Onderwerp: Bezoek-historie

Militair Rechtelijk Tijdschrift Jaargang 109 - 2016 - aflevering 5

Dit onderwerp bevat de volgende rubrieken.

Inhoud

MRT 2016-5

 

Inhoud

 

Bijdrage - beschouwing

Titel: Gif, gas en Dum Dum kogels: de wijzigingen in artikel 8 van het Statuut van het Internationaal Strafhof na de Kampala amendementen.

Auteur: Drs. J.F.R. Boddens Hosang

 

Bijdrage - beschouwing

Titel: Kampala Amendementen, misdrijf agressie.

Auteur: mr. M. Hector LL.M.

 

Strafrechtannotatie

Titel: Bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam zijn, dat is de vraag.

Auteur: mr. J.J.M. van Hoek

 

Bestuursrechtannotatie

Titel: Het AOW-hiaat bij voormalig burgerambtenaren: “rekening man of rekening Rijk?”

Auteur: mr. P. Verkroost

 

Redactiecommissie

Bijdrage I - beschouwing

Gif, gas en Dum Dum kogels: de wijzigingen in artikel 8 van het Statuut van het Internationaal Strafhof na de Kampala amendementen

Gif, gas en Dum Dum kogels: de wijzigingen in artikel 8 van het Statuut van het Internationaal Strafhof na de Kampala amendementen

Auteur: Drs. J.F.R. Boddens Hosang1

 

Inleiding

Van 31 mei tot 11 juni 2010 werd te Kampala, Oeganda, een herzieningsconferentie gehouden door alle Partijstaten van het Statuut van het Internationaal Strafhof. Artikel 123, eerste lid, van het Statuut, dat in 2002 in werking trad, bepaalt dat zeven jaar na het in werking treden van het Statuut de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties een dergelijke conferentie bijeen zal roepen.2 Tijdens deze conferentie werden enkele voorstellen tot aanpassing van het Statuut behandeld en werden uiteindelijk, in het slotdocument, twee belangrijke wijzigingen in het Statuut doorgevoerd.3 De belangrijkste wijziging betreft het opnemen van bepalingen over, en het bepalen van de rechtsmacht van het Strafhof ten aanzien van, het misdrijf agressie. Deze wijziging wordt elders in dit nummer van het Militair Rechtelijk Tijdschrift besproken. De tweede wijziging, die het onderwerp van deze bijdrage vormt, betrof de uitbreiding van de strafbaarstellingen van het gebruik van gif of vergiftigde wapens, het gebruik van verstikkende, giftige of overige gassen en analoge vloeistoffen, materialen en middelen, en het gebruik van expanderende kogels. Deze strafbaarstellingen waren tot deze wijziging van het Statuut alleen van toepassing tijdens internationale gewapende conflicten, maar worden met deze wijziging uitgebreid tot niet-internationale gewapende conflicten.4

Op het eerste gezicht lijken de strafbaarstellingen van het gebruik van de genoemde middelen vanzelfsprekend en lijkt de uitbreiding tot NIAC weinig controversieel. De verdragsrechtelijke bepalingen waarop voor elk van de genoemde categorieën wapens en middelen de strafbaarheid is gebaseerd zijn immers niet van recente datum. De verboden aangaande gif en vergiftigde wapens en aangaande expanderende kogels dateren van 29 juli 18995 en het verbod op verstikkende gassen, enz., dateert in een vroege vorm eveneens van 29 juli 1899 en in de formulering zoals die ook in het Statuut is opgenomen van 17 juni 1925.6 Voor het verbod (en de strafbaarheid van het gebruik) ten aanzien van gif en vergiftigde wapens is er ook inderdaad sprake van vanzelfsprekendheid en kan op basis van gewoonterecht al worden vastgesteld dat het verbod al van toepassing was in zowel IAC als NIAC.7 Ook is het gebruik van dergelijke middelen door Staten en hun krijgsmachten in de moderne geschiedenis nog nooit vastgesteld.8 Voor de andere twee categorieën middelen en munitie is die vanzelfsprekendheid minder en zijn enkele opmerkingen gepast. Daarnaast is het voor beide categorieën van belang om het onderscheid tussen een NIAC en overig overheidsoptreden ten aanzien van binnenlandse situaties scherp voor ogen te hebben. Hieronder zal dat onderscheid eerst worden behandeld. Daarna worden de categorieën afzonderlijk beschouwd, waarbij tevens wordt gekeken naar het gebruik van dergelijke middelen door ander overheidspersoneel dan de krijgsmacht. Tot slot volgen enkele concluderende opmerkingen.

relaties1

Het onderscheid tussen niet-internationaal gewapend conflict en interne onrust en het belang daarvan

De strafbaarheid van het gebruik van de betreffende middelen is in het Statuut onderdeel van de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven, c.q. overige schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog. Dat betekent dat de thans doorgevoerde uitbreiding tot NIAC de strafbaarheid, althans wat betreft het Strafhof, onderdeel maakt van het (oorlogs-)recht zoals dat van toepassing is op NIAC. Dat deze gedragingen niet eerder onderdeel waren van dat recht is verklaarbaar. Het humanitair oorlogsrecht bevat van oudsher aanzienlijk minder bepalingen, met minder detailniveau, ten aanzien van NIAC dan ten aanzien van IAC. Twee rechtsregimes zijn in het kader van NIAC van belang: de “mini-conventie” in het gemeenschappelijke artikel 3 van de vier Verdragen van Genève, en het Tweede Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève. De “mini-conventie” van het gemeenschappelijke artikel 3 (hierna: GCa3) bevat de minimumnormen en –waarden ten aanzien van de oorlogvoering in NIAC en is van toepassing op elk geweldgebruik tussen de krijgsmacht en niet-statelijke gewapende groeperingen of tussen dergelijke groeperingen onderling binnen het grondgebied van een staat. Volgens de oorspronkelijke uitleg van het Internationale Comité van het Rode Kruis (ICRC) is er geen drempelbepaling voor de toepassing van deze bepalingen (anders dan het bestaan van een gewapend conflict), waardoor zij direct van toepassing zijn bij elk geweldgebruik tussen de genoemde partijen.9De bepalingen van GCa3 zien met name op de behandeling van personen die niet (meer) deelnemen aan het gevecht en bevat geen zelfstandige bepalingen ten aanzien van middelen van oorlogvoering.

Het Tweede Aanvullende Protocol van 1977 bij de Verdragen van Genève van 1949 (hierna AP2) bevat wel een duidelijke drempelbepaling, die is opgenomen in artikel 1 van AP2. Het eerste lid geeft aan wanneer AP2 van toepassing is, terwijl het tweede lid enkele uitzonderingen bevat. Een deel van het eerste lid vertoont gelijkenis met, en verwijst ook naar, GCa3. Van belang is echter dat het Protocol alleen van toepassing is op gewapende conflicten tussen de krijgsmacht van het land in kwestie en gewapende groeperingen10 en dat het laatste deel van het eerste lid bepaalde eisen stelt aan de mate van georganiseerdheid van de gewapende groeperingen. Zo is vereist dat de groeperingen onder verantwoordelijk bevel staan,11 een bepaald gedeelte van het gebied onder zodanige controle hebben dat zij aanhoudende en samenhangende vijandigheden kunnen uitvoeren,12 en dat zij in staat zijn de verplichtingen van AP2 na te leven.13 Het tweede lid sluit vervolgens van de werking van AP2 uit: inwendige ongeregeldheden en spanningen, zoals oproer, geïsoleerde en periodieke daden van geweld, en andere vergelijkbare daden die niet het niveau van een gewapend conflict bereiken.14 Hoewel AP2 een aanzienlijke uitbreiding is van GCa3, zowel kwantitatief als kwalitatief, bevat AP2 geen zelfstandige bepalingen ten aanzien van middelen van oorlogvoering. De hier te bespreken uitbreiding van de strafbaarstelling in het Statuut kan dan ook niet worden gekoppeld aan enige bestaande verdragsbepaling.

Het onderscheiden van NIAC ten opzichte van overige inwendige onrust en oproer volgt wat betreft het toepassingsbereik van AP2 uit het Protocol zelf. Hoewel uiteraard discussie mogelijk is over de exacte reikwijdte van het tweede lid van artikel 1, waarbij die discussie te ver voert voor de focus van deze bijdrage aan het MRT, erkent AP2 in ieder geval dat bepaalde categorieën onrust niet als gewapend conflict aangemerkt kunnen worden.15 Dat onderscheid wordt in het Statuut van het Strafhof ook gehanteerd. Artikel 8, tweede lid onder d, geeft aan dat de strafbaarstellingen in artikel 8, tweede lid onder c, (de ernstige schendingen van GCa3) niet van toepassing zijn op interne onrust zoals rellen, geïsoleerde en sporadische daden van geweld, of andere vergelijkbare situaties. Artikel 8, tweede lid onder f, bevat ten aanzien van de strafbaarstellingen in artikel 8, tweede lid onder e, (overige ernstige schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog tijdens niet-internationale gewapende conflicten) dezelfde uitsluitingsgrond, maar voegt daar tevens aan toe dat de strafbaarstellingen van toepassing zijn op gewapende conflicten op het grondgebied van een Staat, waarbij sprake is van een voortdurend (“protracted”) gewapend conflict tussen de nationale autoriteiten en gewapende groeperingen of tussen zulke groeperingen onderling.

Het onderscheid dat in het Statuut wordt aangebracht tussen een NIAC en overige interne onrusten is opmerkelijk. Waar GCa3 bedoeld was om een zo breed mogelijke toepassing te krijgen, bevat het Statuut ten aanzien van de strafbaarstelling van ernstige schendingen van GCa3 elementen uit AP2 om het toepassingsbereik af te bakenen.16 Voor de overige schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog wordt deze afbakening nog nader gepreciseerd, met een element dat een bepaalde mate van aanhoudend geweld vereist.17In het kader van de onderhavige analyse is met name die tweede omschrijving van een NIAC relevant, omdat de uitbreiding van de strafbaarheid van het gebruik van de genoemde middelen van oorlogvoering naar NIAC is opgenomen in artikel 8, tweede lid onder e, van het Statuut. Daarbij zij erop gewezen dat de delictselementen (de Elements of Crime die voor elk misdrijf in het Statuut de bewijselementen omschrijven) geen nadere precisering bevatten en voor alle drie strafbaarstellingen alleen vereisen dat er sprake was van een NIAC. Dat betekent dat moet worden teruggevallen op de definities in het Statuut om te beoordelen of van een dergelijke situatie sprake was.

Tot slot, wat betreft de afbakening, zij opgemerkt dat het duiden van het onderscheid tussen een NIAC en overige interne onrusten niet alleen van academisch belang is. Zoals hieronder nader zal worden besproken zijn de meer “exotische” wapens, munitie en middelen vaak in gebruik bij politie-eenheden die worden ingezet als het dreigingsniveau en de intensiteit van het geweldgebruik (door zowel criminelen als politie) toeneemt. Ook zal bij “gewone” politiefunctionarissen de noodzaak tot vuurwapengeweld toenemen naarmate de intensiteit van de situatie en de geweldsdreiging naar hogere delen van het geweldsspectrum stijgen. Waar het gebruik van sommige middelen niet alleen verboden is maar zelfs een oorlogsmisdrijf oplevert in geval van gebruik tijdens een IAC of NIAC, en waar tegelijkertijd het onderscheid tussen een NIAC en interne onrusten pas achteraf duidelijk is vast te stellen en in hoog oplopende spanningen moeilijk is te bepalen, is het hier besproken onderscheid voor de gebruikers van deze middelen van cruciaal belang. Met name wat betreft de munitiesoorten is de exacte beschrijving en reikwijdte van de strafbaarstelling daarom van groot belang.

relaties1

Gif en giftige wapens

Zoals in de inleiding al werd opgemerkt, kan op basis van het gewoonterecht en de Statenpraktijk worden vastgesteld dat het gebruik van gif en giftige wapens al verboden was in zowel IAC als NIAC en dat, althans voor zover bekend en bewezen, geen gebruik wordt gemaakt van dergelijke middelen door overheidsinstanties.18 De uitbreiding van de strafbaarstelling van deze middelen tot NIAC lijkt dan ook meer een codificatie te zijn van algemeen erkende rechtsopvattingen dan dat sprake is van rechtsontwikkeling en wordt hier niet verder besproken.

Verstikkende, giftige of overige gassen en analoge vloeistoffen, materialen en middelen

Van deze wat bredere categorie middelen kunnen de giftige gassen, vloeistoffen, materialen en middelen worden uitgezonderd. Deze vallen immers onder de hierboven reeds benoemde middelen. Wat betreft de resterende middelen, zijn de delictselementen die als onderdeel van de amendementen zijn aangenomen van belang. Van deze elementen is het tweede element, dat de aard van het middel beschrijft, van bijzonder belang voor deze discussie. Dit element vereist dat het gas of het middel, enz., van zodanige aard is dat het de dood of ernstige schade aan de gezondheid veroorzaakt onder normale omstandigheden (“in the ordinary course of events”) als gevolg van de verstikkende of toxische eigenschappen ervan.19 De bewoording van dit element is identiek aan het tweede element van de delictselementen die al van toepassing waren op de strafbaarheid van het gebruik van deze middelen tijdens IAC.

Het op juiste wijze duiden van oproeragentia, waaronder pepperspray en traangas, vormt enige uitdagingen in relatie tot zowel het Gasprotocol van 1925 als het Chemische Wapenverdrag.20 Het Protocol spreekt in het geheel niet over oproeragentia, terwijl het Chemische Wapenverdrag in artikel 1, vijfde lid, het gebruik van deze middelen alleen verbiedt als methode van oorlogvoering. Als definitie van oproeragentia hanteert datzelfde verdrag in artikel 2, zevende lid, de aanduiding: “alle niet in een Lijst genoemde chemische stoffen die bij mensen snel tot irritatie van de zintuigen leiden of een handelingen belemmerende werking hebben, welke binnen korte tijd na beëindiging van de blootstelling verdwijnen.” Hiermee lijkt onder het Chemische Wapenverdrag althans duidelijk dat middelen als pepperspray en CS-gas niet in strijd zijn met het Verdrag voor zover daarvan geen gebruik wordt gemaakt als methode van oorlogvoering. Regulier politieoptreden, ook tijdens een gewapend conflict, is dus niet in strijd met het Verdrag voor zover het optreden niet in verband stond met de oorlogvoering tijdens dat conflict.21

Problematisch is echter dat in Rome reeds was besloten om de betreffende bepalingen in het Statuut niet te verbinden met het Chemische Wapenverdrag.22Dat, en de letterlijke bewoording van de strafbaarstelling, betekent dat de bepalingen in het Statuut gebaseerd zijn op, en moeten worden gekoppeld aan, de bredere en meer algemene bronteksten van het Gasprotocol. Nu dat Protocol geen uitzondering bevat voor oproeragentia en politieoptreden, zijn de contextuele of “nexus” elementen in de delictselementen van nog groter belang. Dat versterkt echter de opmerkingen hierboven, wat betreft de overgangsfase van (oplopende) onrusten naar een NIAC. Hoewel enige discussie mogelijk is wat betreft het (al dan niet bestaan van een) onderscheid tussen het “gebruik in de context van en in verband met een gewapend conflict” en het “gebruik als methode van oorlogvoering” maakt dit een juiste beoordeling van de context waarin pepperspray, CS-gas en aanverwante gassen en middelen worden gebruikt van belang.

De identiteit van de tegenstander is daarvoor in ieder geval niet zelfstandig bepalend. Zo bestaat er weinig twijfel dat Rusland en de Tsjetsjeense rebellen tot enkele jaren geleden verwikkeld waren in een gewapend conflict.23 Echter, het optreden door de Russische speciale politie-eenheden tegen een groep Tsjetsjeense terroristen die in oktober 2002 alle daar aanwezigen in het Dubrovka theater in Moskou hadden gegijzeld was geen feitelijk handelen in de context van, en in verband met, een gewapend conflict. De situatie in Moskou was immers niet van dien aard, in zijn algemeenheid, dat (ook) daar sprake was van een voortzetting van het gewapend conflict in Tsjetsjenië. Hoewel beargumenteerd kan worden dat het optreden van beide partijen enig verband hield met dat gewapend conflict, vond het optreden in Moskou niet plaats in de context van dat conflict. Het gebruik door de Russische politie-eenheden van een chemisch middel bestemd voor het (tijdelijk) uitschakelen van personen (incapacitating chemical agent, ICA), hoewel zwaar bekritiseerd, was dan ook niet als zodanig in strijd met het internationale recht.24 In navolging van eerdere jurisprudentie oordeelde bijvoorbeeld het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat niet zozeer het optreden zelf, maar de planning en aansturing van het optreden tekort was geschoten naast, in dit geval, het onderzoek achteraf.25 Ook wees het Hof erop dat conform de VN-richtlijnen dienaangaande de middelen ter gebruik door de politie-eenheden in wet- en regelgeving moeten zijn vastgelegd, al oordeelde het Hof mild over het ontbreken van duidelijkheid hieromtrent in Rusland en zeker in het licht van een ongewone situatie.26

Naast het zojuist beschreven effect van de “nexuselementen” in relatie tot politieoptreden is voor het gebruik van de meeste oproeragentia van belang dat de delictselementen een bepaalde mate van ernstige gevolgen vereisen als inherent effect van die agentia. Hoewel er zich altijd uitzonderlijke situaties zullen voordoen en ongewenste en onverwachte hevige reacties kunnen ontstaan door het gebruik van deze middelen, zullen de in Nederland voor regulier optreden in gebruik zijnde middelen als pepperspray en CS-traangas onder normale omstandigheden niet deze dodelijke effecten of ernstige aantasting van de gezondheid tot gevolg hebben. Deze voor de politie geruststellende analyse werd ook reeds gemaakt tijdens de onderhandelingen over het Statuut en de delictselementen van het Internationaal Strafhof, wat betreft de meeste van de gangbare oproeragentia.27 Bij het eventueel in gebruik nemen van ICA door de Nederlandse politie of speciale eenheden daarvan, zal het hierboven besprokene echter nadrukkelijk in gedachte moeten worden gehouden.

relaties2

Expanderende munitie

Het verbod op expanderende munitie, in de volksmond ook wel “Dum-Dum kogels” genaamd, is een van de meer lastige verboden in het internationaal recht, zelfs wat betreft het recht aangaande internationale gewapende conflicten. De uitbreiding van het verbod tot NIAC maakt die discussie nog complexer, al heeft de betreffende resolutie, zoals hieronder zal worden uitgelegd, wel een positieve bijdrage geleverd aan de discussies omtrent dit verbod. Allereerst zij opgemerkt dat de term “Dum-Dum kogels” en het oorspronkelijke verbod uit 1899 gerelateerd waren aan (het gebruik van) een specifiek soort geweerkogels uit die tijd.28Deze kogels werden (met name) door de krijgsmacht van het Verenigd Koninkrijk gebruikt tijdens de koloniale oorlogen en werden geproduceerd in een fabriek in de gemeente Dum Dum in het (thans) West Bengaalse district North 24 Parganas in India. Hoewel ook een aantal moderne munitiesoorten overeenkomsten vertonen met de geweerkogels van destijds, in de zin dat de loden kern aan de punt van de kogel blootligt en de kogel dus eenvoudig uitzet of plat wordt bij binnendringen van het menselijk lichaam, is de context waarin de verklaring in 1899 werd aangenomen en de inhoud van die verklaring van belang. Tevens is van belang dat zowel ten aanzien van munitiesoorten als ten aanzien van moderne omstandigheden van oorlogvoering het een en ander nadrukkelijk is veranderd sinds 1899.

Wat betreft de context van de Verklaring van 1899, zij opgemerkt dat het document een van de instrumenten vormt die werden aangenomen tijdens de Eerste Haagse vredesconferentie. Het doel van die conferentie, evenals van de opvolger in 1907, was het vaststellen van nadere regels omtrent de oorlogvoering. In tegenstelling tot de Geneefse Conventie van 1864 (als voorloper van de latere Verdragen van Genève van 1949) waren de verdragen en verklaringen van de Haagse conferentie met name gericht op de middelen en methoden van oorlogvoering, daar waar de Geneefse documenten vooral waren (en zijn) gericht op het beschermen van zij die niet (meer) deelnemen aan het conflict. De Haagse instrumenten richten zich dan ook primair op de gedragingen van oorlogvoerenden en hun strijdkrachten onderling. Anders gesteld, de Haagse instrumenten zien in beginsel niet op optreden tegen burgers of anderen dan (de facto, zoals bij spontane opstand van de burgerbevolking tegen de vijand) vijandige strijdkrachten.29 Dit contrasteert uiteraard scherp met de huidige militaire operaties, waarin het optreden tegen irreguliere strijdkrachten en gewapende groeperingen van uiteenlopende aard en samenstelling meer regel dan uitzondering is. Ook contrasteert dit scherp met de wijze waarop de oorlog wordt gevoerd: van de destijds gebruikelijke inzet van strijdkrachten tegen elkaar in min of meer overzichtelijke strijdlocaties of frontlinies, naar de huidige wijze van optreden waarbij het onderscheid tussen terrorisme en gewapend conflict soms moeilijk is te maken.30

De inhoud van de Verklaring van 1899 is, in ieder geval wat betreft het destijds beoogde toepassingsbereik, in de latere omvorming tot een meer algeheel verbod deels verloren gegaan. In de Verklaring was als toepassingsbereik opgenomen dat de verklaring alleen van toepassing zou zijn in geval van oorlog tussen twee of meer van de partijen bij de verklaring. Zelfs als men het begrip “oorlog” zou vervangen door het thans meer gangbare en meer op feiten dan verklaringen gebaseerde begrip “gewapend conflict” is evident dat een algeheel verbod onder alle omstandigheden van deze munitie in ieder geval destijds niet de bedoeling was. Niettemin is het verbod uit de Verklaring in de loop der jaren uitgegroeid tot een dergelijk alomvattend verbod, met uitzondering van die Staten die consistent een andere interpretatie aan dat verbod hebben gegeven. Een voorbeeld daarvan zijn de Verenigde Staten die, in lijn met de bedoelingen van destijds, steeds hebben aangevoerd dat zij het verbod alleen van toepassing achten voor zover het gebruik van dergelijke munitie in strijd zou zijn, onder de gegeven omstandigheden, met het algemene verbod onder het humanitair oorlogsrecht op middelen van oorlogvoering die onnodig leed of onnodige verwondingen veroorzaken.31 Een dergelijke benadering is ook terug te vinden in de delictselementen bij artikel 8(2)(b)(xix) van het Statuut van het Internationaal Strafhof en in de delictselementen zoals aangenomen in Kampala ten aanzien van artikel 8(2)(e)(xv), nog los van de hierna te bespreken inhoud van de betreffende resolutie.

De benadering van het verbod als uitvloeisel van het verbod op onnodig leed en onnodig lijden in plaats van een meer alomvattend en algeheel verbod is bij huidige vormen van militair-operationele inzet van groot belang. Sterker nog, een dergelijke meer genuanceerde benadering kan er toe bijdragen dat de algemene doelstellingen van het humanitair oorlogsrecht juist beter en uitvoeriger kunnen worden nageleefd, zoals ook in de wetenschappelijke literatuur wordt beargumenteerd.32 Om deze benadering te begrijpen, is eerst een nadere, maar omwille van de omvang en leesbaarheid van deze bijdrage beknopte, beschouwing van moderne expanderende munitie en van (wond)ballistiek vereist.33

De beoordeling van munitie in relatie tot het internationaal recht, waaronder het humanitair oorlogsrecht, vereist een complexe afweging van, alsmede een analyse van de interactie en relatie tussen, de ballistische eigenschappen van de munitie, het militair nut van het gebruik en de ernst van de verwonding die wordt veroorzaakt. Met ballistische eigenschappen wordt zowel gedoeld op het externe gedrag van de kogel (vluchtstabiliteit, energiebehoud) als de wondballistische eigenschappen (het gedrag van de kogel na binnendringen van (menselijk) weefsel). Bij militair nut kan worden gedacht aan onder andere de effectiviteit van de kogel voor het doel waarvoor die wordt ingezet, de resultaten van de beoordeling van de externe ballistische eigenschappen, het gewicht van de kogel, enz. De ernst van de verwonding, die wordt veroorzaakt door een combinatie van hierna te bespreken factoren, moet tot slot in redelijke verhouding staan tot dat militaire nut, c.q. het militaire voordeel van het gebruik van die munitie (onder andere in vergelijking met andere middelen die geschikt zouden zijn om hetzelfde effect te bereiken). Daarnaast speelt echter ook een rol welke risico’s de munitie eventueel kan opleveren voor omstanders, zeker bij inzet in bepaalde soorten militaire operaties of in bepaalde omgevingen zoals verstedelijkt gebied.

Pistoolkogels en antieke geweerkogels (waaronder die welke in 1899 ter discussie stonden) hebben een specifiek rond profiel, ofwel ogief. Dergelijke kogels verliezen relatief veel snelheid tijdens de vlucht en zijn daardoor minder effectief en (veel) minder nauwkeurig op langere afstanden. De volmantel versie van deze kogels, waarbij de hele kern wordt bedekt door een harde externe mantel, verliest bij het binnendringen van (menselijk) weefsel relatief weinig kinetische energie34 en veroorzaakt daardoor relatief minder ernstige verwonding dan de hierna te bespreken kogels met een spits ogief. Dat betekent dat zij weinig “stoppend vermogen” hebben op de tegenstander. Ook behouden zij hierdoor dermate veel restenergie dat een reëel risico bestaat op dodelijke of ernstige verwondingen in (daarna geraakte) omstanders, althans bij korte tot middellange afstanden. Dit wordt ook wel aangeduid als “doorschot”.

Moderne geweerkogels hebben een spits ogief. Dergelijke kogels behouden over veel langere afstanden een stabiele baan, waardoor de trefzekerheid toeneemt op de middellange tot lange afstand, afhankelijk van het soort en gewicht van de kogel. Geweerkogels met een geringe massa maar een hoge snelheid, zoals de standaard 5.56 mm kogels, vertonen vaak de eigenschap dat zij opbreken of fragmenteren na binnendringen van een lichaam op korte tot middellange afstand, waarbij de daardoor ontstane fragmenten hun eigen aanvullende wondkanalen veroorzaken en in veel gevallen meer destructief zijn dan volmantel pistoolmunitie. Het militaire nut van deze munitie is dat er, door het geringe gewicht, meer munitie “op de man” kan worden meegedragen en dat het soort verwonding dat deze munitie veroorzaakt althans in theorie een hogere “stoppende werking” op de tegenstander heeft. Geweerkogels met meer massa en een hoge snelheid, zoals de volmantel versies van de 7.62 mm of grotere geweerkogels, hebben de eigenschap om minder snel te gaan tuimelen of scheren na binnendringen van het lichaam en hebben als gevolg daarvan een hoog risico op doorschot (althans op middellange afstanden). Het voordeel van deze kogels is echter de grotere nauwkeurigheid over langere afstanden.

Om doorschot – en daarmee het risico voor omstanders – te verkleinen of voorkomen is het van belang dat de kogel relatief vroeg na het binnendringen van het lichaam, of zelfs al bij inslag, voldoende kinetische energie afgeeft om de restenergie bij (eventueel) uittreden van de kogel tot ongevaarlijke waarden te laten dalen. Naast het hierboven genoemde fragmenteren van kogels is dat effect alleen haalbaar door de vorm van de kogel zodanig aan te passen dat er een remmende werking vanuit gaat. Een van de meest gangbare manieren om dat te bereiken is om de kogel te laten expanderen na binnentreden van het lichaam. Hiermee neemt echter het verwondingspotentieel evenredig toe, door de combinatie van acute en grote energie-afdracht op het lichaam en de grotere verwondende werking van de vorm die de kogel dan aanneemt. Keerzijde is dat deze soort munitie dus het risico op doorschot verkleint, de “stoppende werking” op de tegenstander vergroot en, als gevolg van dat laatste, minder kogels hoeven te worden afgevuurd om de tegenstander uit te schakelen of tot stoppen te dwingen. Vanzelfsprekend verhoogt ook dat de veiligheid van eventuele omstanders, c.q. gegijzelden in een reddingsoperatie.

Op grond van bovenstaande observaties kan worden geconcludeerd dat een verbod op de specifieke soort munitie niet noodzakelijk leidt tot het uitsluiten van ernstige verwondingen en dat ontwikkelingen op munitiegebied sinds 1899 en de verwondingen die moderne munitie veroorzaakt het verbod op die specifieke soort munitie minder relevant hebben gemaakt. Daarnaast zij opgemerkt dat, zoals hierboven al enkele malen is genoemd, er in moderne operaties situaties kunnen ontstaan waarin het vermijden van doorschot van groot belang is. Daarbij kan tevens worden geconstateerd dat dit parallel loopt met het verhogen van het onderscheidend optreden, het voorkomen van burgerslachtoffers, enz., zodat bij deze specifieke soort inzetten het gebruik van munitie die weinig tot geen doorschot oplevert juist meerdere doelen van het humanitair oorlogsrecht in hogere mate dient.

Tot slot is er nog ruimte voor discussie of het verbod – in absolute of relatieve zin – ziet op elke vorm van uitzetten of dat een bepaalde mate van uitzetten geoorloofd is. Moderne munitiesoorten kennen namelijk, voor zover voor deze discussie relevant, vier categorieën munitie: de reguliere, veelal voor militaire doeleinden geproduceerde volmantel munitie die niet expandeert;35 de munitie die tot maximaal de kalibermaat expandeert,36 veelal gefabriceerd van bepaalde legeringen en voorzien van bepaalde eigenschappen die dit gedrag bepalen;37 de munitie, veelal een doorontwikkeling van de hiervoor genoemde soort, die gecontroleerd of beperkt buitenkaliber expandeert;38 en tot slot de munitie die maximaal expandeert.39 Gelet op het doel en de oorsprong van het verbod, lijkt de Verklaring van 1899 en de overeenkomstige strafbaarstelling in het Statuut van het Internationaal Strafhof vooral te zien op de laatst genoemde soort munitie. Daarbij wordt dus echter alleen gekeken naar de uiteindelijke vorm van de kogel, maar niet naar de energieafdracht (in Joules per cm2) en de (mede daaraan gerelateerde) feitelijke verwondingen.

Hoewel moet worden toegegeven dat deze uiteenzetting van munitietechnologie en medische observaties op het gebied van wondballistiek ongebruikelijk zijn in dit tijdschrift, is het hierboven gegeven overzicht niettemin van belang om te begrijpen waarom bepaalde keuzes worden gemaakt voor bepaalde soorten munitie. Die keuzes en, met name, het daaraan ten grondslag liggende beleid en de daarbij betrokken overwegingen zijn vervolgens van belang om de juridische implicaties en de betekenis van het verbod op bepaalde munitie en de uitbreiding van dat verbod tot NIAC nader te kunnen duiden. De criteria voor politiemunitie in Nederland zijn uiteengezet in een aantal brieven aan de Kamer en deze criteria worden van tijd tot tijd aangepast aan de eisen van de tijd. De huidige criteria40 gaan, onder toepassing van onder andere overwegingen op basis van de mensenrechten, uit van een combinatie van een bepaalde maximering van de energieoverdracht bij binnentreden in het lichaam en het verwondingspotentieel van de kogel. Daarnaast is echter als eis gesteld dat bij uitschot het projectiel onvoldoende kinetische restwaarde mag hebben om omstanders ernstig te verwonden (laat staan hen te doden). Hoewel de eerder gehanteerde overwegingen lijken te zijn losgelaten dat met een zo gering mogelijk aantal schoten de tegenstander moet kunnen worden uitgeschakeld, blijft het risico voor omstanders daarmee een van de kernpunten van de criteria waaraan de politiemunitie moet voldoen.

Gelet op de combinatie van de bovenstaande uiteenzetting over de eigenschappen van munitie en de zojuist beschreven criteria voor politiemunitie, kan eenvoudig worden geconcludeerd dat de reguliere (militaire) volmantel munitie niet zou voldoen aan de gestelde criteria en dat het risico op doorschot nadrukkelijk aanwezig is bij dergelijke munitie. Het valt echter niet goed in te zien waarom de genoemde criteria voor politiemunitie (en dus de daarop geselecteerde munitie) wel acceptabel is in de omstandigheden waarin de politie optreedt, waaronder de bijzondere eenheden zoals de Dienst Speciale Interventies waarvan een significant deel uit militair personeel bestaat, maar niet voor militaire eenheden die tijdens militaire operaties in veel gevallen in vergelijkbare omstandigheden moeten optreden, althans wat betreft het uitschakelen van daders en het veiligstellen van omstanders of gegijzelden. In moderne militaire operaties zijn dergelijke omstandigheden immers verre van denkbeeldig.41

Het verbod zoals bedoeld in de Verklaring van 1899 was in ieder geval nooit bedoeld voor politieoptreden of overige inwendige aangelegenheden van een Staat; dit volgt uit de letterlijke tekst van de verklaring zelf. Ook de benadering van het verbod als algeheel verbod ging daar nooit van uit 42 maar liet wel de mogelijkheid open dat al het “militaire” gebruik van dergelijke munitie in ieder geval verboden was. Naast de hierboven uiteengezette redenen waarom die benadering niet houdbaar is in het licht van moderne operaties en weinig begrijpelijk meer is in het licht van moderne vormen en soorten van munitie, zou een dergelijke benadering ook het hierboven geschetste risico van een overgangsfase in interne ongeregeldheden van “oproer” naar NIAC tot nadrukkelijk probleem maken, gelet op het gebruik van de munitie in kwestie door zowel reguliere politie-eenheden als de speciale eenheden van gemengd politie- en militair personeel. Het is daarom van groot belang dat de delictsomschrijvingen bij de betreffende strafbaarstellingen in het Statuut van het Internationaal Strafhof als uitgangspunt hanteren dat de munitie gebruikt werd om onnodig leed en onnodig lijden te veroorzaken. Van nog groter belang in deze context is dat de resolutie waarmee de uitbreiding van de strafbaarstelling tot NIAC werd vastgesteld (ook) nadrukkelijk en expliciet stelt dat het betreffende misdrijf alleen is gepleegd als de gebruiker van de munitie tot het gebruik is overgegaan met het oogmerk om onnodig leed of onnodig lijden te veroorzaken.43

Betekent dit nu dat expanderende munitie, in welke van de hierboven beschreven vormen dan ook, altijd mag worden gebruikt tijdens militaire operaties? Strikt juridisch beargumenteerd is dat inderdaad het geval, als het doel van dat gebruik legitiem is, zoals het voorkomen van risico’s voor omstanders. Het is echter zeer de vraag of de individuele militair onder alle omstandigheden beschikt over zowel de algemene operationele (soms strategische) informatie en de vereiste vaardigheden om deze, naast juridisch ook zeker politiek en publicitair complexe, afweging zelfstandig te kunnen maken. Daarom lijkt het van belang dat, gelet op alle afwegingen, belangen en aspecten van dit onderwerp, een besluit om expanderende munitie in te zetten in militaire operaties steeds op een relevant niveau wordt genomen met inachtneming van alle operationele, strategische en politieke belangen van het geval en na het inwinnen van deugdelijk juridisch advies omtrent de beoogde inzet van dergelijke bijzondere munitiesoorten. Dit pleit ervoor om deze beslissingsbevoegdheid te beleggen bij de Commandant der Strijdkrachten, waarbij per geval de Directie Juridische Zaken van het ministerie van Defensie daarover advies heeft kunnen geven.

Conclusie

De Kampala amendementen van het Statuut van het Internationaal Strafhof hebben de strafbaarstelling ten aanzien van het gebruik van enkele wapens en munitiesoorten uitgebreid tot niet-internationale gewapende conflicten. Vanuit het oogpunt van terugdringen van het menselijk leed dat het inherente gevolg is van oorlogvoering verdient deze uitbreiding van de strafbaarstelling uiteraard alle lof. Dat geldt temeer nu heden ten dage het merendeel van de conflicten in de wereld bestaat uit al dan niet geïnternationaliseerde (ook wel transnationale) niet-internationale gewapende conflicten. Wat betreft het gebruik van gif en giftige wapens is deze uitbreiding ook niet meer dan een codificatie van regels die op grond van het gewoonterecht al van toepassing waren. Maar ten aanzien van de gassen en de munitiesoorten is de uitbreiding vanuit operationele optiek niet zonder risico geweest.

            Als gevolg van de zorgvuldige formuleringen van de strafbaarstellingen, de delictselementen en de resolutie waarmee de uitbreidingen zijn doorgevoerd lijken de operationele risico’s beperkt en lijkt het risico dat ontstaat tijdens een overgangsfase tussen oproer en daadwerkelijk (intern) gewapend conflict beheersbaar. Dit betekent dat de risico’s voor de politie en het militair personeel dat wordt ingezet in het kader van het beteugelen van inwendige verstoringen van de openbare orde en de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde beheersbaar zijn, ook als zij gebruik maken van de daarvoor toegekende middelen die in enkele gevallen overeenkomen met de thans voor gebruik in NIAC verboden middelen. Deze beheersbaarheid is naast de genoemde formuleringen in enkele gevallen het gevolg van de eigenschappen van deze middelen, zoals bij oproeragentia, en in het geval van de expanderende munitie het gevolg van de meer rationele, in lijn met de bedoelingen van het recht gehanteerde, benadering ten aanzien van het verbod op expanderende munitie. Wel zal bij het gebruik van deze middelen, in ieder geval bij het gebruik van de bijzondere munitiesoorten tijdens militaire operaties maar ook bij het gebruik van alle genoemde middelen in onoverzichtelijke situaties (in juridische zin), het besluit tot inzet op een hoog niveau moeten worden genomen met gebruikmaking van juridische advisering daaromtrent.

            Deze beheersbaarheid van de risico’s voor het Nederlandse overheidspersoneel is, tot slot, ook echt afhankelijk van de voorzichtige wijze waarop de betreffende bepalingen en teksten zijn geformuleerd. Dat betekent dat bij het amenderen van bepalingen, of het opstellen van nieuwe bepalingen, op basis van zeer oude bronverdragen in relatie tot moderne middelen die bij politie en krijgsmacht in gebruik zijn, zorgvuldig en voorzichtig te werk moet worden gegaan. Hoewel bepaalde elementen van het internationale recht van dermate groot belang zijn, en dermate fundamentele rechtsregels bevatten, dat zij tot de “peremptory norms of international law” behoren, oftewel dwingend recht zijn, is het recht geen statisch systeem en moeten het doel en de beoogde effecten van het recht steeds voor ogen worden gehouden. Dat betekent dat in sommige gevallen gekeken moet worden naar de moderne modus operandi van zowel (speciale eenheden van de) politie als krijgsmacht en dat in voorkomend geval de letter van de wet of rechtsregel moet worden losgelaten ten faveure van de onderliggende, meer “peremptory” normatieve regel of doel van het betreffende internationale recht. Alleen op die manier kan “recht” worden gedaan aan het uitgangspunt “lex plus laudatur quando ratione probatur.”44

relaties1

Bijdrage II - beschouwing

Kampala Amendementen, misdrijf agressie

Kampala Amendementen, misdrijf agressie

Door mr. M. Hector LL.M.1

 

Inleiding

Op 23 september 2016 ratificeerde Nederland de zogenaamde Kampala amendementen bij het Statuut van Rome van het Internationaal Strafhof. Naast aanvullende oorlogsmisdrijven geven deze amendementen invulling aan de tot nu toe ‘slapende’ rechtsmacht van het Strafhof over het misdrijf agressie. De amendementen werden in 2010 na intensieve onderhandelingen2 in Kampala bij consensus aangenomen. De Kampala amendementen werden internationaal, en ook in Nederland, gezien als een historische stap in de internationale strijd tegen straffeloosheid en als een bekrachtiging van de rol van het Internationaal Strafhof.

De ratificatie van de amendementen door Nederland kwam niet zonder slag of stoot tot stand. Na aanname van de amendementen in 2010 ontstond in toenemende mate kritiek op de amendementen die betrekking hebben op het misdrijf agressie, ook in Nederland. In schril contrast met de aanvankelijk positieve parlementaire reacties op de uitkomst van de Kampala conferentie stond het onthaal van de betreffende wetsvoorstellen in de Tweede Kamer in 2015, waarbij zelfs een amendement 3werd ingediend om het misdrijf agressie integraal uit de Nederlandse goedkeuring te halen.

Dit artikel behandelt de totstandkoming en inhoud van het misdrijf agressie in het Statuut van Rome en analyseert de zorgen en kritiek rondom dit misdrijf. Ook wordt vooruitgeblikt op de gevolgen voor Nederland van ratificatie van de Kampala amendementen over het misdrijf agressie, met het oog op toekomstige deelname aan crisisbeheersingsoperaties.

relaties1

Historische terugblik

Het misdrijf agressie wordt internationaal gezien als een van meest ernstige internationale misdrijven. Een logisch startpunt voor een terugblik op de totstandkoming van het misdrijf agressie wordt gevormd door de berechting van oorlogsmisdadigers na de Tweede Wereldoorlog door de Neurenberg en Tokyo Tribunalen. Onder de rechtsmacht van deze tribunalen vielen naast oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid ook misdrijven tegen de vrede, waaronder het voeren van een agressieve oorlog. Het Neurenberg Tribunaal veroordeelde 12 personen, waaronder Rudolf Hess en Hermann Göring, voor misdrijven tegen de vrede. Het Tokyo Tribunaal veroordeelde 23 verdachten voor het voeren van een agressieve oorlog.4

Het tegengaan van daden van agressie en andere inbreuken op de vrede vormde een van de doelstellingen van de in 1945 opgerichte Verenigde Naties. Agressie druist immers direct in tegen de internationale rechtsorde, die is gestoeld op het verbod op geweldgebruik tegen andere staten. Maar wat precies onder ‘agressie’ moest worden verstaan bleef lang ongewis, ondanks de pogingen tot definiëring hiervan in de voorbereidingen op het VN Handvest. Pas in 1974 slaagde de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties er in om, bij consensus, overeenstemming te bereiken over de definitie van agressie. Deze definitie5bevatte echter alleen de contouren van een daad van agressie gepleegd door staten, in het kader van staatsaansprakelijkheid, en definieerde niet de individuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid hiervoor. Deze definitie  beoogde met name de Veiligheidsraad meer houvast te bieden bij het vaststellen van een daad van agressie.

De vraag naar agressie als misdrijf werd actueel na de oprichting van de ad hoc tribunalen voor Voormalig Joegoslavië en Rwanda, toen werd gewerkt aan de oprichting van een permanent internationaal straftribunaal voor berechting van internationale misdrijven. In het conceptstatuut hiervoor dat door de International Law Commission (ILC) van de VN in 1994 was opgesteld 6was ook het misdrijf agressie opgenomen in de lijst met misdrijven die onder de rechtsmacht van het toekomstige hof zouden moeten vallen, maar zonder verdere omschrijving. De ILC constateerde in zijn commentaar bij het betreffende artikel7 dat het weglaten van het misdrijf agressie uit de rechtsmacht van het toekomstige strafhof een stap terug zou betekenen ten opzichte van de processen na de Tweede Wereldoorlog.

In het verdere onderhandelingstraject voor de oprichting van het Internationaal Strafhof bleek er grote overeenstemming te bestaan over de opname van het misdrijf agressie in het Statuut. Tijdens de onderhandelingen werd echter ook duidelijk dat verschil van mening over de rol van de Veiligheidsraad hierbij een van de belangrijkste struikelpunten was, evenals de definitie van het misdrijf. Over beide onderwerpen bestonden veel verschillen van inzicht die niet op afzienbare tijd overbrugd konden worden. Als compromis werd aan het einde van de oprichtingsconferentie van het Strafhof in 1998 in Rome besloten om het misdrijf agressie weliswaar op te nemen in de lijst van misdrijven die onder de rechtsmacht van het Strafhof zouden vallen, maar werd de daadwerkelijke uitoefening van rechtsmacht over het misdrijf verbonden aan nadere amendering van het Statuut. Zodoende had het Strafhof vanaf de oprichting slechts een ‘slapende’ rechtsmacht over het misdrijf agressie, in afwachting van de uitkomsten van een eerste herzieningsconferentie.

Herzieningsconferentie in Kampala

De eerste Herzieningsconferentie van het Statuut van Rome vond plaats in Kampala in juni 2010. Aan deze herzieningsconferentie nam een groot aantal staten deel, waaronder ook grootmachten die geen verdragspartij bij het Statuut van Rome zijn, zoals China, Rusland en de VS. Deze staten werden nauw betrokken bij de onderhandelingen, juist om het draagvlak voor de inhoud van de amendementen zo groot mogelijk te maken. Ten aanzien van het misdrijf agressie vormde deze herzieningsconferentie het sluitstuk van de onderhandelingen die na de totstandkoming van het Statuut van Rome waren gestart. Deze onderhandelingen vonden plaats in diverse informele en formele werkgroepen.8 Na aanvankelijke verdeeldheid over de definitie van het misdrijf agressie, werd tijdens de laatste werkgroep overeenstemming bereikt.9 Dit gold niet ten aanzien van de voorwaarden waaronder rechtsmacht over het misdrijf agressie kon worden uitgeoefend. Ook tijdens de herzieningsconferentie in Kampala was het nog lange tijd onbeslist wat de rol van de Veiligheidsraad zou moeten zijn in relatie tot dit misdrijf, in het bijzonder bij de vaststelling van een daad van agressie. Ook bestonden verschillen van inzicht over de positie van staten die geen verdragspartij zijn bij het Statuut van Rome, over een eventuele mogelijkheid voor verdragspartijen om onder de rechtsmacht over het misdrijf agressie uit te komen (de zogenaamde opt-out verklaringen) en over het tijdstip waarop de amendementen in werking zouden treden. Na intensieve onderhandelingen werden de Kampala amendementen uiteindelijk bij consensus aangenomen. Ondanks dat er veel compromissen waren gesloten om dit te bereiken, werd het uiteindelijke resultaat gezien als een groot succes.

Inhoud Kampala amendementen over misdrijf agressie

De Kampala amendementen over het misdrijf agressie bestaan uit diverse onderdelen.

  • Definitie van het misdrijf agressie

Het misdrijf agressie is in de Kampala amendementen gedefinieerd als:

“het plannen, voorbereiden, in gang zetten of uitvoeren, door een persoon die in de positie verkeert daadwerkelijk controle uit te oefenen over of leiding te geven aan het politieke of militaire optreden van een Staat, van een daad van agressie die door zijn aard, ernst en schaal een onmiskenbare schending vormt van het Handvest van de Verenigde Naties.”

De personele reikwijdte van het misdrijf agressie wordt ingevolge de Kampala amendementen dus afgebakend tot politieke en militaire leiders die daadwerkelijk macht uitoefenen over het optreden van een staat.10 Ook beperkt deze definitie de rechtsmacht van het Strafhof tot de meest ernstige daden van agressie, namelijk die een “onmiskenbare schending” van het VN Handvest vormen. Minder ernstige vormen van onrechtmatig geweldgebruik tegen een andere staat vallen dus buiten de definitie. De Kampala amendementen bepalen daarnaast wat dient te worden verstaan onder “daad van agressie’, namelijk:

“het gebruik van wapengeweld door een Staat tegen de soevereiniteit, territoriale integriteit of politieke onafhankelijkheid van een andere Staat, of op enige andere wijze die onverenigbaar is met het Handvest van de Verenigde Naties.”

De Kampala amendementen sommen een aantal daden op die zonder meer kwalificeren als daad van agressie, zonder dat deze opsomming uitputtend is. Deze daden zijn overgenomen uit de eerder genoemde resolutie van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties uit 1974:

a. de invasie of aanval door de strijdkrachten van een Staat van respectievelijk op het grondgebied van een andere Staat, of een militaire bezetting, ook als deze van tijdelijke aard is, die het gevolg is van deze invasie of aanval, of enige annexatie door middel van geweld van het grondgebied van een andere Staat of deel daarvan;

b. het bombarderen door de strijdkrachten van een Staat van het grondgebied van een andere Staat of het gebruik van enig wapen door een Staat tegen het grondgebied van een andere Staat;

c. de blokkade van de havens of kusten van een Staat door de strijdkrachten van een andere Staat;

d. een aanval door de strijdkrachten van een Staat op de land-, zee- of luchtstrijdkrachten of de zee- en luchtvloot van een andere Staat;

e. de inzet van strijdkrachten van een Staat die met instemming van de ontvangende Staat op het grondgebied van een andere Staat aanwezig zijn, in strijd met de voorwaarden vervat in de daarop betrekking hebbende overeenkomst of een verlenging van hun aanwezigheid op dit grondgebied na het verstrijken van de overeenkomst;

f. het optreden van een Staat waarbij wordt toegestaan dat zijn grondgebied, dat hij aan een andere Staat ter beschikking heeft gesteld, door die andere Staat wordt gebruikt om een daad van agressie te plegen tegen een derde Staat;

g. het sturen door of namens een Staat van gewapende bendes, groepen, ongeordende troepen of huurlingen, die met wapengeweld gepaard gaande handelingen plegen tegen een andere Staat die zo ernstig zijn dat zij gelijkstaan met de hierboven genoemde handelingen, of die daar in aanzienlijke mate bij betrokken zijn.

In aanvulling op de definitie van het misdrijf agressie zijn in Kampala ook specifieke elementen van het misdrijf vastgesteld11, zoals ook ten aanzien van de overige misdrijven is gebeurd. Deze elementen van het misdrijf dienen het Hof te helpen bij het interpreteren van de definitie van het misdrijf agressie.12 Op verzoek van de VS zijn tevens zogenaamde ‘understandings’ aangenomen. Deze understandings bevatten een nadere interpretatie van onderdelen van de definitie van het misdrijf agressie en bieden de rechters zo meer inzicht in de bedoeling van de onderhandelaars ten aanzien van het misdrijf agressie. Zo is bijvoorbeeld benadrukt dat agressie de meest serieuze en gevaarlijke vorm van onrechtmatig geweldgebruik is en dat bij de vaststelling of sprake is van een daad van agressie alle omstandigheden van het individuele geval moeten worden meegewogen, waaronder ook de ernst van de daden en hun gevolgen.13 Deze uitleg is op zich niet juridisch bindend, maar kan wel waardevol houvast bieden aan het Strafhof.14

  • Voorwaarden uitoefening rechtsmacht over misdrijf agressie

De voorwaarden waaronder de rechtsmacht over het misdrijf agressie door het Strafhof kan worden uitgeoefend vormden zonder twijfel het lastigste obstakel tijdens de Herzieningsconferentie, met name in relatie tot de rol van de Veiligheidsraad. De vijf permanente leden van de Veiligheidsraad (P5) stelden zich aanvankelijk op het standpunt dat het Hof alleen rechtsmacht over het misdrijf agressie zou mogen uitoefenen als de Veiligheidsraad eerst had vastgesteld dat er sprake was van een daad van agressie. Deze verplichte vaststelling door de Veiligheid was in lijn met het eerdere conceptstatuut van de ILC.15

In Kampala werd uiteindelijk een compromis bereikt over de voorwaarden waaronder rechtsmacht kan worden uitgeoefend in relatie tot de Veiligheidsraad. Voorop staat dat de bevoegdheid van de Veiligheidsraad om situaties door te verwijzen16 of vervolging door het Strafhof op te schorten17 onverlet is gebleven door de Kampala amendementen. Bij een doorverwijzing van een situatie van agressie door de Veiligheidsraad onder hoofdstuk VII bestaat er geen vereiste dat de betrokken staat heeft ingestemd met de rechtsmacht over het misdrijf agressie18.

In geval er geen doorverwijzing van de Veiligheidsraad is, is in Kampala overeengekomen dat de Aanklager op eigen initiatief of naar aanleiding van een doorverwijzing door een verdragspartij een onderzoek kan instellen naar het misdrijf agressie. Aan deze bevoegdheid is een hele reeks procedurele checks and balances gekoppeld. Op basis hiervan mag de Aanklager overgaan tot onderzoek naar of vervolging van het misdrijf agressie indien:

a) de Veiligheidsraad heeft vastgesteld dat er sprake is van een daad van agressie, OF

b) als de Veiligheidsraad niet binnen zes maanden na notificatie door de Aanklager heeft vastgesteld of er sprake is van een daad van agressie, mits door de “Pre-Trial Chamber” van het Strafhof toestemming wordt verleend voor de vervolging èn dat de Veiligheidsraad niet heeft gelast om vervolging op te schorten.

Het Strafhof kan overigens geheel onafhankelijk tot een oordeel komen of sprake is van een daad van agressie en is daarbij niet gebonden aan het oordeel van de Veiligheidsraad of ander orgaan hierover.19

  • Opt-out mogelijkheid

In de Kampala amendementen is de mogelijkheid gecreëerd voor verdragspartijen bij het Statuut van Rome om te verklaren dat zij zich niet gebonden achten aan de rechtsmacht van het Strafhof over het misdrijf agressie.20

  • Positie van niet-verdragspartijen bij het Statuut van Rome

De Kampala amendementen verduidelijken dat de onderdanen van staten die geen verdragspartij zijn niet onder de rechtsmacht over het misdrijf agressie kunnen vallen, ongeacht of het agressor staten of aangevallen staten betreft. De enige uitzondering hierop is de situatie waarin een situatie is doorverwezen door de Veiligheidsraad op basis van hoofdstuk VII van het Handvest. De positie van niet-verdragspartijen is bij het misdrijf agressie dus anders geregeld dan bij de overige drie misdrijven die vallen onder de rechtsmacht van het Strafhof, waar onder omstandigheden wel rechtsmacht kan bestaan over onderdanen van niet-verdragspartijen.21

  • Inwerkingtreding van de rechtsmacht

Voor het daadwerkelijk kunnen uitoefenen van rechtsmacht over het misdrijf agressie is in Kampala overeengekomen dat de verdragspartijen op een tijdstip na 1 januari 2017 een besluit tot activering dienen te nemen. Een dergelijk besluit mag pas een jaar nadat de amendementen voor minstens 30 verdragspartijen in werking zijn getreden worden genomen. Dit uitstel vormde een tegemoetkoming aan landen die aarzelden ten aanzien van een snelle inwerkingtreding van de rechtsmacht over het misdrijf agressie. Dit uitstel geeft zowel het Strafhof als de verdragspartijen bij het Strafhof de gelegenheid de noodzakelijke voorbereidingen te treffen voor inwerkingtreding van deze amendementen, waaronder het in nationale wetgeving strafbaar stellen van het misdrijf agressie in het kader van het complementariteitsbeginsel.

Overigens is het zo dat ook de rechtsmacht van het Strafhof over het misdrijf agressie geen terugwerkende kracht heeft en dus alleen geldt voor toekomstige situaties waarin het misdrijf wordt gepleegd, vanaf het moment dat rechtsmacht is ontstaan

relaties2

Appreciatie van de Kampala amendementen over misdrijf agressie

De Kampala amendementen maken het voor het eerst in de geschiedenis mogelijk dat een internationaal tribunaal op permanente en onafhankelijke basis een van de meest ernstige internationale misdrijven kan vervolgen, zoals dat op ad hoc basis gebeurde in Neurenberg en Tokyo. De Kampala amendementen geven daarmee tanden aan het geweldverbod tussen staten, dat een grondprincipe is van de internationale rechtsorde. Naast de gecreëerde mogelijkheid tot daadwerkelijke vervolging van ernstige daden van agressie, is het de verwachting dat er een belangrijk preventief effect zal uitgaan van de rechtsmacht van het Strafhof. Er wordt immers een belangrijk signaal gezonden aan politieke en militaire leiders die met daden van agressie menen te kunnen wegkomen.

Tegelijkertijd leven er ten aanzien van de Kampala amendementen over het misdrijf agressie ook zorgen en kritiek, die hieronder nader onder de loep worden genomen.

 

1. Kritiek op de definitie van het misdrijf agressie

Een deel van de kritiek op de Kampala amendementen over het misdrijf agressie richt zich op de definitie van het misdrijf. Deze zou te beperkt22, te onbepaald23 of juist te ruim24 zijn, waardoor deze tekort zou schieten als delictsomschrijving. In hoeverre deze - deels onderling tegenstrijdige - kritiek terecht is, zal afhangen van de wijze waarop het Strafhof invulling zal geven aan deze definitie in concrete zaken. Dan zal moeten blijken of de zorgvuldig afgebakende en internationaal breed gedragen definitie praktische werkbaar is. Daarbij zal het Hof steun hebben aan de aanvullende elementen en aan de speciaal voor het misdrijf agressie overeengekomen nadere uitleg op de intenties van de verdragspartijen. Feit blijft dat de primaire norm - het geweldverbod en het verbod op agressie - zelf niet tot in detail is uitgewerkt in het internationaal recht en onderhevig is aan rechtsontwikkeling. Het Strafhof zal met deze rechtsontwikkeling rekening moeten houden bij de uitoefening van rechtsmacht over het misdrijf agressie.25 In ieder geval geldt dat de definitie van het misdrijf agressie alleen is overeengekomen ten behoeve van het Statuut van Rome en geen algemene weergave van internationaal gewoonterecht pretendeert te zijn.

 

2. Zorgen over bereidheid tot deelname aan internationale crisisbeheersingsoperaties

In relatie tot de definitie bestaan ook zorgen over de bereidheid van staten om in de toekomst deel te blijven nemen aan internationale crisisbeheersingsoperaties.26 Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van internationale operaties die een humanitaire doelstelling hebben zonder juridische grondslag, de zogenaamde ‘humanitaire interventie’. Er wordt zelfs geopperd om de activering van de rechtsmacht aan te houden, om een apart opt-out systeem voor humanitaire interventie in te stellen.27Dit lijkt echter een te vergaande eis die het proces van inwerkingtreding nodeloos zou vertragen. Staten die de Kampala amendementen ratificeren kunnen nu al hun visie kenbaar maken ten aanzien van humanitaire interventie in relatie tot het misdrijf agressie, zoals ook Nederland heeft gedaan tijdens de parlementaire behandeling van de Nederlandse goedkeuringswet, zoals hieronder verder wordt behandeld.

 

3. Zorgen over mogelijke politisering van het Internationaal Strafhof

De kritiek dat de activering van de rechtsmacht over het misdrijf agressie voor ongewenste politisering van het Strafhof zal zorgen, ziet op een aantal aspecten.

Allereerst wordt gewezen op de politieke component in de delictsomschrijving, namelijk de benodigde vaststelling dat een staat een daad van agressie tegen een andere staat heeft gepleegd, “van een dusdanige aard, ernst en schaal dat sprake is van een onmiskenbare schending van het Handvest van de Verenigde Naties”. Het Strafhof zal in de toekomst inderdaad tot dit politiek gevoelige oordeel moeten komen om rechtsmacht uit te kunnen oefenen. Dat dit mogelijk een weerslag heeft op het Strafhof, valt niet uit te sluiten. Het Strafhof vormt echter een onafhankelijk juridisch oordeel over de vraag of sprake is van het misdrijf agressie, waarvan de vaststelling van een daad van agressie een component is die al behoorlijk is ingekaderd door de opstellers van de Kampala amendementen. Ook kan worden gewezen op het feit dat het Strafhof nu al rechtsmacht heeft over politiek gevoelige misdrijven, zoals oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid.

De zorg ten aanzien van mogelijke politisering van het Hof speelt ook in de relatie tussen het Hof en de Veiligheidsraad. In reactie hierop kan worden gesteld dat het in Kampala vastgestelde regime voor de uitoefening van rechtsmacht over het misdrijf agressie de primaire rol van de VN Veiligheidsraad in de handhaving van de internationale vrede en veiligheid erkent en bekrachtigt. Het Strafhof dient bij de uitoefening van rechtsmacht over dit misdrijf immers nadrukkelijk rekening te houden met het mogelijke oordeel van de Veiligheidsraad. Schendingen van het geweldverbod zijn bovendien niet exclusief “politieke kwesties”: reacties hierop kunnen zowel politiek, militair, economisch maar zeker ook juridisch van aard zijn. Zo heeft bijvoorbeeld het Internationaal Gerechtshof meerdere keren geoordeeld dat sprake was van een schending van het geweldverbod.28 Voor een exclusieve rol voor de Veiligheidsraad ten aanzien van de beoordeling van een daad van agressie was sowieso onvoldoende steun in Kampala. Juist omdat de Veiligheidsraad met enige regelmaat niet in staat is om tot overeenstemming te komen en besluitvorming verlamd wordt door het gebruik van veto’s door de permanente leden, is het van groot belang dat het Strafhof wel kan handelen. De meerwaarde van de Kampala amendementen ligt juist in het feit dat de Aanklager in het geval van een verlamde Veiligheidsraad wel een situatie van agressie kan onderzoeken, na een verwijzing door een verdragspartij of op eigen initiatief (proprio motu).

 

4. Zorgen over het toekomstige functioneren van het Strafhof

Kritiek op de Kampala amendementen komt ook voort uit zorgen over het effect van de activering van de rechtsmacht over het misdrijf agressie op het algemene functioneren van het Strafhof. De verzwaring van de werklast van het Strafhof met een politiek gevoelig misdrijf zou hierop een negatief effect hebben.29 Deze zorg raakt aan het bredere functioneren van het Strafhof. De Vergadering van verdragspartijen (Assembly of States Parties, ASP) is bij uitstek het forum om zaken betreffende het functioneren van het Hof aan de orde te stellen. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de Nederlandse regering zich bereid verklaard om, met inachtneming van de onafhankelijkheid van het Internationaal Strafhof en de Aanklager, na ratificatie richting het Strafhof te onderstrepen dat Nederland prioritering van aandacht voor de huidige drie misdrijven belangrijk vindt.

 

5. Kritiek op de opt-out mogelijkheid

Ook bestaat kritiek op de in Kampala gecreëerde mogelijkheid voor verdragspartijen tot het afleggen van een opt-out verklaring met betrekking tot het misdrijf agressie. Dit wordt gezien als een teleurstellend onderdeel van het in Kampala bereikte compromis.31 De vrees bestaat dat een veelvuldig gebruik van deze mogelijkheid een behoorlijke inperking van rechtsmacht van het Strafhof over dit misdrijf teweeg zou brengen, of zelfs een lege huls zou gaan vormen.32 Hoewel die vrees gerechtvaardigd lijkt, hoeft een opt-out verklaring niet permanent te zijn en kan deze te allen tijde worden ingetrokken. Staten die gebruik maken van een opt-out verklaring dienen deze verklaring sowieso binnen 3 jaar opnieuw te bezien.33 Deze optie biedt wel uitkomst voor staten die bezwaar hebben tegen rechtsmacht van het Strafhof over het misdrijf agressie, maar wel partij willen worden bij het Strafhof.

 

6. Kritiek op onduidelijkheid over de gebondenheid van niet-ratificerende verdragspartijen

Tot slot kan worden gewezen op het mogelijke verschil in interpretatie van de vraag of bestaande verdragspartijen die de Kampala amendementen niet ratificeren en ook geen opt-out verklaring afleggen onder de rechtsmacht voor het misdrijf agressie vallen. Deze technische vraag hangt samen met het al dan niet toepasselijk zijn van artikel 121 lid 5 in relatie tot artikel 12 van het Statuut van Rome. Enerzijds wordt gesteld dat alleen verdragspartijen die de amendementen hebben geratificeerd, hieraan gebonden zijn. Anderzijds wordt gewezen op een in Kampala aangenomen bepaling34, waaruit zou blijken dat er rechtsmacht is als de agressor staat verdragspartij is en de slachtofferstaat de amendementen heeft geratificeerd. Ten aanzien van de laatste positie wordt gewezen op het feit dat het misdrijf agressie al in het oorspronkelijke Statuut was opgenomen en dus al geldt ten aanzien van verdragspartijen. Deze verschillende interpretaties hebben geleid tot de oproep om eerst tot nadere overeenstemming tussen verdragspartijen te komen hierover, alvorens de rechtsmacht over het misdrijf agressie te activeren. 35 Het lijkt echter geen goed idee om het in Kampala bereikte compromis te heropenen voor onderhandeling alvorens over te gaan tot activering van het misdrijf agressie. Sowieso is in Kampala afgesproken dat 7 jaar na de activering van de rechtsmacht de amendementen over het misdrijf agressie opnieuw worden bezien. Dat zou het logische moment zijn om te beoordelen of het misdrijf agressie zoals uitgewerkt in de Kampala amendementen voldoet. Nu al kunnen verdragspartijen zelf duidelijkheid geven over hun gebondenheid aan de rechtsmacht over het misdrijf agressie, door te ratificeren dan wel door een opt-out verklaring af te leggen.

Alles overwegend kan worden gesteld dat er in Kampala een goed compromis tot stand is gekomen, waarbij de belangrijkste wensen van de verschillende groepen staten, waaronder de P5, zijn meegenomen. Maar zoals uit bovenstaande blijkt, is zeker kritiek mogelijk op het in Kampala bereikte resultaat. Het zal aan het Hof zijn om op goede wijze invulling te geven aan de in Kampala overeengekomen definitie van het misdrijf en te voldoen aan alle geformuleerde voorwaarden voor uitoefening van rechtsmacht. Duidelijk is wel dat er heel wat seinen op groen moeten staan voordat de rechters van het Strafhof zich in de toekomst over het misdrijf agressie kunnen gaan buigen. Hierdoor ligt het niet in de verwachting dat het Hof op korte termijn overbelast zal raken door de toekomstige rechtsmacht over het misdrijf agressie.

relaties1

Gevolgen voor Nederland

Nu Nederland de Kampala amendementen heeft geratificeerd en het in de lijn der verwachting ligt dat in 2017 de rechtsmacht over het misdrijf agressie wordt geactiveerd, is het van belang stil te staan bij de effecten hiervan voor Nederland.

De parlementaire goedkeuring betrof niet alleen instemming met de Nederlandse ratificatie van de amendementen bij het Statuut van Rome van het Internationaal Strafhof, maar ook een uitbreiding van de nationale Wet internationale misdrijven, die de Nederlandse rechter in staat stelt om internationale misdrijven te berechten, met het misdrijf agressie. In dit verband wordt opgemerkt dat het misdrijf agressie in de Wet internationale misdrijven gelijk is aan de in de Kampala amendementen gehanteerde definitie. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter over het misdrijf agressie zal pas in werking treden nadat de rechtsmacht van het Internationaal Strafhof over dit misdrijf is geactiveerd. De reden hiervoor ligt in een toezegging van de Nederlandse regering aan de Tweede Kamer.36 Na inwerkingtreding van de nationale rechtsmacht over het misdrijf agressie zal de Nederlandse rechter in staat zijn om rechtsmacht over het misdrijf agressie uit te oefenen binnen de context van de Nederlandse wetgeving. Dit impliceert onder andere dat de Nederlandse rechter alleen rechtsmacht kan uitoefenen in het geval een niet-Nederlandse verdachte zich op Nederlands grondgebied bevindt en er geen sprake is van immuniteit. Vreemde staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken genieten immers volledige immuniteit, terwijl onder omstandigheden ook andere buitenlandse overheidsfunctionarissen aanspraak kunnen maken op volledige of functionele immuniteit. 37 In dergelijke gevallen komt overdracht van verdachten aan het Internationaal Strafhof in beeld, op basis van het complementariteitsbeginsel. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen onderdanen van derde staten die verdragspartij zijn en onderdanen van derde staten die geen verdragspartij zijn. Ten aanzien van de eerste categorie geldt dat zij zich niet op immuniteit kunnen beroepen. Bij onderdanen van niet-verdragspartijen zal eerst een opheffing van immuniteit moeten worden verkregen van de derde staat.38

Nu Nederland de Kampala amendementen heeft geratificeerd, zouden in de toekomst ook Nederlandse politieke en militaire leiders kunnen worden vervolgd voor het misdrijf agressie. De zorg hierover, zeker in relatie tot Nederlandse deelname aan toekomstige internationale crisisbeheersingsoperaties, is uitgebreid aan bod gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de Kampala amendementen. Gevraagd of Nederland nog onbevangen aan dergelijke operaties zou kunnen deelnemen, stelde de Nederlandse regering:

Deelname door Nederland aan crisisbeheersingsoperaties, waaronder die met een humanitair doel, is hoe dan ook een ingrijpende beslissing. Om deze reden geschiedt besluitvorming hierover zeer zorgvuldig. In deze zin is deelname door Nederland nooit onbevangen. Ratificatie van de Kampala amendementen zal hierin geen verandering brengen.”39

Ook bij de Kamerleden leefden specifieke zorgen ten aanzien van humanitaire interventie waarbij geweldgebruik plaatsvindt zonder juridische grondslag. De regering benadrukte dat humanitaire interventie “indien uitgeoefend onder de strikte voorwaarden zoals verwoord door de regering, niet onder de definitie van het misdrijf agressie zal vallen, aangezien geen sprake zal zijn van een «onmiskenbare schending van het VN Handvest».” Dit is een nuttige verheldering, die ook door andere staten40 is gedaan. Het ging de regering echter te ver om humanitaire interventie integraal te willen uitsluiten van mogelijke beoordeling door het Internationaal Strafhof. In relatie tot de suggestie van expliciete uitsluiting van humanitaire interventie41, reageerde de regering als volgt:

“… [H]et principe van humanitaire interventie [is] nog volop in ontwikkeling. Zonder strikte voorwaarden kan humanitaire interventie gemakkelijk ten prooi vallen aan misbruik. De regering hecht aan de mogelijkheid van beoordeling door het Strafhof van gevallen van geweldgebruik dat oneigenlijk plaatsvond onder de noemer van humanitaire interventie. Het integraal uitsluiten van humanitaire interventie van een dergelijke beoordeling zou daar tegenin druisen.”42

relaties2

Afronding

De Kampala amendementen over het misdrijf agressie zijn met recht een evenwichtig compromis te noemen, waarin veel belangen en zorgen ten aanzien van dit misdrijf zijn verwerkt. Tegelijkertijd, en dat is inherent aan een internationaal politiek compromis, is sprake van een complexe constructie, waarbij niet op voorhand op alle vragen eenduidige antwoorden te geven zijn. Uiteindelijk gaat het om het vertrouwen dat staten hebben in het toekomstige oordeel van het Strafhof over het misdrijf agressie zoals opgenomen in de Kampala amendementen. Daarbij is het de hoop dat de staten die op dit moment niet willen toetreden tot het Statuut van Rome, of de Kampala-amendementen, dit op den duur zullen heroverwegen. Stap voor stap wordt zo het internationaal draagvlak voor het Strafhof en voor de rechtsmacht over het misdrijf agressie vergroot.

Uiteindelijk is het aan het Strafhof en aan de nationale rechters om op goede wijze invulling te geven aan de toekomstige rechtsmacht over het misdrijf agressie. Zo wordt voortgezet waar na de Tweede Wereldoorlog door de Neurenberg en Tokyo Tribunalen een begin mee is gemaakt, namelijk het bevestigen dat niemand boven de wet staat, ook niet militaire en politieke leiders die zich hebben schuldig gemaakt aan ernstige agressie tegen een andere staat.

Strafrechtannotatie

relaties 2

Bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam zijn, dat is de vraag.

Strafrechtannotatie

Rechtbank Gelderland, 02-05-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:2475 & Rechtbank Gelderland, 04-07-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3599

Titel: Bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam zijn, dat is de vraag.

Auteur: mr. J.J.M. van Hoek

relaties2

NASCHRIFT

In bovenstaande uitspraken heeft de militaire kamer zich uitgesproken over een vermeende misdraging van een militaire verdachte tegenover een burgerslachtoffer. In de eerste zaak werd een militair ervan verdacht een ROC-leerling, die in het kader van de “Veva-opleiding1stage liep bij de marine, feitelijk te hebben bedreigd en/of aangerand. De tweede zaak had betrekking op een soortgelijke verdenking, met dien verstande dat het slachtoffer een burgermedewerker bij Paresto2betrof. De militaire kamer had in de eerste zaak niet de overtuiging bekomen dat sprake was van (bedreiging met) geweld of feitelijke aanranding tijdens een stoeipartij. In de tweede zaak was de militaire kamer van oordeel dat de zoen die het slachtoffer van de militair had gekregen niet kon worden aangemerkt als een fysieke (en lichte) gewelddadige aantasting van de persoonlijkheid. Beide militairen werden dan ook vrijgesproken.

Het Openbaar Ministerie heeft de militaire verdachten vervolgd voor overtreding van artikel 140 Wetboek van Militair Strafrecht (WMSr). Dit artikel stelt de militair strafbaar die opzettelijk een andere militair of iemand die anderszins bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam is, feitelijk bedreigt met geweld of feitelijk aanrandt. Bovenstaande uitspraken zijn bijzonder omdat in eerder gepubliceerde uitspraken van de militaire kamer waarin dit wetsartikel centraal stond de slachtoffers de status van militair hadden. Nu, een kwart eeuw na de invoering van dit wetsartikel, liggen er twee uitspraken waarin de militaire kamer zich heeft moeten buigen over het bestanddeel “iemand die anderszins bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam is”. Voldoende aanleiding voor een kort exposé over dit militaire delict.

Het Wetboek van Militair Strafrecht kent van oudsher bepalingen waarin bedreiging met geweld of aanranding jegens een militair strafbaar wordt gesteld.3Tot 1991 kon een militair deze strafbare feiten echter alleen plegen tegenover een meerdere.4 Dit beperkte toepassingsbereik vloeide voort uit het feit dat de ondergeschiktheid, en daarmee dus de gezagsverhouding tussen meerderen en minderen, als de ziel van de militaire dienst werd beschouwd en derhalve bescherming behoefde. De ondergeschiktheid werd aangemerkt als een noodzakelijke voorwaarde voor het goed functioneren van de krijgsmacht en werd om die reden als zelfstandige grond voor strafbaarstelling in de wet opgenomen.5

In 1991 werd de ondergeschiktheid als zelfstandige grond voor strafbaarstelling verlaten en de koppeling tussen de persoon van de meerdere en het functioneren van de krijgsmacht verbroken. Het laatste rechtsgoed kwam op zichzelf te staan en de delicten die daarmee verband hielden werden in titel IV  “misdrijven waardoor de militair het functioneren van de krijgsmacht belemmert” ondergebracht.6Aangezien de  artikelen 116, 117 en 142 WMSr (oud) zagen op de bescherming van de gezagsverhouding, moesten ook deze artikelen worden aangepast. De strafbepalingen werden samengevoegd in het huidige artikel 140 WMSr en de gezagsverhouding als te beschermen rechtsgoed maakte daarbij plaats voor bescherming van de lichamelijke integriteit. Het onderscheid van rang of positie kwam zodoende te vervallen en het misdrijf werd overgeheveld naar Titel VIII, “misdrijven tegen de persoon” .7

Naast deze wijziging werd ook het toepassingsbereik van artikel 140 WMSr aangepast. Het wetsartikel beschermde voorheen alleen slachtoffers met een militaire status, maar sinds 1991 wordt ook de lichamelijke integriteit van niet-militairen beschermd tegen inbreuken daarop door militairen. Deze uitbreiding kwam de regering gewenst voor “gezien de aanwezigheid van burgerpersoneel binnen de krijgsmacht”.8 Aldus werd voorgesteld om in de strafbepaling tot uitdrukking te brengen ook hen te beschermen “die, ofschoon niet militair zijnde, bij of ten behoeve van de dienst werkzaam zijn”.9

Kamerleden stelden tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel de vraag of hierdoor de werking van de strafbepaling niet te ruim werd. De regering antwoordde deze vraag ontkennend door te stellen dat dit artikel “(…) mede [is] geschreven ten behoeve van niet-militairen die binnen de krijgsmacht een taak vervullen. Daartoe worden ook gerekend burgers die incidenteel meevaren op schepen van de Koninklijke Marine en aldaar een taak vervullen en het burgerpersoneel dat op militaire terreinen werkzaam is voor bijvoorbeeld onderhoud van startbanen en gebouwen. Zij die in een particulier bedrijf militair materieel vervaardigen vallen niet onder dit artikel, daar zijn noch <<bij>> noch << ten behoeve >> van de krijgsmacht werkzaam zijn, immers zij zijn werkzaam ten behoeve van dat particuliere bedrijf.”10Nu, hoe heeft de militaire kamer het bestanddeel “bij of ten behoeve van de krijgsmacht” in de onderhavige strafzaken toegepast?

Het slachtoffer in de tweede zaak was als burgermedewerker werkzaam bij Paresto en als zodanig “enkel werkzaam voor de defensie waarmee zij ten behoeve van de krijgsmacht [cursivering annotator] werken”, aldus de militaire kamer. De vraag is of de militaire kamer hier niet had moeten oordelen dat het slachtoffer werkzaam was bij de krijgsmacht. Uit de wetsgeschiedenis volgt immers dat dit artikel “mede is geschreven ten behoeve van niet-militairen die binnen de krijgsmacht [cursief annotator] een taak vervullen.” Grondwettelijk gezien kunnen alleen militairen werkzaam zijn bij de krijgsmacht, maar de regering heeft de term krijgsmacht in artikel 140 WMSr onmiskenbaar ruimer bedoeld.11 Aangezien de burgermedewerkers van Paresto zijn aangesteld als burgerambtenaar bij defensie, had de militaire kamer hier kunnen volstaan met de constatering dat het slachtoffer werkzaam was bij de krijgsmacht.

Met betrekking tot de VeVa-leerling spreekt de militaire kamer zich niet uit over de vraag of nu sprake is van een persoon die bij of ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam is, maar volstaat zij met het oordeel dat de VeVa-leerling onder de bescherming van artikel 140 WMSr valt. Welbeschouwd is geen sprake van een werkgever – werknemer relatie. De leerling wordt aangemerkt als stagiair en defensie treedt op als stageverlener. Ten overvloede is in de stageovereenkomst bepaald dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het ligt dan ook voor de hand dat de militaire kamer met betrekking tot de VeVa-leerling van oordeel was dat het hier dan ook niet ging om een persoon die bij, maar ten behoeve van de krijgsmacht werkzaam was. De vraag is echter of een VeVa-leerling werkzaamheden verricht ten behoeve van de krijgsmacht. Uit het hiervoor geciteerde antwoord van de regering op de kamervragen volgt dat dit een belangrijk element is. Er moet sprake zijn van een taak die ten nutte komt van de krijgsmacht en het is, blijkens het voorbeeld van de regering, niet voldoende als slechts sprake is van een indirecte materiële binding zoals in het geval van (werknemers van) particuliere bedrijven die militair materieel vervaardigen.12

De militaire kamer komt op basis van het “Convenant VeVa” en het Defensie Stagebeleid tot de conclusie dat een VeVa-leerling een bepaalde periode meedraait met/bij een defensieonderdeel. Het onderdeel waar de leerling “meedraait” fungeert evenwel als een leerwerkplek. De beroepspraktijkvorming staat daarbij centraal. De taak die hij uitvoert betreft een taakopdracht die hem door het ROC is meegegeven ten behoeve van zijn opleiding. De werkzaamheden hebben volgens de preambule van de stageovereenkomst derhalve een onderwijsleerfunctie. Zo sleutelt de VeVa-leerling die de vakrichting  bedrijfsautotechniek dus aan een pantservoertuig om kennis op te doen omtrent de techniek. Veelal gaat het om voertuigen waaraan niets mankeert. Reparaties van defecte voertuigen worden enkel en alleen uitgevoerd door beroepspersoneel. De VeVa-leerling vervult derhalve strikt genomen geen werkzaamheden ten behoeve van de krijgsmacht.

De militaire kamer overweegt voorts dat de leerling op militair terrein rondloopt in uniform13, veldoefeningen doet, instructies krijgt die op militaire leest zijn geschoeid en zich met betrekking tot de orde, veiligheid en gezondheid aan de regels dient te houden die op het defensieonderdeel gelden. Hier doelt de militaire kamer op het veiligheidsdeel van de opleiding dat gericht is op de militaire lesstof en waarbij ingevolge het convenant de leerling reeds een aantal functiegerichte vaardigheden (militaire basisvaardigheden) krijgt aangeleerd ter voorbereiding op een werkkring binnen defensie. Ook hier kan echter niet worden gesteld dat daadwerkelijk sprake is van een taakuitvoering ten behoeve van de krijgsmacht.

Desondanks is begrijpelijk dat de militaire kamer tot het oordeel is gekomen dat ook een VeVa-leerling onder de bescherming van artikel 140 WMSr valt. Ten tijde van de totstandkoming van het wetsartikel bestond de krijgsmacht uit zowel beroepsmilitairen als ook dienstplichtigen. Het was toen niet te voorzien dat defensie jaren later, mede ingegeven door de opschorting van de opkomstplicht per 1 mei 1997, een samenwerkingsverband aan zou gaan met civiele opleidingsinstanties met het oog op de werving van nieuw personeel. De uitbreiding van de bescherming van artikel 140 WMSr naar VeVa-leerlingen is begrijpelijk in het licht van de argumenten die de regering destijds aandroeg voor de wijzigingen. De materiële binding, die in geval van een VeVa-leerling niet bestaat uit het vervullen van een concrete taak die direct ten gunste komt van de krijgsmacht maar anderszins invulling krijgt, is – naar mijn mening en kennelijk ook die van de militaire kamer – dan ook voor ruimere interpretatie vatbaar. Het komt mij bovendien onrechtvaardig voor dat de lichamelijke integriteit van een burger die incidenteel meevaart op een schip en aldaar op aanvraag van defensie aan apparatuur sleutelt wel onder de bescherming van artikel 140 WMSr valt terwijl de VeVa-leerling, die in het kader van zijn praktijkvorming onder begeleiding aan dezelfde apparatuur sleutelt, gedurende zijn verblijf op het schip, deze bescherming zou worden ontzegd. Daarnaast staat de VeVa-leerling, in tegenstelling tot de persoon die in een particulier bedrijf militair materieel vervaardigt, gedurende zijn stage bij defensie dicht bij de krijgsmacht; hij staat er zelfs middenin. 14 Al met al draagt de militaire kamer met deze uitspraken bij aan de ontwikkeling van het militair strafrecht en dat verdient alle lof.

relaties7

Bestuursrechtannotatie

relaties 10

Het AOW-hiaat bij gewezen burgerambtenaren en militairen: “rekening man of rekening Rijk?”

Bestuursrechtannotatie

CRvB 18-07-2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2614-2622 & Rechtbank Den Haag 06-10-2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12034

Titel: Het AOW-hiaat bij voormalig burgerambtenaren: “rekening man of rekening Rijk?”

Auteur: mr. P. Verkroost

 

NASCHRIFT

Door mr. P. Verkroost

relaties10

1

Op 18 juli 2016 deed de Centrale Raad van Beroep (hierna: de CRvB) uitspraak in een hoger beroepsprocedure tussen defensie en een aantal gewezen burgerambtenaren van defensie met aanspraak op wachtgeld over het zgn. “AOW-gat” (AOW staat voor Algemene Ouderdomswet). In haar uitspraak oordeelde de CRvB dat de door de minister vastgestelde inkomensvoorziening onvoldoende is. Op 6 oktober 2016 heeft de Rechtbank Den Haag een soortgelijke uitspraak gedaan in een procedure tussen defensie en meerdere gewezen militairen met een uitkering ingevolge de Uitkeringswet Gewezen Militairen (UGM) over het AOW-gat. Een representatieve uitspraak voor die groep is hierboven vermeld.

2

Het Wachtgeldbesluit burgerlijke ambtenaren defensie (Wbad) is in 1996 reeds ingetrokken (zie Staatsblad 1996, 337) als gevolg van het arbeidsvoorwaardenakkoord uit 1995. De versobering van de wachtgeldaanspraken was gekoppeld aan de introductie van een meer activerende regeling conform de Werkloosheidswet. Het Wbad bleef wel onverkort van toepassing met betrekking tot het Sociaal Beleidskader Defensie (SBK) 2004. Het SBK 2012-2016 kent geen wachtgeldaanspraak. De betrokkenen uit de onderhavige uitspraken hebben aanspraak op wachtgeld als gevolg van ontslag in 2013 of 2014 wegens overtolligheid, verleend met toepassing van artikel 116, eerste lid, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie en het SBK 2004. Het doel van de verhoging van de AOW-leeftijd is het stimuleren van werknemers tot langer werken, tegen de achtergrond van deze steeds duurder wordende oudedagsvoorziening. Bij de onderhavige groep gewezen werknemers kon van dat langer werken geen sprake zijn, nu zij immers al waren ontslagen en een wachtgeldvoorziening genoten. Op het moment van ontslag was voor betrokkenen duidelijk dat de leeftijd waarop men aanspraak kan maken op de AOW zou worden verhoogd, maar niet hoe hiermee zou worden omgegaan in relatie tot bijvoorbeeld het wachtgeld. Defensie is met de centrales van overheidspersoneel een compensatie overeengekomen, te weten de Voorlopige voorziening tegemoetkoming inkomensderving als gevolg van ophoging AOW-leeftijd van 1 oktober 2015 (hierna: voorziening). Deze voorziening dicht het AOW-gat niet helemaal, vooral als gevolg van fiscale effecten.

 

Een vergelijkbaar probleem doet zich voor bij het militaire personeel, dat op grond van de bepalingen van de Militaire Ambtenarenwet 1931 en het Algemeen militair ambtenarenreglement ruim voor de pensioen- en AOW-gerechtigde leeftijd de actieve dienst verlaat, m.n. gebaseerd op overwegingen van geschiktheid voor de functies van militair. De UGM-uitkering voorzag traditioneel in een overbrugging tot de ingangsdatum van zowel het ouderdomspensioen als de AOW. In navolging van de uitspraken van de CRvB acht de Rechtbank Den Haag de getroffen compensatieregeling ook in het geval van een gewezen militair met een UGM-uitkering ontoereikend. De Minister van Defensie heeft inmiddels aangegeven in deze uitspraak te berusten, zodat vanuit een ‘proces-perspectief’ de stand voor gewezen burgerambtenaren met wachtgeld en gewezen militairen met een UGM-uitkering identiek is: nu de voorziening onvoldoende is, dient de minister een nieuw besluit te nemen.

3

Het effect van het Wbad was aanvankelijk dat het pensioen van de burgerambtenaren op hun wachtgeld aansloot, zodat hun inkomensvoorziening verzekerd was. De CRvB merkt dit aan als een gerechtvaardigde aanspraak van betrokkenen. Deze gerechtvaardigde aanspraak kan in waarde worden uitgedrukt, namelijk de hoogte van de AOW en het ouderdomspensioen (uit te keren door het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds), zoals die vooraf bekend waren bij betrokkenen en waarmee zij rekening hebben kunnen houden voor de toekomst. Het verschil tussen de reguliere AOW- uitkering en de tegemoetkoming van de voorziening is door de CRvB in haar uitspraak meegewogen en beoordeeld. Ten aanzien van het ouderdomspensioen oordeelt de CRvB dat van betrokkenen niet (in tegenstelling tot het standpunt van de minister) kan worden gevraagd om hun ouderdomspensioen eerder in te laten gaan omdat dit voor hen voor de rest van hun leven een lager bedrag aan ouderdomspensioen met zich meebrengt. Dit lagere bedrag aan ouderdomspensioen ziet hier op de nieuwe situatie, waarbij het ouderdomspensioen in beginsel bij de verhoogde AOW-leeftijd ingaat. De ontstane gerechtvaardigde aanspraak van betrokkenen is echter ontstaan ten tijde van de oude situatie, waarbij het ouderdomspensioen bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar inging. Is nu sprake van een onredelijk verschil tussen het ouderdomspensioen bij 65 in de oude situatie en het ouderdomspensioen in de nieuwe situatie als dit alsnog (vervroegd) bij 65 in gaat, of heeft de CRvB zich uitsluitend gericht op de nieuwe situatie? Het antwoord op vorenstaande kan van groot financieel belang zijn bij de totstandkoming van een nieuwe oplossing.

 

Het ouderdomspensioen voor militairen gaat nog altijd in bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar in tegenstelling tot het ouderdomspensioen van burgerambtenaren waar de ingangsdatum al is verschoven naar 67 jaar. Dit heeft tot gevolg dat het volledig doorbetalen van de UGM-uitkering geen uitkomst biedt omdat de UGM-uitkering en het ouderdomspensioen gedurende een bepaalde periode zouden gaan samenlopen en in een aantal gevallen een hogere uitkomst dan de AOW en het ouderdomspensioen in de oude situatie zouden genereren. Hier is dus altijd maatwerk vereist.

4

De CRvB oordeelt dat de rechtbank terecht niet zelf in deze zaak heeft voorzien, nu de minister vanwege de aard en materie een zekere mate van vrijheid in de totstandbrenging van nieuwe besluitvorming heeft. De Rechtbank Den Haag heeft dit standpunt overgenomen in haar uitspraak. Echter welke juridische ruimte heeft de minister nog, nu de gekozen oplossing als onvoldoende is beoordeeld en de CRvB zelf een geschikte oplossing (namelijk het doorbetalen van het wachtgeld tot de verhoogde AOW-leeftijd) heeft aangedragen? Zou een ruimere regeling dan de huidige voorziening de toets bij de CRvB kunnen doorstaan of rest de minister enkel de optie van het doorbetalen van het wachtgeld c.q. het volledig compenseren van het verlies aan AOW-inkomsten? De feitelijke speelruimte van de minister wordt daarbij beperkt door de budgettaire kaders van de jaarlijkse defensiebegroting. Bij doorbetaling van wachtgeld tot aan het bereiken van de verhoogde AOW-leeftijd komt de reparatie van het AOW-hiaat volledig voor rekening van defensie. Hoe verhoudt dit zich tot het doel van het verhogen van de AOW-leeftijd, namelijk het betaalbaar houden van de AOW-voorziening en een bijdrage van eenieder daaraan? Een lichtpuntje is het feit dat het een tijdelijk fenomeen betreft, dat eindigt zodra de stapsgewijze verhoging van de AOW-leeftijd in 2021 is afgerond. Vanaf 2022 wordt de AOW-leeftijd gekoppeld aan de levensverwachting van mensen. Een verhoging van de AOW-leeftijd maakt de overheid uiterlijk vijf jaar van tevoren bekend. Vanaf dat moment behoort het tijdperk waarin de AOW-leeftijd een vast gegeven was, definitief tot het verleden.

5

Ten tijde van het schrijven van deze annotatie was een aangepaste voorziening voor het AOW-gat voor militairen met een UGM-uitkering nog onderwerp van overleg, zowel in de Tweede Kamer als tussen de minister en de centrales van overheidspersoneel. Dit wordt dus vervolgd.

Redactiecommissie

Redactiecommissie MRT 2016

De Redactiecommissie

De commissie bestaat uit:

VoorzitterMr. J.P. Spijk MA, Brigade Generaal, Militair Juridische Dienst (bd)
SecretarisMr. Y.J. Foliant, Majoor van de Militair Juridische Dienst
Leden: 
voor de Koninklijke LandmachtMr. A.J. de Haan, Kolonel van de Militair Juridische Dienst
voor de Koninklijke LuchtmachtMr. C. Kalf, Kolonel van de Koninklijke Luchtmacht
voor de Koninklijke MarineMr. G. Souer, Commandeur van Administratie (tit)
voor de Koninklijke MarechausseeMr. P. Coomans, Hoofd Juridische Zaken
voor de Bestuursstaf: 
 Mr. J.J. Buirma, Hoofd Afdeling Bestuurs-, Straf- en Tuchtrecht van de Directie Juridische Zaken, Ministerie van Defensie
 Prof. Dr. T.D. Gill, Hoogleraar Militair Recht aan de Universiteit van Amsterdam en de Nederlandse Defensie Academie
 Mr. drs. M. Nooijen MBA, Brigade Generaal (tit.), Hoofd Militair Juridische Dienst Krijgsmacht
 Mr. R. van den Heuvel, Voorzitter van de Militaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
 Prof. Mr.Th.A. de Roos, Raadsheer-plaatsvervanger in het Hof ‘s-Hertogenbosch, emeritus hoogleraar Straf- en Strafprocesrecht aan de Universiteit van Tilburg

 

Vaste medewerkers

 Mr. M.J. Smeets en mr. P.J.H. Souren, Bijzondere Regelingen Defensie van ABP/APG
 Dr. J.P. Loof, Lid van het College voor de Rechten van de Mens en universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.
 Mr. M. de Bruin, Adviseur Humanitair Oorlogsrecht en Grondbeginselen Nederlandse Rode Kruis
 Dr. M.C. Zwanenburg, Afd. Internationaal Recht, Directie Juridische Zaken, Ministerie van Buitenlandse Zaken
 KTZ (LD) Mr. Drs. M.MJ. Loof, Directeur Dienstencentrum Juridische Dienstverlening

 

 

Adres

Adres van de Redactiecommissie: Staf CKMar/Cluster Juridische Zaken t.a.v. Majoor Mr. Y.J. Foliant, Kalvermarkt 32, 2511 CB Den Haag. Email: mrt@mindef.nl

relaties3
Naar boven