De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 20XX: bringing balance to the force....
door
Mr. drs. M.A. Dierckx 1
Inlichtingen in de schijnwerpers
“I think it’s important to recognise that you can’t have 100 per cent security and also then have 100 per cent privacy and zero inconvenience”2 Terwijl president Barack Obama dit antwoord gaf op 7 juni 2013 aan een journalist, werd in Nederland de werking van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) geëvalueerd door de zogenoemde Commissie Dessens, waarover straks meer. Hierbij werd met een scherp oog gekeken naar verbetering van de balans tussen enerzijds de juiste breedte en diepte van bevoegdheden van de overheid om inlichtingen te vergaren, en de privacy van de burgers in Nederland anderzijds. Naar aanleiding van de conclusies en uitkomsten van deze evaluatie heeft de Nederlandse regering in 2015 een voorstel voor een vernieuwde Wiv gedaan. 3 In dit artikel zal ik in vogelvlucht het traject van het voorliggende wetsvoorstel beschrijven en de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de Wiv 2002. Daartoe zal ik allereerst de ontstaansgeschiedenis en -achtergronden van het voorstel beschrijven. Daarna zal ik een overzicht geven van het wetgevingstraject zoals het tot nu toe is vormgegeven en de resultaten hiervan. Na de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de Wiv 2002 te hebben behandeld zal ik vervolgens concluderen door een eigen inschatting te geven van het vervolg van het wetgevingstraject en wat de “nieuwe” wet in mijn ogen heeft gebracht. Ik heb niet de illusie dat deze verhandeling ook maar in de verste verte het predicaat “compleet” verdient. Wel denk ik dat ik de lezer in dit artikel in grote lijnen de achtergronden en inhoud van de nieuwe, of “gemoderniseerde” zoals onze regering het placht te noemen, Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten kan aanbieden.
relaties2De wet en de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
Sinds 1 februari 1988 bestaat er een wettelijke grondslag voor de activiteiten van de Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Vanaf dat moment vormde namelijk de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de formeel-wettelijke grondslag voor de activiteiten van de Binnenlandse Veiligheidsdienst (BVD) en de Militaire Inlichtingendienst (MID) alsook van de op 1 januari 1994 opgeheven Inlichtingendienst Buitenland (IDB).4 Voor die tijd werden de taken en bevoegdheden van de diensten beschreven in daarover handelende Koninklijke Besluiten, die pas na 1972 niet meer als “vertrouwelijk” werden geclassificeerd.5 Met de komst van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten werden niet alleen de taakstellingen en bevoegdheden van de diensten limitatief vastgelegd, maar werd ook de basis gelegd voor de latere MIVD door de samenvoeging van de Marine Inlichtingendienst (MARID), de Landmacht Inlichtingendienst (LAMID) en de Luchtmacht Inlichtingendienst (LUID) in een enkele inlichtingendienst: MID, die in 2002 zou transformeren naar de MIVD .6 Met de opheffing van de IDB in 1994 en de integratie van diens internationale taak bij de overgebleven diensten, werden de contouren van het huidige inlichtingenstelsel met twee grote inlichtingendiensten reeds waarneembaar.7
relaties5Van Wiv naar Wiv 2002
Zo´n zes jaar later, op 16 juni 1994, concludeerde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraken in de zaken Van Baggum8 en Valkenier9, dat artikel 16 van de Wiv niet voldeed aan de eisen die de artikelen 8 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) aan haar stelden.10 Bij de voorbereiding van een oplossing voor deze onverenigbaarheid ging de regering in eerste instantie uit van een wijziging van de Wiv. Men kwam er echter al snel achter dat een wetswijziging niet zou volstaan, omdat het geheel van aan te brengen wijzigingen te omvangrijk bleek te zijn om te kunnen worden ingepast.11 De lange weg naar de “nieuwe” wet werd op 18 april 1995 ingezet met een notitie die aan de Tweede Kamer werd gezonden en vond zijn voltooiing bijna zeven jaar later met de bekendmaking van de Wiv 2002 op 26 februari 2002.12
relaties2Van Wiv 2002 naar Wiv 20XX
Ongeveer tien jaar na de inwerkingtreding van de Wiv 2002 hebben een paar zaken geleid tot het gevoel dat de Wiv 2002 aangepast diende te worden, dat uiteindelijk zo sterk post vatte dat een nieuwe wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten noodzakelijk geacht werd. Zo verscheen in 2011 het toezichtrapport nr. 28 van de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD). Dit rapport handelde over de inzet van de SIGINT (Signals Intelligence) door de MIVD.13 Een van de conclusies in het rapport was dat de wettelijke regeling ten aanzien van de bevoegdheden van de MIVD op verschillende terreinen niet overeenkwam of zelfs op gespannen voet stond met de dagelijkse praktijk van de MIVD. De CTIVD gaf hierbij ter overweging of het, met inachtneming van de privacybescherming, noodzakelijk was om ruimere bevoegdheden toe te kennen aan de MIVD (en de AIVD) die beter aansloten op de praktijk, c.q. gewenste praktijk.14 De toenmalige minister van Defensie Hillen reageerde hier positief op in zijn brief aan de Tweede Kamer van 23 december 2011 en stelde dat een onderzoek hiernaar zou worden geïnitieerd. Hillen stelde hierbij, mede sprekende voor de minister van BZK die verantwoordelijk was voor de zusterdienst AIVD, dat de wettelijke regeling alweer tien jaar oud was en dat deze geënt was op de praktijk welke ten tijde van de voorbereiding en de totstandkoming van de wet, dus van 1995 tot 2002, gold. Hierbij maakte hij de observatie dat de regeling in de loop der jaren in toenemende mate was gaan knellen. De toegenomen digitalisering van de samenleving en de technologische ontwikkelingen in het afgelopen decennium vergden niet alleen een herziene visie op de toepassing van Sigint door de MIVD, maar tevens een toekomstbestendig (en zoveel mogelijk technologie-onafhankelijk) juridisch kader, aldus Hillen.
In de motie Elissen / Çörüz van 17 april 2012 werd de regering vervolgens ook concreet verzocht om een evaluatie uit te voeren naar de Wiv 2002 en daarbij nadrukkelijk in te gaan op het toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.16 De regering heeft op 1 februari 2013 de Commissie evaluatie Wiv 2002 ingesteld onder leiding van Stan Dessens om uitvoering te geven aan deze motie.17 De vaak naar zijn voorzitter genoemde “Commissie Dessens” ging voortvarend aan de slag en presenteerde reeds op 2 december van hetzelfde jaar haar bevindingen in een rapport aan de minister-president, minister van Algemene Zaken, de minister van BZK, de minister van Defensie en de minister van Veiligheid en Justitie.
De Commissie Dessens kwam - weinig verrassend als we naar het voorgaande kijken - tot de conclusie dat “de Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten (Wiv 2002) aanpassing behoeft.”19 Dessens onderstreepte hierbij de stelling uit de in juni 2013 verschenen Internationale Veiligheidsstrategie ‘Veilige wereld – veilig Nederland’ dat “voor de internationale veiligheidsbelangen van Nederland …ook een stevige en onafhankelijke Nederlandse inlichtingenpositie van fundamenteel belang (is)”.20 De commissie stelde dat haar aanbeveling tot aanpassing van de Wiv 2002 vooral ingegeven was “door de onstuitbare en vergaande technologische ontwikkelingen omdat die zowel de aandachtsgebieden en mogelijkheden van de I&V-diensten verruimen, en dat ook moeten doen, als dat ze de mogelijke inbreuken op de grondrechten van burgers kunnen vergroten.”21
De lijnen werden dus duidelijk van twee grote vraagstukken die om een antwoord vroegen: ten eerste hoe tegemoet te komen aan de noodzaak tot uitbreiding van het operationeel vermogen van de diensten en ten tweede hoe vorm te geven aan de al even noodzakelijke uitbreiding van de waarborgen tegen oneigenlijke uitoefening van deze bevoegdheden. Ten aanzien van het eerste vraagstuk stelde de commissie dat het benodigde operationele vermogen van de diensten “onder andere in de vorm van verruimde bevoegdheden” vormgegeven zou kunnen worden.22 Het belangrijkste advies van de commissie op dit vlak was de uitbreiding van de bevoegdheid tot interceptie van etherverkeer in bulk en ten aanzien van selectie naar kabelgebonden communicatie.23
Daarnaast heeft de Commissie Dessens zich gebogen over de vraag “welke democratische en rechtsstatelijke waarborgen” deze uitbreiding van bevoegdheden vergt en hoe de controle- en toezichtfunctie zou moeten worden ingevuld.24 De CTIVD zou in de ogen van de commissie de bevoegdheid moeten krijgen om in het kader van het rechtmatigheidstoezicht een bindend oordeel, ex post, uit te spreken. Bovendien zou er sprake moeten zijn van een onmiddellijke toets, i.e. direct nadat de toestemming is verleend.25 De evaluatiecommissie zocht bij de formulering van adviezen ten aanzien van deze twee vraagstukken, naar eigen zeggen, naar een nieuwe balans tussen het effectief opereren van de I&V-diensten en democratisch rechtsstatelijke waarborgen.26
Kort na het uitkomen van het rapport van de Commissie Dessens en voordat de ministers verantwoordelijk voor de inlichtingendiensten namens de regering een reactie hadden kunnen formuleren, kreeg een eerdere publicatie van het Duitse weekblad Der Spiegel over data-uitwisseling tussen geheime diensten in Europa en de Verenigde Staten grote aandacht in het publieke domein.27 In dit artikel was een grafiek opgenomen, die afkomstig zou zijn uit één van de documenten die door de Amerikaanse klokkenluider Edward Snowden naar buiten waren gebracht, en waarin het aannemelijk werd gemaakt dat op grote schaal metadata van intercontinentaal telefoonverkeer door de Nederlandse inlichtingendiensten aan hun Amerikaanse zusterdiensten werden verstrekt. 28 Hoewel aanvullende informatie en vervolgens nader onderzoek en analyse van de gepubliceerde gegevens tot de conclusie hebben geleid dat de bedoelde grafiek verwees naar metadata die door de Nationale Sigint Organisatie (NSO) waren verzameld in het kader van terrorismebestrijding en militaire operaties in het buitenland29, leidden vooral de ietwat onbeholpen reacties van de minister van BZK (die eerst ontkende dat de gegevens überhaupt door Nederland verzameld waren, laat staan verstrekt, maar hier op terug moest komen) ertoe dat er openlijk werd getwijfeld of het toezicht op de activiteiten van de diensten wel genoeg was.30 De onrust die zo ontstond gaf een extra versnelling aan het revisietraject van de Wiv2002.
Op 11 maart 2014 reageerde de regering tegelijkertijd in een tweetal brieven zowel op de bevindingen van de Commissie Dessens als op het CTIVD-toezichtrapport nr. 38 betreffende gegevensverwerking op het gebied van telecommunicatie door de AIVD en de MIVD.31
De hoofdpunten van de inhoudelijke reactie van de regering op het rapport van de Commissie Dessens betroffen allereerst de roep om uitbreiding van de interceptiebevoegdheden van de diensten naar het kabelgebonden domein. Het tweede hoofdpunt bestond uit een beschouwing van de toezichtfunctie en de klachtbehandeling: de regering maakte duidelijk dat zij geen heil zag in een bindend rechtmatigheidsoordeel door toezichthouder CTIVD zoals de Commissie Dessens had voorgesteld, omdat er volgens de regering al genoeg ruimte voor onmiddellijk toezicht was.32
relaties6Het conceptwetsvoorstel Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 20..
Sommige punten die uit de rapporten naar voren kwamen zijn vervolgens verwerkt in het conceptwetsvoorstel Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 20.., dat op 2 juli 2015 ter consultatie werd gegeven aan het publiek op www.internetconsultatie.nl.33
Op 1 september 2015 werd de internetconsultatie na twee maanden afgesloten. De geuite kritiek in de internetconsulatie richtte zich voornamelijk op het ontbreken van een onafhankelijke bindende toetsing bij de uitoefening van bijzondere bevoegdheden, de uitbreiding van de interceptiebepalingen naar kabelgebonden communicatie en de medewerking door telecombedrijven en de bijbehorende onkostenregeling voor telecombedrijven.34 Voorts werd er, zoals door de minister van BZK was toegezegd aan de Tweede Kamer, het afgelopen jaar een Privacy Impact Assessment (PIA) door het Privacy & Identity Lab van de Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek (TNO) en de Universiteit Tilburg uitgevoerd.35 De resultaten uit de internetconsultatie en de PIA hebben geleid tot wijzigingen in het conceptwetsvoorstel, waarmee het kabinet op 15 april 2016 heeft ingestemd. Aansluitend werd het wetsvoorstel naar de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling) verzonden.36
De belangrijkste wijzingen in dit wetsvoorstel t.o.v. de Wiv 2002 bestonden uit de introductie van een nieuw interceptiestelsel en de versterking van het toezicht- en klachtstelsel, vastgelegd in respectievelijk paragraaf 3.2.2.7 en hoofdstuk 7 van het voorstel.
Zowel de uitbreiding van de bevoegdheden (met name de interceptiebepalingen ten aanzien van kabelgebonden communicatie), als de nieuwe regeling van het interceptieproces zijn belangrijke elementen van het nieuwe interceptiestelsel. Ook de nieuwe regeling voor metadata-analyse, waarbij voorzien is in toestemming van de betrokken minister indien de metadata-analyse is gericht op het identificeren van personen of organisaties (artikel 35, eerste lid, onder b), en het invoeren van een redelijke onkostenvergoeding voor telecombedrijven bij onderzoeksopdrachtgericht onderzoek van communicatie zijn hierbij vermeldenswaardige veranderingen.
De genoemde versteviging van het toezicht en de klachtenprocedure blijkt uit diverse elementen. Allereerst doordat de CTIVD als zelfstandige klachtinstantie wordt gepositioneerd en voortaan zonder tussenkomst van de betrokken minister bindend op klachten zal kunnen oordelen. Hierbij kan de minister gehouden zijn de tenuitvoerlegging van een bevoegdheid te staken of data te vernietigen (artikel 120). Ten tweede wordt er een regeling voor klachten van klokkenluiders bij de diensten geïntroduceerd waarbij de CTIVD bevoegd wordt (artikel 125 e.v.). In de derde plaats wordt er een aparte commissie geïntroduceerd die belast wordt met ex ante rechtmatigheidstoetsing bij de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden. Concreet betekent dit dat de betrokken minister een verleende toestemming dient voor te leggen aan de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) die vervolgens de rechtmatigheid zal toetsen op de aan- of afwezigheid van noodzakelijkheid, de proportionaliteit en subsidiariteit in de toepassing van de bevoegdheden. Mocht de TIB van oordeel zijn dat de toestemming niet rechtmatig is verleend, dan vervalt de toestemming van rechtswege (artikel 36 lid 3).
Vermeldenswaard is dat er in het wetsvoorstel verder ook regelingen worden geïntroduceerd met betrekking tot de nieuwe geïntegreerde aanwijzing (artikelen 5 en 6), het doen van naslag (artikelen 8 lid 2 onder f en 10 lid onder g), het DNA-onderzoek (artikel 43), de herinrichting regeling bijzondere bevoegdheden (paragraaf 3.2.2), als ook met betrekking tot de samenwerking met buitenlandse diensten (paragraaf 6.2). De bestaande tijdelijke regeling, die zag op de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden op advocaten en journalisten, wordt tevens wettelijk verankerd met dien verstande dat voor deze inzet voortaan toestemming van de rechtbank Den Haag benodigd is.37 Belangrijk om te vermelden is daarnaast dat in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel een passage is opgenomen over toepassing van de wet ingeval van militaire operaties in het buitenland. Hierin wordt nogmaals onderstreept dat in dergelijke gevallen het van toepassing zijnde internationale juridische kader (volkenrechtelijk mandaat) de primaire grondslag biedt en kaderstellend zal zijn voor het optreden van de MIVD. De Wiv wordt dan analoog toegepast voor zover de omstandigheden in het operatiegebied dat toelaten.38
relaties2Het advies van de Raad van State
Op verzoek van de Tweede Kamer is aan de Afdeling expliciet de vraag voorgelegd of het wetsvoorstel voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het EVRM.39 De Afdeling concludeerde en achtte in haar advies allereerst dat het wetsvoorstel een aanzienlijk aantal belangrijke waarborgen bevat waarmee voldaan wordt aan enkele essentiële vereisten van het EVRM en acht het voorstel op het punt van de vereiste deugdelijke wettelijke basis, in het licht van de kenbaarheid en de voorzienbaarheid van inbreuken, adequaat.40 Echter, het advies van de Afdeling aan de regering was om uiteindelijk het wetsvoorstel toch niet door te sturen naar de Tweede Kamer. Zij kwam tot dit advies vanwege het feit dat zij met betrekking tot de proportionaliteit van vooral de grootschalige gegevensverzameling (Big Data) er niet van overtuigd was geraakt dat het voorstel en de bijbehorende motivering op alle punten daadwerkelijk voldeden aan de vereisten die voortvloeien uit het EVRM. Bovendien had zij ernstige twijfels over de daadwerkelijke effectiviteit van het voorgestelde stelsel van toezicht.41 De Afdeling achtte het voorgestelde stelsel van toezicht als geheel namelijk niet toereikend, omdat zij twijfelde aan de daadwerkelijke effectiviteit van dat stelsel ten aanzien van de eis van “effectief” toezicht die uit artikel 13 EVRM voortvloeit.42 Het voorgestelde systeem met zowel de TIB als de CTIVD als toezichthouders zou volgens de Afdeling leiden tot een te gefragmenteerd stelsel dat afbreuk doet aan de vereiste effectiviteit van het toezicht. Dit oordeel van de Afdeling werd door de regering niet gedeeld en als volgt weerlegd:
'De TIB en de CTIVD hebben ieder een verschillende rol in een verschillende fase van de taakuitvoering van de diensten. De CTIVD houdt toezicht tijdens en achteraf op de rechtmatige uitvoering van de wet en behandelt klachten hierover, terwijl de TIB een bindende toets uitvoert voorafgaand aan de inzet van bepaalde bijzondere bevoegdheden. Nu de toets op de rechtmatigheid van het door de minister genomen besluit voorafgaand aan de inzet van een bijzondere bevoegdheid exclusief bij de TIB is belegd, brengt dat met zich mee dat de CTIVD de rechtmatigheid van dat besluit in beginsel dient te respecteren; slechts indien de CTIVD in het kader van haar toezicht op de uitvoering van een dergelijk besluit constateert dat het door de minister genomen besluit en het voor toetsing aan de TIB voorgelegde besluit is gebaseerd op onvolledige of onjuiste informatie, kan zij dit als bevinding aan de minister rapporteren. De minister zal dan dienen te bezien of er aanleiding is een nieuw besluit te nemen en dat (opnieuw) aan de TIB voor te leggen.'43
De regering heeft dan ook afgezien van aanpassing van het wetsvoorstel ten aanzien van de het voorgestelde stelsel van toezicht, maar heeft wel de memorie van toelichting waar nodig aangepast om de beoogde werking van het nieuwe stelsel beter uit te leggen.44 Ook is naar aanleiding van het advies van de Afdeling de samenstelling van de TIB aangepast. De Afdeling stelde namelijk dat het in haar optiek vooral voor het beoordelen van de noodzaak en proportionaliteit van de inzet van grootschalige interceptie belangrijk was dat de TIB ook over voldoende technische deskundigheid en inzicht in veiligheidsrisico’s zou kunnen beschikken en dat in het aan haar voorgelegde wetsvoorstel en bijbehorende toelichting nergens werd aangegeven hoe hierin zou worden voorzien.45 De regering is tegemoetgekomen aan dit punt van kritiek door de eis dat alle drie de leden van de TIB minimaal zes jaar werkervaring als rechterlijk ambtenaar moeten bezitten te veranderen naar de eis dat minstens twee van de drie leden, waaronder de voorzitter, aan deze juridische werkervaringseis moeten voldoen.46 Het derde lid kan dan dus een inlichtingenexpert zijn om zo de benodigde expertise te waarborgen.
De Afdeling adviseerde verder dat het verbod om uitsluitend op basis van een geautomatiseerde data-analyse maatregelen te bevorderen of te treffen jegens een persoon uitgebreid diende te worden tot alle vormen van geautomatiseerde data-analyse en niet slechts beperkt zou moeten blijven tot profilering.47 Vanwege de feilbaarheid van geautomatiseerde data-analyse, bijvoorbeeld door onvoldoende kwaliteit van de gehanteerde algoritmen e.d., is een menselijke afweging van het resultaat in het licht van andere onderzoeksgegevens en gedurende het gehele proces namelijk essentieel, volgens de Afdeling. De regering heeft dit advies overgenomen door de tekst van het wetsvoorstel daarop aan te passen.48
Na de gemotiveerde weerlegging van sommige bezwaren en de verwerking van sommige adviezen in het voorstel, achtte de regering op 28 oktober 2016 het voorstel voor de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 20.. voldragen genoeg om het naar de Tweede Kamer te zenden.49
relaties1Conclusie: en nu?
De bal ligt nu bij de Tweede Kamer. Wat de behandeling in het parlement zal brengen laat zich moeilijk raden, temeer omdat het risico bestaat dat de behandeling uiteindelijk over de Tweede Kamerverkiezingen in 2017 heen getild zal worden. Wat wij in ieder geval wel kunnen zeggen is dat de totstandkoming van de gemoderniseerde Wiv zich tot nu toe heeft gekenmerkt door een zorgvuldige en transparante voorbereiding. Deze voorbereiding heeft geleid tot een wetsvoorstel dat op belangrijke punten afwijkt van de Wiv 2002. In de eerste plaats zijn de bevoegdheden aangepast om het operationeel vermogen van de diensten te vergroten, waaronder de noodzakelijke bevoegdheid om kabelgebonden telecommunicatie te onderzoeken. Daarnaast is, op basis van aanbevelingen uit het rapport van de Commissie Dessens, alsook reacties uit de internetconsultatie, de uitkomsten van het Privacy Impact Assessment en het advies van de Afdeling, tegelijkertijd de positie van de toezichthouders versterkt. Ook zijn de regels voor samenwerking van de AIVD en MIVD onderling alsook voor de samenwerking met buitenlandse diensten in het wetsvoorstel vastgelegd. Immers, het tijdig delen van inlichtingen is van doorslaggevend belang voor onze inlichtingen- en veiligheidsdiensten, maar hierbij moet vanzelfsprekend ook rekening worden gehouden met factoren als fundamentele rechten en democratische inbedding. Al met al zal het voorliggende wetsvoorstel de veiligheidsdiensten een vernieuwd juridische kader geven dat, naar de verwachting van de regering, een nieuwe balans zal brengen. Een balans waarbij de in hoge mate verbeterde mogelijkheid tot het verzamelen van inlichtingen in evenwicht wordt gehouden door een versterkt toezicht op de diensten.