Gif, gas en Dum Dum kogels: de wijzigingen in artikel 8 van het Statuut van het Internationaal Strafhof na de Kampala amendementen
Auteur: Drs. J.F.R. Boddens Hosang1
Inleiding
Van 31 mei tot 11 juni 2010 werd te Kampala, Oeganda, een herzieningsconferentie gehouden door alle Partijstaten van het Statuut van het Internationaal Strafhof. Artikel 123, eerste lid, van het Statuut, dat in 2002 in werking trad, bepaalt dat zeven jaar na het in werking treden van het Statuut de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties een dergelijke conferentie bijeen zal roepen.2 Tijdens deze conferentie werden enkele voorstellen tot aanpassing van het Statuut behandeld en werden uiteindelijk, in het slotdocument, twee belangrijke wijzigingen in het Statuut doorgevoerd.3 De belangrijkste wijziging betreft het opnemen van bepalingen over, en het bepalen van de rechtsmacht van het Strafhof ten aanzien van, het misdrijf agressie. Deze wijziging wordt elders in dit nummer van het Militair Rechtelijk Tijdschrift besproken. De tweede wijziging, die het onderwerp van deze bijdrage vormt, betrof de uitbreiding van de strafbaarstellingen van het gebruik van gif of vergiftigde wapens, het gebruik van verstikkende, giftige of overige gassen en analoge vloeistoffen, materialen en middelen, en het gebruik van expanderende kogels. Deze strafbaarstellingen waren tot deze wijziging van het Statuut alleen van toepassing tijdens internationale gewapende conflicten, maar worden met deze wijziging uitgebreid tot niet-internationale gewapende conflicten.4
Op het eerste gezicht lijken de strafbaarstellingen van het gebruik van de genoemde middelen vanzelfsprekend en lijkt de uitbreiding tot NIAC weinig controversieel. De verdragsrechtelijke bepalingen waarop voor elk van de genoemde categorieën wapens en middelen de strafbaarheid is gebaseerd zijn immers niet van recente datum. De verboden aangaande gif en vergiftigde wapens en aangaande expanderende kogels dateren van 29 juli 18995 en het verbod op verstikkende gassen, enz., dateert in een vroege vorm eveneens van 29 juli 1899 en in de formulering zoals die ook in het Statuut is opgenomen van 17 juni 1925.6 Voor het verbod (en de strafbaarheid van het gebruik) ten aanzien van gif en vergiftigde wapens is er ook inderdaad sprake van vanzelfsprekendheid en kan op basis van gewoonterecht al worden vastgesteld dat het verbod al van toepassing was in zowel IAC als NIAC.7 Ook is het gebruik van dergelijke middelen door Staten en hun krijgsmachten in de moderne geschiedenis nog nooit vastgesteld.8 Voor de andere twee categorieën middelen en munitie is die vanzelfsprekendheid minder en zijn enkele opmerkingen gepast. Daarnaast is het voor beide categorieën van belang om het onderscheid tussen een NIAC en overig overheidsoptreden ten aanzien van binnenlandse situaties scherp voor ogen te hebben. Hieronder zal dat onderscheid eerst worden behandeld. Daarna worden de categorieën afzonderlijk beschouwd, waarbij tevens wordt gekeken naar het gebruik van dergelijke middelen door ander overheidspersoneel dan de krijgsmacht. Tot slot volgen enkele concluderende opmerkingen.
relaties1Het onderscheid tussen niet-internationaal gewapend conflict en interne onrust en het belang daarvan
De strafbaarheid van het gebruik van de betreffende middelen is in het Statuut onderdeel van de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven, c.q. overige schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog. Dat betekent dat de thans doorgevoerde uitbreiding tot NIAC de strafbaarheid, althans wat betreft het Strafhof, onderdeel maakt van het (oorlogs-)recht zoals dat van toepassing is op NIAC. Dat deze gedragingen niet eerder onderdeel waren van dat recht is verklaarbaar. Het humanitair oorlogsrecht bevat van oudsher aanzienlijk minder bepalingen, met minder detailniveau, ten aanzien van NIAC dan ten aanzien van IAC. Twee rechtsregimes zijn in het kader van NIAC van belang: de “mini-conventie” in het gemeenschappelijke artikel 3 van de vier Verdragen van Genève, en het Tweede Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève. De “mini-conventie” van het gemeenschappelijke artikel 3 (hierna: GCa3) bevat de minimumnormen en –waarden ten aanzien van de oorlogvoering in NIAC en is van toepassing op elk geweldgebruik tussen de krijgsmacht en niet-statelijke gewapende groeperingen of tussen dergelijke groeperingen onderling binnen het grondgebied van een staat. Volgens de oorspronkelijke uitleg van het Internationale Comité van het Rode Kruis (ICRC) is er geen drempelbepaling voor de toepassing van deze bepalingen (anders dan het bestaan van een gewapend conflict), waardoor zij direct van toepassing zijn bij elk geweldgebruik tussen de genoemde partijen.9De bepalingen van GCa3 zien met name op de behandeling van personen die niet (meer) deelnemen aan het gevecht en bevat geen zelfstandige bepalingen ten aanzien van middelen van oorlogvoering.
Het Tweede Aanvullende Protocol van 1977 bij de Verdragen van Genève van 1949 (hierna AP2) bevat wel een duidelijke drempelbepaling, die is opgenomen in artikel 1 van AP2. Het eerste lid geeft aan wanneer AP2 van toepassing is, terwijl het tweede lid enkele uitzonderingen bevat. Een deel van het eerste lid vertoont gelijkenis met, en verwijst ook naar, GCa3. Van belang is echter dat het Protocol alleen van toepassing is op gewapende conflicten tussen de krijgsmacht van het land in kwestie en gewapende groeperingen10 en dat het laatste deel van het eerste lid bepaalde eisen stelt aan de mate van georganiseerdheid van de gewapende groeperingen. Zo is vereist dat de groeperingen onder verantwoordelijk bevel staan,11 een bepaald gedeelte van het gebied onder zodanige controle hebben dat zij aanhoudende en samenhangende vijandigheden kunnen uitvoeren,12 en dat zij in staat zijn de verplichtingen van AP2 na te leven.13 Het tweede lid sluit vervolgens van de werking van AP2 uit: inwendige ongeregeldheden en spanningen, zoals oproer, geïsoleerde en periodieke daden van geweld, en andere vergelijkbare daden die niet het niveau van een gewapend conflict bereiken.14 Hoewel AP2 een aanzienlijke uitbreiding is van GCa3, zowel kwantitatief als kwalitatief, bevat AP2 geen zelfstandige bepalingen ten aanzien van middelen van oorlogvoering. De hier te bespreken uitbreiding van de strafbaarstelling in het Statuut kan dan ook niet worden gekoppeld aan enige bestaande verdragsbepaling.
Het onderscheiden van NIAC ten opzichte van overige inwendige onrust en oproer volgt wat betreft het toepassingsbereik van AP2 uit het Protocol zelf. Hoewel uiteraard discussie mogelijk is over de exacte reikwijdte van het tweede lid van artikel 1, waarbij die discussie te ver voert voor de focus van deze bijdrage aan het MRT, erkent AP2 in ieder geval dat bepaalde categorieën onrust niet als gewapend conflict aangemerkt kunnen worden.15 Dat onderscheid wordt in het Statuut van het Strafhof ook gehanteerd. Artikel 8, tweede lid onder d, geeft aan dat de strafbaarstellingen in artikel 8, tweede lid onder c, (de ernstige schendingen van GCa3) niet van toepassing zijn op interne onrust zoals rellen, geïsoleerde en sporadische daden van geweld, of andere vergelijkbare situaties. Artikel 8, tweede lid onder f, bevat ten aanzien van de strafbaarstellingen in artikel 8, tweede lid onder e, (overige ernstige schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog tijdens niet-internationale gewapende conflicten) dezelfde uitsluitingsgrond, maar voegt daar tevens aan toe dat de strafbaarstellingen van toepassing zijn op gewapende conflicten op het grondgebied van een Staat, waarbij sprake is van een voortdurend (“protracted”) gewapend conflict tussen de nationale autoriteiten en gewapende groeperingen of tussen zulke groeperingen onderling.
Het onderscheid dat in het Statuut wordt aangebracht tussen een NIAC en overige interne onrusten is opmerkelijk. Waar GCa3 bedoeld was om een zo breed mogelijke toepassing te krijgen, bevat het Statuut ten aanzien van de strafbaarstelling van ernstige schendingen van GCa3 elementen uit AP2 om het toepassingsbereik af te bakenen.16 Voor de overige schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog wordt deze afbakening nog nader gepreciseerd, met een element dat een bepaalde mate van aanhoudend geweld vereist.17In het kader van de onderhavige analyse is met name die tweede omschrijving van een NIAC relevant, omdat de uitbreiding van de strafbaarheid van het gebruik van de genoemde middelen van oorlogvoering naar NIAC is opgenomen in artikel 8, tweede lid onder e, van het Statuut. Daarbij zij erop gewezen dat de delictselementen (de Elements of Crime die voor elk misdrijf in het Statuut de bewijselementen omschrijven) geen nadere precisering bevatten en voor alle drie strafbaarstellingen alleen vereisen dat er sprake was van een NIAC. Dat betekent dat moet worden teruggevallen op de definities in het Statuut om te beoordelen of van een dergelijke situatie sprake was.
Tot slot, wat betreft de afbakening, zij opgemerkt dat het duiden van het onderscheid tussen een NIAC en overige interne onrusten niet alleen van academisch belang is. Zoals hieronder nader zal worden besproken zijn de meer “exotische” wapens, munitie en middelen vaak in gebruik bij politie-eenheden die worden ingezet als het dreigingsniveau en de intensiteit van het geweldgebruik (door zowel criminelen als politie) toeneemt. Ook zal bij “gewone” politiefunctionarissen de noodzaak tot vuurwapengeweld toenemen naarmate de intensiteit van de situatie en de geweldsdreiging naar hogere delen van het geweldsspectrum stijgen. Waar het gebruik van sommige middelen niet alleen verboden is maar zelfs een oorlogsmisdrijf oplevert in geval van gebruik tijdens een IAC of NIAC, en waar tegelijkertijd het onderscheid tussen een NIAC en interne onrusten pas achteraf duidelijk is vast te stellen en in hoog oplopende spanningen moeilijk is te bepalen, is het hier besproken onderscheid voor de gebruikers van deze middelen van cruciaal belang. Met name wat betreft de munitiesoorten is de exacte beschrijving en reikwijdte van de strafbaarstelling daarom van groot belang.
relaties1Gif en giftige wapens
Zoals in de inleiding al werd opgemerkt, kan op basis van het gewoonterecht en de Statenpraktijk worden vastgesteld dat het gebruik van gif en giftige wapens al verboden was in zowel IAC als NIAC en dat, althans voor zover bekend en bewezen, geen gebruik wordt gemaakt van dergelijke middelen door overheidsinstanties.18 De uitbreiding van de strafbaarstelling van deze middelen tot NIAC lijkt dan ook meer een codificatie te zijn van algemeen erkende rechtsopvattingen dan dat sprake is van rechtsontwikkeling en wordt hier niet verder besproken.
Verstikkende, giftige of overige gassen en analoge vloeistoffen, materialen en middelen
Van deze wat bredere categorie middelen kunnen de giftige gassen, vloeistoffen, materialen en middelen worden uitgezonderd. Deze vallen immers onder de hierboven reeds benoemde middelen. Wat betreft de resterende middelen, zijn de delictselementen die als onderdeel van de amendementen zijn aangenomen van belang. Van deze elementen is het tweede element, dat de aard van het middel beschrijft, van bijzonder belang voor deze discussie. Dit element vereist dat het gas of het middel, enz., van zodanige aard is dat het de dood of ernstige schade aan de gezondheid veroorzaakt onder normale omstandigheden (“in the ordinary course of events”) als gevolg van de verstikkende of toxische eigenschappen ervan.19 De bewoording van dit element is identiek aan het tweede element van de delictselementen die al van toepassing waren op de strafbaarheid van het gebruik van deze middelen tijdens IAC.
Het op juiste wijze duiden van oproeragentia, waaronder pepperspray en traangas, vormt enige uitdagingen in relatie tot zowel het Gasprotocol van 1925 als het Chemische Wapenverdrag.20 Het Protocol spreekt in het geheel niet over oproeragentia, terwijl het Chemische Wapenverdrag in artikel 1, vijfde lid, het gebruik van deze middelen alleen verbiedt als methode van oorlogvoering. Als definitie van oproeragentia hanteert datzelfde verdrag in artikel 2, zevende lid, de aanduiding: “alle niet in een Lijst genoemde chemische stoffen die bij mensen snel tot irritatie van de zintuigen leiden of een handelingen belemmerende werking hebben, welke binnen korte tijd na beëindiging van de blootstelling verdwijnen.” Hiermee lijkt onder het Chemische Wapenverdrag althans duidelijk dat middelen als pepperspray en CS-gas niet in strijd zijn met het Verdrag voor zover daarvan geen gebruik wordt gemaakt als methode van oorlogvoering. Regulier politieoptreden, ook tijdens een gewapend conflict, is dus niet in strijd met het Verdrag voor zover het optreden niet in verband stond met de oorlogvoering tijdens dat conflict.21
Problematisch is echter dat in Rome reeds was besloten om de betreffende bepalingen in het Statuut niet te verbinden met het Chemische Wapenverdrag.22Dat, en de letterlijke bewoording van de strafbaarstelling, betekent dat de bepalingen in het Statuut gebaseerd zijn op, en moeten worden gekoppeld aan, de bredere en meer algemene bronteksten van het Gasprotocol. Nu dat Protocol geen uitzondering bevat voor oproeragentia en politieoptreden, zijn de contextuele of “nexus” elementen in de delictselementen van nog groter belang. Dat versterkt echter de opmerkingen hierboven, wat betreft de overgangsfase van (oplopende) onrusten naar een NIAC. Hoewel enige discussie mogelijk is wat betreft het (al dan niet bestaan van een) onderscheid tussen het “gebruik in de context van en in verband met een gewapend conflict” en het “gebruik als methode van oorlogvoering” maakt dit een juiste beoordeling van de context waarin pepperspray, CS-gas en aanverwante gassen en middelen worden gebruikt van belang.
De identiteit van de tegenstander is daarvoor in ieder geval niet zelfstandig bepalend. Zo bestaat er weinig twijfel dat Rusland en de Tsjetsjeense rebellen tot enkele jaren geleden verwikkeld waren in een gewapend conflict.23 Echter, het optreden door de Russische speciale politie-eenheden tegen een groep Tsjetsjeense terroristen die in oktober 2002 alle daar aanwezigen in het Dubrovka theater in Moskou hadden gegijzeld was geen feitelijk handelen in de context van, en in verband met, een gewapend conflict. De situatie in Moskou was immers niet van dien aard, in zijn algemeenheid, dat (ook) daar sprake was van een voortzetting van het gewapend conflict in Tsjetsjenië. Hoewel beargumenteerd kan worden dat het optreden van beide partijen enig verband hield met dat gewapend conflict, vond het optreden in Moskou niet plaats in de context van dat conflict. Het gebruik door de Russische politie-eenheden van een chemisch middel bestemd voor het (tijdelijk) uitschakelen van personen (incapacitating chemical agent, ICA), hoewel zwaar bekritiseerd, was dan ook niet als zodanig in strijd met het internationale recht.24 In navolging van eerdere jurisprudentie oordeelde bijvoorbeeld het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat niet zozeer het optreden zelf, maar de planning en aansturing van het optreden tekort was geschoten naast, in dit geval, het onderzoek achteraf.25 Ook wees het Hof erop dat conform de VN-richtlijnen dienaangaande de middelen ter gebruik door de politie-eenheden in wet- en regelgeving moeten zijn vastgelegd, al oordeelde het Hof mild over het ontbreken van duidelijkheid hieromtrent in Rusland en zeker in het licht van een ongewone situatie.26
Naast het zojuist beschreven effect van de “nexuselementen” in relatie tot politieoptreden is voor het gebruik van de meeste oproeragentia van belang dat de delictselementen een bepaalde mate van ernstige gevolgen vereisen als inherent effect van die agentia. Hoewel er zich altijd uitzonderlijke situaties zullen voordoen en ongewenste en onverwachte hevige reacties kunnen ontstaan door het gebruik van deze middelen, zullen de in Nederland voor regulier optreden in gebruik zijnde middelen als pepperspray en CS-traangas onder normale omstandigheden niet deze dodelijke effecten of ernstige aantasting van de gezondheid tot gevolg hebben. Deze voor de politie geruststellende analyse werd ook reeds gemaakt tijdens de onderhandelingen over het Statuut en de delictselementen van het Internationaal Strafhof, wat betreft de meeste van de gangbare oproeragentia.27 Bij het eventueel in gebruik nemen van ICA door de Nederlandse politie of speciale eenheden daarvan, zal het hierboven besprokene echter nadrukkelijk in gedachte moeten worden gehouden.
relaties2Expanderende munitie
Het verbod op expanderende munitie, in de volksmond ook wel “Dum-Dum kogels” genaamd, is een van de meer lastige verboden in het internationaal recht, zelfs wat betreft het recht aangaande internationale gewapende conflicten. De uitbreiding van het verbod tot NIAC maakt die discussie nog complexer, al heeft de betreffende resolutie, zoals hieronder zal worden uitgelegd, wel een positieve bijdrage geleverd aan de discussies omtrent dit verbod. Allereerst zij opgemerkt dat de term “Dum-Dum kogels” en het oorspronkelijke verbod uit 1899 gerelateerd waren aan (het gebruik van) een specifiek soort geweerkogels uit die tijd.28Deze kogels werden (met name) door de krijgsmacht van het Verenigd Koninkrijk gebruikt tijdens de koloniale oorlogen en werden geproduceerd in een fabriek in de gemeente Dum Dum in het (thans) West Bengaalse district North 24 Parganas in India. Hoewel ook een aantal moderne munitiesoorten overeenkomsten vertonen met de geweerkogels van destijds, in de zin dat de loden kern aan de punt van de kogel blootligt en de kogel dus eenvoudig uitzet of plat wordt bij binnendringen van het menselijk lichaam, is de context waarin de verklaring in 1899 werd aangenomen en de inhoud van die verklaring van belang. Tevens is van belang dat zowel ten aanzien van munitiesoorten als ten aanzien van moderne omstandigheden van oorlogvoering het een en ander nadrukkelijk is veranderd sinds 1899.
Wat betreft de context van de Verklaring van 1899, zij opgemerkt dat het document een van de instrumenten vormt die werden aangenomen tijdens de Eerste Haagse vredesconferentie. Het doel van die conferentie, evenals van de opvolger in 1907, was het vaststellen van nadere regels omtrent de oorlogvoering. In tegenstelling tot de Geneefse Conventie van 1864 (als voorloper van de latere Verdragen van Genève van 1949) waren de verdragen en verklaringen van de Haagse conferentie met name gericht op de middelen en methoden van oorlogvoering, daar waar de Geneefse documenten vooral waren (en zijn) gericht op het beschermen van zij die niet (meer) deelnemen aan het conflict. De Haagse instrumenten richten zich dan ook primair op de gedragingen van oorlogvoerenden en hun strijdkrachten onderling. Anders gesteld, de Haagse instrumenten zien in beginsel niet op optreden tegen burgers of anderen dan (de facto, zoals bij spontane opstand van de burgerbevolking tegen de vijand) vijandige strijdkrachten.29 Dit contrasteert uiteraard scherp met de huidige militaire operaties, waarin het optreden tegen irreguliere strijdkrachten en gewapende groeperingen van uiteenlopende aard en samenstelling meer regel dan uitzondering is. Ook contrasteert dit scherp met de wijze waarop de oorlog wordt gevoerd: van de destijds gebruikelijke inzet van strijdkrachten tegen elkaar in min of meer overzichtelijke strijdlocaties of frontlinies, naar de huidige wijze van optreden waarbij het onderscheid tussen terrorisme en gewapend conflict soms moeilijk is te maken.30
De inhoud van de Verklaring van 1899 is, in ieder geval wat betreft het destijds beoogde toepassingsbereik, in de latere omvorming tot een meer algeheel verbod deels verloren gegaan. In de Verklaring was als toepassingsbereik opgenomen dat de verklaring alleen van toepassing zou zijn in geval van oorlog tussen twee of meer van de partijen bij de verklaring. Zelfs als men het begrip “oorlog” zou vervangen door het thans meer gangbare en meer op feiten dan verklaringen gebaseerde begrip “gewapend conflict” is evident dat een algeheel verbod onder alle omstandigheden van deze munitie in ieder geval destijds niet de bedoeling was. Niettemin is het verbod uit de Verklaring in de loop der jaren uitgegroeid tot een dergelijk alomvattend verbod, met uitzondering van die Staten die consistent een andere interpretatie aan dat verbod hebben gegeven. Een voorbeeld daarvan zijn de Verenigde Staten die, in lijn met de bedoelingen van destijds, steeds hebben aangevoerd dat zij het verbod alleen van toepassing achten voor zover het gebruik van dergelijke munitie in strijd zou zijn, onder de gegeven omstandigheden, met het algemene verbod onder het humanitair oorlogsrecht op middelen van oorlogvoering die onnodig leed of onnodige verwondingen veroorzaken.31 Een dergelijke benadering is ook terug te vinden in de delictselementen bij artikel 8(2)(b)(xix) van het Statuut van het Internationaal Strafhof en in de delictselementen zoals aangenomen in Kampala ten aanzien van artikel 8(2)(e)(xv), nog los van de hierna te bespreken inhoud van de betreffende resolutie.
De benadering van het verbod als uitvloeisel van het verbod op onnodig leed en onnodig lijden in plaats van een meer alomvattend en algeheel verbod is bij huidige vormen van militair-operationele inzet van groot belang. Sterker nog, een dergelijke meer genuanceerde benadering kan er toe bijdragen dat de algemene doelstellingen van het humanitair oorlogsrecht juist beter en uitvoeriger kunnen worden nageleefd, zoals ook in de wetenschappelijke literatuur wordt beargumenteerd.32 Om deze benadering te begrijpen, is eerst een nadere, maar omwille van de omvang en leesbaarheid van deze bijdrage beknopte, beschouwing van moderne expanderende munitie en van (wond)ballistiek vereist.33
De beoordeling van munitie in relatie tot het internationaal recht, waaronder het humanitair oorlogsrecht, vereist een complexe afweging van, alsmede een analyse van de interactie en relatie tussen, de ballistische eigenschappen van de munitie, het militair nut van het gebruik en de ernst van de verwonding die wordt veroorzaakt. Met ballistische eigenschappen wordt zowel gedoeld op het externe gedrag van de kogel (vluchtstabiliteit, energiebehoud) als de wondballistische eigenschappen (het gedrag van de kogel na binnendringen van (menselijk) weefsel). Bij militair nut kan worden gedacht aan onder andere de effectiviteit van de kogel voor het doel waarvoor die wordt ingezet, de resultaten van de beoordeling van de externe ballistische eigenschappen, het gewicht van de kogel, enz. De ernst van de verwonding, die wordt veroorzaakt door een combinatie van hierna te bespreken factoren, moet tot slot in redelijke verhouding staan tot dat militaire nut, c.q. het militaire voordeel van het gebruik van die munitie (onder andere in vergelijking met andere middelen die geschikt zouden zijn om hetzelfde effect te bereiken). Daarnaast speelt echter ook een rol welke risico’s de munitie eventueel kan opleveren voor omstanders, zeker bij inzet in bepaalde soorten militaire operaties of in bepaalde omgevingen zoals verstedelijkt gebied.
Pistoolkogels en antieke geweerkogels (waaronder die welke in 1899 ter discussie stonden) hebben een specifiek rond profiel, ofwel ogief. Dergelijke kogels verliezen relatief veel snelheid tijdens de vlucht en zijn daardoor minder effectief en (veel) minder nauwkeurig op langere afstanden. De volmantel versie van deze kogels, waarbij de hele kern wordt bedekt door een harde externe mantel, verliest bij het binnendringen van (menselijk) weefsel relatief weinig kinetische energie34 en veroorzaakt daardoor relatief minder ernstige verwonding dan de hierna te bespreken kogels met een spits ogief. Dat betekent dat zij weinig “stoppend vermogen” hebben op de tegenstander. Ook behouden zij hierdoor dermate veel restenergie dat een reëel risico bestaat op dodelijke of ernstige verwondingen in (daarna geraakte) omstanders, althans bij korte tot middellange afstanden. Dit wordt ook wel aangeduid als “doorschot”.
Moderne geweerkogels hebben een spits ogief. Dergelijke kogels behouden over veel langere afstanden een stabiele baan, waardoor de trefzekerheid toeneemt op de middellange tot lange afstand, afhankelijk van het soort en gewicht van de kogel. Geweerkogels met een geringe massa maar een hoge snelheid, zoals de standaard 5.56 mm kogels, vertonen vaak de eigenschap dat zij opbreken of fragmenteren na binnendringen van een lichaam op korte tot middellange afstand, waarbij de daardoor ontstane fragmenten hun eigen aanvullende wondkanalen veroorzaken en in veel gevallen meer destructief zijn dan volmantel pistoolmunitie. Het militaire nut van deze munitie is dat er, door het geringe gewicht, meer munitie “op de man” kan worden meegedragen en dat het soort verwonding dat deze munitie veroorzaakt althans in theorie een hogere “stoppende werking” op de tegenstander heeft. Geweerkogels met meer massa en een hoge snelheid, zoals de volmantel versies van de 7.62 mm of grotere geweerkogels, hebben de eigenschap om minder snel te gaan tuimelen of scheren na binnendringen van het lichaam en hebben als gevolg daarvan een hoog risico op doorschot (althans op middellange afstanden). Het voordeel van deze kogels is echter de grotere nauwkeurigheid over langere afstanden.
Om doorschot – en daarmee het risico voor omstanders – te verkleinen of voorkomen is het van belang dat de kogel relatief vroeg na het binnendringen van het lichaam, of zelfs al bij inslag, voldoende kinetische energie afgeeft om de restenergie bij (eventueel) uittreden van de kogel tot ongevaarlijke waarden te laten dalen. Naast het hierboven genoemde fragmenteren van kogels is dat effect alleen haalbaar door de vorm van de kogel zodanig aan te passen dat er een remmende werking vanuit gaat. Een van de meest gangbare manieren om dat te bereiken is om de kogel te laten expanderen na binnentreden van het lichaam. Hiermee neemt echter het verwondingspotentieel evenredig toe, door de combinatie van acute en grote energie-afdracht op het lichaam en de grotere verwondende werking van de vorm die de kogel dan aanneemt. Keerzijde is dat deze soort munitie dus het risico op doorschot verkleint, de “stoppende werking” op de tegenstander vergroot en, als gevolg van dat laatste, minder kogels hoeven te worden afgevuurd om de tegenstander uit te schakelen of tot stoppen te dwingen. Vanzelfsprekend verhoogt ook dat de veiligheid van eventuele omstanders, c.q. gegijzelden in een reddingsoperatie.
Op grond van bovenstaande observaties kan worden geconcludeerd dat een verbod op de specifieke soort munitie niet noodzakelijk leidt tot het uitsluiten van ernstige verwondingen en dat ontwikkelingen op munitiegebied sinds 1899 en de verwondingen die moderne munitie veroorzaakt het verbod op die specifieke soort munitie minder relevant hebben gemaakt. Daarnaast zij opgemerkt dat, zoals hierboven al enkele malen is genoemd, er in moderne operaties situaties kunnen ontstaan waarin het vermijden van doorschot van groot belang is. Daarbij kan tevens worden geconstateerd dat dit parallel loopt met het verhogen van het onderscheidend optreden, het voorkomen van burgerslachtoffers, enz., zodat bij deze specifieke soort inzetten het gebruik van munitie die weinig tot geen doorschot oplevert juist meerdere doelen van het humanitair oorlogsrecht in hogere mate dient.
Tot slot is er nog ruimte voor discussie of het verbod – in absolute of relatieve zin – ziet op elke vorm van uitzetten of dat een bepaalde mate van uitzetten geoorloofd is. Moderne munitiesoorten kennen namelijk, voor zover voor deze discussie relevant, vier categorieën munitie: de reguliere, veelal voor militaire doeleinden geproduceerde volmantel munitie die niet expandeert;35 de munitie die tot maximaal de kalibermaat expandeert,36 veelal gefabriceerd van bepaalde legeringen en voorzien van bepaalde eigenschappen die dit gedrag bepalen;37 de munitie, veelal een doorontwikkeling van de hiervoor genoemde soort, die gecontroleerd of beperkt buitenkaliber expandeert;38 en tot slot de munitie die maximaal expandeert.39 Gelet op het doel en de oorsprong van het verbod, lijkt de Verklaring van 1899 en de overeenkomstige strafbaarstelling in het Statuut van het Internationaal Strafhof vooral te zien op de laatst genoemde soort munitie. Daarbij wordt dus echter alleen gekeken naar de uiteindelijke vorm van de kogel, maar niet naar de energieafdracht (in Joules per cm2) en de (mede daaraan gerelateerde) feitelijke verwondingen.
Hoewel moet worden toegegeven dat deze uiteenzetting van munitietechnologie en medische observaties op het gebied van wondballistiek ongebruikelijk zijn in dit tijdschrift, is het hierboven gegeven overzicht niettemin van belang om te begrijpen waarom bepaalde keuzes worden gemaakt voor bepaalde soorten munitie. Die keuzes en, met name, het daaraan ten grondslag liggende beleid en de daarbij betrokken overwegingen zijn vervolgens van belang om de juridische implicaties en de betekenis van het verbod op bepaalde munitie en de uitbreiding van dat verbod tot NIAC nader te kunnen duiden. De criteria voor politiemunitie in Nederland zijn uiteengezet in een aantal brieven aan de Kamer en deze criteria worden van tijd tot tijd aangepast aan de eisen van de tijd. De huidige criteria40 gaan, onder toepassing van onder andere overwegingen op basis van de mensenrechten, uit van een combinatie van een bepaalde maximering van de energieoverdracht bij binnentreden in het lichaam en het verwondingspotentieel van de kogel. Daarnaast is echter als eis gesteld dat bij uitschot het projectiel onvoldoende kinetische restwaarde mag hebben om omstanders ernstig te verwonden (laat staan hen te doden). Hoewel de eerder gehanteerde overwegingen lijken te zijn losgelaten dat met een zo gering mogelijk aantal schoten de tegenstander moet kunnen worden uitgeschakeld, blijft het risico voor omstanders daarmee een van de kernpunten van de criteria waaraan de politiemunitie moet voldoen.
Gelet op de combinatie van de bovenstaande uiteenzetting over de eigenschappen van munitie en de zojuist beschreven criteria voor politiemunitie, kan eenvoudig worden geconcludeerd dat de reguliere (militaire) volmantel munitie niet zou voldoen aan de gestelde criteria en dat het risico op doorschot nadrukkelijk aanwezig is bij dergelijke munitie. Het valt echter niet goed in te zien waarom de genoemde criteria voor politiemunitie (en dus de daarop geselecteerde munitie) wel acceptabel is in de omstandigheden waarin de politie optreedt, waaronder de bijzondere eenheden zoals de Dienst Speciale Interventies waarvan een significant deel uit militair personeel bestaat, maar niet voor militaire eenheden die tijdens militaire operaties in veel gevallen in vergelijkbare omstandigheden moeten optreden, althans wat betreft het uitschakelen van daders en het veiligstellen van omstanders of gegijzelden. In moderne militaire operaties zijn dergelijke omstandigheden immers verre van denkbeeldig.41
Het verbod zoals bedoeld in de Verklaring van 1899 was in ieder geval nooit bedoeld voor politieoptreden of overige inwendige aangelegenheden van een Staat; dit volgt uit de letterlijke tekst van de verklaring zelf. Ook de benadering van het verbod als algeheel verbod ging daar nooit van uit 42 maar liet wel de mogelijkheid open dat al het “militaire” gebruik van dergelijke munitie in ieder geval verboden was. Naast de hierboven uiteengezette redenen waarom die benadering niet houdbaar is in het licht van moderne operaties en weinig begrijpelijk meer is in het licht van moderne vormen en soorten van munitie, zou een dergelijke benadering ook het hierboven geschetste risico van een overgangsfase in interne ongeregeldheden van “oproer” naar NIAC tot nadrukkelijk probleem maken, gelet op het gebruik van de munitie in kwestie door zowel reguliere politie-eenheden als de speciale eenheden van gemengd politie- en militair personeel. Het is daarom van groot belang dat de delictsomschrijvingen bij de betreffende strafbaarstellingen in het Statuut van het Internationaal Strafhof als uitgangspunt hanteren dat de munitie gebruikt werd om onnodig leed en onnodig lijden te veroorzaken. Van nog groter belang in deze context is dat de resolutie waarmee de uitbreiding van de strafbaarstelling tot NIAC werd vastgesteld (ook) nadrukkelijk en expliciet stelt dat het betreffende misdrijf alleen is gepleegd als de gebruiker van de munitie tot het gebruik is overgegaan met het oogmerk om onnodig leed of onnodig lijden te veroorzaken.43
Betekent dit nu dat expanderende munitie, in welke van de hierboven beschreven vormen dan ook, altijd mag worden gebruikt tijdens militaire operaties? Strikt juridisch beargumenteerd is dat inderdaad het geval, als het doel van dat gebruik legitiem is, zoals het voorkomen van risico’s voor omstanders. Het is echter zeer de vraag of de individuele militair onder alle omstandigheden beschikt over zowel de algemene operationele (soms strategische) informatie en de vereiste vaardigheden om deze, naast juridisch ook zeker politiek en publicitair complexe, afweging zelfstandig te kunnen maken. Daarom lijkt het van belang dat, gelet op alle afwegingen, belangen en aspecten van dit onderwerp, een besluit om expanderende munitie in te zetten in militaire operaties steeds op een relevant niveau wordt genomen met inachtneming van alle operationele, strategische en politieke belangen van het geval en na het inwinnen van deugdelijk juridisch advies omtrent de beoogde inzet van dergelijke bijzondere munitiesoorten. Dit pleit ervoor om deze beslissingsbevoegdheid te beleggen bij de Commandant der Strijdkrachten, waarbij per geval de Directie Juridische Zaken van het ministerie van Defensie daarover advies heeft kunnen geven.
Conclusie
De Kampala amendementen van het Statuut van het Internationaal Strafhof hebben de strafbaarstelling ten aanzien van het gebruik van enkele wapens en munitiesoorten uitgebreid tot niet-internationale gewapende conflicten. Vanuit het oogpunt van terugdringen van het menselijk leed dat het inherente gevolg is van oorlogvoering verdient deze uitbreiding van de strafbaarstelling uiteraard alle lof. Dat geldt temeer nu heden ten dage het merendeel van de conflicten in de wereld bestaat uit al dan niet geïnternationaliseerde (ook wel transnationale) niet-internationale gewapende conflicten. Wat betreft het gebruik van gif en giftige wapens is deze uitbreiding ook niet meer dan een codificatie van regels die op grond van het gewoonterecht al van toepassing waren. Maar ten aanzien van de gassen en de munitiesoorten is de uitbreiding vanuit operationele optiek niet zonder risico geweest.
Als gevolg van de zorgvuldige formuleringen van de strafbaarstellingen, de delictselementen en de resolutie waarmee de uitbreidingen zijn doorgevoerd lijken de operationele risico’s beperkt en lijkt het risico dat ontstaat tijdens een overgangsfase tussen oproer en daadwerkelijk (intern) gewapend conflict beheersbaar. Dit betekent dat de risico’s voor de politie en het militair personeel dat wordt ingezet in het kader van het beteugelen van inwendige verstoringen van de openbare orde en de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde beheersbaar zijn, ook als zij gebruik maken van de daarvoor toegekende middelen die in enkele gevallen overeenkomen met de thans voor gebruik in NIAC verboden middelen. Deze beheersbaarheid is naast de genoemde formuleringen in enkele gevallen het gevolg van de eigenschappen van deze middelen, zoals bij oproeragentia, en in het geval van de expanderende munitie het gevolg van de meer rationele, in lijn met de bedoelingen van het recht gehanteerde, benadering ten aanzien van het verbod op expanderende munitie. Wel zal bij het gebruik van deze middelen, in ieder geval bij het gebruik van de bijzondere munitiesoorten tijdens militaire operaties maar ook bij het gebruik van alle genoemde middelen in onoverzichtelijke situaties (in juridische zin), het besluit tot inzet op een hoog niveau moeten worden genomen met gebruikmaking van juridische advisering daaromtrent.
Deze beheersbaarheid van de risico’s voor het Nederlandse overheidspersoneel is, tot slot, ook echt afhankelijk van de voorzichtige wijze waarop de betreffende bepalingen en teksten zijn geformuleerd. Dat betekent dat bij het amenderen van bepalingen, of het opstellen van nieuwe bepalingen, op basis van zeer oude bronverdragen in relatie tot moderne middelen die bij politie en krijgsmacht in gebruik zijn, zorgvuldig en voorzichtig te werk moet worden gegaan. Hoewel bepaalde elementen van het internationale recht van dermate groot belang zijn, en dermate fundamentele rechtsregels bevatten, dat zij tot de “peremptory norms of international law” behoren, oftewel dwingend recht zijn, is het recht geen statisch systeem en moeten het doel en de beoogde effecten van het recht steeds voor ogen worden gehouden. Dat betekent dat in sommige gevallen gekeken moet worden naar de moderne modus operandi van zowel (speciale eenheden van de) politie als krijgsmacht en dat in voorkomend geval de letter van de wet of rechtsregel moet worden losgelaten ten faveure van de onderliggende, meer “peremptory” normatieve regel of doel van het betreffende internationale recht. Alleen op die manier kan “recht” worden gedaan aan het uitgangspunt “lex plus laudatur quando ratione probatur.”44