Verordening (EU) 2021/821. Herschikking van de EU Dual-use Verordening.
Door kolonel (b.d.) dr. J.E.D. Voetelink
1
De uitvoer van goederen, technologie en software met zowel een civiele als een militair bestemming (dual-use) is onderworpen aan een heel scala van nationale en internationale regelingen. Voor Nederland is een van de belangrijkste regelingen op dit vlak de Dual-use verordening van de Europese Unie. Na een lang voorbereidingstraject heeft recent een sterk herziene versie van deze verordening het licht gezien met een nadrukkelijke focus op mensenrechten. Met deze aanvulling en modernisering van de Dual-use verordening wil de EU een plaats geven aan nieuwe technologische ontwikkelingen, transparantie vergroten en verschillen tussen de EU-lidstaten verkleinen.
Inleiding
Nadat eerder het Europees Parlement met de tekst had ingestemd,2 heeft op 10 mei 2021 de Raad Verordening (EU) 2021/821 aangenomen tot 'instelling van een Unieregeling voor controle op de uitvoer, de tussenhandel, de technische bijstand, de doorvoer en de overbrenging van producten voor tweeërlei gebruik.' (hierna verder aangeduid als de EU Dual-use verordening). De verordening is op 11 juni 2021 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (PbEU)3 en op 9 september 2021 in werking getreden. Het betreft een sterk herziene versie, in EU-termen: een herschikking4, van de oude EU Dual-use verordening 428/2009.5 Hiermee is het voorlopige eindpunt bereikt van een proces dat in 2011 werd gestart met de publicatie van een Green Paper van de Europese Commissie6 waarin zij de eerste aanzet gaf voor de herziening. In het daaropvolgende herzieningsproces zijn na langdurige consultaties en onderhandelingen de uiteenlopende visies van de lidstaten van de EU en van de instellingen van de EU verenigd.
De Dual-use verordening heeft betrekking op handelingen ten aanzien van goederen, technologie en software voor tweeërlei gebruik (hierna gezamenlijk aangeduid als dual-use producten). Hiermee worden producten aangeduid die zowel een civiele als een militaire toepassing kunnen hebben.7 In de termen van de verordening vallen onder het begrip dual-use ook producten die kunnen worden gebruikt voor het ontwerp, de ontwikkeling, productie of gebruik van massavernietigingswapen of hun overbrengingsmiddelen, zoals ballistische raketten, kruisraketten en Unmanned Aerial Vehicles (UAV's).8 Het doel van de verordening is het reguleren van de uitvoer van deze producten uit het douanegebied van de EU en van verschillende aan uitvoer gerelateerde handelingen, zoals de doorvoer, overdracht en tussenhandel.9
De verordening maakt deel uit van het export controle recht. Dit nog jonge en zich ontwikkelende rechtsgebied kan worden omschreven als het geheel van alle nationale, internationale en supranationale wetten en regelingen met inbegrip van beleidsregels en internationale verbintenissen10 die van toepassing zijn op de uitvoer en daaraan gerelateerde handelingen van militaire en dual-use goederen, technologie en software. Het export controle recht is een rechtsgebied dat steeds meer ingrijpt op activiteiten van het Nederlandse bedrijfsleven, kennisinstituten zoals universiteiten en onderzoekscentra, en de overheid, inclusief defensie.11 Kennis van en inzicht in de herziene EU Dual-use verordening en de achtergronden daarvan is daarom van belang. Met het oog hierop schetst deze bijdrage de herziening van de EU Dual-use verordening tegen de achtergrond van het export controle recht. Daartoe zal eerst kort worden ingegaan op de ontwikkeling van het export controle recht, waarna vervolgens de rol en regelgeving van de EU onder de loep worden genomen. Daarna richt de aandacht zich op de gewijzigde EU Dual-use verordening zelf waarbij wordt ingegaan op enkele specifieke aandachtspunten.
Ontwikkeling van export controle recht
12
Door de eeuwen heen hebben staten in tijd van oorlog de uitvoer van militaire en andere voor de strijd belangrijke goederen aan banden proberen te leggen om te voorkomen dat de tegenstander daarmee zijn voordeel zou kunnen doen. Een aardig voorbeeld uit de Nederlandse geschiedenis is het vergunningenstelsel dat de Republiek der Verenigde Nederlanden hanteerde tijdens de 80-jarige oorlog om de lucratieve handel in wapens en maritieme uitrusting in goede banen te leiden.13
Ontwikkelingen op het gebied van het export controle recht namen echt een grote vlucht aan het begin van de Koude Oorlog toen export controle wetgeving een meer permanent karakter kreeg en ook van toepassing bleef in vredestijd. Zo verlengde de Verenigde Staten (VS) na afloop van de Tweede Wereldoorlog jaarlijks de wetgeving die tijdens de oorlog was opgesteld.14 Initieel was de verlenging bedoeld om te kunnen reageren op de verwachte internationale vraag naar Amerikaanse grondstoffen en goederen als gevolg van de naoorlogse schaarste. Met de toenemende spanningen tussen Oost en West achtte de Amerikaanse wetgever het voor de bescherming van de nationale veiligheid noodzakelijk de wetgeving nog langer in werking te laten wat leidde tot het aannemen van de Export Control Act van 1949.15
De VS realiseerde zich dat de eigen export controle wetgeving een stuk effectiever wordt als gelijkgestemde landen het beleid op elkaar afstemmen. Daarom werd in 1949 het Coordinating Committee for Multilateral Export Controls (COCOM) opgezet met als doel het afstemmen en beperken van de uitvoer van strategische goederen naar het Sovjetblok.16 Door de Chinese betrokkenheid bij het Korea-conflict werd in 1952 in aanvulling op het COCOM een apart comité opgericht om ook de handel met communistisch China te coördineren. In 1957 ging dit CHINCOM op in COCOM.17
Het COCOM was niet gebaseerd op een verdrag en vormde geen internationale organisatie met internationaal juridische status.18 Het had daarmee een meer informeel karakter en kon geen juridisch bindende besluiten nemen. In plaats daarvan stelden de deelnemende landen bij algemene instemming (consent) standaarden en lijsten19 op waarmee men tot eenzelfde niveau van controle op de export van strategische goederen beoogde te komen. Implementatie en handhaving waren vervolgens een zaak van de afzonderlijke landen. Nederland bijvoorbeeld legde die verbintenissen vast in een besluit20 op basis van de toen geldende Uitvoerverbodenwet 1935 en belastte de (nog steeds bestaande) Centrale Dienst voor In- en Uitvoer (CDIU) met de uitvoering daarvan.21
De afstemming verliep overigens niet altijd even vlot. Zo kondigde de VS in de zomer van 1982 eenzijdige handelsbeperkende maatregelen22 af tegen de Sovjetunie wegens steun aan Polen dat net de activiteiten van vakbond 'Solidariteit' had opgeschort.23 De opgelegde maatregelen raakten echter ook de activiteiten van Westerse bedrijven die betrokken waren bij de aanleg van een gaspijpleiding van Siberië naar West Europa. De Europese Gemeenschappen en Japan waren onaangenaam verrast door de Amerikaanse actie. Grote politieke druk vanuit die kant leidde ertoe dat de VS na enkele maanden besloot tot opheffing van de maatregelen.24
Desondanks had het COCOM zeker nut als coördinatie mechanisme op het gebied van export controle. Daarom werd het na het einde van de Koude Oorlog omgevormd tot het Wassenaar Arrangement25 als multilateraal export controle regime op het gebied van conventionele wapens en dual-use goederen en technologie.26 In de loop van de Koude Oorlog waren inmiddels ook andere van dergelijke export controle regimes ingesteld met als doel het helpen voorkomen van verdere verspreiding van massavernietigingswapens zoals vastgelegd in diverse wapenbeheersingsverdragen, in het bijzonder het Non-proliferatieverdrag,27 het Biologische wapens verdrag28 en het Chemische wapens verdrag.29 Het Zangger Committee30 en later de Nuclear Suppliers Group (NSG)31 richten zich op nucleair materiaal en technologie; de Australia Group (AG) op chemische en biologische wapens;32 en het Missile Technology Control Regime (MTCR) op de overbrengingsmiddelen van massavernietigingswapens (ballistische raketten en onbemande luchtvaartuigen).33
Binnen deze multilaterale export controle regimes stellen technische experts uit de deelnemende landen gedetailleerde lijsten samen van producten die aan export controle onderworpen zouden moeten zijn en ontwerpen zij richtlijnen die aangeven wanneer uitvoer al dan niet kan plaatsvinden.34 Verder hebben de regimes met elkaar gemeen dat zij, net als eerder COCOM, geen internationale rechtspersoonlijkheid bezitten en geen juridisch bindende besluiten kunnen nemen. De lijsten en richtlijnen van elk van de export controle regimes moeten dan ook door de deelnemende landen in de eigen, nationale regelgeving worden geïmplementeerd en uitgevoerd. Overigens geldt dit in aanvulling op de verplichtingen die voortvloeien uit de eerder genoemde wapenbeheersingsverdragen, het Europese export controle recht, dat in de volgende paragrafen aan de orde komt, en Resolutie 154035 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties. Deze laatste roept de universele verplichting voor alle staten in het leven '…to take and enforce effective measures to establish domestic controls to prevent the proliferation of nuclear, chemical, or biological weapons and their means of delivery, including by establishing appropriate controls over related materials…' (operationele paragraaf 2).36
Nederland is bij alle genoemde export controle regimes aangesloten en heeft de nationale wet- en regelgeving met de regimes in overeenstemming gebracht. De wettelijke basis voor het Nederlandse export controle systeem wordt gevormd door de Algemene Douanewet (Adw) en Wet strategische diensten.37 De Adw vormt de basis voor het Besluit strategische goederen en een aantal uitvoeringsregelingen en vergunningen. De Wet strategische diensten en daarop gebaseerde uitvoeringsregeling richten zich op de dienstverlening die verband houdt met strategische goederen, zoals de niet-fysieke overdracht van technologie en software en het verlenen van technische bijstand. Overtreding van de bepalingen zijn als economische delicten strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten.
De Wet strategische diensten, het Besluit strategische goederen en enkele uitvoeringsregelingen38 zijn aan de vernieuwde EU Dual-use verordening aangepast met de Uitvoeringswet, het Tijdelijke uitvoeringsbesluit39 en de Uitvoeringsregeling herziening Verordening producten voor tweeërlei gebruik. Verder heeft de Minister van Buitenlandse Zaken de Nationale Algemene Uitvoervergunningen NL002 en NL010 aangepast.40
Net als de meeste nationale export controle systemen gaat het Nederlandse raamwerk uit van lijsten met gecontroleerde producten, die zijn gebaseerd op de lijsten van de hierboven besproken multilaterale export controle regimes en bij elkaar zijn gebracht in EU lijsten (zie hierna). In principe is de uitvoer van deze gecontroleerde producten onderworpen aan een systeem van vergunningen of andere autorisaties en soms helemaal verboden. Bovendien gelden nog catch-all bepalingen. Deze zorgen ervoor dat producten die niet op de lijsten staan maar waarvan de uitvoer tot ongewenst eindgebruik zou kunnen leiden alsnog aan controle kunnen worden onderworpen (een ad-hoc vergunningplicht).
EU export controle regels
De oprichting van de Europees Economische Gemeenschap (EEG) in 1957 leidde in eerste instantie niet tot Europese regelgeving op het gebied van export controle. De reden hiervoor was dat de uitvoer van wapens, munitie en oorlogsmateriaal op grond van artikel 36 en 223 van het EEG-oprichtingsverdrag41 kon worden uitgezonderd van de regels over de interne markt. Export controle wetgeving werd dus gezien als een nationale aangelegenheid.
Deze lijn werd bevestigd in de 'Aimé Richardt-zaak' voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.42 In deze zaak moest het Hof een oordeel uitspreken over wetgeving van Luxemburg die de doorvoer van strategische goederen zonder vergunning verbood. De zaak ging spelen toen Richardt, directeur van het Franse bedrijf Les Accessoires Scientifiques, bepaalde goederen, waaronder een 'tienduims Veeco microetch bewerkingsmachine' naar de Sovjet-Unie wilde uitvoeren. Hij had aan alle verplichtingen in Frankrijk voldaan toen de vlucht van Parijs naar Moskou, waarmee hij zijn producten zou vervoeren, werd gecanceld. Hij bracht de goederen toen over de weg naar Luxemburg om ze daar door de lucht verder te laten vervoeren naar Moskou. De Luxemburgse douane greep echter in en concludeerde dat de bewerkingsmachine een strategische goed betrof waarvan doorvoer zonder vergunning naar Luxemburgs recht was verboden.
Het Hof van de Europese Gemeenschap kwam tot de conclusie dat dergelijke nationale regelgeving die doorvoer van als strategische aangemerkte goederen reguleert in overeenstemming is met het Gemeenschapsrecht. Het Hof verwees hierbij naar artikel 36 van het EEG-verdrag op grond waarvan lidstaten ter bescherming van de belangen waarop het artikel ziet, mogen afwijken van het principe van vrij verkeer van goederen.
De zaak maakte duidelijk dat de integratie van de Europese markt voor dual-use goederen niet goed was geregeld en dat er een Europees raamwerk voor export controle moest komen. Hiertoe werden binnen de Europese Gemeenschap in 1994 twee instrumenten aangenomen die samen een raamwerk vormden voor de wederzijdse erkenning van vergunningen door de lidstaten. De eerste was Verordening (EG) 3381/9443 die voorzag in een vergunningsprocedure; de tweede regeling was Besluit 94/942/GBVB44 waarin een lijst van gecontroleerde producten was opgenomen.
Dit tweeledige systeem was nodig omdat werd aangenomen dat de controle van de export van dual-use goederen twee beleidsgebieden omvatte: het Gemeenschappelijk handelsbeleid en het Gemeenschappelijke buitenlands- en veiligheidsbeleid. Omdat de besluitvorming binnen deze gebieden een verschillende juridische grondslag heeft, resulteerde dit in twee verschillende instrumenten.
Dit systeem was geen lang leven beschoren. Kort na invoering ervan oordeelde het Europese Hof in de zaken 'Leifer en anderen'45 en 'Werner'46 dat de uitvoer van dual-use goederen en technologie niet de doelen van het Gemeenschappelijke buitenlands- en veiligheidsbeleid raakt en als handelsmaatregel uitsluitend onder de reikwijdte van het Gemeenschappelijk handelsbeleid valt. Beide instrumenten werden daarop bij elkaar gebracht en aangevuld in Verordening (EG) nr. 1334/2000.47
Toch bleek het nog nodig een aanvullende regeling op te stellen onder de vleugels van het Gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid. Wanneer namelijk voor het verlenen van technische bijstand iemand uit de Europese Gemeenschap de grens over moest naar een land buiten de gemeenschap dan viel dat buiten het Gemeenschappelijk handelsbeleid en kon dus niet in de Verordening worden opgenomen.48 Daarom nam de Raad Gemeenschappelijk optreden 2000/401/GBVB aan met richtlijnen over het verlenen van die grensoverschrijdende vorm van technische bijstand, overigens wel beperkt tot bijstand in relatie tot massavernietigingswapens.49 Het Verdrag van Lissabon50 verduidelijkt inmiddels dat de verlening van technische bijstand waarbij grensoverschrijdend verkeer plaatsvindt, onder de bevoegdheid van de Unie valt.51 Hoewel het onderwerp nu uitgebreid wordt geregeld in artikel 8 van de herziene EU Dual-use verordening, blijft het Gemeenschappelijk optreden van kracht aangezien de werking ervan niet specifiek is beperkt tot dual-use producten maar betrekking heeft op bepaalde vormen van militair eindgebruik.52
In 2004 nam de VN Veiligheidsraad de hierboven aangehaalde Resolutie 1540 aan. De verplichtingen die de resolutie oplegt, gelden ook voor de EU-lidstaten. Hierop kwam de EU met een herschikking van Verordening (EG) nr. 1334/2000 om aan de vereisten van de VN Resolutie te voldoen. Dit resulteerde in de EU Dual-use verordening 428/2009 die tot en met september 2021 heeft gegolden (de inhoud hiervan wordt verderop in dit artikel kort besproken).53
Hoewel dit artikel zich richt op de dual-use producten wordt voor de volledigheid ook kort ingegaan op de EU-regelgeving rond militaire en folter goederen. Goederen en technologie ontworpen of aangepast voor militair gebruik zijn de zogeheten militaire goederen zoals opgenomen in de EU-lijst van militaire goederen (zie hierna).54 Op dit gebied is de rol van de EU minder groot omdat de controle op de uitvoer van deze producten in principe een nationale aangelegenheid is gebleven. Op grond van artikel 296 van het EEG-verdrag (nu: artikel 346 van het EU-werkingsverdrag) kunnen de lidstaten '…de productie van of de handel in wapens, munitie en een oorlogsmateriaal' uitzonderen van de regels voor de interne markt. Dat neemt niet weg dat lidstaten wel informatie en ervaringen uitwisselen en de toepassing van de criteria met elkaar bespreken.
Toch hoefde de EU zich niet helemaal afzijdig te houden. In 1998 werd binnen het raamwerk van het Gemeenschappelijk buitenlands- en veiligheidsbeleid een Gedragscode voor de wapenexport55 aangenomen. Dit niet-juridisch bindende document bood lidstaten richtlijnen voor het reguleren van de uitvoer van wapens. In 2008 zette de Raad de Gedragscode om in het Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB inzake wapenexport.56 Kern hiervan is dat lidstaten de uitvoer van militaire producten toetsen aan acht in artikel 2 genoemde criteria. Ook dienen landen informatie uit te wisselen over afgewezen vergunningen en elkaar te raadplegen wanneer zij overwegen een aanvraag voor een uitvoervergunning goed te keuren die eerder door een ander land is afgewezen (artikel 4).
Als leidraad voor de uitvoering van het Gemeenschappelijk standpunt dient de Gids voor de gebruiker bij dit Gemeenschappelijk Standpunt, die regelmatig wordt herzien.57 De te controleren producten zijn opgenomen in de EU-lijst van militaire goederen die voor het eerst in 2000 door de Raad is vastgesteld en die eveneens periodiek wordt geactualiseerd.58 Tot slot is in 2009 nog de richtlijn 2009/43/EC opgesteld ter liberalisering van de Europese defensiemarkt waarmee de voorwaarden voor overdracht van defensie gerelateerde producten binnen de Gemeenschap zijn vereenvoudigd.59 Welke producten dat precies zijn is vastgelegd in de Annex bij de Richtlijn: Lijst van defensie gerelateerde producten.
Een bijzondere eend in de bijt is verder nog de EU verordening over 'de handel in bepaalde goederen die gebruikt zouden kunnen worden voor de doodstraf, foltering of andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' (de EU anti-folter verordening).60 Waar in het algemeen bij export controle regels de nationale veiligheid centraal staat, staat bij deze verordening de bescherming van de mensenrechten voorop.
De EU anti-folter verordening maakt een onderscheid tussen verboden goederen en goederen waarvoor een vergunningsplicht geldt. Tot de eerste groep behoren goederen die in de praktijk geen andere toepassingen kennen dan de doodstraf, foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (bijvoorbeeld guillotines en duimschroeven). Deze zijn opgenomen in Bijlage II van de verordening. De goederen uit de tweede categorie kunnen ook voor rechtmatige doelen worden gebruikt, bijvoorbeeld rechtshandhaving, zodat voor die goederen een vergunningsplicht geldt.61 Deze zijn opgenomen in Bijlage III (goederen die voor foltering etc. zouden kunnen worden gebruikt; bijvoorbeeld pepperspray) en in Bijlage IV (goederen die voor de doodstaf zouden kunnen worden gebruikt; dit zijn vooral goederen met een medische toepassing zoals bepaalde verdovingsmiddelen).
De systematiek van de EU Dual-use verordening
Voordat wordt ingegaan op de strekking van de herschikking van de EU Dual-use verordening is het goed eerst nog even een blik te werpen op de oorspronkelijk Dual-use verordening (Dual-use verordening 428/2009). Centraal hierin staat de Lijst van producten voor tweeërlei gebruik (hierna: EU dual-use lijst), die is opgenomen als bijlage I bij de verordening. De Commissie past de lijst periodiek aan met een gedelegeerde verordening62 waarbij zij de aanpassingen van de lijsten volgt van de eerder besproken multilaterale export controle regimes, zoals de Wassenaar Arrangement, en van het Chemische wapens verdrag. Aanpassing van de lijst was daarom geen onderdeel van de herschikking van de EU Dual-use verordening. Wanneer een product voorkomt op deze EU dual-use lijst,is voor de uitvoer uit het douanegebied van de EU een vergunning vereist. Verder kunnen aan specifieke handelingen met betrekking tot die goederen, zoals tussenhandel (artikel 5) en doorvoer (artikel 6) voorwaarden worden verbonden.
De verordening kent vier verschillende types van vergunningen. De eerste twee zijn de algemene uitvoervergunningen die eenmalig worden uitgegeven; vaak in de vorm van een algemene regeling. Om hiervan gebruik te kunnen maken, moeten bedrijven zich registreren. De 'uniale algemene uitvoervergunningen' (Nr. EU001-EU006) zijn opgenomen in bijlages IIa tot en met IIf. Deze vergemakkelijken het doen van transacties die weinig risico opleveren en gelden voor de uitvoer van bepaalde dual-use producten naar de in de vergunning genoemde landen. De exporteurs dienen zich daarbij te houden aan de gebruiksvoorwaarden die zijn opgenomen in de vergunningen.
De meest uitgebreide vergunning (Nr. EU001) maakt de uitvoer van vrijwel alle in de EU dual-use lijst opgenomen producten mogelijk naar Australië, Canada, Japan, Nieuw-Zeeland, Noorwegen, Zwitserland, de VS en, sinds de Brexit, het Verenigd Koninkrijk. Dit type vergunning wordt uitgegeven door de Commissie.63 De uitgifte van de overige vergunningen is een zaak van de bevoegde autoriteiten van de EU-lidstaten.
De 'nationale algemene uitvoervergunningen' kunnen door een EU-lidstaat worden uitgegeven voor specifieke dual-use producten ten behoeve van alle exporteurs in dat land. Deze uitvoervergunning moet in nationale regels worden uitgewerkt en worden gemeld bij de Commissie.64 Nederland is een van de landen die dit type vergunning gebruikt: Nationale Algemene Uitvoervergunning NL 002 en NL 010.
De andere twee typen vergunningen zijn de globale en de individuele vergunningen die op aanvraag worden afgegeven. Een 'globale uitvoervergunning' wordt aan één specifieke exporteur verleend voor een bepaald type of categorie dual-use producten. Hij kan de vergunning dan gebruiken voor de uitvoer naar één of meer met naam genoemde eindgebruikers of in één of meer met naam genoemde landen. Bij het al dan niet verlenen van deze soort vergunning moeten de lidstaten rekening houden met de in artikel 12 genoemde criteria, zoals de verbintenissen die voortvloeien uit de export controle regimes en internationale sancties. Een 'individuele uitvoervergunning', tot slot, kan een lidstaat verlenen aan één specifieke exporteur voor één eindgebruiker of ontvanger in een derde land en heeft betrekking op één of meer dual-use producten.
EU-lidstaten kunnen vergunningen weigeren en verleende vergunningen schorsen of intrekken (artikel 13). In die gevallen informeren zij de Commissie en andere lidstaten. Bij de beoordeling van een vergunningaanvraag voor een 'wezenlijk identieke transactie' in een andere lidstaat moet dat land overleggen met het land dat een vergunning eerder heeft geweigerd (lid 5). Mocht het land besluiten toch een vergunning te verlenen dan moet het de Commissie en de andere lidstaten informeren met overlegging van alle relevante informatie (het no-undercut principe).65
Naast deze vergunningen zijn in artikel 4 als een soort vangnet constructie enkele catch-all bepalingen opgenomen. Die houden in dat voor de uitvoer van dual-use producten die niet zijn opgenomen in de EU dual-use lijst en dus niet zijn onderworpen aan de bovengenoemde vergunningen, onder bepaalde omstandigheden alsnog een vergunning is vereist. Dat geldt bijvoorbeeld als de producten kunnen worden gebruikt voor massavernietigingswapens; geheel of gedeeltelijk zijn bestemd voor militair eindgebruik en op het kopende land of land van bestemming een internationaal wapenembargo rust; of de producten geheel of gedeeltelijk bestemd (kunnen) zijn om te worden gebruikt als onderdelen van militaire producten die op de nationale militaire lijst staan en die vanaf het grondgebied van die lidstaat zijn uitgevoerd zonder of in strijd met een vergunning.
Gezien het algemeen principe van het vrije verkeer van goederen is overdracht van dual-use producten binnen de EU tussen lidstaten in principe vrij. Een uitzondering geldt voor bijzonder gevoelige producten die zijn opgenomen in bijlage IV, zoals producten voor 'stealth' technologie of cryptoanalyse. Hiervoor is op grond van artikel 22 wel een vergunning vereist.
Hoewel de uitvoer van dual-use producten een exclusieve bevoegdheid is van de EU en regels hierover zijn vastgelegd in een direct werkende verordening, is voor de lidstaten van de EU toch nog een grote rol weggelegd. Niet alleen zijn zij belast met de uitvoering (zie bijvoorbeeld artikel 9) en handhaving (artikel 24) van de verordening, de EU heeft er ook voor gekozen niet alles tot in detail vast te leggen zodat de lidstaten op bepaalde punten eigen of meer beperkende regels kunnen stellen. Voorbeelden zijn de hiervoor genoemde facultatieve nationale algemene uitvoervergunning en de mogelijkheid om op grond van artikel 8, lid 1 van de verordening de controles uit te breiden op niet in de EU dual-use lijst opgenomen producten om redenen van openbare veiligheid of mensenrechten. Een specifiek voorbeeld is verder het Nederlandse beleid ten aanzien van Saoedi-Arabië en de Verenigde Arabische Emiraten. Nederland hanteert voor deze landen een 'presumption of denial' voor de uitvoer van militaire en dual-use producten met militair eindgebruik in verband met waarschijnlijke schendingen van het oorlogsrecht door deze landen in het conflict in Jemen.66 Als gevolg van deze nationale inbreng kan het export controle beleid van de EU-lidstaten nog redelijk van elkaar verschillen.
Herschikking van de EU Dual-use verordening, procedure
Tenzij anders expliciet in de verdragen is aangegeven, geldt binnen de EU de gewone wetgevingsprocedure.67 Dit betekent dat de Commissie een voorstel doet voor (aanpassing van) een verordening, richtlijn of besluit, waarna het Parlement en de Raad het kunnen aanpassen of goedkeuren. Als Raad en Parlement het niet eens zijn over het (aangepaste) voorstel volgen onderhandelingen waarna het voorstel kan worden goedgekeurd of afgekeurd. Deze procedure is ook van toepassing op de EU Dual-use verordening.
Artikel 25 van de EU Dual-use verordening 428/2009 verplichtte de Commissie de uitvoering van de verordening voor eind 2013 te evalueren met de optie om daarbij wijzigingen voor te stellen. De Commissie heeft die datum niet afgewacht om de eerste voorstellen te doen zoals de in de inleiding genoemde Green Paper uit 2011 laat zien.68 Op basis van het paper heeft de Commissie een publieke consultatie gevolgd wat in 2016 leidde tot het formele voorstel voor de herschikking.69
In het voorstel gaf de Commissie de bescherming van mensenrechten een centrale plaats in de controle op de uitvoer van dual-use producten.70 Overigens is eerbiediging van de mensenrechten geen nieuw onderwerp binnen het export controle recht. Het is bijvoorbeeld een centraal thema binnen het Amerikaanse export controle recht.71Ook zijn mensenrechten de grondslag voor de EU anti-folter verordening en vormen zij een van de criteria aan de hand waarvan EU-lidstaten een aanvraag voor de uitvoer van militaire producten moeten beoordelen.72 Voor Nederland is dat laatste een belangrijk punt want een negatief advies op het punt van mensenrechten leidt vrijwel automatisch tot afwijzing van een vergunningsaanvraag; bovendien blijkt het in de praktijk verreweg de belangrijkste grond tot afwijzing.73
Een specifiek aandachtpunt voor de Commissie was verder de technologie voor cyber-surveillance (cybertoezicht). De achtergrond daarvoor was het gebruik van deze technologie tijdens de Arabische Lente. Sommige regimes in het Midden-Oosten en Noord-Afrika maakten gebruik van door in EU-lidstaten ontwikkelde producten ter onderdrukking van de eigen bevolking en in strijd met de mensenrechten.74 De EU had eerder al de uitvoer van diverse cyber-surveillance producten opgenomen in de beperkende maatregelen (sancties) die de organisatie had opgelegd aan Iran, Syriië, Venezuela en Myanmar.75 De Commissie wilde deze technologie nu expliciet onder de definitie van dual-use producten brengen en tevens een eigen lijst opstellen van cyber-surveillance producten die nog niet waren opgenomen in de lijsten van de internationale export controle regimes.76 Verder wilde de Commissie de catch-all bepalingen uitbreiden voor ernstige mensenrechtenschendingen.
Een ander punt dat de Commissie wilde aanpakken was de onduidelijkheid rond de overdracht van technologie. Andere onderwerpen waar de Commissie zich in het voorstel hard voor maakte, betroffen verdere regeling van tussenhandel, harmonisatie van het proces van vergunningverlening om zo de administratieve lasten te verlichten en versterkte samenwerking bij de implementatie en handhaving van de EU Dual-use verordening,
Vervolgens was het Europees Parlement (EP) aan zet. Deze was het in grote lijnen eens met het voorstel van de Commissie maar ging op bepaalde punten nog verder. De wijzigingen die het begin 2018 goedkeurde, betroffen onder andere een meer gedetailleerde definitie van producten voor cyber-surveillance en een wat afgezwakte catch-all bepaling over mensenrechten door deze te beperken tot cyber-surveillance. Met deze voorstellen kon vervolgens de Raad aan de slag. Deze bleek een heel afwijkende visie op het geheel te hebben en wees de meeste voorstellen van de Commissie en Parlement af. Kort gezegd wilde de Raad de inhoudelijke bepalingen over cyber-surveillance technologie en mensenrechten uit het voorstel halen.77 De zienswijze van de Raad werd neergelegd in het mandaat voor verdere onderhandelingen78 die van eind 2019 tot november 2020 plaatsvonden tussen Raad, Parlement en Commissie. Op 9 november 2020 wisten de partijen een compromis te bereiken die achtereenvolgens werd goedgekeurd door het Parlement en de Raad.79
Herschikking van de EU Dual-use verordening, inhoudelijk
Aangezien de uiteindelijke herschikking van de EU Dual-use verordening een compromis is, gaat de tekst soms minder ver dan de Commissie en ook het Parlement voor ogen hebben gehad. Dat neemt niet weg dat de nodige aanpassingen en vernieuwingen zijn doorgevoerd waarbij overigens de hierboven geschetste systematiek van een controle-lijst, vergunningen80 en catch-all bepalingen intact is gebleven. Nieuwe definities zijn opgesteld en bestaande zijn verbeterd (zie artikel 2). Verder zijn verschillende procedures geharmoniseerd, bijvoorbeeld wat betreft tussenhandel (artikel 6 en 13) en doorvoer (artikel 7 en 16). Ook wil de herschikking de uitwisseling van informatie en handhaving verbeteren, bijvoorbeeld door het introduceren van het handhavingscoördinatiemechanisme voor de vergunningverlenende autoriteiten en de handhavingsinstanties van de EU-lidstaten (artikel 25). Hieronder volgt een bespreking van enkele specifieke zaken.
De inhoudelijke bepalingen over cyber-surveillance technologie en mensenrechten, waar de Raad bezwaar tegen had, hebben de eindtekst niet gehaald. Wel hebben de 'human security controls' een andere plaats in de nieuwe verordening gevonden, waarbij een soort bottom-up benadering is gevolgd door het initiatief bij de lidstaten te laten.81 In artikel 5 is een catch-all bepaling voor producten voor cyber-surveillance82 opgenomen wanneer die zouden kunnen worden gebruikt '…in verband met binnenlandse repressie of het plegen van ernstige schendingen van de mensenrechten en het internationaal humanitair recht' (lid 1). Hoewel de vergunningsplicht pas geldt als de exporteur hierover door de bevoegde autoriteiten is geïnformeerd, heeft hij zelf ook een onderzoeksplicht (due diligence) (lid 2).
Verder kan een EU-lidstaat op basis van artikel 5 lid 3 in de eigen wetgeving een nationale vergunningsplicht opnemen voor cyber-surveillance producten die voor in lid 1 genoemde activiteiten kunnen worden gebruikt. Hiervan moet het land melding maken bij de andere lidstaten en de Commissie (lid 4). Wanneer vervolgens alle andere landen van mening zijn dat een vergunning nodig is voor 'wezenlijk identieke transacties' moet de Commissie de informatie over de betreffende producten publiceren in het PbEU; een soort (niet-juridisch bindende)83Watch List van producten en mogelijke bestemmingen waarvoor een vergunningplicht zou moeten gelden (lid 6).84 Landen wordt verder aangemoedigd deze producten op te laten nemen in de lijsten van de relevante export controle regimes (lid 10).
Binnen het export controle recht staan de laatste jaren de zogenaamde emerging technologies vol in de schijnwerpers.85 Het is een lastig te omschrijven begrip86 waarvoor het beste kan worden verwezen naar verschillende soorten technologieën die het omvat, zoals artificial intelligence, nano- en biotechnologie en quantum computing. De reden voor de internationale aandacht is dat de ontwikkelingen op deze gebieden een grote bedreiging kunnen gaan vormen voor de nationale (economische) veiligheid en regionale en internationale stabiliteit. Sommige aspecten hiervan zijn niet heel erg nieuw en maken soms ook al deel uit van de lijsten van het Wassenaar Arrangement en daarmee dus ook de EU-lijsten. De snelheid waarmee technologieën zich ontwikkelen en de ongekende mogelijkheden die zij bieden, vragen echter om nieuwe controlemechanismen.87
Mede in dat licht en vooral ook door de ambities van China op technologisch vlak heeft de VS de export controle regelgeving aangepast.88 In 2018 zijn de Export Controls Act (ECA) en de Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA)89 aangenomen. De ECA is een voorzetting van de eerder genoemde Export Control Act van 1949 en regelt onder meer de uitvoer van Amerikaanse dual-use producten waarbij controle van emerging technologies nadrukkelijk de aandacht krijgt. De FIRRMA sluit op deze wetgeving aan door buitenlandse directe investeringen in onder meer de critical technologies die voorkomen op Amerikaanse controle lijsten90 aan strenger toezicht te onderwerpen.
Gezien de Amerikaanse activiteiten valt het op dat het onderwerp emerging technologies niet expliciet aan de orde komt in de EU Dual-use verordening.91 Het heeft overigens zeker wel de aandacht binnen de EU. Zo is recent de Verordening (EU) 2019/452 in werking getreden92 met daarin een kader voor screening van buitenlandse directe investeringen met het oog op de veiligheid of openbare orde.93 Bij de beoordeling van een buitenlandse directe investering dienen de lidstaten onder meer rekening te houden met 'kritieke technologieën en producten voor tweeërlei gebruik …, met inbegrip van artificiële intelligentie, robotica, halfgeleiders, cyberbeveiliging, lucht- en ruimtevaart, defensie, energieopslag, quantum- en nucleaire technologieën alsmede nano- en biotechnologieën;' (artikel 4, lid 1(b)). Hierbij is ook voorzien in een samenwerkingsmechanisme tussen de lidstaten en de Commissie (artikel 6).
Controle op de uitvoer van emerging technologies is binnen de kaders van de nieuwe dual-use verordening in eerste instantie een zaak van de afzonderlijke lidstaten die vervolgens verdere reacties kunnen coördineren.94 Artikel 9 bepaalt dat zij op grond van de openbare veiligheid of mensenrechtenoverwegingen een verbod of vergunningplicht kunnen opleggen voor de uitvoer van dual-use goederen die niet in de lijst van Bijlage I staan. Dit kunnen dus allerlei dual-use producten zijn, inclusief emerging technologies. Landen kunnen deze producten ook op een nationale controlelijst plaatsen ('list of autonomous controls')95.
De betreffende lidstaat geeft de details van de genomen maatregelen en een beschrijving van de producten die op de nationale lijst zijn gezet door aan de andere lidstaten en de Commissie. De Commissie maakt de door een lidstaat genomen maatregelen bekend in de PbEU en publiceert tevens een overzicht van nationale controlelijsten ('list of autonomous controls'). Wanneer een lidstaat een vergunningsplicht instelt voor een bepaald product op basis van de nationale én door de Commissie gepubliceerde controlelijst dan geldt op grond van (het geheel nieuwe) Artikel 10 ook voor andere landen die vergunningplicht. Dit systeem van 'transmissible controls'96 of 'transmissible application of national measures' moet bijdragen aan een eerlijk speelveld voor de lidstaten.97
Een onderwerp dat prominent een plaats heeft gekregen in de herschikking is de harmonisering van het verlenen van technische bijstand. Waar het in de vorige versie nog werd beschreven in Bijlage I en Gemeenschappelijk Optreden 2000/401/GBVB, maakt het nu deel uit van de titel van de verordening en is het uitgewerkt in de definities van artikel 2. Hierin staat aangegeven dat technische bijstand de vorm kan hebben '… van bijvoorbeeld instructies, advies, opleiding, overdracht van praktische kennis of vaardigheden of adviesdiensten, onder meer langs elektronische weg alsmede via telefoon of andere mondelinge vormen van bijstand' (onder 9). Vervolgens wordt onder punt 10 uitgewerkt wat onder een 'verlener van technische bijstand' moet worden verstaan. Hierin ziet een nieuwigheid verwerkt in onderdeel c waarin is aangegeven dat die bijstand ook kan worden verleend '…aan een ingezetene van een derde land die tijdelijk aanwezig is binnen het douanegebied van de Unie'. Dit onderdeel lijkt heel sterk op het fenomeen 'deemed export', bekend uit het Amerikaanse export controle recht, dat ziet op het in de VS doorgeven van technische data of technologie aan een buitenlander.98
Artikel 8 bevat vervolgens een vergunningplicht voor het verlenen van technische bijstand met betrekking tot de in de EU-controlelijst opgenomen producten (Bijlage I) als die kunnen worden gebruikt voor, kort gezegd, massavernietigingswapens; geheel of gedeeltelijk zijn bestemd voor militair eindgebruik en op het kopende land of land van bestemming een internationaal wapenembargo rust; of de producten geheel of gedeeltelijk bestemd (kunnen) zijn om te worden gebruikt als onderdelen van militaire producten die op de nationale militaire lijst staan. Het derde lid noemt een aantal situaties waarin een vergunning niet is vereist, bijvoorbeeld als de bijstand wordt verleend '… aan de strijdkrachten van een lidstaat op basis van de hun toegewezen taken'. Verder kunnen de lidstaten een vergunning verlangen voor het verlenen van bijstand met betrekking tot producten die niet in Bijlage I staan en kunnen zij nationale wetgeving opstellen die een vergunning verplicht. In die gevallen informeert de betreffende lidstaat de andere lidstaten en de Commissie waarna de Commissie weer zorgt voor publicatie in het PbEU.
Op het gebied van vergunningen heeft de herschikking verschillende veranderingen gebracht, die de vergunningsprocedure verder moet harmoniseren.99 Hierbij zijn de vier soorten vergunningen gebleven (artikel 12). Aan de uniale algemene uitvoervergunningen zijn twee nieuwe vergunningen toegevoegd: één voor groepsinterne (intra-company) uitvoer van programmatuur en technologie (EU007) en een andere voor versleuteling (Encryptie; EU008).100
Bij individuele of globale uitvoervergunningen is nieuw dat het voor lidstaten mogelijk wordt een 'vergunning voor grote projecten' te verlenen. De vergunning geldt voor één specifieke exporteur, voor een type of categorie van producten en die voor uitvoer naar één of meer met naam genoemde eindgebruikers in één of meer met naam genoemde derde landen geldig kan zijn met het oog op een specifiek grootschalig project (artikel 2 onder 14). Verder kunnen lidstaten binnen bepaalde marges de looptijd van sommige vergunningen zelf vaststellen zodat exporteurs deze niet steeds hoeven te vernieuwen. Bij individuele vergunningen komt de verplichting voor de exporteurs een verklaring betreffende het eindgebruik (end-use statement) te laten tekenen om te voorkomen dat de uit te voeren producten een andere, verboden bestemming krijgen. Dezelfde verplichting kan worden opgelegd bij het verlenen van globale uitvoervergunningen. Bij deze laatste soort vergunningen geldt ook de eis dat de exporteur een intern nalevingsprogramma (Internal Compliance Program, ICP) heeft.101 Zowel de EU102 als een aantal lidstaten, waaronder Nederland,103 hebben al eerder richtlijnen opgesteld voor ICP's.
De invoering van de nieuwe EU Dual-use verordening is niet het definitieve eindpunt van het herzieningsproces; de verordening moet ook nog worden geïmplementeerd. Hiervoor heeft de Commissie de eerste stappen al gezet.104 Zo is een 'Emerging Technology Expert Group' (ETEG) opgezet en een EU electronisch vergunningen platform geïntroduceerd.105 Verder is een Enforcement Coordination Mechanism opgezet ter ondersteuning van de handhavingsautoriteit van de lidstaten en is het Dual-use electronic System (DUeS) ontwikkeld ter verbetering van de uitwisseling van informatie tussen de lidstaten.
Wel moet de EU nog richtlijnen en aanbevelingen opstellen over 'best-practices',106 bijvoorbeeld over ICP's107 en het due-diligence-onderzoek dat bedrijven moeten uitvoeren over cyber-surveillance producten.108 Dat laatste kan best lastig worden omdat de verordening begrippen als 'binnenlandse repressie' en 'ernstige schending van mensenrechten en het internationale humanitair recht' waarnaar de exporteur onderzoek moet verrichten niet definieert.109 Daarnaast wordt wel de vraag gesteld of exporteurs in staat zijn de mensenrechtensituatie in een land te beoordelen als zelfs staten aangeven hierbij problemen te ondervinden.110
De verordening laat zich ook niet uit over de eisen die moeten worden gesteld aan een due-diligence-onderzoek door exporteurs. Hiervoor kan wellicht aansluiting worden gezocht bij de ervaringen die zijn opgedaan met de regelgeving rond het voorkomen van witwassen en het financieren van terrorisme111 en met andere internationale richtlijnen.112
Een belangrijk aandachtpunt is dat de richtsnoeren de reikwijdte van cyber-surveillance verder zal moeten verduidelijken. Een lastig onderwerp omdat nog veel onduidelijkheid bestaat over de wat de definitie van cyber-surveillance omvat.113 De richtlijnen moeten verder de bewustwording van de academische en onderzoeksgemeenschap vergroten op het gebied van export controle.114 Een niet te vergeten punt is dat de lidstaten uitvoering moeten geven aan de herschikking en deze ook moeten handhaven. Dat brengt ook met zich mee dat nationale wetgeving en procedures moeten worden aangepast. Zoals hierboven is aangeven, is dit in Nederland gebeurt met de Uitvoeringswet, het Tijdelijke uitvoeringsbesluit en de Uitvoeringsregeling herziening Verordening producten voor tweeërlei gebruik en aanpassing van de Nationale Algemene Uitvoervergunningen.
Synthese en afsluiting
Het export controle recht is een rechtsgebied dat sterk in opkomst is en zich nog steeds ontwikkelt. Traditioneel ligt de nadruk op het nationale recht en gezien de relatie met de veiligheid van de staat zal dat in de kern ook zo blijven. Dat neemt niet weg dat het internationale recht van groeiende betekenis is voor het export controle recht. Zo moeten landen rekening houden met verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen vooral op het gebied van wapenbeheersing en met de niet juridische verbintenissen van de export controle regimes. Verder kunnen besluiten van internationale organisaties verplichtingen met zich meebrengen, met als grote voorbeeld Resolutie 1540 van de VN-Veiligheidsraad.
Voor EU lidstaten komt daar nog het pakket regelingen bij die binnen het kader van de Europese Gemeenschappen en later de Europese Unie zijn opgesteld. Hoewel de uitvoer van militaire en dual-use goederen, techniek en (later ook) software initieel werd gezien als een nationale verantwoordelijkheid, volgde uit de jurisprudentie van het Europese Hof dat controle op de uitvoer van dual-use producten onder de Gemeenschappelijke handelspolitiek valt en de Unie hier dus exclusieve bevoegdheid heeft. Dit resulteerde vanaf 1994 in een reeks regelingen met als meest recent stap de inwerkingtreding van de herschikking van de EU Dual-use verordening: Verordening (EU) 2021/821.
Totstandkoming van de herschikking heeft de nodige voeten in aarde gehad. Dat lag zowel aan de complexiteit en omvang van het project als aan de uiteenlopende belangen die daarbij speelden.115 Door dat laatste is de herschikking duidelijk een compromis geworden waarbij de standpunten van de lidstaten, via de Raad, een sterk stempel op het geheel hebben gedrukt ten koste van het initiële Commissie voorstel dat ruime steun van het Europees Parlement had, die zelf nog verdergaande ideeën had.
De herschikking van de verordening heeft niet geleid tot een breuk met het verleden maar bouwt voort op de al bestaande systematiek van controle op de uitvoer van dual-use producten. Dat betekent dat voor de uitvoer vanuit de EU (strikt gezien: het douanegebied van de EU) en daaraan gerelateerde handelingen een vergunning nodig is voor op de controlelijst vermelde dual-use producten (Bijlage I van de Verordening). Verder kan een vergunning zijn vereist voor producten die niet op die lijst staan maar voor bepaalde in de Verordening benoemde doeleinden kunnen worden gebruikt (de catch-all bepalingen).
Het bestaande raamwerk is op tal van punten aangevuld en verbeterd (de 'comprehensive system upgrade')116 met soms vergaande vernieuwingen. Het meest in het oog springen de bepalingen over cyber-surveillance waardoor bescherming van mensenrechten binnen het Europese export controle recht verder is versterkt. De verplichte uitwisseling van informatie tussen de lidstaten en met de Commissie over genomen acties vergroot de transparantie van het export controle systeem en de meer uniforme eisen aan vergunningen dragen bij aan een eerlijker speelveld voor exporteurs in de lidstaten.
De mogelijkheid die de nieuwe verordening biedt aan lidstaten de eigen nationale controlelijsten aan te vullen met bepaalde producten, zorgt ervoor dat de lijsten gezamenlijk gaan afwijken van wat is overeengekomen in de multilaterale export controle regimes. Op zich is dat jammer aangezien de lijsten van de export controle regimes in tal van landen worden overgenomen in de nationale systemen. Deze kunnen nu enigszins uit elkaar gaan lopen. Dat komt de overzichtelijkheid niet ten goede en kan het werk van exporteurs wat lastiger maken. Daar staat tegenover dat door nieuwe ontwikkelingen, vooral op het gebied van emerging technologies, nieuwe mechanismen moeten worden gezocht om controle op de uitvoer effectief te houden. Vanuit dat perspectief gezien is het EU-initiatief toe te juichen. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de nationale controlelijsten geen versoepeling betekenen ten opzichte van de controle lijsten van de export controle regimes.
De directe werking van de EU Dual-use verordening in de EU-lidstaten laat onverlet dat de lidstaten een grote rol behouden bij de implementatie en handhaving. Bovendien hebben zij aanvullende informatieverplichtingen die kunnen leiden tot grotere samenwerking tussen de lidstaten en verhoogde transparantie.
Al met al heeft de EU een grote stap gezet met de herschikking van de EU Dual-use verordening. Toch hadden sommigen graag gezien dat de EU nog wat verder was gegaan. Het mag duidelijk zijn dat waar nationale belangen van 27 lidstaten een rol spelen, compromissen moeten worden gesloten zeker wanneer het de veiligheid aangaat. Met dat in het achterhoofd kan men tevreden zijn met het resultaat. Overigens betekent het niet dat iedereen op zijn lauweren kan rusten. Veel moet nog worden uitgewerkt op zowel EU als nationaal niveau.