). Zeker indien bij oplopende spanning en crisis – los van een taakbijstelling (zie hiervoor) – ook het volume en de snelheid van de zogenaamde 'lasten' (de toestemming voor het toepassen van de bevoegdheden uit de WIV) flink verhoogd wordt, zoals te verwachten is. De aanvullende 'buitengewone bevoegdheid' zou voor de duur van de buitengewone rechtstoestand bijvoorbeeld de autorisatie voor de inzet van een specifieke bevoegdheid, de voorafgaande gang langs de TIB en de opgedragen wijze van toetsing kunnen aanpassen. Een onderdeel van de aangepaste toetsing zou volgens mij ook het (tijdelijk) loslaten van de huidige visie op extraterritoriale werking van mensenrechtenbepalingen moeten omvatten. Ondanks de bestaande praktijk valt niet vol te houden dat de activiteiten van de dienst in alle gevallen extraterritoriaal mensenrechtenverplichtingen scheppen en in ieder geval ligt derogatie via bijvoorbeeld artikel 15 van EVRM voor de hand.8

Ten derde valt te bezien of de bestaande bijzondere bevoegdheden van de dienst(en) in buitengewone omstandigheden qua inhoud c.q. strekking tijdelijk moeten worden uitgebreid. Duidelijk zal moeten zijn dat de grenzen van deze buitengewone bevoegdheden binnen het paradigma van de dienst en in de rolverdeling met de krijgsmacht moeten passen.9 Ook zal helder zijn dat notstandfeste mensenrechten ook gerespecteerd worden, ook in weerwil van mijn vorige opmerking over de extraterritoriale werking. Simpel gezegd: martelen blijft bijvoorbeeld verboden. Buitengewone bevoegdheden liggen waarschijnlijk in de sfeer van een aangepaste clausulering van de bestaande bijzondere bevoegdheden uit de WIV. Het is daarbij om het even of dit via het vorige punt of via de hier bedoelde uitbreiding wordt geregeld.

Ondertussen heeft de Raad van State zich inmiddels gebogen over een aanpassing van de Coördinatiewet Uitzonderingstoestanden. De Raad wijst daarbij op de verantwoordelijkheid van de vakdepartementen om 'hun' stukken staatsnoodrecht te actualiseren. Dat geldt dus ook voor Defensie, waar o.a. de Oorlogswet voor Nederland (OWN) onder de loep ligt. Uiteraard zouden de drie aanpassingen - in theorie - ook in de OWN geregeld kunnen worden.10 Waar dan ook, linksom of rechtsom: deze drie kwesties moeten nu bezien worden.

In het besef dat oorlog terug is op het Europese continent, het territoir van een bondgenoot geschonden is en meerdere bedreigingen - tegen de fysieke veiligheid (drones), of politieke en sociale stabiliteit (inmenging) - zich in Europa manifesteren, is tijd schaars. Oorlog is helaas voorstelbaar en voorzienbaar. En regeren noopt tot vooruitzien.

• Informatietype: Publicaties
• Documentsoort: Bundel
• Toegangsrechten: Extern
• Identificatie: PUC_802409_11
• Versie: 1
• Datum beschikbaarheid: 03-10-2025
• Geldigheidsdatum: Niet gevuld
• Wijzigingsdatum: 03-10-2025
• Titel: Militair Rechtelijk Tijdschrift - Jaargang 118 - 2025 - aflevering 3
• Organisatie: Ministerie van Defensie
• Taal: Nederlands
• Thema: Onderdelen per jaargang / Jaargang 2025