Bijdrage - Beschouwing
Vrijwillige compensatie in militaire operaties
Kapitein dr. S. van de Put1
Inleiding
De lokale bevolking ondervindt vaak de negatieve effecten van een gewapend conflict. De inzet van militaire middelen op het land, in de lucht en ter zee, met het gebruik van kinetische wapens, vindt nooit plaats zonder dat dit, in het algemeen, leidt tot schade. Het is echter niet vanzelfsprekend dat deze schade ook gecompenseerd wordt. Zoals bekend, staat het humanitair oorlogsrecht (HOR) toe dat er schade optreedt, zolang de strijdende partijen zich houden aan de beginselen en regels van het HOR.2 Dit leidt tot een situatie waarin er vaak een rechtsbasis ontbreekt voor compensatie. We zien echter dat staten steeds vaker toch overgaan tot vrijwillige compensatie, zogenaamde ex-gratia betalingen. Hierbij erkent de staat geen juridische aansprakelijkheid, maar wordt de schade wel vergoed.
Gelet op deze ontwikkelingen wil deze bijdrage het juridische kader omtrent deze vrijwillige vergoedingen verder beschrijven. Als uitgangspunt zal deze bijdrage een beschrijving geven van de juridische verplichtingen omtrent de vergoedingen van overtredingen van het HOR. Vanuit het internationaal recht wordt de vertaling gemaakt naar de Nederlandse praktijk. Vervolgens beschrijft dit artikel de mogelijke juridische gronden van vrijwillige vergoedingen (die dus niet voortvloeien uit HOR-overtredingen) en hoe deze zich vertalen naar de praktijk van de militaire operaties. Hierbij ligt de nadruk op de mogelijkheden voor het bieden van zulke compensatie binnen het Nederlands recht. Als laatste worden er een aantal toekomstige trends op dit gebied uiteengezet, voor mogelijke verdere discussie.3
Verplichte compensatie binnen een gewapend conflict
Allereerst is het de moeite waard om uiteen te zetten hoe compensatie werkt voor overtredingen van het HOR. Hierin zijn twee kaders belangrijk, namelijk een internationaal en een Nederlands perspectief. In deze paragraaf komen beide perspectieven kort aan de orde.
Internationaal recht
Het startpunt voor vergoedingen voor overtredingen van het HOR wordt gevormd door een tweetal artikelen. Zowel artikel 3 van het Haags Verdrag als artikel 91 van het eerste additioneel protocol (AP I) plaatsen op staten een verplichting om bij eventuele overtredingen rechtsherstel te bieden.4 Dit wordt ondersteund door de algemene bepaling tot het herstellen van schade als gevolg van een overtreding binnen het internationaal recht, die we terug vinden in de aloude Chorzow Factory zaak van het Permanente Hof van Internationale Justitie (PHIJ).5
De controverse rondom dit leerstuk richt zich vooral op de vraag of individuen direct aanspraak kunnen maken op dit recht. Het International Committee of the Red Cross (ICRC) veronderstelt dat dit het geval is, ondersteund met een verwijzing naar de algemene trend binnen het internationaal recht om steeds meer individuele rechten op rechtsherstel te erkennen.6 Daarnaast hebben sommige commentatoren, waaronder Kalshoven, beargumenteerd dat het HOR ook een individueel recht op compensatie kent.7 Anderen stellen dat deze specifieke regeling niet zo kan worden geïnterpreteerd dat er direct rechten aan individuen worden toekend.8 Dit argument is ook terug te vinden in de praktijk, aangezien in de meeste rechtszaken die worden gevoerd op basis van deze artikelen deze interpretatie lijkt te worden bevestigd. In de jurisprudentie zien we een vrij constant beeld waarin gesteld wordt dat compensatie alleen op basis van de specifieke bepalingen van het HOR niet mogelijk is.9 Cruciaal in deze redenering is dat de rechter de bepalingen van het HOR vooral ziet als bepalingen die betrekking hebben op de relaties tussen staten en niet op de relatie tussen de staat en haar burgers.10 In sommige rechtszaken is daarnaast het argument aangevoerd dat civiel recht, überhaupt een slechte methode is om vraagstukken omtrent schade als gevolg van militaire operaties juridisch op te lossen.11
Indicatief voor veel van de (juridische) problemen die we in dit soort gevallen zien is de Kunduz zaak van het Duitse Bundesgerichtshof uit 2016. Deze zaak was het gevolg van wapeninzet in Afghanistan, waarvoor individuen vervolgens een vergoeding probeerden te claimen. Een Duitse kolonel gaf hier het bevel aan twee Amerikaanse vliegtuigen om een tweetal tankertrucks te bombarderen, wat tot een groot aantal doden leidde. De eisers claimden dat dit een overtreding van het HOR was en stelden dat zowel de algemene internationale regels van staatsaansprakelijkheid als de specifieke bepalingen binnen het HOR hun claims voor individuele compensatie zouden ondersteunen. De rechter wees deze vordering echter af, en onderbouwde dit door te stellen dat zowel de algemene bepalingen binnen het internationaal recht als de specifieke bepalingen binnen het HOR niet zo geïnterpreteerd dienen te worden.12
Deze uitspraak bevestigt veel van de eerdere jurisprudentie, waarin rechters in het algemeen individuele claims gebaseerd op het HOR hebben afgewezen.13 Deze conservatieve interpretatie wordt ook ondersteund door de tijdsgeest van de periode waarin zowel AP I als het Haags Verdrag aangenomen zijn. In deze tijd was internationaal recht een interstatelijke aangelegenheid.14 Ontwikkelingen zoals het toekennen van rechten aan het individu binnen het internationale recht kwamen pas later op.15 Dit betekent dat het lastig is een sterke, sluitende juridische redenering op te zetten over het recht op individuele compensatie op basis van overtredingen van het HOR.
Daarnaast hebben verschillende staten ook nog actief juridische beperkingen ingesteld die het recht op compensatie van individuele buitenlanders beperken. In de Verenigde Staten is er de combat claims exclusion. Deze bepaling houdt in dat acties die voortvloeien uit gevechtshandeling niet onder het civiel recht kunnen worden gecompenseerd.16 Israël heeft gelijksoortige wetgeving, wat leidt tot problemen op het moment dat gedupeerden nationaal willen gaan procederen.17 Het Verenigd Koninkrijk heeft ook wetgeving aangenomen die het moeilijker maakt claims naar aanleiding van militaire inzet onder het civiel recht aanhangig te maken.18 Deze wetgeving werpt verdere juridische barrières op voor individuen die eventueel willen procederen gebaseerd op basis van een overtreding van het HOR.
Binnen de speciale tribunalen en commissies opgericht voor rechtsherstel zien we ook dat er weinig erkenning is voor de positie van individuen. Als we bijvoorbeeld kijken naar de praktijk van de Eritrea-Ethiopia Claims Commission dan zien we dat staten hier optraden namens hun burgers.19 De enige uitzondering die wij hierbij in de praktijk vinden, is die van de United Nations Claims Commission, opgericht na de inval van Irak in Koeweit. Hierin werd bijna alle schade van de invasie van Irak in Koeweit vergoed, dus niet alleen de schade als gevolg van overtreding van het HOR.20 Echter, deze commissie was gebaseerd op een (vrijwillige) overeenkomst met Irak, in plaats van een juridische verplichting. Dat betekent dat deze commissie een twijfelachtige indicatie is van de juridische praktijk.21
Naast deze juridische problemen zijn er in een hoop gevallen vaak ook een groot aantal praktische problemen. Ten eerste is er geen vaststaand forum waar individuele claims aanhangig kunnen worden gemaakt. Het Internationaal Strafhof erkent alleen claims nadat deze zijn voorgedragen door de prosecutor,22 en een algemeen hof met jurisdictie over HOR-claims is niet verder gekomen dan een academisch voorstel.23 In de praktijk zien we op het moment dan ook vooral specifiek ingerichte instituties die dit soort claims, vaak op administratieve basis afdoen.24 Het enige juridische alternatief is dat gedupeerden een zaak beginnen bij een nationale rechter in het verantwoordelijke land. Zelfs als een land geen beperkende wetgeving heeft aangenomen, zijn deze zaken echter niet altijd ontvankelijk,25 en brengen deze zaken praktische uitdagingen met zich mee. 26
Al met al, kan dus gesteld worden dat het lastig is voor individuen om compensatie toegekend te krijgen gebaseerd op overtredingen van het HOR.27 In de praktijk is het vaak juridisch en praktisch gezien niet mogelijk om staten daadwerkelijk verantwoordelijk te houden voor hun acties en een vorm van rechtsherstel te claimen. De recente praktijk heeft echter laten zien dat Nederland, in dit geval, een unieke positie inneemt als het aankomt op juridische aansprakelijkheid voor overtredingen van het HOR.
Nederlandse praktijk
Er kan dus gesteld worden dat, als we puur naar de internationaalrechtelijke verplichtingen kijken, het lastig is om de redenering sluitend te maken dat de mogelijkheid op rechtsherstel ook daadwerkelijk aan individuen toekomt. In het Nederlands recht bestaat dit probleem echter niet. Cruciaal hierin is de brede definitie van een onrechtmatige daad in artikel 6:162, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek:
'Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.'
Deze brede definitie heeft er toe geleid dat de Nederlandse civiele rechter gevallen waarin het HOR wordt overtreden aan kan merken als onrechtmatige daad.
In Dedovic t. Kok e.a, stelde het Amsterdams gerechtshof dan ook: 'het komt er dus op aan of ieder van appellanten persoonlijk het slachtoffer is geworden van een gebeurtenis die als schending van humanitair (oorlogs)recht moet worden aangemerkt.'28 Hierin maakte het hof een duidelijk onderscheid tussen wat wel en wat niet als een onrechtmatige daad kon worden gezien. Algemene schade, als gevolg van een gewapend conflict kon niet aan deze eisen voldoen, terwijl specifieke overtredingen wel in aanmerking kwamen voor rechtsherstel.
Recentelijk hebben we ook in het vonnis van de rechtbank Den Haag in de Chora-zaak gezien dat overtredingen van het HOR onder het Nederlands civiel recht als onrechtmatige daad kunnen worden gezien.29 In dit vonnis werd het onvoldoende kunnen weerleggen van de stelling van de eisers (dat het principe van onderscheid overtreden was) gezien als een grond waarop de Nederlandse staat rechtsherstel moest bieden.
Wel is er ook in uitspraken benadrukt dat er verwacht wordt dat de rechter terughoudend is met deze bevoegdheid om te compenseren, zoals zichtbaar in Danikovic t. Staat der Nederlanden.30 In de praktijk hebben we echter steeds vaker gezien dat slachtoffers de weg naar de Nederlandse rechter weten te vinden. Dit geeft Nederland in die zin vaak een unieke positie, aangezien wij een van de weinige landen zijn waar slachtoffers deze mogelijkheden hebben.
Daarnaast is in de Nederlandse praktijk zichtbaar dat men tijdens operaties ook nog vrijwillige betalingen maakt. Deze zijn niet noodzakelijk het gevolg van een vastgestelde of erkende overtreding van het HOR en staan bekend als ex-gratia betalingen. De volgende paragraaf zal hier een verdere toelichting op geven.
Vrijwillige compensatie binnen een gewapend conflict
Staten hebben het op zich genomen om, naast de vergoedingen van schade als gevolg van overtredingen binnen het HOR, ook schade te vergoeden die geen gevolg is van zo'n overtreding. Ook hier kunnen we zien dat dit een internationaal perspectief kent, maar dat ook hier een specifiek Nederlands juridisch element zichtbaar is.
Ex gratia-betalingen
De notie van ex gratia-betalingen kent een lange geschiedenis. Cruciaal hierin was het idee dat ze dienden om een goede relatie met de lokale bevolking te handhaven. Politiek gezien werd het al snel duidelijk dat, als de aanwezigheid van buitenlandse troepen leidde tot schade onder de lokale bevolking, het de moeite waard was om deze schade te vergoeden. Een van de eerste voorbeelden hiervan zagen we in de Amerikaanse praktijk. Tijdens de aanwezigheid van Amerikaanse troepen in Frankrijk in de Eerste Wereldoorlog werd het als negatief ervaren dat er weinig tot geen mogelijkheden waren tot compensatie voor incidenten die hier plaatsvonden. Uiteindelijk leidde dit tot het creëren van juridische mogelijkheden om de schade te vergoeden.31
Dit concept heeft zich steeds verder ontwikkeld. In de periode van 2015-2019 keerden de Amerikanen, als een van de grootste partijen, ongeveer 4,9 miljoen dollar uit in Irak en Afghanistan.32 Dit leidde tot het vormen van een beleid omtrent dit soort claims. Hierin worden richtlijnen uiteengezet aan wie, wanneer, hoe ex gratia-betalingen worden uitgekeerd en wat de status is van deze ex gratia-betalingen. Nog steeds wordt hierin verwezen naar het historische doel, namelijk het behouden van goede relaties met de lokale bevolking.33 Het compenseren van dergelijke schade werd ook overgenomen door de bondgenoten actief in Afghanistan, wat leidde tot een groot aantal staten dat, tot op zekere hoogte, vrijwillige compensatie aanbood.34
In deze ontwikkeling is ook zichtbaar dat de schade die vergoed wordt aan verandering onderhevig is. Historisch gezien was dit vooral gericht op elementen die niet met gevechtsacties te maken hadden, zoals bijvoorbeeld auto-ongelukken. Echter, sinds de praktijk in Afghanistan en Irak zijn staten ook steeds meer schade die een direct gevolg is van gevechtsacties gaan vergoeden.
Recentelijk hebben we gezien dat staten deze praktijk ook verder zijn gaan ontwikkelen. Een belangrijk voorbeeld hiervan is de huidige Amerikaanse aanpak. Hierin worden verschillende richtlijnen gegeven voor het toekennen van een ex gratia-betaling, waaronder beleid omtrent het beoordelen van de geloofwaardigheid van een aangedragen claim.35 Daarnaast worden er verdere voorwaarden gesteld omtrent zowel het vaststellen als de verdere afhandelingen van eventuele vrijwillige compensatie die plaatsvindt. In Nederland ontbreekt zulk beleid. Dit werd ook bevestigd door de minister van Defensie, die aangaf dat dit per geval beoordeeld wordt en er geen standaardprocedures of bedragen zijn.36 Het ontbreken van daadwerkelijk beleid wil echter niet zeggen dat dit juridisch gezien niet mogelijk is. De volgende paragraaf zal daarom uiteenzetten wat de juridische opties zijn binnen het Nederlands recht voor het opzetten van beleid omtrent deze ex gratia-betalingen.
Vrijwillige compensatie in het Nederlands recht
Het startpunt in het Nederlands recht is, dat er bij vrijwillige compensatie sprake is van een natuurlijke verbintenis. In tegenstelling tot juridische verplichtingen zijn deze vooral gebaseerd op morele- en fatsoensoverwegingen.37 Dit betekent dat het sluiten zo'n overeenkomst niet afdwingbaar is bij de rechter.
Er zijn verschillende juridische opties die als basis kunnen dienen voor zo'n overeenkomst. Dit kan door middel van een vaststellingsovereenkomst, een beleidsregel, of een formele wet. Deze bijdrage zal alle drie deze opties behandelen, met daarbij de kanttekening dat in de praktijk van de Nederlandse militaire operaties alleen gebruik wordt gemaakt van vaststellingsovereenkomsten. Gelet op die kanttekening, begint de eerste subparagraaf dus ook met het uiteenzetten van het gebruik van vaststellingsovereenkomsten.
Vaststellingsovereenkomst
In de huidige praktijk wordt er, als er sprake is van een ex gratia-betaling, uitsluitend gebruik gemaakt van een vaststellingsovereenkomst. Dit is in lijn met de eerder genoemde toelichting van de minister van Defensie, waarin wordt bevestigd dat dergelijke betalingen per casus beoordeeld worden. De juridische basis hiervan vinden we terug in 7:900 van het Burgerlijk Wetboek, waarin staat:
'Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.'
Het idee is hierbij dat de schade dan ook afgedaan is door middel van deze vaststellingsovereenkomst.
Vaststellingsovereenkomsten worden doorgaans niet gepubliceerd. Toch zijn er enkele voorbeelden bekend, vooral als gevolg van de Chora-zaak.38 In deze zaak was de schade van de slachtoffers namelijk aanvankelijk al vergoed door middel van een vaststellingsovereenkomst. Dit leidde ertoe dat de onderliggende motivering van deze vaststellingsovereenkomsten vermeld werd in de uitspraak.
Zichtbaar in deze uitspraak is dat er onderscheid gemaakt wordt tussen drie verschillende vormen van compensatie.
- compensatie t.b.v. herstel schade infrastructuur
- compensatie t.b.v. verlies veestapel / beschadiging landbouw
- compensatie t.b.v. herstart i.v.m. inkomensderving39
Dit geeft een summiere indicatie voor welke tijdens deze operatie ontstane schade vergoedingen mogelijk waren. Dit betekent echter niet dat er kan worden gesteld dat er sprake is van een definitief beleid op het gebied van ex gratia-betalingen, omdat dit beleid simpelweg niet bestaat. Op basis van deze bekende informatie kan echter wel een indicatie worden gegeven van mogelijke categorieën van schades die mogelijk in andere operaties in aanmerking zouden kunnen komen voor vergoeding.
Later in de uitspraak zien we ook hoe dit in de praktijk is toegepast. Er wordt vermeld dat de schade is afgedaan:
'In totaal is er sprake van 27 voorstellen tot het doen van schadeherstel. Hiervan zijn er 9 afgehandeld voor een bedrag van $ 31.000,-. Momenteel zijn er een aantal voorstellen in behandeling, welke door het Provincial Reconstruction Team kunnen worden uitbetaald. Het totaal van deze voorstellen bedraagt $ 15.500,-. Van de voorstellen die op dit moment worden beoordeeld, is nog geen bedrag vastgesteld.'40
Hierin vinden we een bevestiging van het beeld dat de schade dan afgedaan wordt door een betaling in de vorm van een vaststellingsovereenkomst.41
De keuze voor deze methode lijkt op het eerste gezicht logisch. Het gebruik van deze overeenkomsten biedt de nodige flexibiliteit, waar die bij de weg van (overheids)aansprakelijkheid veel minder aanwezig is.42 Daarnaast zijn de overeenkomsten vertrouwelijk, wat ook betekent dat de precedentwerking beperkt is.43
De keuze voor een vaststellingsovereenkomst lijkt op het moment ook het meest overeen te komen met het eerder gedeelde standpunt van de minister van Defensie dat elke afdoening op een ad hoc manier en op individuele basis opgelost wordt. Dit dient dan echter ook afgewogen te worden tegen het huidige gebrek aan duidelijkheid omtrent het beleid en de misschien geringe effecten van het creëren van goede relaties als een overeenkomst wordt gezien als het afkopen van juridische verantwoordelijkheid.44
Naast de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst zijn er nog andere mogelijkheden om deze compensatie binnen het Nederlandse rechtstelsel uit te voeren. Er kan ook worden gekozen om, net zoals de Amerikanen, hiermee meer beleidsgericht om te gaan. Juridisch gezien kan dat door middel van twee mogelijkheden, namelijk de beleidsregel en de formele wet. Beide bieden mogelijkheden voor het instellen van een beleid omtrent dit soort schadevergoedingen.
Overige opties
Hoewel op het moment niet gebruikt, zijn er, naast de vaststellingsovereenkomst, meerdere (juridische) mogelijkheden omtrent het inrichten van compensatie die niet zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad. Mogelijke alternatieven op basis waarvan gecompenseerd kan worden zijn een beleidsregel zonder juridische basis, of een formele wet. De beleidsregel betekent in praktijk de keuze voor een beleidsregel praeter legem. Dit betekent dat de beleidsregel geen formele basis heeft in een wettelijke bevoegdheid, maar ook niet strijdig is met bestaande juridische verplichtingen.45 Een andere optie zou het opmaken van een formele wet zijn. Beide van deze opties hebben voor- en nadelen, waar deze sectie kort op in zal gaan.
Ten eerste zijn er gevolgen voor de rechtsbescherming. Bij compensatie op basis van buitenwettelijk begunstigend beleid is er, in principe, alleen een summiere toetsing mogelijk door de rechter. De rechter kijkt alleen of het beleid juist is toegepast en neemt bijvoorbeeld niet de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mee.46 Bij een formele wet zal dit wel het geval zijn, aangezien een hieruit vloeiend besluit aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dient te voldoen.
Naast de rechtsbescherming zijn er nog verdere juridische verschillen tussen beide opties. Als we kijken naar de context van het gewapend conflict, biedt een beleidsregel ten opzichte van een formele wet meer ruimte om flexibel op te kunnen treden. Daarnaast is er, omdat het gaat om buitenwettelijk beleid, in vergelijking met het instellen van een formele wet mogelijk ook een beperktere precedentwerking. Zoals al eerder opgemerkt bij de vaststellingsovereenkomst, biedt de buitenwettelijke beleidsregel dus ook meer mogelijkheden tot flexibel optreden.
Dit dient dan wel weer afgewogen te worden tegen het creëren van duidelijkheid. Een formele wet kan mogelijk meer zekerheid bieden voor zowel de commandant als individuele slachtoffers. Zo kan er meer aan verwachtingsmanagement gedaan worden en is de Nederlandse aanpak omtrent ex gratia-betalingen in deze context duidelijk gedefinieerd. Gelet op de toekomstige ontwikkelingen is dit mogelijk wenselijk. De volgende sectie zal deze argumenten daarom ook in de verwachte toekomstige ontwikkelingen plaatsen.
Toekomstige ontwikkelingen
Op 19 december 2023 kondigde de minister van Defensie in een Kamerbrief aan dat zij voornemens is een specifiek loket op te richten waar externe partijen melding kunnen maken van mogelijke burgerslachtoffers.47 Dit volgde naar aanleiding van het verzoek om de bestaande meldstructuren tegen het licht te houden en past bij de verhoogde aandacht voor burgerslachtoffers tijdens militaire operaties.48
Hoewel er al langere tijd aandacht is voor de schade van militaire operaties, is de oprichting van een permanent loket een nieuwe stap in deze ontwikkeling. De vraag is of dit loket ook een bevoegdheid krijgt eventuele schade te compenseren en wat hiervoor dan vervolgens de juridische basis is. Zoals uiteengezet in deze bijdrage, biedt het Nederlandse recht daar verschillende mogelijkheden voor.
Een mogelijke vervolgstap, na oprichting van dit loket, kan zijn dat er toch voor gekozen gaat worden om meer vorm te geven aan het beleid omtrent ex gratia-betalingen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden verwezen naar de praktijk van de Verenigde Staten. Hoewel de regelingen in de VS niet alle onduidelijkheid wegnamen en er nog wel kritiek was op de toepassing, waren de meeste commentatoren positief dat er meer beleid omtrent zulke betalingen kwam.49
Als we kijken naar de Nederlandse praktijk, is het belangrijk het opzetten van zo'n regeling in de bredere juridische context te plaatsen. Defensie is in deze niet uniek, daar we de laatste tijd een veelvoud aan dit soort programma's voorbij hebben zien komen. Hierbij kan gedacht worden aan de compensatie voor de Stint en zorgmedewerkers met long-covid.50 Dit valt ook de Raad van State op, die dit ook opnam in het jaarverslag omtrent 2022:
'Er zullen altijd situaties blijven bestaan die als individueel onrecht worden ervaren en die de overheid niet kan herstellen of verhelpen…. Dat betekent echter nog niet dat zulke op zichzelf te begrijpen gevoelens altijd moeten leiden tot onverplichte tegemoetkomingen of 'compensaties'. Ook dat schept immers verwachtingen en is op de lange duur niet vol te houden.'51
Hoewel deze waarschuwing niet specifiek ziet op de militaire praktijk, lijkt hij zeker ook daarop van toepassing te zijn. In de praktijk, waarin we steeds meer beleid zien ontstaan omtrent dit soort concepten, kan een legitieme vraag gesteld worden of dit nog steeds geen precedent schept.
Deze waarschuwing omtrent precedentwerking wordt ook ondersteund door ontwikkelingen binnen het academische veld. Hierin zien we een steeds grotere roep om zogenaamde 'war torts', wat juridisch zou neerkomen op een vergoeding van alle geleden schade, losstaand van een mogelijke overtreding van het HOR.52 Dit leidt, ook gelet op het advies van de Raad van State, tot de vraag hoe wenselijk het is om hier beleid voor te ontwikkelen.
Hierbij is het ook de moeite waard te vermelden dat er steeds meer kritiek komt op de summiere toetsing bij beleidsregels. Een eerste voorbeeld hiervan vinden we in een zaak over overbrenging vanuit Afghanistan. Hier wordt een verwijzing gemaakt naar het evenredigheidsbeginsel, aangezien hier wordt gesteld: 'Zoals de Afdeling onder 4 heeft overwogen, wordt personen die buiten dit beleid vallen namelijk niets onthouden waar zij anders wel recht op zouden hebben. Het beleid is dan ook niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.'53 Relevant hierin is ook de mening van de advocaat-generaal De Bock, die stelt dat ook buitenwettelijk begunstigend beleid altijd getoetst dient te worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.54
Dit lijkt ook te worden ondersteund door de verplichtingen opgelegd door artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Recentelijk werd hierover gesteld dat een rechter op grond van dit artikel voldoende toetsingsmogelijkheden moet hebben, wat leidde tot een conclusie dat:
'Omdat wettelijke normen als rechtsbron ontbreken, is het in het licht van artikel 6 EVRM van belang dat de rechter buitenwettelijk en tegenwettelijk begunstigend beleid en daarop gebaseerde besluiten ook daadwerkelijk aan deze normen kan toetsen.'55
Gelet op deze ontwikkelingen, kan de vraag worden gesteld of de summiere toetsing, op het moment in de praktijk toegepast, houdbaar blijkt. Dat leidt tot een verdere vraag of het, gelet op deze ontwikkelingen, opportuun is om ons beleid omtrent vrijwillige compensatie op het moment verder te ontwikkelen.
Als laatste punt kan vervolgens worden geopperd hoe deze betalingen zich dan verhouden tot daadwerkelijke compensatie voor een overtreding van het HOR. Zoals eerder aangegeven, bestaat er onder het Nederlands civiel recht een brede definitie van onrechtmatige daad. Dit creëert een vrij unieke situatie, waarin individuen de mogelijkheid hebben een juridische procedure te starten tegen de staat.56 Als er meer beleid komt omtrent het uitkeren van eventuele vergoedingen, kan dat leiden tot vragen wat dan nog het praktische verschil is tussen een daadwerkelijke overtreding van een verplichting binnen het HOR en legale nevenschade. Daarnaast leidt dat tot de vervolgvraag of dat wenselijk is vanuit een ethisch oogpunt.57
Hoewel sommige beargumenteren dat schade vanuit een moreel oogpunt gelijk is,58 kan hieraan worden getwijfeld in de specifieke context van het HOR. De ethische fundamenten van het HOR,59 gecombineerd met de unieke morele situatie van een gewapend conflict,60 maakt het vaak lastig dit hard te maken. Hierin blijkt vaak ook, dat mede door de fog of war, factoren zoals intentie een belangrijke bijdrage leveren aan de morele evaluatie van eventuele schade die optreedt. Het meest praktische voorbeeld hiervan vinden we terug in de zogenaamde 'victim-perpetrator' context, waarin iemand zowel schade claimt als actief heeft deelgenomen aan het conflict. In deze situaties is het daarom nodig om complexe regels op te stellen om te zorgen dat er hier onderscheid gemaakt wordt tussen de verschillende categorieën.61 Gelet op de context van het gewapend conflict en de ethische overwegingen dient hier zeker aandacht voor te zijn.
Kijkende naar deze morele overweging, is het ook belangrijk te benadrukken dat de keuze voor een beleidsregel zonder juridische basis, formele wet, of vaststellingsovereenkomst ook voor een groot gedeelte afhankelijk is van het doel van dit soort compensatie. Mocht de opvatting daadwerkelijk zijn dat wij ons moreel verantwoordelijk voelen voor een schade dan is het logischer om te kiezen voor een vaststaand beleid in de vorm van een formele wet. Als we echter stellen dat er een belangrijk moreel verschil zit tussen een daadwerkelijke overtreding ten opzichte van legale collateral damage, dan is de huidige praktijk met de ad hoc vaststellingsovereenkomsten daar een logisch gevolg van.
Tot slot is het de moeite waard om te benadrukken dat een eventuele beleidsregel of formele wet ook in lijn dient te zijn met het Nederlandse civiele recht. Hierin is het niet een automatisch gegeven dat de gehele schade wordt vergoed. Een voorbeeld hiervan is de Mothers of Srebrenica zaak, waar de geringe kans op overleven meegenomen werd in de vergoeding die slachtoffers uiteindelijk ontvingen.62 Mocht dit niet het geval zijn bij een mogelijke toekomstige regeling, dan kan het zelfs zo zijn dat mensen die aanspraak maken op een vrijwillige vergoeding mogelijk een hoger bedrag uitgekeerd krijgen dan de slachtoffers van een daadwerkelijk onrechtmatige daad. Gelet op de morele onderbouwing van deze constructie, en de erkenning van de onrechtmatige daad als een werkelijke overtreding, zal dit een onwenselijke situatie opleveren.
Conclusie
Gelet op de huidige context, waarin steeds meer aandacht is voor de schade van burgers is het ook belangrijk te kijken naar eventuele juridische kaders omtrent compensatie voor deze schade. Deze bijdrage heeft een eerste uiteenzetting gegeven wat de juridische mogelijkheden zijn voor zulke ex-gratia betalingen binnen het Nederlands recht. De conclusie is dat, hoewel er op het moment uitgegaan wordt van ad hoc oplossingen, er binnen het Nederlandse recht verschillende mogelijkheden bestaan om deze vergoedingen juridisch te regelen.
Het is belangrijk om ons hierbij bewust te zijn van de mogelijke voor- en nadelen van deze verschillende constructies en hoe deze goed in te richten. Het lijkt namelijk onwaarschijnlijk dat militaire operaties in de toekomst uitgevoerd kunnen worden zonder schade voor burgers, wat het belang van goede, gedegen keuzes omtrent deze betalingen van vitaal belang maken.