De omgang met kerncentrales tijdens een gewapend conflict. De juridische implicaties van de nationalisatie van en de doelgerichte aanvallen op de Oekraïense kerncentrale Zaporizja
Door R. Sinnige en mr. H. Richardson 1
Inleiding
De oorlog in Oekraïne heeft veel juridische uitdagingen. Eén van die uitdagingen is de omgang met kerncentrales tijdens een gewapend conflict. Naast burgers en andere burgerobjecten blijven ook kerncentrales in Oekraïne namelijk niet gevrijwaard van oorlogshandelingen. Zo hebben Russische troepen in het begin van de invasie korte tijd de kerncentrale van Tsjernobyl bezet. Zorgelijker echter zijn de ontwikkelingen rondom de grootste kerncentrale van Europa: de Oekraïense kerncentrale Zaporizja, gelegen in de gelijknamige Oekraïnse regio die, zoals zal worden bezien in deze bijdrage, door Rusland wordt bezet.2
In deze bijdrage zullen wij ingaan op twee onderwerpen. Ten eerste of de gepoogde nationalisatie door Rusland van de Oekraïense kerncentrale Zaporizja (hierna ZNPP) in strijd is met het bezettingsrecht. Ten tweede zal worden ingegaan op de juridische aspecten van het doelgericht aanvallen van de ZNPP, zowel door Rusland als Oekraïne.
Nationalisatie ZNPP
Op woensdag 5 oktober 2022 tekende President Poetin een decreet waarmee Rusland de ZNPP nationaliseerde. Het decreet stelt: 'The Russian government shall take measures to establish federal ownership of the Zaporozhye Nuclear Power Plant and other facilities necessary for its operation'.3 Het hoofd van de International Atomic Energy Agency (hierna: IAEA), R.M. Grossi, liet weten dat de IAEA de nationalisatie niet erkent en dat het de ZNPP blijft zien als een Oekraïense faciliteit.4 Ook Oekraïne heeft zich uitgesproken over de gepoogde nationalisatie en noemt het decreet van Poetin null and void.5 Sinds 4 maart 2022 hebben Russische militairen controle over de ZNPP, waardoor het bezettingsrechtmogelijk van toepassing is op de gepoogde nationalisatie.
Het bezettingsrecht
Als uitgangspunt geldt dat het bezettingsrechtvan toepassing is zodra er gesproken kan worden van een bezetting.6 De definitie van bezetting staat in artikel 42 van het Haags Landoorlogreglement uit 1907 (hierna: HLOR)7 dat in de Nederlandse vertaling luidt: 'Een grondgebied wordt als bezet beschouwd, wanneer het zich feitelijk bevindt onder het gezag van het vijandelijk leger. De bezetting strekt zich slechts uit over die deelen van het grondgebied, waar dit gezag gevestigd en in staat is zich te doen gelden.'8Uit deze definitie volgt dat een zekere mate van effectieve controle is vereist.9 In de literatuur, militaire handboeken en rechterlijke uitspraken is dan ook een zogeheten 'effectieve controle test' ontwikkeld om te beoordelen of een situatie kwalificeert als een bezetting.10 Volgens het Internationaal Comité van het Rode Kruis (hierna: ICRC) bestaat de effectieve controle test uit drie cumulatieve vereisten waaraan moet zijn voldaan:11
-
De strijdkrachten van een staat zijn fysiek aanwezig op het grondgebied van een andere staat, zonder de toestemming van die laatste;
-
De buitenlandse strijdkrachten verkeren in de positie gezag uit te oefenen over het grondgebied in kwestie, of in delen daarvan, in plaats van de oorspronkelijke autoriteit;
-
De oorspronkelijke regering van het bezette gebied is niet langer in staat om zijn gezag uit te oefenen in het bezette gebied.
Deze test is overigens nog niet volledig uitgekristalliseerd. Zo bestaat ten aanzien van het derde punt discussie omtrent de vraag welke mate van autoriteit is vereist.12 Sommigen beargumenteren in dit kader dat het, naast effectieve fysieke controle over het grondgebied, vereist is dat de bezetter 'daadwerkelijke persoonlijke controle' heeft.13 Dit houdt in dat de bezetter autoriteit uitoefent over de lokale bevolking. Veelal doet de bezettende macht dit door een (militair) bestuur te vestigen die in de plaats komt van het oude lokale bestuur. Deze visie is overigens niet zonder kritiek. Tegenstanders beargumenteren dat het een te strengetoets is, die zou leiden tot de ondermijning van de bescherming van beschermde personen. De bezetter zou immers kunnen nalaten persoonlijke controle te vestigen om zo zijn verplichtingen onder het bezettingsrechtte ontlopen.14 Daarom wordt ook wel een soepelere drempel aangehangen die stelt dat effectieve fysieke controle over het grondgebied voldoende is wanneer de bezetter 'in de positie is'om 'daadwerkelijke persoonlijke controle' te vestigen in het bezette gebied.15
Indien kan worden vastgesteld, op basis van een feitelijke analyse van de situatie,16 dat het bezettingsrechtvan toepassing is, heeft de bezettende macht een scala aan rechten en verplichtingen. Deze rechten en verplichtingen zijn vooral te vinden in het Haags Landoorlogreglement (artikelen 42 – 56), het Vierde Verdrag van Genève (artikelen 27 – 34 en 47 – 78) en Aanvullend Protocol I. Grofweg ziet het bezettingsrechtop (i) het bestuur van het bezette gebied en (ii) de bescherming van beschermde personen. In het licht van de nationalisatie van de ZNPP is een aantal regels uit de eerste categorie het meest relevant. Zo kan gedacht worden aan de plicht van de bezetter om maatregelen te nemen ter herstel en verzekering van de openbare orde en veiligheid,17 de plicht om geldende wetten in het bezette gebied te respecteren18 en de regel dat de bezetter geen soevereiniteit verkrijgt over het bezette gebied.19
De omgang met onroerende staatseigendommen
Met betrekking tot de ZNPP zijn met name de regels over inbeslagname en het gebruik door de bezettende macht van eigendom dat toebehoort aan de vijandelijke staat van belang.20 Het bezettingsrechtbevat daarover strikte regels. Zoals het Amerikaanse Militair Tribunaal in de Krupp zaak van 1948 verwoorde:
'The Articles of the Hague Regulations, […], are clear and unequivocal. Their essence is: if, as a result of war action, a belligerent occupies territory of the adversary, he does not, thereby, acquire the right to dispose of property in that territory, except according to the strict rules laid down in the Regulations.' 21
In het bezettingsrechtwordt onderscheid gemaakt tussen privé eigendom en openbaar eigendom, waarbij staatseigendommen onder de laatste categorie vallen.22 Artikelen 53 en 55 van het HLOR regelen de omgang van een bezettende macht met staatseigendommen die aan de bezettestaat toebehoren.23 Artikel 53 HLOR heeft betrekking op roerende staatseigendommen en artikel 55 HLOR regelt de omgang met onroerende staatseigendommen.24 Artikel 55 HLOR bepaalt dat de bezetter wordt gezien als beheerder van, onder meer, openbare gebouwen en onroerende eigendommen toebehorende aan de vijandelijke staat, in overeenstemming met de regels van het vruchtgebruik.25 Dit betekent dat de bezetter het gebruiksrecht heeft en hiervan de vruchten mag plukken, zonder dat hij het eigendom verwerft.26 De gewoonterechtelijke regel gaat iets verder dan artikel 55 HLOR. Regel 51 van de Gewoonterechtelijke regels van het internationaal humanitair recht27 (verder: ICRC Studie) voegt namelijk een uitzondering toe die inhoudt dat de verwoesting of inbeslagname van vijandelijke onroerende staatseigendommen gerechtvaardigd is wanneer er een dringende militaire noodzaak bestaat. Artikel 23 sub g HLOR kent een soortgelijke uitzondering. Echter, volgens ons is dit artikel niet van toepassing op een bezetting nu dit artikel onder Afdeling 2 van het HLOR valt, die gaat over de vijandelijkheden en niet de bezettingssituatie.
Toepassing op de situatie
Voor de beantwoording van de vraag of de nationalisatie van de ZNPP door Rusland al dan niet rechtmatig is onder het bezettingsrecht, moet allereerst worden vastgesteld dat het bezettingsrecht van toepassing is.
Ligt de ZNPP in door Rusland bezet gebied?
Op 4 maart weten Russische troepen de ZNPP over te nemen in de zuidelijke Oekraïense regio Zaporizja.28 In de periode hierna is de kerncentrale onderhevig geweest aan, onder meer, beschietingen,29 defecte elektriciteitsvoorzieningen,30 een IAEA inspectie31 en ontvoeringen van personeel van het Oekraïense staatsbedrijf Energoatom dat de kerncentrale opereert, door Russische militairen.32 Het Oekraïense personeel dat nog aanwezig is, houdt de kerncentrale zo goed als mogelijk draaiende, maar dit gebeurt onder dwang van de daar aanwezige Russische militairen.33 Aan de hand van de hiervoor genoemde effectieve controle test kan worden beoordeeld of de ZNPP in door Rusland bezet gebied ligt.
Om te beginnen oefenen Russische militairen effectieve fysieke controle uit over het grondgebied in en rondom de ZNPP, zonder de toestemming van de Oekraïense regering.34 Het blijkt namelijk dat Russische militairen aanwezig zijn in delen van de Zaporizja regio en de ZNPP.35 Sterker nog, volgens het hoofd van Energoatom, Petro Kotin, zouden de Russen de ZNPP gebruiken als militaire basis waarvandaan ze militaire operaties uitvoeren.36Rusland erkent hiernaast impliciet dat Russische militairen aanwezig zijn in de ZNPP, om de centrale te beschermen.37 Het is dus duidelijk dat aan het eerste vereiste van de effectieve controle test is voldaan.
Vervolgens is vereist dat Rusland in de positie is omgezag uit te oefenen, of dat daadwerkelijkdoet, in plaats van het oorspronkelijke Oekraïense bestuur. Zoals aangegeven bestaat discussie omtrent de vraag welke mate van autoriteit de bezetter dient te hebben voordat gesproken kan worden van een bezetting. Ons inziens zou Rusland de lichte toets voor autoriteit ruimschoots halen nu de Russische troepen effectieve fysieke controle uitoefenen over het grondgebied rondom de ZNPP en in de positie verkeren om daadwerkelijke persoonlijke controle te vestigen. Dat Rusland in de positie verkeert gezag uit te oefenen over het Oekraïnse gebied wordt ook bearguenteerd door professor Zwanenburg in zijn artikel voor deze Oekraïne special.38 Rusland zou ook de zwaardere toets voor autoriteit halen om een aantal redenen. Ten eerste heeft Rusland daadwerkelijk verschillende besturen gevestigd in de regio's Donetsk, Loehansk, Cherson en Zaporizja, waarbij elke regio zijn eigen bestuurshoofd heeft. Yevgeny Balitsky is het hoofd van het pro-Russische bestuur in de Zaporizja regio.39 Hierbij komt dat de door Rusland gevestigde besturen in de vier regio's in staat zijn geweest referenda te organiseren over de aansluiting bij Rusland.40 De mogelijkheid tot het houden van referenda in de Zaporizja regio getuigt zeker van een gevestigde autoriteit die controle uitoefent over het grondgebied en de daar wonende burgerbevolking. Deze controle over de burgerbevolking wordt bevestigd door meldingen dat Russische militaire eenheden langs de deuren van bewoners zijn gegaan om mensen te dwingen tot het uitbrengen van hun stem.41 Hiermee is aan het tweede vereiste van de effectieve controle test voldaan.
Doordat Russische troepen fysiek aanwezig zijn in de Zaporizja regio en hier controle uitoefenen, is de Oekraïnse regering niet meer in staat dat te doen in en rondom de ZNPP. Daarmee is ook aan het derde criterium van de effectieve controle test voldaan.
Is de nationalisatie van de ZNPP onrechtmatig onder het bezettingsrecht?
Rusland en Oekraïne zijn beiden partij bij het HLOR en zijn dus gebonden aan de rechten en plichten van dat verdrag. Het valt te beargumenteren dat Rusland gerechtigd, of zelfs verplicht, is tot het exploiteren van de ZNPP. Uit artikel 43 HLOR volgt immers dat de bezettende macht verplicht is maatregelen te nemen ter herstel en verzekering van de openbare orde en veiligheid. Hieronder zouden ook maatregelen vallen die een veilige exploitatie van de ZNPP mogelijk maken (zoals onderhoud en het verschaffen van toegang aan personeel).42 Het feit dat Rusland als bezetter de ZNPP mag exploiteren volgt ook uit artikel 55 HLOR, nu de ZNPP aangemerkt kan worden als onroerend staatseigendom in de zin van dat artikel.43 Zoals hierboven aangegeven bepaalt artikel 55 HLOR dat Rusland onroerende staatseigendommen, zoals de ZNPP, mag gebruiken met inachtneming van de regels omtrent vruchtgebruik. Dit is ook logisch nu Energoatom zelf niet meer de mogelijkheid heeft de ZNPP te opereren.44 Rusland is echter verder gegaan door zichzelf de ZNPP toe te eigenen. Deze nationalisatie is niet verenigbaar met artikel 55 HLOR, dat enkel spreekt van 'beheerder'en 'vruchtgebruiker'. De nationalisatie is dan ook in strijd met de regels van het vruchtgebruik waardoor het in strijd is met het bezettingsrecht.45 Dat onroerende staatseigendommen niet mogen worden genationaliseerd door de bezetter werd reeds betoogd door een Amerikaans Militair Tribunaal te Neurenberg in de Flick zaak van 1947. Deze zaak betrof, onder meer, de gepoogde nationalisatie van twee fabrieken, een Oekraïense en een Letse.46 Het Tribunaal oordeelde dat het HLOR voorschrijft dat staatseigendommen, zoals de fabrieken, in beslag en gebruik mogen worden genomen door de bezettende macht zolang de bezetting voortduurt.47 Verder gaan dan dit door staatseigendommen toe te eigenen is dan ook niet gerechtvaardigd.48 De conclusie die het Tribunaal trok luidde: '[…] wherever the occupying power acts or holds itself out as owner of the public property owned by the occupied country, Article 55 [Haags Landoorlogreglement] is violated.'49
Deze visie wordt bevestigd door artikel 53 HLOR, dat stelt dat enkel en alleenroerende staatseigendommen in bezit mogen worden genomen door de bezetter, indiendeze zaken worden gebruikt voor militaire doeleinden. Artikel 53 HLOR is hiermee het enige artikel dat een uitzondering biedt op de regel dat de bezetter is gebonden aan de regels van het vruchtgebruik in de omgang van vijandelijke staatseigendommen. Artikel 55 HLOR kent immers geen soortgelijke uitzondering die van toepassing is op onroerende staatseigendommen. Dit benadrukt dat onroerende staatseigendommen, toebehorende aan de bezette staat, niet mogen worden toegeëigend door de bezetter.50
Het feit dat onroerende staatseigendommen niet genationaliseerd mogen worden onder het bezettingsrecht volgt ook uit het karakter van een bezetting. Een bezetting is namelijk een tijdelijke situatie,51 die op enig moment verruild moet worden voor de situatie zoals die was voor de bezetting. Dit betekent dat de bezette staat uiteindelijk weer de controle moet kunnen uitoefenen over zijn volledige grondgebied, zonder tussenkomst van de bezetter.52 De regel dat de bezetter geldende wetten in het bezette gebied moet respecteren bevestigt dit des te meer.53 In het verlengde hiervan verkrijgt de bezettende macht geen soevereiniteit over de bezette gebieden. Hierom moet de bezetter de status quo ante in stand houden en mag hij geen (beleids-)maatregelen nemen die permanente veranderingen zouden aanbrengen in de bezette gebieden.54
Zoals eerder aangegeven kent Regel 51 van de ICRC Studie een uitzondering die zegt dat vijandelijke onroerende staatseigendommen in beslag mogen worden genomen wanneer er een dringende militaire noodzaak bestaat. Echter, deze regel spreekt enkel van inbeslagname en niet van toeëigening. Kortom, zelfs wanneer er een dringende militaire noodzaak bestond voor Rusland om de ZNPP in beslag te nemen, dan nog heeft Rusland artikel 55 HLOR en Regel 51 van de ICRC Studie geschonden door de ZNPP te nationaliseren.
Geconcludeerd kan dus worden dat aan de effectieve controle test is voldaan omdat (i) Russische militairen, zonder toestemming van Oekraïne, fysiek aanwezig zijn in de ZNPP en de regio daaromheen, (ii) Russische militairen effectieve controle hebben over het grondgebied in en rondom de ZNPP en daadwerkelijk een autoriteit hebben gevestigd over dat grondgebied en de burgerbevolking daar en (iii) de Oekraïense regering hierdoor wordt belemmerd in de uitoefening van zijn gezag. Rusland als bezettende macht mag krachtens artikel 55 HLOR enkel gebruikmaken van onroerende staatseigendommen in het bezette gebied, overeenkomstig de regels van vruchtgebruik. Rusland verkrijgt geen soevereiniteit over het bezette gebied omdat bezetting een tijdelijke situatie is. Daarnaast wordt Rusland géén eigenaar van de onroerende staatseigendommen. De Russische nationalisatie van de ZNPP is daarmee in strijd met het bezettingsrecht.
Juridisch kader voor doelgerichte aanvallen
Voor het aanvallen van werken en installaties die gevaarlijke krachten bevatten, geeft het humanitair oorlogsrecht (HOR) zowel algemene als specifieke regels. De algemene regels betreffen het maken van onderscheid, de plicht tot het nemen van voorzorgsmaatregelen en de proportionaliteitsregel. Daarnaast bestaan voor het aanvallen van dergelijke werken en installaties specifieke bepalingen in het Aanvullende Protocol I bij de Verdragen van Genève (verder: API). Rusland en Oekraïne zijn beiden partij bij dit protocol en geen van beiden hebben een voorbehoud gemaakt bij de relevante artikelen.
Onderscheid
De regel van onderscheid is vastgelegd in artikel 48 API en stelt dat partijen bij het conflict te allen tijde onderscheid moeten maken tussen de burgerbevolking en combattanten en tussen burgerobjecten en militaire doelen. Wat betreft het onderscheid tussen burgerobjecten en militaire doelen stelt artikel 52, lid 2 API dat aanvallen zich moeten beperken tot militaire doelen. Hierbij moet beoordeeld worden of de aard, ligging, bestemming of gebruik van het object een daadwerkelijke bijdrage levert aan de krijgsverrichtingen en waarvan de gehele of gedeeltelijke vernietiging, verovering of neutralisatie van het object onder de omstandigheden van dat moment een duidelijk militair oplevert. Ten tweede dient onderscheid gemaakt te worden tussen de burgerbevolking en combattanten. Enerzijds houdt dit in dat burgers nooit het voorwerp van een aanval mogen zijn.55 Anderzijds betekent dit dat burgers die hun bescherming hebben verloren doelwit mogen zijn van aanvallen, ongeacht of ze gewapend zijn of een uniform dragen.56 Deze regel is, zo verklaart het ICRC, vastgelegd als een norm van internationaal gewoonterecht die zowel in een internationaal gewapend conflict als een niet-internationaal gewapend conflict van toepassing is.57
Naast de bescherming van de burgerbevolking en burgerobjecten zijn er binnen het humanitair oorlogsrecht nog andere groepen en objecten die speciale bescherming genieten. Zo stelt artikel 56, lid 1 API dat werken en installaties die gevaarlijke krachten bevatten géén voorwerp van een aanval mogen zijn indien die aanval kan leiden tot het vrijkomen van gevaarlijke krachten en daardoor zware verliezen onder de burgerbevolking teweeg zou brengen.58 Echter, artikel 56, lid 2(b) API stelt dat deze bescherming niet geldt voor kerncentrales indien zij elektrische energie leveren ter geregelde, aanzienlijke en rechtstreekse ondersteuning van militaire operaties. Wanneer een militaire aanval de enige praktisch uitvoerbare manier is om deze ondersteuning te beëindigen, wordt deze drempel behaald en is de aanval gerechtvaardigd.59 Het commentaar van het ICRC van 1987 op dit artikel haalt hierbij aan dat, conform artikel 49, lid 2 API, het verbod op een dergelijke aanval ook van toepassing is op bezet grondgebied.60 Aangezien Rusland – middels de bezetting – momenteel controle uitoefent over de ZNPP, is ook deze bepaling van toepassing op de ZNPP en is Oekraïne ook gebonden aan het waarborgen van deze bepaling.
Voorzorgsmaatregelen
Naast de regel van onderscheid dient rekening gehouden te worden met het nemen van voorzorgsmaatregelen. Het is hierbij van belang dat de nevenschade aan burgerobjecten en letsel van burgers tot een minimum beperkt moeten worden. Zowel de aanvallende (artikel 57 API) als de verdedigende partij (artikel 58 API) is verplicht voortdurend voorzorgsmaatregelen te nemen om de burgerbevolking, burgers en burgerobjecten zo veel mogelijk te ontzien. De plicht om voorzorgsmaatregelen te nemen is volgens het ICRC een regel van internationaal gewoonterecht die zowel in een internationaal gewapend conflict als een niet-internationaal gewapend conflict geldt.61
Wanneer de voorzorgsmaatregel wordt besproken in het kader van kerncentrales, is ook hier artikel 56 API van belang. In het bijzonder bepaalt het vijfde lid dat de partijen bij een gewapend conflict ernaar moeten streven om géén militaire doelen te plaatsen in de nabijheid van kerncentrales.62 Lid 5 maakt een uitzondering op deze regel voor installaties die enkel tot doel hebben de kerncentrale te verdedigen tegen aanvallen.63 Hierbij dient gekeken te worden naar zowel het gebruik, het doel ende capaciteit van de installaties die uitsluitend defensief moeten zijn.64 Als de verdedigende staat een geslaagd beroep wil doen op deze uitzondering, dan moet het nog altijd vermijden militaire doelen in de nabijheid van burgerobjecten te plaatsen.65
Proportionaliteit
Tot slot is de proportionaliteitsregel van toepassing op aanvallen op nucleaire installaties. Artikel 51, lid 5(b) API verbiedt aanvallen die incidenteel verlies van burgerlevens, verwondingen van burgers, schade aan burgerobjecten of een combinatie daarvan veroorzaken die buitensporig is in verhouding tot het directe militaire voordeel.66 In het kort moet dus worden nagegaan of de nevenschade buitensporig zal zijn ten opzichte van het tastbare en rechtstreekse militaire voordeel. Zolang dit niet het geval is, zal de aanval in ieder geval voldoen aan de proportionaliteitsregel.
Toepassing
De regels van onderscheid, proportionaliteit en het nemen van voorzorgsmaatregelen kunnen in verband met de ZNPP worden toegepast op een aantal verschillende situaties die zich hebben voorgedaan sinds de Russische invasie in februari 2022. Deze situaties zullen in chronologische volgorde worden besproken en hebben betrekking op (i) de Russische aanval op de ZNPP in maart 2022, (ii) het Russische gebruik van de ZNPP als 'schild' in augustus 2022 en (iii) de Oekraïense aanvallen op (en rondom) de ZNPP in september 2022.
Bij de toepassing van het juridisch kader op de doelgerichte aanvallen dient vooropgesteld te worden dat al deze regels cumulatief én in bovengenoemde volgorde van toepassing zijn. Het laatstgenoemde betekent dat bij een doelgerichte aanval altijd eerst moet worden stilgestaan bij de vraag of het object kan worden gekwalificeerd als militair doel. Daarna volgt de vraag of de partijen in kwestie de nodige voorzorgsmaatregelen hebben getroffen. Tot slot komt aan bod of de te verwachten schade voor de burgerbevolking niet buitensporig groot is ten opzichte van het militaire voordeel dat door de aanvallende partij wordt verwacht. Echter, wegens de beperkte ruimte in dit artikel zal de bovengenoemde volgorde van regels worden losgelaten. Alleen de meest bepalende regels – samen met de meest bepalende leden van artikel 56 API – worden besproken die in het specifieke scenario van toepassing zijn.
Aanval van Rusland op de ZNPP en de regel van onderscheid
In de maand na de invasie bezette Rusland de kerncentrale bij Zaporizja. De inname ging niet zonder slag of stoot; Rusland zou de nucleaire installaties beschoten hebben – met verschillende branden tot gevolg – waarna de Russische troepen begin maart de controle over de centrale konden bewerkstelligen. Verschillende opnames van beveiligingscamera's geven blijk van Russische aanvallen met zware wapens richting de reactorgebouwen van de ZNPP.67 Na deze aanvallen maakte Oekraïne – in een melding naar de IAEA – de balans op: het opleidingscentrum, laboratorium, administratief kantoor en de transformator van 'reactor Unit 6' (hierna: de bijgebouwen) waren beschadigd.68
Bij deze Russische aanvallen zijn in het bijzonder de regel van onderscheid en artikel 56, lid 1 en 2 API van belang. Bij deze analyse dient in eerste instantie onderscheid gemaakt te worden tussen de ZNPP als kerncentrale en de bijgebouwen op het terrein van deze kerncentrale. Wanneer we het hebben over de kerncentrale laten de feitelijke omstandigheden zien dat de kerncentrale wel degelijk nuttig was voor de Oekraïense strijdkrachten. In deze periode, waarbij Oekraïne controle uitoefende over (het grondgebied van) de ZNPP, leverde de kerncentrale naar alle waarschijnlijkheid elektrische energie ter ondersteuning van de Oekraïense militaire operaties.69 Hierdoor kan gesteld worden dat toentertijd de ZNPP naar gebruik een daadwerkelijke bijdrage leverde aan de krijgsverrichtingen van Oekraïne. De Russische inname van de ZNPP zou er dan ook in resulteren dat deze energielevering aan Oekraïense strijdkrachten tot een halt zou worden geroepen. Hierdoor kan de verovering van de ZNPP gezien worden als een concreet en waarneembaar gewin70, waardoor het aannemelijk is om te stellen dat ook aan het vereiste van een duidelijk militair voordeel is voldaan. Wegens bovengenoemde redenen kan daarom aangenomen worden dat de ZNPP, nog onder Oekraïnse controle, kon worden gekwalificeerd als een militair doel.
Ook de bijgebouwen konden worden gekwalificeerd als militaire doelen. Onder Oekraïense controle droegen de bijgebouwen immers bij aan de continuïteit van de kerncentrale, en dus ook (indirect) aan de constante ondersteuning van de Oekraïense militaire operaties. Hierdoor kan gesteld worden dat de gebouwen – door hun gebruik – een daadwerkelijke bijdrage leverden aan de krijgsverrichtingen. Aangezien de Russische verovering van ook de bijgebouwen zou resulteren in de verlamming van de energielevering aan de Oekraïense troepen, is ook hier aan het vereiste van een duidelijk militair voordeel voldaan. Ook al hebben we in deze situatie mogelijk te maken met een relatief beperkte daadwerkelijke bijdrage, dan nog kan gesteld worden dat de bijgebouwen – in beginsel burgerobjecten – kunnen worden gekwalificeerd als militaire doelen.71 Op basis van het bovenstaande kunnen daarom zowel de ZNPP als zijn bijgebouwen worden gekwalificeerd als een militair doel. De Russische aanvallen hebben de regel van onderscheid daarom in eerste instantie niet geschonden.
Echter, alleen de juridische analyse van de regel van onderscheid is niet voldoende omdat de ZNPP speciale bescherming geniet krachtens artikel 56 API. Zo stelt artikel 56, lid 1 API dat werken en installaties die gevaarlijke krachten bevatten geen voorwerp van een aanval mogen zijn indien die aanval kan leiden tot het vrijkomen van gevaarlijke krachten met als gevolg zware verliezen onder de burgerbevolking. In dit kader is het dan ook voldoende dat de aanval een risico met zich meedraagt dat er gevaarlijke krachten vrij kunnen komen, met als gevolg zware verliezen aan mensenlevens.72 Daar waar de proportionaliteitsregel spreekt van schade die buitensporig zal zijn, spreekt artikel 56, lid 1 API over een aanval die kan leiden tot het vrijkomen van gevaarlijke krachten. De speciale bescherming onder de laatstgenoemde bepaling reikt dus verder dan de (algemene) bescherming onder de proportionaliteitsregel en omvat daarmee dus meer situaties. Zo ook de situatie van de ZNPP. Deze lagere drempel is logischerwijs te verklaren door het feit dat schade aan kerncentrales vele malen groter kan zijn dan schade toegebracht aan objecten die geen speciale bescherming genieten.
De volgende feiten zijn bepalend voor de toetsing van artikel 56, lid 1 API: de Russische aanval op de ZNPP heeft inderdaad schade toegebracht aan het opleidingscentrum, laboratorium, administratief kantoor en een transformator. De fysieke integriteit van de zes reactoren van de ZNPP en hun veiligheids- en beveiligingssystemen waren niet aangetast.73 De aanval op de ZNPP – en zijn bijgebouwen – heeft daarom in beginsel niet geresulteerd in het vrijkomen van gevaarlijke krachten. Echter, het daadwerkelijke resultaat is – zoals hierboven uitgelegd – niet relevant. Het gaat om de inschatting voorafgaand aan de aanval of deze kan leiden tot het vrijkomen van gevaarlijke krachten met als bijgevolg ernstige verliezen onder de burgerbevolking.
Het is niet aannemelijk om te stellen dat Rusland voorafgaand aan de aanval een duidelijke inschatting had kunnen maken dat er geen gevaarlijke krachten zouden vrijkomen. Het beschieten van de kerncentrale, waarbij meerdere bijgebouwen in zijn directe omgeving zijn geraakt, wekken namelijk eerder de indruk dat Rusland beperkte controle over zijn eigen aanval had. Deze aanname van beperkte controle wordt alleen maar bevestigd wanneer de omstandigheden nader worden besproken. De feiten geven namelijk weer dat de reactoren tijdens de Russische aanvallen wel degelijk geraakt hadden kunnen worden. Beeldmateriaal wijst uit dat het administratief kantoor door zwaar geschut enorm veel schade heeft opgelopen, terwijl de reactoren direct naast dit kantoor gelegen zijn.74 Ook is er op bewakingscamera's te zien dat meerdere projectielen zijn afgevuurd in de richting van een van de reactoren waarin gevaarlijke nucleaire stoffen lagen opgeslagen.75 Deze feiten geven daarom blijk van een beperkte vorm van controle – daar de volledige controle juist een indicatie kan zijn van een weloverwogen inschatting voorafgaand aan de aanval.76 De aanname dat Rusland op voorhand heeft kunnen inschatten dat de aanval niet kon leiden tot het vrijkomen van gevaarlijke krachten, met als bijgevolg ernstige verliezen onder de burgerbevolking, is daarom naar onze mening niet overtuigend.
Daarbij komt dat artikel 56, lid 1 API moet worden gelezen als een ex ante verbod. Dit betekent dat de uiteindelijke afwezigheid van de vrijgekomen gevaarlijke krachten en ernstige verliezen onder de burgerbevolking niets afdoet aan de onrechtmatigheid van de aanval wanneer deze is uitgevoerd met het risico daarop.77 De feitelijke omstandigheden laten zien dat de Russische aanval op de ZNPP kon leiden tot het vrijkomen van gevaarlijke krachten, met als bijgevolg ernstige verliezen onder de burgerbevolking. Dus ook al hebben we te maken met de afwezigheid daarvan, dan nog kan volgens ons worden aangenomen dat Rusland, weliswaar niet de algemene regel van onderscheid heeft geschonden, maar de specifieke regel in artikel 56, lid 1 API.
Vervolgens dient artikel 56, lid 2 API overwogen te worden. Deze bepaling stelt ten eerste dat de speciale bescherming tegen een aanval niet geldt voor kerncentrales indien zij elektrische energie leveren ter geregelde, aanzienlijke en rechtstreekse ondersteuning van militaire operaties.78 Het commentaar van het ICRC kaart hierbij aan dat elektriciteit van kerncentrales in het algemeen naar zowel militaire als civiele bestemmingen wordt geleid. Het is volgens het ICRC daarom niet aannemelijk dat de levering van elektriciteit op zichzelf een rechtstreekse ondersteuning van alléén militaire operaties is.79 Deze conclusie van het ICRC blijkt ook uit de praktijk in Oekraïne. Dertig procent van de elektrische energie van de ZNPP werd – voor de Russische invasie – gebruikt voor civiele doeleinden.80 Dat de energie van de ZNPP ook civiele bestemmingen had ten tijde van de Russische aanvallen blijkt ook uit verschillende internationale bijeenkomsten. Zo werd op een vergadering van de VN Veiligheidsraad in augustus 2022 aangedrongen op het herstel van de ZNPP als puur civiele infrastructuur, een infrastructuur die de kerncentrale klaarblijkelijk voor de Russische aanvallen ook al had.81 Aangezien het civiele karakter van de ZNPP sterkt blijkt uit bovengenoemde praktijk, is het daarom niet aannemelijk om te beweren dat de loutere levering van elektriciteit kan worden gekwalificeerd als rechtstreekse ondersteuning van de Oekraïense militaire operaties. Dit suggereert dat het in deze casus lastig zal zijn om te voldoen aan het laatste vereiste van artikel 56, lid 2 API. Aangezien de vereisten van artikel 56, lid 2 API cummulatief zijn, zal geen beroep kunnen worden gedaan op de uitzondering van dit artikel. Naar onze mening is de nauwe uitzondering in artikel 56, lid 2 API daarom niet van toepassing, en had Rusland de ZNPP naar alle waarschijnlijkheid niet mogen aanvallen.
Kortom, Rusland heeft de regel van onderscheid weliswaar niet geschonden, maar wel artikel 56 API, dat een strengere bepaling betreft voor het aanvallen en veroveren van de ZNPP. De mogelijkheid voor een geslaagd beroep op de uitzondering van artikel 56, lid 2 API lijkt daarbij uitgesloten.
ZNPP als 'schild' en de voorzorgsregel
Na de inname van de kerncentrale door Rusland uitte de internationale gemeenschap zijn zorgen over de manier waarop de ZNPP gebruikt zou worden. Hierbij wordt augustus 2022 gezien als een nieuw kritiek punt. Zo blijkt uit de inlichtingen van het Verenigd Koninkrijk dat Russische troepen toen opereerden vanuit gebieden die grenzen aan de kerncentrale. Ook zijn artillerie-eenheden zodanig dichtbij de ZNPP geplaatst dat Oekraïens grondgebied op de westelijke oever van de rivier de Dnipro bestookt kan worden.82 Andere bronnen suggereren de aanwezigheid van 500 Russische soldaten, gepantserde voertuigen om personeel te vervoeren (APC's), luchtafweergeschut en radio-chemische verkenningsapparatuur bij de reactoren van de ZNPP en op het terrein eromheen.83
Het bovenstaande doet de vraag rijzen of door Rusland gebruik wordt gemaakt van de beschermende status van de kerncentrale, om zo het risico van Oekraïense aanvallen op de Russische troepen en munitie te verkleinen.84 Het plaatsen van dergelijke militaire doelen lijkt voorbij te gaan aan de voorzorgsregelen in het bijzonder artikel 56, lid 5 API.Bij deze analyse is het van belang dat de nevenschade onder de burgerbevolking tot een minimum beperkt moet worden. Aanvullend op deze algemene regel schrijft artikel 56, lid 5 API voor dat de strijdende partijen moeten trachten om de vestiging van militaire doelen in de nabijheid van kerncentrales te vermijden. Echter, wanneer deze militaire doelen gebruikt worden ter verdediging van de kerncentrale zou een uitzondering op het verbod gemaakt kunnen worden. Om aanspraak te maken op deze uitzondering geldt als enge voorwaarde dat het gebruik, het doel en de capaciteit van de installaties uitsluitend defensief moeten zijn.
Voordat naar de uitzondering gekeken kan worden, dient de vraag te worden beantwoord of Rusland aan zijn verplichting onder artikel 56, lid 5 API heeft voldaan door te trachten te vermijden militaire doelen te plaatsen in de nabijheid van kerncentrales. Met de bewoording van deze bepaling wordt geen harde restrictie opgelegd, waardoor ruimte bestaat voor interpretatie. Het commentaar van het ICRC biedt ook geen duidelijke handvatten. Daarom is een eventuele schending contextafhankelijk en de specifieke omstandigheden van het geval moeten uitwijzen of Rusland heeft voldaan aan zijn verplichtingen onder artikel 56, lid 5 API. Het stationeren van 500 Russische soldaten, APC's, luchtafweergeschut en radio-chemische verkenningsapparatuur aan de frontlinie in de regio van de ZNPP geeft geen blijk van het streven om geen militaire doelen te plaatsen bij de ZNPP. De aanwezigheid van bovengenoemde eenheden wekken eerder de suggestie dat Rusland zijn verplichting om voorzorgsmaatregelen te nemen (onder artikel 56, lid 5 API) heeft geschonden.
Vervolgens moet worden vastgesteld of Rusland zich zou kunnen beroepen op de uitzondering van artikel 56, lid 5 API. Essentieel voor de beantwoording van deze vraag is de locatie die de ZNPP inneemt binnen het conflict. Al sinds maart 2022 oefent Rusland controle uit over het grondgebied rondom de ZNPP. Sindsdien is het enige wat het bezette gebied scheidt van Oekraïens grondgebied de Dnipro rivier. De ZNPP bevindt zich hiermee aan de frontlinie die zich (tot het moment van publicatie) rond de Dnipro niet tot nauwelijks heeft verplaatst.85 Wanneer een kerncentrale zich aan de frontlinie bevindt, benadrukt het ICRC dat het moeilijk is om een duidelijk onderscheid te maken tussen de militaire inzet ter verdediging van kerncentrales en deze inzet voor offensief gebruik.86 In het specifieke geval van de ZNPP is het in eerste instantie onduidelijk hoe de Russische militairen en installaties ingezet worden. Sommige materialen, zoals het luchtafweergeschut en de verkenningsapparatuur, hebben inderdaad mogelijk als primaire doel het verdedigen van de ZNPP. Echter, bronnen suggereren dat de 500 aanwezige Russische militairen – naast hun defensieve rol – wel degelijk offensief ingezet worden.87 Het zou hierbij mogelijk gaan om eenzijdige vuurgevechten, waarbij Russische soldaten de Oekraïners vanuit de ZNPP zouden bestoken met beschietingen.88 Dergelijke feiten maken het daarom niet aannemelijk dat de militairen (en mogelijk ook de installaties) rondom de ZNPP uitsluitend voor het verdedigen van de kerncentrale ingezet worden. Daarom zal het handelen van Rusland in en nabij de ZNPP waarschijnlijk niet onder de uitzondering van artikel 56, lid 5 API vallen.
Op basis van bovenstaande analyse wordt de suggestie gewekt dat Rusland niet heeft getracht te vermijden om militaire doelen te plaatsen in (de nabijheid van) de ZNPP. Aangezien Rusland zich vervolgens ook niet kan beroepen op de uitzondering dat de Russische militairen en materialen uitsluitend voor defensieve doeleinden worden ingezet, lijkt er volgens ons sprake te zijn van een schending van artikel 56, lid 5 API.
Aanvallen van Oekraïne op de ZNPP en de regel van onderscheid
De inname van de ZNPP door Rusland heeft erin geresulteerd dat de energie die de kerncentrale sindsdien produceert voor Russische doeleinden gebruikt kan worden. Hierdoor kunnen de door Rusland gecontroleerde gebieden profiteren van de elektriciteitsoutput van de ZNPP. Daarbij heeft de stationering van Russische militairen en materialen in en rondom de kerncentrale geresulteerd in een toename van beschietingen en bombardementen in het bezette gebied. Zowel Rusland als Oekraïne beschuldigen elkaar ervan verantwoordelijk te zijn voor de aanvallen, en dus voor de escalatie van het conflict.89 Meerdere bronnen suggereren dat Oekraïne – gedurende deze fase van de oorlog – verschillende explosieven zou hebben afgevuurd richting de ZNPP.90 Kunnen deze Oekraïense aanvallen als legitiem worden beschouwd op het moment dat de militaire doelen zich bevinden in (de nabijheid van) de ZNPP?
Ook bij deze analyse zal worden stilgestaan bij de regel van onderscheid en artikel 56, lid 1 en 2 API. Ervan uitgaande dat de Oekraïense aanvallen gericht waren op de Russische militairen en militair materieel (en dus op militaire doelen), kan in eerste instantie gesteld worden dat aan de regel van onderscheid is voldaan. Aangezien deze militaire doelen zich in (de nabijheid van) de ZNPP bevinden, is artikel 56, lid 1 API ook van belang. De tweede zin van het eerste lid schrijft voor dat de militaire doelen in – of in de nabijheid van – nucleaire installaties niet mogen worden aangevallen indien deze aanval kan leiden tot het vrijkomen van gevaarlijke krachten en ernstige verliezen onder de burgerbevolking kan veroorzaken.91 Kortom, indien aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan heeft de ZNPP een beschermende status en mag het niet worden aangevallen, ook al zijn er militaire doelen gestationeerd.
De analyse van de Oekraïense aanvallen is vergelijkbaar met de analyse van de Russische aanvallen op de ZNPP in maart 2022. Het is daarom ook hier belangrijk om nogmaals te benadrukken dat de speciale bescherming onder artikel 56, lid 1 API verder reikt dan de (algemene) bescherming onder de proportionaliteitsregel en daarom dus ook deze aanval van Oekraïne omvat. Ook bij deze analyse gaat het om de inschatting voorafgaand aan de aanval of deze kan leiden tot het vrijkomen van gevaarlijke krachten met als bijgevolg ernstige verliezen onder de burgerbevolking. Anders dan tijdens de Russische aanvallen op de ZNPP zijn de omstandigheden in deze fase van de oorlog veel lastiger vast te stellen. Weinig bronnen zijn daadwerkelijk in de positie om concreet in kaart te brengen wat de situatie op de grond is. Hierdoor zijn de feitelijke omstandigheden van deze periode in de oorlog lastig te verifiëren. Tot op heden komt het neer op Russische verwijten die stellen dat Oekraïne achter aanvallen op de ZNPP zou zitten.92 Omdat deze bronnen erg oppervlakkig blijven en weinig details prijsgegeven over deze (mogelijke) aanvallen, is het lastig om conclusies te trekken.
Indien de feiten daadwerkelijk zouden uitwijzen dat Oekraïne wel in strijd zou handelen met artikel 56, lid 1 API, dan zou een beroep op de uitzonderingsgrond van artikel 56, lid 2 API waarschijnlijk geen kans van slagen hebben. Het klopt dat in en nabij de ZNPP verschillende Russische militairen en materialen zijn gestationeerd die – in eerste instantie – kunnen worden gekwalificeerd als militaire doelen. Ook wijzen meerdere bronnen naar het offensieve karakter van de Russische militairen, die eenzijdige vuurgevechten zouden zijn aangegaan met Oekraïense soldaten.93 Echter, dit betekent niet dat de elektrische energie van de ZNPP geregelde, aanzienlijke en rechtstreekse ondersteuning biedt aan de Russische militaire operaties. Ook onder Russische controle lijkt de ZNPP namelijk ingezet te worden voor het genereren van energie voor civiele doeleinden. Zo zou de ZNPP gebruikt worden om de inwoners van de stad Enerhodar (ten noordwesten van de kerncentrale) te voorzien van energie.94 In dat geval is het niet aannemelijk om te beweren dat de loutere levering van elektriciteit kan worden gekwalificeerd als rechtstreekse ondersteuning van de Russische militaire operaties. Dit suggereert dat het daarom lastig zal zijn om te voldoen aan het vereiste onder artikel 56, lid 2 API, waardoor de hoge drempel voor een rechtmatige Oekraïense aanval naar alle waarschijnlijkheid niet kan worden behaald.
Concluderend, er zijn meer feiten nodig om tot een duidelijke conclusie te kunnen komen. Ervan vanuit gaande dat de Oekraïense aanvallen gericht waren op de Russische militairen en materialen kan in eerste instantie gesteld worden dat aan de regel van onderscheid is voldaan. Echter, de ZNPP in Russische handen verdient beschermende status onder artikel 56 API. Wanneer we meegaan in de Russische verwijten, kunnen de Oekraïense aanvallen – wegens de beschermende status van de ZNPP – niet als legitiem worden beschouwd, ook al zijn er militaire doelen gestationeerd in en nabij de ZNPP. Aangezien de uitzondering onder artikel 56, lid 2 API niet lijkt te slagen, heeft Oekraïne volgens ons artikel 56, lid 1 API geschonden.
Conclusie
Deze analyse heeft laten zien dat de Russische nationalisatie van de ZNPP in strijd is met het bezettingsrecht. Of nu de effectieve controle test van het ICRC wordt gehanteerd, of juist een strengere drempel, elke toetsing zou naar onze mening leiden tot de kwalificatie van effectieve controle. Hierdoor is het bezettingsrecht van toepassing in en rondom de ZNPP. In het bezettingsrecht legitimeert artikel 55 HLOR enkel het gebruik van vijandelijke onroerende staatseigendommen in het bezette gebied, overeenkomstig de regels van het vruchtgebruik. Nationalisatie gaat dan ook veel verder dan wat het gebruiksrecht legitimeert. Hierdoor is de nationalisatie van de ZNPP, een Oekraïens onroerend staatseigendom, door Rusland onrechtmatig. Dit wordt bevestigd in de rechtspraak, artikel 53 HLOR (dat voorschrijft dat nationalisatie van roerende vijandelijke staatseigendommen, onder omstandigheden, wel is toegestaan) en door het tijdelijke karakter van een bezetting.
De analyses van de doelgerichte aanvallen op de ZNPP door zowel Rusland als Oekraïne laten zien dat de specifieke bescherming van kerncentrales verder rijkt dan de algemene regels die van toepassing zijn op doelgerichte aanvallen. Echter, deze analyses laten ook zien dat de feitelijke omstandigheden van groot belang zijn om daadwerkelijk vast te kunnen stellen dat er sprake zou zijn van een schending onder het HOR. In alle besproken gevallen blijkt dat het niet altijd gemakkelijk is om de omstandigheden aan het front duidelijk in kaart te brengen. Toch kan gesteld worden dat zowel de Russische aanvallen op en rondom de ZNPP en het plaatsen van militaire doelen in en nabij de ZNPP door Rusland naar alle waarschijnlijkheid meerdere schendingen opleveren van – in het bijzonder – artikel 56 API. Voor de Oekraïense aanvallen op en nabij de ZNPP is meer informatie nodig om tot dergelijke conclusies te kunnen komen. Maar ook voor deze aanvallen geldt dat de drempel voor een geslaagd beroep op de uitzondering van artikel 56, lid 2 API naar alle waarschijnlijkheid niet behaald kan worden.