Rechtspositionele zaken bij Defensie: in hoeverre werken een informele geschilbenadering en een formele procedure samen?
Door mr. Joanne Walet1
1. Inleiding
Een medewerker functioneert onvoldoende. Defensie legt zijn functioneren vast in een beoordeling, zodat duidelijk is dat het zo niet gaat. De medewerker gaat hiertegen in bezwaar. Hij wil nog carrière maken en deze beoordeling schaadt zijn toekomstplannen. Na het bekend worden van de achterliggende belangen denken partijen erover na of zij een oplossing kunnen vinden die tegemoet komt aan beide partijen. Er ontstaan verschillende creatieve, haalbare opties, zoals een overplaatsing en het op een alternatieve wijze vastleggen van het functioneren.
Een oud-medewerker wordt aan zijn restitutieverplichting gehouden. Hij heeft een opleiding op kosten van Defensie gevolgd en een baan in deze richting bij een andere organisatie gevonden. Volgens Defensie had hij meer moeten doen om bij Defensie te blijven. De oud-medewerker maakt bezwaar en stelt juist dat hij ontzettend veel moeite heeft gedaan om 'binnen' te blijven, omdat zijn hart bij Defensie ligt. Hij is bereid tot het terugbetalen van een groot deel van de door hem genoten opleiding, maar het verhaal van de organisatie klopt naar zijn mening niet. Partijen komen er na uitgebreid contact met de jurist die het bezwaar behandelt samen uit. Het restitutiebedrag wordt met twintig procent gematigd en het bezwaar wordt ingetrokken.
Dit zijn praktijkvoorbeelden van hoe geschillen informeel kunnen worden benaderd tijdens de bezwaarprocedure.2 Het persoonlijk contact met de medewerker (belanghebbende) om te bezien of het geschil zonder verdere juridische procedure kan worden opgelost is ook volgens de politiek van belang. Dit blijkt uit het later te bespreken Wetsvoorstel versterking waarborgfunctie Awb (wetsvoorstel). In deze bijdrage zal ik nagaan in hoeverre een informele wijze van geschilbenadering past binnen een formele procedure. Allereerst blik ik daarvoor terug op de aanloop naar het wetsvoorstel en bespreek ik relevante ontwikkelingen. Om de omvang van mijn bijdrage te beperken zal ik mij ten aanzien van het wetsvoorstel hoofzakelijk richten op het voorgestelde artikel 7:1b van Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ik zal wat korter stilstaan bij verschillende andere bepalingen. Nadat ik het wetsvoorstel heb besproken, zal ik aan de orde stellen wat de gevolgen hiervan zijn voor rechtspositionele zaken binnen Defensie en op welke wijze Defensie hierop kan inspelen. Ik sluit af met een conclusie.
2. Terugblik en ontwikkelingen
Sinds de invoering van de Awb in 1994 is de bezwaarprocedure de verplichte voorprocedure voorafgaand aan een beroep op de rechter. Een belanghebbende moet bezwaar maken bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. In de eerste plaats zou de bezwaarprocedure een laagdrempelige, eenvoudige procedure moeten zijn, waarin conflicten van burgers met de overheid konden worden opgelost. Gedacht werd dat het tot een bevredigender resultaat zou leiden wanneer het bestuur en de burger er zelf uit zouden komen dan wanneer de rechter zich over hun geschil zou moeten buigen. Uit de Memorie van Toelichting blijkt ook dat de overheid beter met de burger moest communiceren dan daarvoor noodzakelijk werd gevonden. Daarnaast diende sprake te zijn van een informele procedure bij het horen. Een tweede doelstelling van de bezwaarprocedure was het verlagen van de drukte bij de rechter.3
Omdat het juridische perspectief op het geschil bij de behandeling van het bezwaarschrift in de praktijk bleek te domineren4 ontstond er binnen de overheid rond 2005 een groeiende aandacht voor de zogenoemde informele aanpak bij het oplossen van geschillen.5 Vanuit het programma 'Prettig Contact met de Overheid', inmiddels 'De Responsieve Overheid/ Passend Contact met de Overheid', werd onder meer een belwijzer ontwikkeld. Hierin staan gesprekstechnieken voor de ambtenaar voor het telefonisch contact met de indiener van een aanvraag, zienswijze, klacht of bezwaarschrift.6 Met een groeiende aandacht voor het informeel, ook wel alternatief, oplossen van geschillen, nam ook de belangstelling voor mediation toe. Mediation kan worden omschreven als 'een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen.'7 Binnen Defensie werd mediation eind 2003 geïntroduceerd en bij de oprichting van het DienstenCentrum Juridische Dienstverlening (JDV) eind 2004 daar ondergebracht. Vervolgens werd per 1 juni 2017, onder de afdeling Bijzondere Rechtspositie (REPOS) van het Dienstencentrum Human Resources, het cluster Alternatieve Geschillenoplossing (AGO) opgericht. Mediation verschoof hiermee van JDV naar AGO. In het verleden is er in diverse bijdragen en artikelen aandacht besteed aan mediation bij Defensie.8
Bij brief van 20 januari 2020 aan de Tweede Kamer uitte de toenmalige Minister voor Rechtsbescherming zijn voornemen een conceptwetsvoorstel inzake mediation in consultatie te brengen. Uiteindelijk is dit voornemen niet gerealiseerd. Uit zijn brief 25 juni 2021 blijkt wel de wens om het gebruik van mediation te blijven bevorderen.9 Hij heeft aangegeven dat, nu het voorstel niet in consultatie gaat, hij van plan is met de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties voorzieningen die gericht zijn op een laagdrempelige geschilbeslechting te betrekken bij de wijzigingen in de Awb. Deze wijzigingen in de Awb zijn aangekondigd in de kabinetsreactie op het rapport van de parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag 'Ongekend Onrecht'. Ook is op 6 juli 2022 een motie aangenomen van de kamerleden Ellian en Knops over het ontwikkelen van één centraal mediatiorsregister. Die rol wordt naar verwachting belegd bij de Mediatorsfederatie Nederland (MfN), omdat die instantie heeft bewezen toezicht en kwaliteit te kunnen organiseren.10
Vooral sinds de toeslagenaffaire vindt de politiek persoonlijk contact van de overheid met de burger (belanghebbende) en meer responsiviteit vanuit de overheid belangrijk.11 Het bestuursorgaan dient met zijn besluiten recht te doen aan individuele gevallen en dient maatwerk, 'werk dat precisie en flexibiliteit vereist', te leveren. Persoonlijk contact van de overheid met de belanghebbende is hierbij van essentieel belang. Ook de sinds 2015 ingezette weg naar een minder terughoudende toetsing door de rechterlijke macht, is door de toeslagenaffaire in een stroomversnelling geraakt. Bestuursrechters toetsen indringender, omdat steeds meer wordt ingezien dat de wetgever niet alle gevolgen van de wetgeving van te voren goed kan overzien.12 Ook blijkt de menselijke maat vaker centraal te staan.13 Verder beoordeelt de bestuursrechter bijvoorbeeld niet meer ambtshalve (op eigen initiatief) of in bezwaar een rechtsmiddel tijdig (binnen de wettelijke termijn) is ingediend.14
Uit het bovenstaande blijkt dat ook de wetgevende en rechterlijke macht persoonlijk contact tussen de overheid en de belanghebbende essentieel vinden. Er is behoefte aan waarborgen zodat uitwassen, zoals de toeslagenaffaire, in de toekomst worden voorkomen. Het recht dient meer dan tevoren op de specifieke situatie te zijn toegesneden, met eenvoudige en uitvoerbare regels, waarbij de menselijke maat (de evenredigheid in de belangenafweging) niet uit het oog wordt verloren. De overheid moet betrouwbaar, dienstbaar, dichtbij en rechtvaardig zijn. Dit is nodig voor het herstel van het door de belanghebbende noodzakelijk in de rechtstaat te stellen vertrouwen.15 Wat dit vertrouwen in de overheid precies inhoudt is niet eenduidig. Ook wordt wel betoogd dat een (verkrampte) zoektocht om vertrouwen te (her)winnen, het vertrouwen juist kan ondermijnen.16 Naar mijn mening dragen duidelijke en navolgbare besluiten die persoonlijk en vanuit een oplossingsgerichte open houding zijn afgestemd op de specifieke situatie, bij aan het vertrouwen in de overheid. Het hierna te bespreken Wetsvoorstel versterking waarborgfunctie Awb moet de totstandkoming van dergelijke besluiten bevorderen.
3. Wetsvoorstel versterking waarborgfunctie Awb
Op 20 januari 2023 is het wetsvoorstel, inclusief een memorie van toelichting, voor een preconsultatie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer gezonden. Bij preconsultatie gaat het om een voorstadium van de bij wetsvoorstellen gebruikelijke consultatie. Het biedt uitvoeringsorganisaties, decentrale overheden en rechtsprekende instanties de gelegenheid om in een eerste analyse de effecten van de beoogde aanpassingen te toetsen. Deze eerste analyses zijn inmiddels gegeven.
3.1 Verschillende in het oog springende bepalingen
Dienstbaarheidsbeginsel
Het wetsvoorstel dient te voorzien in waarborgen voor de rechtsbescherming van de belanghebbende. In het voorgestelde artikel 2:4a van de Awb staat dat het bestuursorgaan zich bij het uitoefenen van zijn taak dienstbaar opstelt. Volgens de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en vakliteratuur bestaan er in principe geen bezwaren tegen het opnemen van dit artikel.17
Informatieplicht: begrijpelijke besluiten met mogelijkheid tot contact
Uit het voorgestelde artikel 3:45a van de Awb blijkt dat in een besluit18 de contactgegevens van het bestuursorgaan dienen te worden vermeld. Het bestuursorgaan kan volstaan met een telefoonnummer van de afdeling van de steller van het besluit. De naam van de steller hoeft niet te worden vermeld. Daarnaast moet het besluit op grond van artikel 3:45b van de Awb vermelden hoe een belanghebbende kennis kan nemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Op grond van het voorgestelde artikel 3:51 van de Awb corrigeert het bestuursorgaan op verzoek van de belanghebbende in het besluit een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Deze artikelen moeten volgens de toelichting leiden tot minder bezwaren. Schlössels en Albers vinden dat deze voorstellen de bestuurslasten onnodig kunnen verzwaren. De CRvB signaleert dit ook en vraagt hoe deze artikelen zich verhouden tot andere artikelen in de Awb. Marseille merkt op dat het corrigeren van kennelijke fouten volgens de huidige Awb al mogelijk is en dat bestuursorganen dit in de praktijk vaak doen. De CRvB wenst dat de belanghebbende weet dat hij het recht heeft bezwaar te maken tegen het besluit.
In de artikelen 3:47 en 7:11 van de Awb wordt ten aanzien van de motivering van het besluit toegevoegd dat deze voor belanghebbenden begrijpelijk moet zijn. Volgens de CRvB blijkt de noodzaak van de aanvulling onvoldoende uit de toelichting. Schlössels en Albers vragen zich af of de kans op begrijpelijk motiveren door bestuursorganen groter wordt wanneer dit in de tekst van de wet staat. Volgens hen zijn ambtelijke vaardigheden, bestuurscultuur en het omgaan met technologische ontwikkelingen, zoals digitalisering vooral maatgevend.
Vaker horen voorafgaand aan het besluit
Voorgesteld wordt om minder categorieën besluiten uit te zonderen van de hoorplicht (artikel 4:12 Awb). Horen kan nu onder andere nog achterwege worden gelaten als er bezwaar kan worden gemaakt. Hetzelfde geldt als de nadelige gevolgen van een besluit na bezwaar volledig ongedaan kunnen worden gemaakt. Het horen kan volgens het wetsvoorstel niet meer achterwege worden gelaten bij besluiten over het lager vaststellen van een financiële aanspraak of het ten nadele herzien van een voorschot of terugvordering, bij een bedrag boven € 1.500,--. Er moet dus in meer gevallen worden gehoord. De CRvB signaleert dat de druk op bestuursorganen die te maken hebben met grote aantallen beschikkingen bij de invoering en toepassing van deze bepaling mogelijk zodanig hoog wordt dat aan de bepaling geen gevolg zal/kan worden gegeven.
Redelijke beleidsregels
In artikel 4:84 van de Awb wordt jurisprudentie19 gecodificeerd door het schrappen van 'wegens bijzondere omstandigheden'. De bepaling luidt dan als volgt: 'Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou kunnen hebben die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.' Met andere woorden, in het individuele geval moet de uitwerking van de beleidsregel redelijk zijn en anders dient het bestuursorgaan hiervan af te wijken. Daarvoor hoeft dus geen sprake meer te zijn van bijzondere omstandigheden.
Voorkomen problematische geldschulden
In titel 4.4 van de Awb over bestuursrechtelijke geldschulden wordt geprobeerd bij te dragen aan het voorkomen van problematische schulden. Betalingsregelingen worden gestimuleerd. Ook wordt de mogelijkheid om geldschulden kwijt te schelden uitgebreid, in het geval sprake is van nadelige gevolgen van de invordering die onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Hierbij kan verwijtbaarheid een rol spelen. Schlössels en Albers vinden de omvorming van de kwijtscheldingsbevoegdheid van 'regelend' naar 'dwingend' recht een nuttig signaal aan de bijzondere wetgever.
Verruiming toegang bezwaar en beroep
In artikel 6:11 van de Awb wordt opgenomen dat van een verschoonbare termijnoverschrijding sprake kan zijn bij bijzondere persoonlijke omstandigheden. Waar verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding momenteel zeer beperkt wordt aangenomen, is dit in de toekomst in meer situaties denkbaar. Volgens Marseille zit het probleem niet zozeer in de inhoud van de bepaling, maar in de strenge uitleg ervan in de rechtspraak. Persoonlijke omstandigheden van de belanghebbende kunnen nu namelijk ook al worden betrokken bij de beoordeling van de verschoonbaarheid. De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft op 6 juni 2023 een conclusie gevraagd aan de advocaat-generaal over de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding. Hierdoor zal er in de rechtspraak meer duidelijkheid komen.
3.2 Persoonlijk contact in bezwaar
Volgens het voorstel komt artikel 7:1b van de Awb20 als volgt te luiden:
'Een bestuursorgaan onderzoekt in overleg met de indiener van het bezwaar de mogelijkheden voor informele afdoening'.
In de toelichting staat dat positieve ervaringen met de aanpak van Prettig Contact met de Overheid voor de regering reden zijn geweest om elementen van deze aanpak vast te leggen in de Awb, waarbij nadrukkelijk (verdere) formalisering van de informele aanpak is vermeden. In de toelichting wordt verwezen naar de kabinetsreactie op het rapport van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag. Bij het voorstel tot wijziging van de Awb wordt verwezen naar mediation als voorbeeld van laagdrempelige geschilbeslechting.
'Alle inspanningen moeten erop zijn gericht om in een vroeg stadium conflicten op te lossen, misverstanden uit de weg te ruimen en het gesprek aan te gaan, zodat mensen niet nodeloos in de fase van bezwaar of beroep belanden. Komt het toch tot een formeel bezwaar, dan moet de bezwaarprocedure de functie vervullen die de Awb altijd al heeft bedoeld: een laagdrempelige, niet gejuridiseerde, kosteloze voorziening voor de burger waarbij de overheid nog eens goed kijkt of het genomen besluit terecht is (integrale heroverweging). In die fase, maar ook als het geschil desondanks toch bij de rechter belandt, spant de overheid zich er steeds voor in om er met de betrokkene uit te komen via laagdrempelige vormen van geschilbeslechting, bijvoorbeeld via mediation.'21
Verder staat in de toelichting onder meer dat wanneer een bezwaarschrift wordt ingediend het bestuursorgaan eerst in overleg dient te gaan met de indiener van het bezwaar. Er zijn verschillende mogelijkheden om hier uitvoering aan te geven, zoals bellen, een keukentafelgesprek, informeel overleg al dan niet met een onafhankelijk gespreksleider of mediation. De oplossingsgerichte houding vanuit het bestuursorgaan is daarbij essentieel. Het bestuursorgaan kijkt naar achterliggende belangen om een oplossingsrichting te vinden die past bij de situatie. Als blijkt dat informele afdoening niet mogelijk is, kan de formele bezwaarprocedure verder worden gevolgd. Op het bestuursorgaan rust wel de verplichting om goed vast te leggen hoe het onderzoek is verlopen. Verder schort het informele overleg de termijn waarbinnen het bestuursorgaan dient te beslissen niet op, tenzij dit wordt afgesproken. De beslistermijn voor het bestuursorgaan blijft dus (vooralsnog) onveranderd. De CRvB noemt twee nadelen bij het verplicht formuleren van artikel 7:1b van de Awb, waaronder het feit dat de beslistermijn onveranderd blijft. Ook in gevallen waarin informeel overleg evident nutteloos is om tot afdoening te komen zou het mogelijk moeten zijn om die fase over te slaan. De CRvB stelt voor om het artikel vorm te geven als discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan of om uitzonderingen voor het bestuursorgaan op te nemen. Ook kan ervoor worden gekozen om de belanghebbende het initiatief te geven de informele afdoeningsprocedure over te slaan. Volgens Schlössels en Albers lijkt de meerwaarde van een stevig formeelwettelijk raamwerk beperkt en wringt het met de bijzondere betekenis van 'informeel contact' en 'informele conflictoplossing'.
Afzien van het horen in bezwaar is in het wetsvoorstel in minder gevallen mogelijk dan volgens de huidige Awb. De voorgestelde wijzigingen in artikel 7:3 van de Awb zien op het verbinden van voorwaarden aan het niet-horen bij kennelijk niet-ontvankelijke of kennelijk ongegronde bezwaren. Van horen mag niet worden afgezien als geen overleg met de belanghebbende heeft plaatsgevonden. Verder moet het bestuursorgaan zich in een verslag verantwoorden als het na informeel contact afziet van horen.22 In de toelichting wordt aangegeven dat de belanghebbende vaker in beroep gaat als hij niet is gehoord. Ook komt naar voren dat een hoorzitting bijdraagt aan de processuele rechtvaardigheid: het gevoel van een belanghebbende correct te zijn behandeld, ook als het bezwaar ongegrond wordt verklaard. In de toelichting staat verder dat de informele aanpak de waardering van zowel belanghebbenden als van overheidsmedewerkers voor de procedure vergroot. Ook wordt aangegeven dat voor succesvol informeel contact de houding en de vaardigheden van overheidsmedewerkers essentieel zijn.23 Wanneer het contact te formeel blijft en het bellen is beperkt tot het uitwisselen van informatie, komen de achterliggende belangen en daarmee oplossingsrichtingen doorgaans minder snel - of niet - boven tafel. Van belang is verder de bereidheid om het besluit in de geest van artikel 7:11 van de Awb 'volledig' te heroverwegen.24 Het bestuursorgaan moet zich in de heroverweging niet beperken tot de in het bezwaarschrift aangevoerde gronden, maar bezien wat de belanghebbende met het bezwaar wil bereiken. Over de externe adviescommissie (die in bezwaar kan horen in de plaats van het ambtelijk horen) staat in artikel 7:13 van de Awb, dat haar pas om advies kan worden gevraagd nadat de informele afdoening is onderzocht. Over artikel 7:3 van de Awb stelt de CRvB de vraag hoe vastgesteld gaat worden of het bestuursorgaan aan de informele afdoeningsplicht heeft voldaan. Ook benoemt de CRVB dat het artikel zoals het nu is geformuleerd geen mogelijkheid kent een bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk te verklaren wegens het ontbreken van belang of het feit dat geen sprake is van een besluit. De CRvB verwacht dat dit een ongewenste toename van lasten van het bestuursorgaan oplevert. Over artikel 7:13 van de Awb signaleert de CRvB een probleem voor wat betreft de beslistermijn, omdat deze al loopt gedurende de informele afdoeningsprocedure.
3.3 Samenvattend: maatwerk
Het wetsvoorstel beoogt er onder meer voor te zorgen dat meer maatwerk wordt geleverd door meer informeel contact met de belanghebbende. Daarbij wordt ook mediation als mogelijkheid genoemd. Het is de bedoeling dat het vertrouwen in de overheid hierdoor toeneemt.25 De vraag is wat het wetsvoorstel toevoegt aan de bestaande praktijk. Naar mijn mening worden de mogelijkheden die het bestuursorgaan op dit moment heeft niet of slechts in beperkte mate gewijzigd. Het bestuursorgaan diende bij de behandeling van bezwaren al laagdrempelig te zijn en volledig te heroverwegen. Wel worden deze zaken geëxpliciteerd en gecodificeerd, zodat volstrekt duidelijk is dat maatwerk en dienstbaarheid vanuit het bestuursorgaan essentieel zijn. De Awb wordt ten gevolge van het wetsvoorstel op belangrijke onderdelen gewijzigd. Schlössels en Albers signaleren wat mij betreft terecht dat er tekortkomingen in maatwerk bestaan die vaak pas structureel en effectief worden opgelost op het niveau van algemene regels en waarborgen die het concrete geschil overstijgen. Maatwerk dient namelijk niet in strijd te komen met waarden als gelijkheid en rechtszekerheid of te leiden tot willekeur. In het wetsvoorstel is hier in mijn ogen onvoldoende aandacht aan besteed. Verder lijkt het wat tegenstrijdig dat formeel moet worden vastgelegd, dat het bestuursorgaan de mogelijkheden voor informele afdoening moet onderzoeken. De toekomst zal uitwijzen of geschillen ten gevolge van de wetswijziging vaker informeel worden opgelost.
3.4 Wetsvoorstel relatie medewerker – werkgever
Voor Defensie speelt in rechtspositionele zaken niet de verhouding burger – overheid, maar die van medewerker – werkgever. Het bestuursrecht is op deze rechtsverhouding van toepassing en daarmee ook de wijzigingen ten gevolge van het wetsvoorstel. Dat is inmiddels bijzonder te noemen. Sinds 1 januari 2020 is namelijk de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) in werking getreden. De Wnra is van toepassing op verreweg de grootste groep ambtenaren: de genormaliseerde werknemers. Slechts politieke ambtsdragers, leden van de Hoge Colleges van Staat, leden van adviescolleges en zelfstandige bestuursorganen, notarissen en gerechtsdeurwaarders, politieambtenaren, de rechterlijke macht, leden van het Openbaar Ministerie en defensieambtenaren zijn uitgezonderd.26 Op de genormaliseerde werknemers is sindsdien het burgerlijk recht en dus niet het bestuursrecht en daarmee evenmin het wetsvoorstel van toepassing. Of de ontwikkelingen in het bestuursrecht ook invloed zullen hebben op de genormaliseerde werknemer – werkgeversrelatie in het burgerlijk recht, zal moeten blijken uit uitspraken van de burgerlijke rechter.27 Doordat Defensie is uitgezonderd van de normalisering is die invloed een gegeven. Hieronder zal ik nagaan hoe Defensie in rechtspositionele zaken kan inspelen op de behoefte aan een meer responsieve geschilbenadering.
4. Op welke wijze kan Defensie voorzien in de behoefte aan een meer responsieve geschilbenadering?
'Verbondenheid', 'Ik werk samen, help anderen, sta open voor feedback en spreek aan' is de eerste basiswaarde in de Gedragscode Defensie. Verbondenheid wordt als volgt uitgelegd: 'Werken bij Defensie draait om verbondenheid, om kameraadschap. Wij gaan voor elkaar door het vuur. Ik ben een echte teamspeler en help mijn collega's wanneer dit nodig is'.28 Verbondenheid en samenwerking zijn essentieel voor Defensie. Bij het informeel dan wel alternatief oplossen van geschillen, onder andere door mediation, wordt eveneens gezocht naar verbondenheid en samenwerking. Door samenwerking wordt geprobeerd om voor beide partijen het resultaat te optimaliseren. Dit is wezenlijk anders dan bij het zoeken naar een compromis, waarbij van beide partijen wordt verwacht dat ze water bij de wijn doen.29 Vooruitlopend op een mogelijke aanname van het wetsvoorstel en gezien de huidige jurisprudentie, rijst de vraag wat Defensie als onderdeel van de uitvoerende macht meer kan doen om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de opvattingen van de wetgevende en rechterlijke macht. Kan Defensie bij het nemen van rechtspositionele besluiten meer samenwerken en in verbinding staan met de belanghebbende, zodat een zo optimaal mogelijk resultaat kan worden bereikt naar tevredenheid van beide partijen? De sleutel tot het antwoord op deze vraag ligt in de handen van de medewerkers die zijn belast met het voorbereiden van rechtspositionele besluiten, de ambtenaren.
4.1 Redelijkheid of willekeur?
Voorkomen moet worden dat in min of meer gelijke situaties verschillend wordt beslist. Dan leidt maatwerk tot het handelen in strijd met het verbod van willekeur, gewikkeld in het papiertje van de redelijkheid. Het zijn de normen die moeten gaan bepalen of persoonlijke omstandigheden bijzonder genoeg zijn om af te wijken van de regelgeving. Zoals Schlössels en Albers het menen is het bijzonder deel van het bestuursrecht bij uitstek het domein waar nu de rechtstatelijke meters moeten worden gemaakt om 'hardvochtigheden' tegen te gaan. Het 'redelijke' beleid zal dan ook de kaders moeten bieden waarbinnen maatwerk kan worden geleverd. De menselijke maat is belangrijk en er moet zeker meer rekening mee worden gehouden. Dit neemt echter niet weg dat ook dan besluiten moeten worden genomen die pijnlijk kunnen zijn.Wanneer een besluit is gebaseerd op redelijk beleid en er persoonlijk contact plaatsvindt voorafgaand aan het te nemen besluit, zal dit naar mijn mening bezwaarprocedures voorkomen. Hier kan het bevoegd gezag, dat verantwoordelijk is voor het te nemen/genomen besluit, ook op sturen. Wanneer vervolgens toch bezwaar wordt gemaakt verwacht ik dat zowel het persoonlijk contact als het horen in bezwaar, waarbij de achterliggende belangen boven tafel komen, tot minder beroepsprocedures zal leiden. In de praktijk merk ik dat ingediende bezwaren vaak met een enkel telefoontje kunnen worden opgelost. Uit cijfers van JDV blijkt ook dat bijna de helft van de bezwaren uiteindelijk wordt ingetrokken.30 Wanneer bezwaar- en beroepsprocedures worden voorkomen, handelt het bestuursorgaan in lijn met de bedoeling van het wetsvoorstel: het laten toenemen van het vertrouwen van in dit geval de (voormalig)medewerker als belanghebbende in zijn of haar (overheids)werkgever.
4.2 Ambtenaren kleuren responsieve geschilbenadering
Het is de vraag of de ambtenaren die belast zijn met het voorbereiden van rechtspositionele besluiten voldoende geëquipeerd zijn om geschillen informeel op te lossen. Om hen hier toe in staat te stellen kunnen periodieke trainingen worden aangeboden, waarin zij vaardiger worden in het toepassen van gesprekstechnieken die helpen in het informeel contact met de belanghebbende. De ambtenaar komt zo gemakkelijker los van de procedure en kan meer aandacht geven aan de belangen die achter de standpunten van de belanghebbende schuilen.31 Hierdoor kan de ambtenaar bereiken dat de belanghebbende zich zoveel mogelijk gehoord voelt, ongeacht de eventuele uitkomst van de juridische procedure. Wanneer de emotie hoog is blijkt het namelijk lastiger te zijn om te horen en te begrijpen wat de andere partij zegt of wil zeggen.32 Wanneer de ambtenaar weet hoe hij of zij stil moet staan bij de emotie van de belanghebbende kan deze zakken, waardoor de belanghebbende meer open staat voor een gesprek. In het kader van een responsieve geschilbenadering kan Defensie daarnaast meer bekendheid geven aan AGO.33 Wel dient hierbij duidelijk te zijn dat contact met AGO de bezwaartermijn niet stuit en dat, indien de belanghebbende bezwaar wil maken, hetgeen digitaal mogelijk is,34 dit dus op tijd moet gebeuren. Ook kan een aantal ambtenaren dat rechtspositionele besluiten voorbereid worden opgeleid tot mediator. Verder kan bij de werving van medewerkers explicieter aandacht worden besteed aan de beheersing van bepaalde vaardigheden.35 De nieuw aan te stellen ambtenaren dienen maatwerk te leveren, persoonlijk contact te hebben met partijen en verder te kijken dan het juridische geschil, waarbij de regelgeving uiteraard het uitgangspunt is. Daarnaast zou er met intervisie of intercollegiaal overleg ruimte kunnen worden gecreëerd voor reflectie. Naast trainingen ter verbetering van de communicatievaardigheden van de ambtenaar kan ook periodiek worden stilgestaan bij de wijze waarop besluiten worden geschreven. Het is belangrijk om er alert op te zijn dat de ambtenaren op B1-niveau (blijven) schrijven en om modellen voor brieven of besluiten zoveel mogelijk in lijn hiermee aan te passen.
4.3 Baat het niet dan schaadt het niet?
Voordelen van het informeel oplossen van geschillen zijn, naast meer tevredenheid van de betrokkenen over de procedure,36 besparing van kosten en tijd wanneer (hoger) beroepszaken en nieuwe bezwaarzaken worden voorkomen en vermindering van de belasting van de rechterlijke macht. Daarnaast kan het leiden tot een sociaal veiligere werkomgeving, omdat medewerkers zich gehoord voelen. Ook is het niet onwaarschijnlijk dat het informeel oplossen van geschillen zal bijdragen aan de motivatie van de medewerker en daardoor leidt tot minder ziekteverzuim. Een kanttekening is dat bij het informeel oplossen van bezwaren de beslistermijn in beginsel doorloopt gedurende de periode van het informele onderzoek. Hierdoor blijft er minder tijd over om de beslissing op het bezwaar voor te bereiden. Het in overleg aanhouden van het bezwaar onder opschorting van de beslistermijn is dan raadzaam. Het is echter de vraag of dit uitvoerbaar is, terwijl met het wetsvoorstel juist wordt nagestreefd dat de voorgestelde bepalingen uitvoerbaar zijn. In zaken waarin niet veel van het informele onderzoek valt te verwachten, bijvoorbeeld omdat dit al geprobeerd is in de primaire fase of omdat sprake is van zeer verwijtbaar gedrag van de medewerker, kan het bovendien tot vertraging leiden zonder dat er winst valt te behalen. Aan de andere kant kan het onderzoek naar de informele afdoeningsmogelijkheden in een dergelijk geval waarschijnlijk kort duren. De praktijk zal uitwijzen welke gevolgen de wijziging heeft voor het op tijd beslissen door het bestuursorgaan. Hoe vastgesteld gaat worden of het bestuursorgaan aan de informele afdoeningsprocedure heeft voldaan is nog onduidelijk. De consequentie van het niet (deugdelijk) onderzoeken van de informele weg of van het onderzoek niet (deugdelijk) vastleggen is waarschijnlijk dat de informele weg alsnog dient te worden bewandeld of dat het bestuursorgaan door de rechter wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. Tot slot constateer ik dat het wetsvoorstel uitgaat van informeel contact met de belanghebbende, terwijl het in bezwaarprocedures niet zelden voorkomt dat de belanghebbende zich laat vertegenwoordigen door een gemachtigde. Mijn ervaring is dat het in dat geval lastiger kan zijn om informeel contact met de belanghebbende te krijgen, omdat het contact dan via de gemachtigde dient te verlopen. Ook tijdens de hoorzitting kan het bij de aanwezigheid van een gemachtigde lastiger zijn om informeel te spreken met de belanghebbende zelf. Aan de andere kant kan de gemachtigde juist weer dienen als brug tussen de belanghebbende en het bestuursorgaan. Het kan dus per geval verschillen of de aanwezigheid van de gemachtigde bijdraagt of juist afbreuk doet aan het onderzoek naar een informele oplossing van het geschil. Het is hierbij in ieder geval belangrijk te investeren in de samenwerking met de voor Defensie bekende gemachtigden, zodat het contact tussen hen en de ambtenaren zo goed mogelijk kan verlopen. Hiermee kunnen de beoogde effecten van het wetsvoorstel in samenwerking worden behaald. Hoe het informele contact verloopt en wat het toevoegt zal per situatie verschillen: het betreft maatwerk. Daarmee is ambtelijk vakmanschap van doorslaggevend belang.37
4.4 Cultuuromslag: de Awb was het probleem niet
Uit het voorgaande blijkt dat het morele kompas van de ambtenaar en wat volgens hem of haar rechtvaardig is, een belangrijke rol speelt bij de totstandkoming van besluiten. Vertrouwen van leidinggevenden in het vakmanschap van hun medewerkers is hierbij belangrijk.38 Wanneer het geschil uiteindelijk niet informeel wordt opgelost zal het besluit begrijpelijk geformuleerd en heel specifiek op de situatie toegesneden moeten zijn. Ook dient maatwerk te worden geleverd als sprake is van procedurele gebreken zodat deze niet tot onredelijke gevolgen leiden. Het is belangrijk steeds na te blijven gaan of de ambtenaren in het kader van de waarborgfunctie van het recht hun kritische rol kunnen vervullen.39 Zij moeten in staat worden gesteld zo nodig tegenwicht te bieden. Voorkomen moet worden dat door een te sterk accent op responsiviteit in strijd wordt gehandeld met fundamentele beginselen, zoals het verbod van willekeur. De ambtenaar dient vanuit nieuwsgierigheid een open gesprek te voeren, maar zal er tegelijkertijd voor moeten waken dat niet onbedoeld toezeggingen worden gedaan. Vanuit een open en transparant gesprek tussen de belanghebbende en de ambtenaar kan verbinding ontstaan, waarbij het laten zien van reflectie en het tonen van emotie als teken van kracht moet worden beschouwd.40 Dit maakt het mogelijk om samen te werken naar een oplossing. De betekenis van een wijzing van de Awb is echter beperkt. Zoals Schlössels en Albers het beschrijven: de Awb was niet de oorzaak van toeslagenaffaire. Het gaat vooral, constateren zij en zo blijkt ook uit de toelichting bij het wetsvoorstel, om een cultuuromslag.
Conclusie
Gelet op de brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 25 juni 2021, het heersende politieke klimaat sinds de toeslagenaffaire en de veranderende jurisprudentie, komt het wetsvoorstel niet uit de lucht vallen. Informeel en laagdrempelig geschillen oplossen was al sinds de inwerkingtreding van de Awb de bedoeling. De aandacht hiervoor groeide gestaag sinds het begin van deze eeuw. Het wetsvoorstel beoogt de Awb te expliciteren, maar ook op onderdelen te wijzigen en jurisprudentie te codificeren. De Awb zal meer mogelijkheden en verplichtingen bevatten voor het bestuursorgaan om bij een besluit maatwerk te leveren. Het bestuursorgaan dient hierbij vooral meer persoonlijk contact te hebben met de belanghebbende. Mediation is bij uitstek maatwerk. Defensie kan op deze ontwikkelingen inspelen door alternatieve geschiloplossing meer bekendheid te geven. Daarnaast kan de besluitvormingsprocedure op punten worden aangepast. Verder kan Defensie investeren in het ambtelijk vakmanschap van de ambtenaren die de besluiten voorbereiden. Informeel geschillen oplossen kan en gebeurt al gedurende de formele procedure. Ik denk niet dat de wetswijzigingen op zichzelf leiden tot meer opgeloste geschillen, maar wel dat de vaardigheden van de ambtenaren om geschillen informeel op te lossen hierin het verschil kunnen maken. Hoe mooi zou het zijn als de belanghebbende en de ambtenaar beter met elkaar kunnen samenwerken in het toewerken naar een oplossing, waardoor zij beiden tevreden zijn over de procedure en hierdoor het vertrouwen in de defensieorganisatie groeit!